GRUNDSCHULDABTRETUNG UND FORDERUNGSVERKAUF ...

GRUNDSCHULDABTRETUNG UND FORDERUNGSVERKAUF
UNTER BERÜCKSICHTIGUNG DES RISIKOBEGRENZUNGSGESETZES
von Rechtsanwalt Christof Blauß, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
Der Verkauf von Grundschulddarlehen an Dritte (häufig Investorenfonds) ist derzeit
in aller Munde. Nachfolgender Beitrag soll einen kleinen (sicher nicht ganz vollständigen)
Überblick über die aktuelle Rechtslage zum Forderungsverkauf sowie der Abtretung
der Sicherungsgrundschulden geben. Darüber hinaus wird die neue Rechtslage
nach dem „Risikobegrenzungsgesetz“ dargestellt.
I. Bisheriges Recht
1. Zulässigkeit des Forderungsverkaufs
Die Frage des Verkaufs (notleidender) Kredite war – wohl beeinflusst durch die
Auswüchse der Kreditportfolioübertragung – zeitweilig höchst strittig.
So nahm das OLG Frankfurt (WM 2004/1386 ff) eine Unwirksamkeit der Abtretungsvereinbarung
zwischen der zedierenden Bank und der Zessionarin (Investor)
gem. § 134 BGB unter anderem deshalb an, weil es in der Abtretung des
Kredits einen Verstoß gegen das Bankgeheimnis sah. Auf dieses, so das
OLG Frankfurt, seien die strafrechtlichen Regelungen über Geheimnisverrat
(§ 203 StGB analog) anzuwenden, weshalb bei der Abtretung im Sinne § 134
BGB gegen ein Verbotsgesetz verstoßen werde, mit der Folge der Nichtigkeit der
Zessionsvereinbarung.
Dabei verkannte das OLG Frankfurt aber, dass sich der Straftatbestand des
§ 203 StGB nur an Berufsträger mit besonderen Verschwiegenheitsverpflichtungen
richtet (z.B. Ärzte, Anwälte, Steuerberater u.a.). Das Bankgeheimnis fällt gerade
nicht unter § 203 StGB. Eine Analogie, wie sie das OLG Frankfurt im zitierten
Urteil zu § 203 StGB gezogen hat, ist im Strafrecht verfassungsrechtlich unzulässig.
Auch kann aus dem „Bankgeheimnis“ entgegen der Rechtsprechung
des OLG Frankfurt nicht ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot abgeleitet
werden. Auch § 28 BDatSchG steht einer Abtretung der Kreditforderung nicht
entgegen.
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass immer dann, wenn zwischen
Kunde und Bank ein Abtretungsverbot mit dinglicher Wirkung nicht ausdrücklich
vereinbart ist, die Abtretung einer Darlehensforderung grundsätzlich gestattet ist
(vgl. BGH-Urteil v. 27.02.2007, XI ZR 195/05 = ZIP 2007/619; OLG Schleswig
BKR 2008/95 ff). Allenfalls können für die zedierende Bank Schadensersatzverpflichtungen
gegenüber den Kunden entstehen, wenn der Zessionar Sicherheiten
unrechtmäßig verwertet, z.B. unter Missachtung einer bestehenden Sicherungsabrede.

2. Wirkung des Forderungsverkaufs auf ein Schuldanerkenntnis
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Da die Bank neben der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bei der
Grundschuldbestellung in der Regel zur Absicherung ihrer Ansprüche auf Kreditrückzahlung
gem. §§ 794/800 ZPO auch ein sofort vollstreckbares notarielles
dingliches und persönliches Schuldanerkenntnis (§ 780 BGB) vom Kunden verlangt,
stellt sich die Frage, wie dieses Schuldanerkenntnis bei einem Verkauf der
Forderung nach bisherigem Recht zu behandeln ist.
Weil das persönliche Schuldanerkenntnis i.d.R. abstrakt ist, findet jedenfalls kein
automatischer Übergang gem. § 401 Abs. I BGB von der Bank auf den Investor
beim Forderungsverkauf statt. Das Schuldanerkenntnis bedarf daher einer eigenen
Abtretung auf den Investor, wobei man im Zweifel eine schuldrechtliche Verpflichtung
des Zedenten dahingehend annehmen muß, das abstrakte Sicherungsrecht
mit der abzutretenden Darlehensforderung mit zu übertragen (vgl.
z.B. BGHZ 80, S. 232/BGHZ 110, S. 43).
Aufgrund der Tatsache, dass das abstrakte Schuldanerkenntnis als persönliche
Vollstreckungsunterwerfung oftmals in AGB-Form in einer Grundschuldbestellung
enthalten ist, wird inzwischen teilweise die Ansicht vertreten, dass eine
AGB-mäßige persönliche ZV-Unterwerfung gegen § 307 Abs. I Satz 1 BGB verstoßen
könnte und damit AGB-mäßig unwirksam sei, so z.B. das LG Hamburg im
Beschluss vom 09.07.2008 (318 T 183/07 = NJW 2008, S. 2785).
Der Beschluss, bei dem es um die Frage der AGB-mäßigen Unwirksamkeit einer
dinglichen und persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung ging, ist aber
bislang noch nicht rechtskräftig (Rechtsbeschwerde beim BGH VII ZR 62/08).
Nachdem der BGH zuletzt in einer Entscheidung vom 22.11.2005 (XI ZR 226/04
= WM 2006, S. 87 f.) auch bei einer AGB-mäßigen Errichtung eines Schuldanerkenntnisses
mit persönlicher Vollstreckungsunterwerfung keine Unwirksamkeit
angenommen hat, sind Zweifel angebracht, ob die Entscheidung des LG Hamburg
dauerhaft Bestand haben kann. Schließlich hat sich an der potenziellen Gefährdungslage
des Schuldners alleine dadurch, dass heute Forderungsverkäufe
im großen Stil getätigt werden, nichts geändert!
3. Wirkung des Forderungsverkaufs auf die Sicherungsgrundschuld
Aufgrund der Abstraktheit muß die Sicherungsgrundschuld als Nebenrecht zur
Forderung mit abgetreten werden (Argument: § 401 BGB).Theoretisch ist es sogar
möglich, dass die Grundschuld auch separat, d.h. ohne zugrunde liegende
Forderung abgetreten wird. Allenfalls macht sich die Zedentin gegenüber ihrem
Kunden schadensersatzpflichtig, wenn sie eine Grundschuld unter Missachtung
der Sicherungsabrede abstrakt abtritt und der Zessionar die hieraus resultierende
Stellung zur Verwertung des dinglichen Rechts zum Nachteil des Kunden
missbraucht.
Diesem möglichen Missbrauch hat inzwischen das OLG München versucht, in
einem bislang nicht rechtskräftigen Urteil vom 26.02.2008 (ZIP 2008, S. 498) „ei-

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nen Riegel vorzuschieben“. Das OLG München entschied in der zitierten Entscheidung,
dass der Darlehensnehmer dem Neugläubiger nach der Abtretung
der Grundschuld die Einwendungen aus der Sicherungsabrede gem. § 404 BGB
entgegensetzen könne, die er auch gegen seinen ursprünglichen Darlehensgeber
gehabt habe (z.B. mangelnde Fälligkeit des besicherten Darlehens).
In seiner Entscheidung hat das OLG München damit der zukünftigen Rechtslage
nach dem Risikobegrenzungsgesetz vorgegriffen, wonach nach § 1192 Abs. 1a
BGB der gutgläubige einredefreie Erwerb einer Sicherungsgrundschuld ausgeschlossen
sein soll. Wegen der Abstraktheit der Grundschuld dürfte die Ansicht
des OLG München dagegen für sog. „Altfälle“ tatsächlich aber noch nicht zutreffend
sein.
II. Neue Rechtslage nach dem Risikobegrenzungsgesetz
1. Sinn und Zwecke des Risikobegrenzungsgesetzes
Das am 19.08.2008 in Kraft getretene Risikobegrenzungsgesetz (BGBl 2008,
Teil I, S. 1666 ff.) soll in seinem „bankrechtlichen Teil“ Missbrauchsrisiken bei der
Übertragung von Krediten vorbeugen und in diesem Bereich Transparenz schaffen.
Einzelne Regelungen gelten auch bereits für bestehende Vertragsverhältnisse.
2. Wesentliche Regelungen im Einzelnen
Dem Sinn und Zweck des Gesetzes folgend, soll der neu eingeführte § 492 Abs.
1a Satz 3 BGB dem Kunden die Möglichkeit eines Verkaufs des Immobiliardarlehensvertrages
an einen Dritten durch einen deutlich zu gestaltenden Hinweis in
der Vertragsurkunde transparent machen. Soweit ersichtlich wird ein Verstoß
gegen die Hinweispflicht jedoch keine Nichtigkeit des Immobiliardarlehensvertrages
zur Folge haben. Vielmehr erwirbt ein Verbraucher, dessen Immobiliardarlehensvertrag
einen entsprechenden Hinweis zukünftig nicht enthält, lediglich einen
Schadensersatzanspruch gegen die Bank.
Ebenfalls im Sinne der Schaffung größtmöglicher Transparenz ist die Neuregelung
des § 492a BGB zu werten, wonach der Verbraucher bei allen Darlehensvertragsarten,
also nicht nur bei Immobiliardarlehen, spätestens drei Monate vor
Ende einer Zinsbindung darüber zu unterrichten ist, ob die Bank zu einer neuen
Zinsbindungsabrede bereit ist, wobei die für Verbraucherdarlehen üblichen
Pflichtangaben i.S.d. § 492 BGB zu machen sind, wenn die Bank zu einer Fortsetzung
des Darlehensvertragsverhältnisses bereit ist.
Für die Frage des Verkaufs von Forderungen wird zukünftig vor allem die Regelung
des § 496 Abs. 2 BGB n.F. von erheblicher Relevanz sein. § 496 Abs. 2 regelt
die Verpflichtung, bei Verkauf und Abtretung der Forderung den Darlehensnehmer
unverzüglich über die Tatsache der Abtretung der Forderung sowie den
neuen Gläubiger zu unterrichten.

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In diesem Zusammenhang wird sich wiederum die Frage des gutgläubigen einredefreien
Erwerbs einer Sicherungsgrundschuld durch den Zessionar stellen.
Ein solcher ist nach der gesetzlichen Neuregelung des § 1192 Abs. 1a BGB zukünftig
ausgeschlossen, d.h. der Schuldner kann dem Neugläubiger beispielsweise
Einreden aus der Sicherungsabrede (z.B. mangelnde Fälligkeit der Grundschuld)
entgegenhalten.
Mit der Neuregelung des § 1192 Abs. 1a BGB korrespondiert im Übrigen auch
die gesetzliche Neuregelung des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach der Grundschulden,
die nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes, d.h. nach dem
19.08.2008 bestellt wurden, zwingend mit einer sechsmonatigen Kündigungsfrist
zur Herbeiführung der Fälligkeit der Grundschuld gekündigt werden müssen.
Auch diese Regelung soll dazu dienen, den Schuldner vor einer unrechtmäßigen
Verwertung des Sicherungsmittels Grundschuld zu schützen. Nach einer von
Nobbe, dem derzeitigen Vorsitzenden des XI. Zivilsenats des BGH, vertretenen
Ansicht, dürfte es sich im Hinblick auf die sechsmonatige Kündigungsfrist für die
Grundschuld, die auch aus wichtigem Grund nicht abgekürzt werden dürfe, anbieten,
die Grundschuld bereits im Falle einer besorgniserregenden Zahlungsstockung
zu kündigen und zwar im Hinblick auf den Nachweis nach § 726 ZPO
mit öffentlicher Zustellungsurkunde. Das Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen
nach § 498 Abs. 3 BGB ist somit nicht erforderlich.
Flankiert wird diese gesetzliche Neuregelung des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB von
der Neuregelung des § 799a ZPO, wonach ein verschuldensunabhängiger
Schadensersatzanspruch begründet wird, wenn z.B. aus einem notariellen Vollstreckungstitel
vollstreckt und die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für
unzulässig erklärt wird. Durch das dadurch bestehende Schadensersatzrisiko einerseits
sowie die Notwendigkeit der Kündigung der Grundschuld mit Halbjahresfrist
soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Zwangsvollstreckung aus einer
dinglichen Vollstreckungsunterwerfung im Rahmen der Grundschuldbestellung in
ganz erheblichem Maße, insbesondere für den Zweitgläubiger, erschwert werden.
Dies muss umso mehr gelten, als auch die Kündigungsmöglichkeit des Immobiliardarlehensvertrages
mit dem Verbraucher nach § 498 Abs. 3 BGB bekanntlich
in ganz erheblichem Umfang erschwert wurde und nunmehr Voraussetzung
der Kündigung wegen Zahlungsverzug ist, das mindestens zwei aufeinander
folgende Teilzahlungen ganz oder teilweise und mit mindestens 2,5 % des
Darlehensnennbetrages rückständig sind. Diese Regelung gilt allerdings nur für
Neuverträge, die nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes abgeschlossen
wurden und für Verträge, die nach diesem Zeitpunkt abgetreten worden sind.
In gleicher Weise gilt diese Regelung bei der Fusion von Kreditinstituten für die
übergehenden Darlehensverträge.

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III. Zusammenfassung
Das Risikobegrenzungsgesetz wird zukünftig insbesondere die Übertragung von Immobiliardarlehensverträgen
mit Verbrauchern sowie deren Kündigung in ganz erheblichem
Maße erschweren. Ob der Gesetzgeber dem Verbraucher damit jedoch einen
guten Dienst erwiesen hat, erscheint zweifelhaft, wenn man bedenkt, dass die erschwerten
Übertragungsmöglichkeiten sowie die durch die erschwerten Kündigungsvoraussetzungen
entstehenden Ausfälle „eingepreist“ werden müssen.
Stand: November 2008
Christof Blauß
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
Kanzlei Blaich & Partner, Stuttgart