Verlangt der demografische Wandel eine neue Zuordnung der ...

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on entdeckt. tatsächlich ist auf der Grundlage des Art. 13
EGV (vgl. jetzt Artt. 10 und 19 AEuV) die Rahmenrichtlinie
2000/78/EG erlassen worden; beide Rechtstexte sprechen
die Altersdiskriminierung bekanntlich an. Auch sieht
Art. 21 Abs. 1 GRCh ein ausdrückliches Verbot der Altersdiskriminierung
vor, das für ältere Menschen durch ein
besonderes Anerkennungs­ und Achtungsgebot in Art. 25
GRCh verstärkt wird. Gewiss: Art. 13 EGV war lediglich
eine Ermächtigungsnorm 17 und die Rahmenrichtlinie bezieht
sich ebenso wenig auf die nationalen Systeme der sozialen
Sicherheit wie die Grundrechtecharta. trotzdem lassen
sich dem Recht der Eu erhebliche Anhaltspunkte dafür
entnehmen, dass Differenzierungen, die an das Alter anknüpfen,
gleichheitsrechtlich besonders problematisch sind.
Es ist daher auch im Grundsatz nicht überraschend, dass
der EuGH unter Berücksichtigung dieser Anhaltspunkte
inzwischen aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ein Verbot
der Altersdiskriminierung abgeleitet hat 18 .
Bemerkenswert und überraschend ist es allerdings, dass
die Mitgliedstaaten auf europäischer Ebene ein Verbot der
Altersdiskriminierung akzeptiert haben, das sie in ihren nationalen
Verfassungen in dieser Stringenz bisher nicht kennen.
Dass sie es nicht kennen, ist gut nachvollziehbar: Denn
das Alter ist im Grundsatz eben ein besonders egalitäres,
dem Gedanken der Gerechtigkeit gerade verpflichtetes unterscheidungsmerkmal.
Das heißt nicht, dass Anknüpfungen
an das Alter und die Benachteiligung von Menschen
mit einem bestimmten Lebensalter – etwa auf dem Arbeitsmarkt
– nicht problematisch sein können; dementsprechend
finden wir in vielen Mitgliedstaaten auch bereichsspezifische
Regelungen zur Bekämpfung der Altersdiskriminierung.
Es spricht aber wenig dafür, das Alter generell als ein
verpöntes Differenzierungsmerkmal zu betrachten.
2. Die gleichheitsrechtlichen Folgen im Verfassungsrecht
in der verfassungsrechtlichen Diskussion in Deutschland ist
– häufig im Anschluss an die europarechtliche Entwicklung
– ebenfalls zu beobachten, dass altersbezogene Differenzierungen
zunehmend kritisch beurteilt werden und
dem BVerfG insoweit eine deutlich strengere Kontrolle
im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes nahegelegt
wird 19 . Dieser tendenz ist entgegenzutreten: Das Alter ist
I. Die Fragestellung
Die rechtswissenschaftliche Wahrnehmung des Gesundheitswesens
hat in den letzten Jahren einen erheblichen
Wandel vollzogen. Die drei teildisziplinen des Arztrechts,
Prof. Dr. iur Winfried Kluth,
Lehrstuhl für Öffentliches Recht,
Martin­Luther­universität Halle­Wittenberg,
universitätsplatz 3–5, 06108 Halle, Deutschland
grundsätzlich kein – im Sinne der „neuen formel“ – problematisches
personenbezogenes Merkmal 2 0 , sondern – bei
richtiger Anwendung – ein besonders egalitäres Differenzierungskriterium.
Das BVerfG war daher gut beraten,
wenn es Altersgrenzen bisher gleichheitsrechtlich nicht
oder nur sehr zurückhaltend problematisiert hat 21 .
Wenn Leistungsbeschränkungen im Gesundheitswesen
verfassungsrechtlich möglich sein müssen 2 2 , stellt sich die
frage, nach welchen Kriterien sie erfolgen sollen. Dies ist im
Grundsatz eine politische Entscheidung, die von den Präferenzen
der Bürger ebenso abhängt wie von zahlreichen
Klugheits­ und zweckmäßigkeitserwägungen. Vorgegeben
ist insoweit lediglich, dass die Begrenzung der Mittel für das
Gesundheitswesen allgemein sein muss, also nicht zu Lasten
einer bestimmten Gruppe gehen darf. Diese Voraussetzung
wird durch das Kriterium des Alters so gut wie durch kaum
einen anderen Maßstab erfüllt, da es gar kein allgemeineres
Kriterium gibt. Höchstens das Losverfahren bietet eine ähnliche
universalität der Anwendbarkeit; ihm gegenüber besitzt
das Kriterium des Alters aber – wenn der Eindruck über
die üblichen Präferenzordnungen nicht täuscht – erhebliche
Vorteile: Die normale Lebensspanne zu erreichen wird gemeinhin
für wichtiger erachtet als die Chance zu erhöhen,
diese Spanne zu überschreiten 2 3 . Von einer „Altersdiskriminierung“,
die in menschenunwürdiger Weise den gleichen
Achtungsanspruch eines jeden verletzt, kann – unter den
genannten Bedingungen – im falle einer politisch beschlossenen
Altersrationierung jedenfalls keine Rede sein.
DOI: 10.1007/s00350-010-2676-3
Verlangt der demografische Wandel eine neue Zuordnung
der ärztlichen und sonstigen Gesundheitsdienstleistungen?
– Eine Problemskizze*
Winfried Kluth
Kluth, Verlangt der demografische Wandel eine neue zuordnung der Gesundheitsleistungen?
17) Vgl. nur Odendahl, in: Heselhaus/Nowak (Hrsg.), Handbuch der
Europäischen Grundrechte, 2006, § 43, Rdnr. 44 m. w. n.
18) EuGH, Rs. C­144/04 (Mangold), Slg 2005, i­9981. Vgl. dazu
Huster, EuR 2010, 234 ff.
19) Vgl. insbesondere König, in: fS f. zuleeg, 2005, S. 341, 356 ff.;
dies., zESAR 2005, 218, 222 f.; ferner Nußberger, Jz 2002, 524 ff.;
Simitis, nJW 2004, 1453 f.
20) zu der entsprechenden dogmatischen Konstruktion des Gleichheitssatzes
vgl. Huster, in: Friauf/Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar
zum GG, Art. 3, Rdnrn. 78 ff. (Stand: 2005).
21) Vgl. zuletzt etwa BVerfGK 10, 227 ff. m. w. n.
22) Vgl. dazu Huster, Jz 2006, 466 ff., in Kritik an BVerfGE 115,
25 ff.
23) Vgl. dazu oben, sub iii. 2.
des Medizinrechts und des Gesundheitsrechts 1 , die sowohl
thematisch als auch wissenschaftlich­institutionell getrennt
bearbeitet wurden, scheinen zu konvergieren. Hin­
*) Überarbeitete fassung eines Vortrags im Rahmen eines Workshops
der DGMR zum thema „Demografischer Wandel und Gesundheitsversorgung“
am 27. und 28. 9. 2009 in Halle (Saale).
1) S. dazu exemplarisch die jeweiligen Standardwerke: Laufs/Katzenmeier/Lipp,
Arztrecht, 6. Aufl. 2009; Quaas/Zuck, Medizinrecht,
2. Aufl. 2008; Schiwy, Gesundheitsrecht, 2008.

Kluth, Verlangt der demografische Wandel eine neue zuordnung der Gesundheitsleistungen? MedR (2010) 28: 372−378 373
zu kommt eine Betrachtung aus einer Metaebene, wenn
es etwa darum geht, das Gesundheits­ und Sozialrecht als
teilbereich des öffentlichen Wirtschaftsrechts zu qualifizieren
2 . Daran wird deutlich, dass den strukturellen Rahmenbedingungen,
insbesondere den durch Wettbewerb
erzeugten Wirtschaftlichkeitsanreizen, sowie den nichtärztlichen
Leistungen im Gesundheitswesen, die lange zeit
ein rechtswissenschaftliches Schattendasein führten, eine
wachsende Bedeutung zukommt.
Als wichtigste Auslöser des (erforderlichen) strukturellen
Wandels im Gesundheitswesen werden in der Regel die
durch den technischen fortschritt bedingte Kostenexplosion
und der demographische Wandel (höherer Anteil alter
Menschen mit vermehrter inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen
3 ) angeführt. Der Bundesgesetzgeber
hat darauf bereits in den vergangenen Jahren mit einer
Vielzahl von thematisch eng begrenzten Maßnahmen 4 reagiert,
die neben Kürzungen im Leistungskatalog der Gesetzlichen
Krankenversicherung auch auf die Stärkung des
Wettbewerbs im System abzielen 5 . in diesem zusammenhang
haben sich auch die Stellung und das Selbstverständnis
der Gesundheitsberufe in mehrfacher Hinsicht verändert.
Sie unterliegen stärker als bislang expliziten Wirtschaftlichkeitsanforderungen
6 , die in der Einrichtung des instituts
für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen
(iQWiG) 7 auf der Grundlage der §§ 139a ff. SGB V ihren
sichtbaren und wirksamen Ausdruck gefunden haben. Darüber
hinaus sind sie auch im Hinblick auf Qualität und
Eigenverantwortlichkeit der Leistungserbringung höheren
Anforderungen unterworfen. Die dominierende Rolle des
ärztlichen Berufsstandes soll – nicht zuletzt zur Senkung
der Kosten – durch eine vermehrte Delegation und Substitution
einzelner tätigkeiten durch andere qualifizierte
Gesundheitsberufe abgeschwächt werden 8 .
Exemplarisch zum Ausdruck kommt diese Entwicklung
in einem Gesetzesantrag des Landes nordrhein­Westfalen
zur Einführung einer Modellklausel in die Berufsgesetze
der Hebammen, Logopäden, Physiotherapeuten, Ergotherapeuten
und Rettungsassistenten vom 18. 4. 2008 9 . ziel des
Vorschlags war es unter anderem, den zugang zu diesen Berufen
über ein fachhochschulstudium zu ermöglichen und
auf diese Weise den Ausbildungsstandard anzuheben und
an das europäische Ausland anzupassen. Dort sind nämlich
schon seit vielen Jahren ein höherer Ausbildungsstand und
eine höhere Eigenständigkeit anderer Gesundheitsberufe
zu verzeichnen 10 . zudem soll durch die verbesserte Eigenständigkeit
der Gesundheitsberufe etwaigen Versorgungslücken
und ­engpässen im Bereich der ärztlichen Versorgung
vorgebeugt werden 11 .
Vor diesem Hintergrund wird nachstehend der Versuch
unternommen, nach einem knappen Überblick zum Status
quo der Gesundheitsberufe die Auswirkungen des demografischen
Wandels bei der nachfrage von Gesundheitsdienstleistungen
sowie den Rahmen für eine Anpassung
des Berufsrechts von Gesundheitsberufen zu ermitteln. Dabei
soll der zuordnung der verschiedenen Gesundheitsberufe
zum Ärztestand besondere Aufmerksamkeit geschenkt
werden.
II. Die aktuelle Struktur
der Gesundheitsdienstleistungen
1. Die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen
Das deutsche Gesundheitswesen ist traditionell durch eine
zersplitterung der Gesetzgebungskompetenzen für die Gesundheitsberufe
geprägt 1 2 . Bei den Heilberufen, zu denen
das BVerfG auch die Altenpflege rechnet 13 , ist der Bund
gem. Art. 74 Abs. 1 nr. 19 GG „nur“ für die Regelung der
Ausbildung und der eng damit verbundenen zulassungsanforderungen
zuständig, während die Berufsausübung
einschließlich der fortbildung etwa zum facharzt 14 durch
die Länder, vor allem in den Heilberufsgesetzen, geregelt
wird. Das gleiche gilt für die Heilgewerbe, die überwiegend
landesgesetzlich geregelt sind 15 . Hinzu kommen die
fünf klassischen Gesundheitshandwerke, die in der Handwerksordnung
verankert sind und die auf der Gesetzgebungskompetenz
für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74
Abs. 1 nr. 11 GG beruhen. unterfüttert wird das gesamte
Spektrum mit unterschiedlicher intensität durch harmonisierende
Regelungen in der Berufsanerkennungsrichtlinie
der Europäischen union 16 , die für die Ärzte, zahnärzte,
Apotheker, Hebammen und Krankenschwestern in
den Artt. 24 ff. spezielle Vorgaben aus früheren sektoralen
Richtlinien enthalten 17 . Diese beziehen sich auf die jeweilige
Berufsqualifikation und deren gegenseitige Anerkennung
in den Mitgliedsstaaten.
neben diesen genuin berufsrechtlichen Regelungen
kennt das deutsche Recht mit den berufsbezogenen Regelungen
des SGB V indes noch eine zweite bundesgesetzliche
Regelungsebene, die aus der Perspektive der zulassung
zur Leistungserbringung im Rahmen der GKV prägend auf
die Gesundheitsberufe einwirkt und dabei deren Berufsausübung
steuert 18 . Wegen des Vorrangs des Bundesrechts
2) Dazu grundlegend Rixen, Sozialrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht,
2005.
3) Dazu zugespitzt Schirrmacher, Das Methusalem­Komplott, 2. Aufl.
2006, S. 124 ff.; ausgewogener Birg, Die demographische zeitenwende,
4. Aufl. 2005, S. 184 ff.; allgemeiner zu den Entwicklungen
Kaufmann, Schrumpfende Gesellschaft, 2005, S. 95 ff.; speziell
zu medizinischen Aspekten Schumpelick/Vogel (Hrsg.), Alter als
Last und Chance, 2005; zu dem damit verbundenen Szenario der
Rationierung Zitter, Rationierung in der Altersmedizin?, 2001.
4) Knappe Übersicht zu den einzelnen Reformschritten bei Quaas/
Zuck (fn. 1), § 4, Rdnrn. 50 ff.
5) zu einem Aspekt des verschärften Wettbewerbs: Kluth, Verfassungs­
und europarechtliche fragen einer gesetzlichen Beschränkung
der Abgabe von Hilfsmitteln durch Ärzte, 2004.
6) näher Kluth, MedR 2005, 65 ff. zu den damit verbundenen folgen
für das ärztliche Berufsbild: Gesellensetter, Die Annäherung
des freien Arztberufes an das Gewerbe, 2007.
7) S. www.iqwig.de sowie Sawicki, MedR 2005, 389 ff.; Genzel,
ArztR 2006, 228 ff.; Quaas/Zuck (fn. 1), § 9, Rdnrn. 24 f.
8) Dazu auch Bergmann, MedR 2009, 1 ff.
9) BR­Dr. 256/08. Der Vorschlag fand indes keine Mehrheit. Weniger
weit reichende Erweiterungen von beruflichen zuständigkeiten
im Bereich der Delegation und Substitution ärztlichen
Handelns wurden kurz danach durch das Pflege­Weiterentwicklungsgesetz
vorgenommen, G. v. 1. 7. 2008, BGBl. i S. 874.
S. dazu auch Bergmann, MedR 2009, 1, 3.
10) So sind in den romanischen Ländern die Pflegeberufe und der
Hebammenberuf seit langer zeit durch eine Hochschulausbildung
für eine weiter gehende Selbständigkeit bestimmt. zu den
unterschiedlichen Qualifikationen im Bereich der Augenoptik
s. Kluth, Rechtliche Rahmenbedingungen einer neupositionierung
des Augenoptikerberufs in Deutschland, 2008, S. 21 ff.;
ders., GewArch 2009, 110 ff.
11) zu Versorgungslücken bei den Ärzten allgemein fAz nr. 235 v.
20. 20. 2007, S. 13. Speziell zu Versorgungslücken bei Augenärzten
Ärzte­zeitung v. 17. 3. 2008. zur Entwicklung der zahl der
Ärzte insgesamt Bergmann, MedR 2009, 1, unter Hinweis auf das
Krankenhausbarometer.
12) Übersicht bei Quaas/Zuck (fn. 1), § 2, Rdnrn. 27 ff.
13) BVerfGE 106, 62 ff.
14) zu der in diesem Bereich bestehenden Ausgestaltungsbefugnis
der Berufskammern s. grundlegend BVerfGE 33, 125 ff.
15) zu Einzelheiten Schnitzler, Das Recht der Heilberufe, 2004,
S. 53 ff.
16) Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates v. 7. 9. 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen,
ABlEu nr. L 255/22. S. dazu auch Kluth/Rieger, EuzW
2005, 486 ff.
17) zu Einzelheiten Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EuV/EGV,
Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 52, Rdnrn. 49 ff.
18) Übersicht bei Quaas/Zuck (fn. 1), § 12 sowie §§ 17 ff.

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gem. Art. 31 GG kommt diesen Regelungen jedenfalls im
Bereich der GKV auch ein Vorrang gegenüber dem landesgesetzlichen
Berufsrecht zu, wobei dies in der Praxis 19
offenbar noch nicht zu Konflikten geführt hat, es sich
demnach um zumindest widerspruchsfreie Regelungen
h a n d e l t 2 0 .
Diese Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen für die
Gesundheitsberufe 21 – wenn man diese Bezeichnung als
Oberbegriff nimmt 2 2 – zwischen Bund und Ländern zieht
naturgemäß Schwierigkeiten bei der Harmonisierung und
zuordnung der verschiedenen Berufsbilder nach sich. in
den fällen der Landeszuständigkeit kommen Abweichungen
bei den jeweiligen Berufsbildern hinzu. Vor allem aber
fehlt es sowohl an einer Gesamtkoordination der einzelnen
Berufe an den Schnittstellen zueinander als auch bei ihrer
zuordnung zu den Bereichen der stationären und ambulanten
Krankenversorgung sowie der Pflege und Rehabilitation.
Eine solche Gesamtkoordination ist aber hilfreich,
wenn nicht sogar erforderlich, will man die Effektivität
und Effizienz des Gesundheitswesens erhöhen und vermeiden,
dass Kosteneinsparungen in einem Bereich (z. B. der
stationären Versorgung) zu Kostensteigerungen in einem
anderen Bereich (etwa in den Bereichen Pflege oder Rehabilitation)
führen 2 3 .
2. Systematisierung der Berufsbilder im Gesundheitswesen
aus fachlicher Perspektive
Jedem Versuch einer Systematisierung muss eine Bestandsaufnahme
vorausgehen, die zum einen die vorhandenen
Berufsbilder ermittelt und sie zum anderen funktional verortet
und einander zuordnet.
Die Bestandsaufnahme beginnt gewöhnlich mit den in
sowohl formaler als auch funktionaler Hinsicht besonders
bedeutsamen akademischen Heilberufen, denen nicht nur
die fachlich anspruchsvollsten tätigkeiten, sondern auch
eine Gatekeeper­funktion zugewiesen wird, d. h. sie dirigieren
weitgehend den zugang und die Art der Versorgung.
Dies sind die Berufe des Arztes, des zahnarztes, des
Psychologischen Psychotherapeuten sowie – mit deutlich
abgeschwächter funktionaler Relevanz – des Apothekers.
für diese Berufe ist ein universitätsstudium vorgeschrieben,
das europaweit in seinen Mindestanforderungen harmonisiert
ist 2 4 .
Dem Arzt zugeordnet sind die als Ausbildungsberufe
ausgestalteten sog. Heilhilfsberufe 2 6 wie die Arzthelferberufe
und die Geburtshilfeberufe, aber auch die medizinisch­technischen
Berufe (MtA), die vor allem in der
Labormedizin tätig sind 2 7 .
teilweise ebenfalls dem Arzt zugeordnet, in vielen fällen
aber auch selbständig tätig sind die verschiedenen Pflegeberufe,
die Krankenpflegeberufe, die Altenpflegeberufe und
die Kinderpflegeberufe 2 8 . in diesem Bereich gibt es derzeit
ein breites Spektrum unterschiedlicher Berufsausbildungen,
die im falle der Pfegewissenschaften 2 9 bis zum universitätsstudium
reicht. Es überwiegen aber nach wie vor
die Ausbildungsberufe.
Ähnlich verhält es sich bei den meisten Rehabilitationsberufen.
Dazu gehören Physiotherapeut, Masseur, medizinischer
Bademeister, Ergotherapeut, Motopäde, Logopäde,
Medizinischer Sprachheilpädagoge, Sprachtherapeut, Orthoptist,
Diplom­Musiktherapeut, Diplom­Kunsttherapeut,
Podologe, Diätassistent, wobei jedoch einige der Berufe auf
einem fachhochschulstudium basieren 3 0 .
Eine Sonderstellung bei den Gesundheitsberufen nehmen
die in der Handwerksordnung 31 verankerten Gesundheitshandwerke
ein, zu denen die Augenoptiker, die Hörgeräteakustiker,
die zahntechniker, die Orthopädietechniker
und die Orthopädieschuhmacher gehören. Bei diesen Berufen
sind zwei strukturelle Veränderungen zu verzeichnen:
Erstens nimmt der Anteil der im klassischen Sinne
Kluth, Verlangt der demografische Wandel eine neue zuordnung der Gesundheitsleistungen?
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handwerklichen tätigkeitsanteile ab (das gilt vor allem für
Augenoptik und Hörgeräteakustik), der Anteil dienstleistender
tätigkeiten dafür zu. zweitens verfügt bereits heute
ein erheblicher teil der Berufsanfänger über einen fachhochschulabschluss
3 2 mit der folge, dass die Prägung durch
die handwerkstypische duale Ausbildung zurückgeht und
über eine neuausrichtung der Berufsbilder nachgedacht
werden sollte 3 3 .
Schwierig gestaltet sich die zuordnung der Heilpraktiker.
Es handelt sich bei diesem 1939 mit dem ziel der
Abschaffung dieses Berufsstandes 3 4 eingeführten Beruf um
einen Beruf ohne Berufsbild. Weder das Gesetz selbst noch
19) zu beobachten ist aber in der Praxis, dass die Ärzte die Vorgaben
des SGB V wegen der engen Verknüpfung zur Abrechnungspraxis
oft besser „kennen“ als die Berufsordnungen.
20) Davon zu unterscheiden ist der „Konflikt“ zwischen Leistungsbeschränkungen
nach dem SGB V und dem berufsrechtlichen
Gebot einer Behandlung nach den geltenden fachlichen Standards;
s. dazu u. a. Kern, MedR 2004, 300 ff.
21) in Gesundheitsdienstberufen, also unmittelbar in der Versorgung
des Patienten, arbeiteten im Jahr 2005 2,58 Millionen Beschäftigte
bzw. 2 Millionen Vollzeitäquivalente. Der frauenanteil in
den Gesundheitsdienstberufen war sogar noch höher als unter
den Beschäftigten im Gesundheitswesen insgesamt. Er lag 2005
bei 80 % und ist damit gegenüber 1997 relativ konstant (79,2 %).
Der Anteil der teilzeitkräfte lag im Jahr 2005 bei den Ärzten
(14,3 %) und zahnärzten (9,2 %) deutlich niedriger als bei den
nicht­akademischen Heilberufen. in Gesundheitsdienstberufen
waren zum überwiegenden teil frauen teilzeitbeschäftigt
(92,9 %). Die größte Berufsgruppe unter den Gesundheitsdienstberufen
war mit 699.000 Beschäftigten im Jahr 2005 diejenige
der Gesundheits­ und Krankenpflege (inklusive Gesundheits­
und Kinderkrankenpflege), die 27 % des Gesundheitsdienstpersonals
ausmachte. Von 1997 bis 2005 zeigte sich in dieser Berufsgruppe
nur ein leichter Anstieg von 2,9 %. Bei umrechnung in
Vollzeitkräfte ergab sich dagegen sogar ein leichter Beschäftigtenrückgang
von 1,5 %. Der frauenanteil in dieser Berufsgruppe
lag 2005 bei 85,3 % und blieb damit gegenüber 1997 (84,7 %) fast
unverändert. Der Anteil der teilzeitkräfte lag 2005 bei gut einem
Drittel aller Beschäftigten.
22) zu fragen der Begriffssystematik s. auch eingehend Sachverständigenrat
zur Begutachtung der Entwicklung im Gesundheitswesen,
Kooperation und Verantwortung, 2007, S. 71 ff. (abrufbar unter
www.svr­gesundheit.de).
23) Ein Beispiel dafür sind die höheren Pflegekosten, die durch den
„Verzicht“ auf bestimmte Operationen bei älteren Menschen
verursacht werden können.
24) S. Artt. 24 ff. RL 2005/36/EG (dazu oben, fn. 16).
25) Darunter werden hier Berufe verstanden, die nach dem deutschen
dualen System durch ein nebeneinander von praktischer
Ausbildung und theorievermittlung gekennzeichnet sind.
26) Dazu näher Schnitzler (fn. 15), S. 51 ff.
27) Schnitzler (fn. 15), S. 60 ff.
28) Schnitzler (fn. 15), S. 53 ff.
29) zur Entwicklung s. näher Wagner, RDG 2008, 10 ff.; Schneider,
nJW 2001, 3226 ff.; ders., MedR 2004, 90 ff.
30) zu Einzelheiten Schnitzler (fn. 15), S. 63 ff. Die Ausbildung der
Podologen ist bundeseinheitlich geregelt durch das Podologengesetz
v. 4. 12. 2001, BGBl. i S. 3320. Das gleiche gilt u. a. für
die Orthoptisten (G. v. 28. 11. 1989, BGBl. i S. 2061) und die Logopäden
(G. v. 7. 5. 1980, BGBl. i S. 529). Die meisten anderen
Berufe beruhen auf landesgesetzlichen Regelungen oder Rechtsverordnungen.
für einige Berufe gibt es nicht in allen Bundesländern
gesetzliche Vorgaben und Berufsbilder.
31) Anlage i nrn. 33–37 zur HwO. S. zu den Berufen und ihrer Stellung
im Gesundheitswesen näher Quaas/Zuck (fn. 1), §§ 39 ff.;
Kluth, Verfassungs­ und europarechtliche fragen einer gesetzlichen
Beschränkung der Abgabe von Hilfsmitteln durch Ärzte,
2004, S. 36 ff.
32) Der Berufszugang ist nach § 7 Abs. 2 HwO auf diesem Weg ohne
weiteres möglich.
33) zu Entwicklungsoptionen in diesem Bereich s. Kluth (fn. 10),
S. 63 ff. und 81 ff. Entsprechende Entwicklungen sind auch bei
den anderen Gesundheitshandwerken sinnvoll denkbar.
34) Schnitzler (fn. 15), S. 46. S. auch Quaas/Zuck (fn. 1), §§ 33 f.

Kluth, Verlangt der demografische Wandel eine neue zuordnung der Gesundheitsleistungen? MedR (2010) 28: 372−378 375
die dazu ergangene Durchführungsverordnung enthalten
Aussagen zu Ausbildung und Prüfung 3 5 . Vielmehr werden
nur die Vollendung des 25. Lebensjahres sowie eine abgeschlossene
Volksschulausbildung verlangt. für die weiter
erforderliche Kenntnisüberprüfung können die Länder
zwar im Rahmen des Erlaubnisverfahrens Kriterien aufstellen.
Diese können sich ihrerseits, mangels materieller
Gesetzgebungsbefugnis, nur aus anderen allgemeinen
normen ableiten 3 6 . Hinzu kommt, dass in eigentümlichem
Anachronismus dem Heilpraktiker die Ausübung der Heilkunde
gestattet ist, die ansonsten den Ärzten vorbehalten
wird, und dass das Heilpraktikergesetz zur Definition der
Heilkunde herangezogen wird, obwohl es selbst keine
qualifizierten materiellen Anforderungen stellt. Es spricht
deshalb alles dafür, dieses Gesetz aufzuheben und etwaige
Lücken durch geeignetere Regelungen zu ersetzen 37 .
3. Zuordnung der verschiedenen Berufsbilder und Tätigkeitsfelder
Stellt man die frage nach der zuordnung der verschiedenen
Berufsbilder und der damit verbundenen tätigkeitsfelder,
so führt dies angesichts der unterschiedlichen Regelungszuständigkeiten
und Regelungszeitpunkte zu einem
diffusen Bild. im Vordergrund steht jeweils das eigene
Berufsfeld, während die zusammenarbeit mit anderen Berufen
nur dort genauer thematisiert wird, wo es sich um
genuine Hilfsberufe handelt, deren funktion gerade darin
besteht, einen anderen Beruf, in der Regel den Arzt, zu
unterstützen.
Auch die Systematisierungen des SGB V 3 8 sowie des
SGB Xii führen nicht weiter, da sie in erster Linie die Einbeziehung
des jeweiligen Berufs in das System der Leistungserbringung
und Kostenerstattung regeln und dabei
nicht auf eine Koordination abzielen.
Bemüht man sich gleichwohl um eine zuordnung, so bietet
sich auch hier eine Orientierung an der zentralen Rolle
des Arztes an, die formalrechtlich in den sog. Arztvorbehalten
zum Ausdruck kommt. Dabei muss jedoch zwischen
auf einzelne tätigkeiten bezogenen expliziten Arztvorbehalten,
wie sie sich z. B. im Bereich des transplantationswesens
(z. B. §§ 3 ff. tPG), des transfusionswesens (z. B.
§§ 4, 5 tfG), der fortpflanzungsmedizin (§ 9 ESchG) und
beim Schwangerschaftsabbruch (§ 218 a StGB) finden, und
dem allgemeinen impliziten Arztvorbehalt, der aus § 1
Abs. 1 HeilPrG abzuleiten ist 3 9 , unterschieden werden.
Der implizite Arztvorbehalt erweist sich indes bei genauerem
Hinsehen als wenig tragfähig, wenn der Bundesoder
Landesgesetzgeber ein Berufsbild konkret ausgestaltet
hat. in diesen fällen tritt die unspezifische und indirekte
Verbotsregelung des § 1 Abs 1 HeilPrG zurück. Konkret:
Soweit auf gesetzlicher Grundlage einem Gesundheitsberuf
auf der Basis einer entsprechenden Qualifikation bestimmte
tätigkeiten erlaubt sind, spielt es grundsätzlich
keine Rolle, ob diese auch als Heilkunde i. S. des § 1 Abs. 1
und 2 HeilPrG zu qualifizieren sind. Das folgt daraus, dass
es sich bei diesen speziellen Berufsgesetzen um spezialgesetzliche
Regelungen im Verhältnis zum HeilPrG handelt
und der indirekte Arztvorbehalt gegenüber solchen Regelungen
weder nach seiner intention noch nach seinem Regelungsgegenstand
eine Sperrwirkung entfaltet. zweck des
Gesetzes ist es nämlich nicht, die Regelung von weiteren
speziellen Berufsbildern im Bereich des Gesundheitswesens
zu untersagen oder die Heilkunde den Ärzten und Heilpraktikern
vorzubehalten. Vielmehr soll nur eine tätigkeit
ohne Erlaubnis verhindert werden.
Entsprechend hat auch das BVerfG im falle der Augenoptik
entschieden, dass Augeninnendruckmessungen auch
von Augenoptikern durchgeführt werden können, da diese
dafür ausreichend qualifiziert sind 4 0 . Daraus kann als allgemeine
Regel abgeleitet werden, dass die Reichweite der Betätigung
eines Gesundheitsberufs der sachlichen Reichweite
der Ausbildung entspricht, die im betreffenden Berufsbild
gesetzlich verankert ist. Dabei spielt es grundsätzlich keine
Rolle, ob es sich bei dieser tätigkeit um Heilkunde i. S. des
§ 1 HeilPrG handelt. zumindest ist die Berufsqualifikation
nach den spezialgesetzlichen Berufsrechten als spezialgesetzliche
Erlaubnis i. S. des HeilPrG anzusehen 41 .
Anders gelagert sind fälle, in denen der Berufsbildungsmarkt
Berufsqualifikationen anbietet, die als Ausübung der
Heilkunde zu qualifizieren sind, aber nicht auf einer gesetzlichen
Regelung, insbesondere einer Ausbildungsordnung,
beruhen 4 2 . in diesen Konstellationen greift die Sperrwirkung
des HeilPrG, so dass es einer entsprechenden Erlaubnis
bedarf. Darüber hinaus stellt sich aber auch die frage,
ob es einen Anspruch auf gesetzliche Anerkennung der
neuen Berufsbilder gibt, damit eine entsprechende Rechtssicherheit
begründet wird. Es liegt damit ein fall der Begründung
neuer oder erweiterter Berufsbilder 43 durch die
Hochschulen und sonstigen Anbieter von Bildungsdienstleistungen
vor, dem der Gesetzgeber bei der Regelung von
Marktzutrittsschranken Rechnung tragen muss.
III. Veränderungen der Nachfragestrukturen
bei Gesundheitsdienstleistungen aufgrund
des demografischen Wandels
1. Strukturmerkmale des demografischen Wandels
im 21. Jahrhundert
Wenn es nunmehr darum geht, die Auswirkungen des demografischen
Wandels auf die nachfrage von Gesundheitsdienstleistungen
zu ermitteln, so bedarf es zunächst einer
Präzisierung der damit angesprochenen Entwicklungen,
denn mit demografischem Wandel werden zunächst ledig­
35) Eine inhaltliche Ausgestaltung erfolgt nur durch privates Verbandsrecht.
S. z. B. die Berufsordnung für Heilpraktiker (BOH)
des fachverbandes Deutscher Heilpraktiker e. V. zu weiteren Berufsorganisationen
der Heilpraktiker vgl. Rieger/Hespeler/Küntzel,
in: Rieger/Dahm/Steinhilper (Hrsg.), HK­AKM, nr. 2460,
Rdnr. 34 (Stand: 2009). zum text s. Dünisch/Bachmann, Das
Recht des Heilpraktikerberufs und der nichtärztlichen Heilkundeausübung,
Anhang 20.2.
36) Schnitzler (fn. 15), S. 47. S. auch BVerfGE 78, 155 ff., zur Stellung
der Heilpraktiker im System der Gesetzlichen Krankenversicherung.
37) Erforderlich wäre in diesem fall jedoch die Regelung eines adäquaten
Erlaubnisvorbehalts für die Ausübung der Heilkunde an
anderer Stelle, denn insoweit erfüllt das Gesetz zweifelsohne eine
sinnvolle Systemfunktion, indem es die ansonsten geltende Gewerbefreiheit
nach § 1 GewO beschränkt, die ursprünglich auch
die heilberufliche tätigkeit umfasste.
38) Hier ist vor allem an die Regelungen in den §§ 27 ff. SGB V zu
denken. Dort werden nacheinander die Leistungen der verschiedenen
Leistungserbringer ausgestaltet.
39) Die norm bestimmt, dass die Heilkunde nur von Ärzten und
Personen ausgeübt werden darf, die nach dem HeilPrG dazu eine
Erlaubnis besitzen. Daraus kann indirekt abgeleitet werden, dass
die Ausübung der Heilkunde grundsätzlich den Ärzten vorbehalten
ist. Der tätigkeitsbereich der Heilpraktiker wird seinerseits
durch die expliziten Arztvorbehalte beschränkt.
40) BVerfG, nJW 2000, 2736 ff. S. dazu auch Kluth (fn. 10),
S. 52 ff.
41) Hinzu kommt, dass die spezialgesetzlichen Vorgaben sehr viel
genauer und anspruchsvoller sind als der vom HeilPrG verlangte
„kriterienlose“ nachweis.
42) Eine Parallele stellt die Entwicklung neuer juristischer Berufsbilder
wie des fH­Wirtschaftsjuristen dar, dem der Gesetzgeber
den zugang zur Rechtsberatung nicht verwehren konnte und
unter anderem deshalb das Rechtsdienstleistungsgesetz geändert
hat.
43) Das Recht der Berufstätigen (= Grundrechtsträger) zur Herausbildung
neuer Berufsbilder war lange zeit in Vergessenheit geraten.
Über den umweg der neuen Angebote der Hochschulen
gewinnt es derzeit wieder an Bedeutung.

376 MedR (2010) 28: 372−378
lich Veränderungen in der zusammensetzung der Bevölkerung
bezeichnet, ohne dass damit konkrete Aussagen über
inhalt und tendenzen dieser Veränderung verbunden sind.
Die Entwicklung in Deutschland 4 4 bis zum Jahr 2050 ist
vor allem durch drei faktoren bestimmt: (1) das Schrumpfen
der Gesamtbevölkerung von ca. 80 auf ca. 60 Millionen
Einwohner 4 5 , (2) die zunahme des Anteils der über 75­jährigen
von 6 auf 12 Millionen als folge der steigenden Lebenserwartung
sowie (3) die Veränderung des Verhältnisses
zwischen Erwerbstätigen und transferempfängern von ca.
2:1 auf 1:1 4 6 . Dieser Prozess vollzieht sich in den einzelnen
Landesteilen nicht gleichmäßig und gleichzeitig. Vielmehr
sind die Veränderungen in den neuen Bundesländern bereits
heute sichtbar, während vor allem im Südwesten erst
mit einer Verzögerung von bis zu zehn Jahren vergleichbare
Veränderungen spürbar werden. Das hängt mit der landesinternen
Bevölkerungswanderung vor allem junger frauen
vom Osten in den Süd(west)en zusammen 47 .
2. Auswirkungen in den einzelnen Bereichen
der Gesundheitsversorgung
Durch den damit grob skizzierten demografischen Wandel
verändert sich die räumliche Struktur der nachfrage
nach Gesundheitsdienstleistungen, vor allem durch den
Bevölkerungsrückgang und die stärkere Überalterung auf
dem Land. Bei weniger Gesamtnachfrage nimmt der Anteil
an Pflegedienstleistungen und anderen Leistungen, die
spezifisch durch ältere Menschen in Anspruch genommen
werden, zu. Wegen der geringeren Mobilität ändert sich
zunehmend auch der Ort der nachfrage nach den Gesundheitsdienstleistungen.
Diese werden in stärkerem Maße zuhause
nachgefragt und nicht in einer ärztlichen Praxis.
Die Auswirkungen machen sich bei den verschiedenen
Berufsgruppen unterschiedlich bemerkbar. Während die
Berufe der Geburtshilfe weniger in Anspruch genommen
werden, weitet sich die nachfrage bei den Pflegeberufen
und im Bereich der chronischen Krankheiten sowie typischen
Alterskrankheiten weiter aus. Dabei ist umstritten,
ob die Erhöhung der Lebenserwartung das Auftreten von
altersbedingten Erkrankungen insgesamt erhöht oder der
Eintritt dieser Krankheiten lediglich zeitlich verschoben
wird, so dass die Gesamtnachfrage in diesem Bereich sich
nur unmerklich verändert 4 8 .
Begleitet wird dieser Prozess von einem Rückgang der
zahl der aktiven Ärzte. Obwohl die zahl der Absolventen
keinen großen Veränderungen unterliegt, geht die zahl der
Berufsanfänger seit einiger zeit zurück, da ein größerer
Prozentsatz der Medizinabsolventen eine Berufstätigkeit in
anderen Bereichen, wie der forschung oder der Gesundheitsverwaltung,
vorzieht 4 9 .
3. Blick auf die Kostenfolgen
Der Hinweis auf Kostensteigerungen ist ein cantus firmus
jeder Debatte über die Gesundheitspolitik in Deutschland
und wird pauschal auf den technisch­wissenschaftlichen
fortschritt und die Alterung der Gesellschaft zurückgeführt.
Es bedarf jedoch einer stärker differenzierenden
Betrachtungsweise. So muss der Hinweis, dass durch den
technisch­wissenschaftlichen fortschritt die Behandlungsmöglichkeiten
erweitert und damit zusätzliche Kosten
verursacht werden, jedenfalls durch die Erkenntnis korrigiert
werden, dass zahlreiche neue Erkenntnisse auch zu
kostensenkenden Effekten führen, weil entweder die neuen
Methoden preiswerter sind oder eine langfristige Behandlung
durch einen einmaligen Behandlungserfolg ersetzen.
Gerade dieses Beispiel macht aber auch deutlich, dass die
Kostensteigerung bei der Krankenbehandlung zu Kostensenkungen
bei der Pflege führen kann, also in einem separat
finanzierten und bilanzierten Bereich. umgekehrt kann
Kluth, Verlangt der demografische Wandel eine neue zuordnung der Gesundheitsleistungen?
eine vermeintliche Kostensenkung durch den „Verzicht“
auf bestimmte Behandlungen für alte Menschen im Rahmen
einer Priorisierung 5 0 zu höheren Pflegekosten führen.
Auch in diesem fall darf nicht alleine auf die Kostensenkung
bei der GKV geschaut werden.
unter den Effekt Kostenfolgen ist aber auch zu subsumieren,
dass auf Grund des demografischen Wandels die
Lastenverteilung für die Gesundheitskosten verschoben
wird. Werden Gesundheitsdienstleistungen in einem höheren
umfang von Versicherten in Anspruch genommen,
die nicht (mehr) erwerbstätig sind und deshalb nur einen
halbierten Beitrag zahlen, so bedeutet das zugleich, dass
die Kostenbelastung der erwerbstätigen Versicherten steigt.
Wird zugleich das ziel verfolgt, diese zusätzlichen Belastungen
nicht als Lohnnebenkosten den Arbeitgebern aufzubürden,
so verschärft das die zusätzlichen Belastungen
der erwerbstätigen Versicherten weiter. Eine Steuerfinanzierung
verschleiert diesen Effekt nur zum teil, da die abhängig
Beschäftigten naturgemäß auch den größten teil
dieser finanzierungsart bereitstellen. Lediglich die Verteilung
fällt auf diesem Weg etwas „sozial gerechter“ aus.
Schließlich muss aus dem Blickwinkel der Kostenfolgen
auch die frage gestellt werden, welche Bedeutung die Gesellschaft
der zunahme von Pflegebedürftigkeit aus dem
Blickwinkel der finanzierung beimisst. Soll die im internationalen
Vergleich große Kluft zwischen der Vergütung
von ärztlicher tätigkeit und pflegender tätigkeit beibehalten
und durch die Maßnahmen der Kostenbegrenzung bei
den steigenden Pflegedienstleistungen abgesichert werden,
oder soll umgekehrt die zunahme des umfangs der in Anspruch
genommenen Pflegeleistungen zum Anlass genommen
werden, die Qualifikation der Pflegeberufe zu erhöhen
und dabei auch die Vergütung zu verbessern?
4. Schwierigkeiten der Anpassung
Anpassungen bei den Gesundheitsberufen sind keine reinen
Rechtsfragen, sondern müssen auch die besonderen ökonomischen
und berufspolitischen implikationen dieses Bereichs
berücksichtigen. Auch wenn es sich dabei lediglich
um Rahmenbedingungen handelt, sollten sie im Rahmen
einer juristischen Analyse gleichwohl zur Kenntnis genommen
werden. Der Sachverständigenrat hat in seinem
Gutachten „Kooperation und Verantwortung“ dazu ausgeführt:
„Die Diskussion um den neuzuschnitt von Aufgaben
im Gesundheitswesen mag bei den Berufsgruppen
Konkurrenzgefühle, Ängste und Vorbehalte erzeugen,
nicht zuletzt deshalb, weil die heutige Berufsstruktur, die
zuordnung von tätigkeitsbereichen sowie die zuständigkeiten
bei der Verordnung von Leistungen historisch entstanden
sind und damit eine lange tradition besitzen. Eine
Veränderung des Professionenmixes setzt auch voraus, dass
dieser gewachsene institutionelle Rahmen auf seine heutige
Sinnhaftigkeit überprüft wird 51 .
44) Die folgenden Angaben basieren auf den Angaben in Berlin-Institut
für Bevölkerung und Entwicklung, Die demografische Lage der
nation. Wie zukunftsfähig sind Deutschlands Regionen, 3. Aufl.
2007.
45) zum Aspekt des Schrumpfens und seinen implikationen grundlegend
Kaufmann, Schrumpfende Gesellschaft, 3. Aufl. 2008.
46) Berlin-Institut für Bevölkerung und Entwicklung (fn. 44), S. 32 f.
47) Dazu näher Berlin-Institut für Bevölkerung und Entwicklung (fn. 44),
S. 10 ff., S. 36 ff.
48) Dazu näher Kostorz/Schnapp, Gesundheits­ und Sozialpolitik
9–10/2006, 26 ff.
49) Dazu Bergmann, MedR 2009, 1. S. dazu auch das „Krankenhausbarometer“,http://www.kgnw.de/download/krankenhausbarometer/.
50) Kritisch zu den kostensenkenden Effekten einer Priorisierung
Huster, Jz 2008, 859 ff.
51) SVR­Gesundheit (fn. 22), nr. 65.

Kluth, Verlangt der demografische Wandel eine neue zuordnung der Gesundheitsleistungen? MedR (2010) 28: 372−378 377
Die mit den Begrifflichkeiten für Gesundheitsberufe implizierte
hierarchische Position der Ärzte im Gesundheitssystem
steht einem modernen, auf Kooperation gegründeten
Verständnis von zusammenarbeit der Gesundheitsberufe
im Wege, in dem gleichwohl eindeutige Verantwortlichkeiten
bestehen 52 . Allerdings ist zu beobachten, dass nicht
zuletzt durch die Gutachten des Sachverständigenrates die
Einsicht in die notwendigkeit von Anpassungen langsam
steigt, so dass auch bei denjenigen Berufsgruppen, die bislang
eine Beeinträchtigung eigener finanzieller oder ideeller
interessen befürchteten, eine sachliche Diskussion über
Anpassungsmöglichkeiten begonnen hat. im folgenden
wird der dabei zu beachtende verfassungsrechtliche Rahmen
in den Blick genommen.
IV. Der verfassungsrechtliche Rahmen
des Anpassungsprozesses
1. Der grundrechtliche Rahmen
zentraler verfassungsrechtlicher Orientierungspunkt für
die Veränderung von Berufsbildern ist das in Art. 12 Abs. 1
GG verankerte Grundrecht der Berufsfreiheit 5 3 . Es dient
aus einer marktorientierten Betrachtungsweise, wie sie
insbesondere den EG­Grundfreiheiten und dem Binnenmarkt
zugrunde liegt 5 4 , als Maßstab für die Veränderung
des „Marktzugangs“ (Berufswahl) und des „Marktverhaltens“
(Berufsausübung). neben der freiheit der Anbieter
von Gesundheitsdienstleistungen kommt aus verfassungsrechtlicher
Perspektive allerdings auch der Schutzpflicht aus
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG eine besondere Bedeutung zu, insbesondere
bei der Rechtfertigung von subjektiven zugangsbeschränkungen
(Anforderungen an die Berufsqualifikation)
sowie der Ausgestaltung der Berufsausübung (ärztliches
Berufsrecht als Kehrseite von Patientenrechten) 55 .
Veränderungen bei den Berufszugangsanforderungen bedürfen
einer ausreichenden sachlichen Rechtfertigung. Sollen
z. B. für bislang als Ausbildungsberufe konzipierte Gesundheitsberufe
fachhochschulabschlüsse vorgeschrieben
werden 5 6 , so muss der nachweis erbracht werden, dass die
bisherigen Ausbildungsformen keine adäquate Qualifikation
vermitteln, oder eine Öffnung für einen Berufszugang
auch auf der Grundlage einer strukturierten Ausbildung
vorgesehen wird. Dies entspricht auch der Regelungssystematik
der Berufsanerkennungsrichtlinie. Denkbar ist aber
auch eine „zweiteilung“ von Berufsbildern, indem nur den
besser qualifizierten Berufsträgern ein erweitertes tätigkeitsspektrum
mit ggf. besseren Vergütungsmöglichkeiten
eröffnet wird. Eine solche differenzierende Regelung wäre
auch für eine Übergangsregelung naheliegend.
neue Berufsbilder werden in der Regel 5 7 durch den
Gesetzgeber entwickelt. nur er kann sie auch verbindlich
umsetzen, d. h. die damit verbundenen Qualifikationsanforderungen
als zwingende Voraussetzung einer Berufswahl
vorschreiben 5 8 . Die Entwicklung der letzten Jahre
hat aber gezeigt, dass die initiative zur Entwicklung neuer
Berufsbilder zunehmend von den Berufen selbst und den
Bildungseinrichtungen, vor allem Hochschulen 59 , ausgeht.
Diese können durch neue Studiengänge zugleich neue
Berufsbilder entwickeln, die sich zunächst innerhalb des
geltenden Rechts am Markt bewähren müssen. Wie das
Beispiel der rechtsberatenden Berufe gezeigt hat, kann ein
bestimmter Ausbildungsstandard einer nicht ganz unerheblichen
Berufsgruppe zugleich den Gesetzgeber zur Marktöffnung
zwingen 6 0 . Pauschale Anwalts­ oder Arztvorbehalte
sind gegenüber Berufsträgern, die jedenfalls für einen
teil der vom Vorbehalt erfassten tätigkeiten ausreichend
qualifiziert sind, im zweifel unverhältnismäßig.
für die Gesundheitsdienstleistungen bedeutet dies, dass
eine höhere Qualifikation einzelner Berufe sich auch bei
der Aufgabenabgrenzung zum ärztlichen Berufsbild aus­
wirken wird. indem das BVerfG 61 den impliziten Arztvorbehalt
des HeilPrG eng auslegt und eine auf gesetzlicher
Regelung basierende Qualifikation ausreichen lässt,
um ihn zu durchbrechen, wird letztlich diesem umstand
Rechnung getragen. Eine lediglich tatsächlich vorliegende
Qualifikation reicht dabei jedoch nicht aus. Sie kann
allenfalls den Gesetzgeber zu einer nachregulierung
verpflichten.
2. Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen?
Vor dem Hintergrund der erheblichen zerklüftung des
Berufsrechts der Gesundheitsberufe muss auch die frage
nach der angemessenen zuweisung der Gesetzgebungskompetenzen
jenseits aller föderalistischen Arithmetik
gestellt werden. nicht nur das nebeneinander von Bundes­
und Landesrecht, sondern die zweiteilung vieler
Berufsrechte zwischen bundes­ und landesgesetzlichen
Regelungsbestandteilen (bei den Heilberufen) sowie das
Überwölben der berufsrechtlichen Regelungen durch die
berufsbezogenen sozialrechtlichen Vorgaben erschweren
eine Gesamtkoordination ganz erheblich. Je mehr es deshalb
bei der Weiterentwicklung des Gesundheitswesens
darauf ankommt, Koordination und Kooperation der Gesundheitsberufe
zu verbessern, wird man auch über die
Kompetenzfrage vorurteilsfrei nachdenken müssen. Dabei
wird nicht verkannt, dass auch der kooperative föderalismus
deutscher Prägung leistungsfähig ist. Dieses Modell
leidet aber unter den zahlreichen Veto­Akteuren, die vor
allem im Bereich des Gesundheitswesens zahlreich anzutreffen
sind.
V. Weitere Rahmenbedingungen einer Neuordnung
1. Höherpositionierung von bislang
nicht-akademischen Gesundheitsberufen
Bei einigen Ausbildungsgesundheitsberufen haben sich inzwischen
fachhochschulstudiengänge etabliert 6 2 . Die Regelung
der verschiedenen Studiengänge ist Ländersache,
denn es handelt sich hier um berufliche Weiterbildungen.
So finden sich fachhochschulstudiengänge (z. B. für Pflegefachkräfte,
Physiotherapeuten oder Ergotherapeuten), die
zum Erwerb eines Diploms, Bachelors oder Masters führen,
sowie einige pflegespezifische universitäre Studiengänge 6 3 .
52) SVR­Gesundheit (fn. 22), nr. 73.
53) Aktuelle Bestandsaufnahme bei Bulla, freiheit der Berufswahl,
2009.
54) zur Relevanz des Grundrechts der Berufsfreiheit für das Binnenmarktziel
Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte
und Grundfreiheiten, 2. Aufl. 2005, § 16, Rdnr. 2.
55) S. dazu Kluth, Die verfassungsrechtliche und europarechtliche
Verankerung von Patientenrechten, in: Schumpelick/Vogel (Hrsg.),
Arzt und Patient. Eine Beziehung im Wandel, 2006, S. 125 ff.
56) Etwa für den Optometristen als höher qualifizierten Augenoptiker,
s. Kluth, GewArch 2009, 110 ff.
57) Private Berufsverbände leisten dabei eine wichtige Vorarbeit, auf
die der Gesetzgeber nicht selten zurückgreift.
58) S. zum Beruf des Altenpflegers BVerfGE 106, 62 ff.
59) Den Hochschulen steht das Recht zur Entwicklung neuer Studiengänge
zu, das die Entwicklung neuer Berufsbilder einschließt.
S. dazu auch Schnellenbach, Studium und Prüfung, in: Hartmer/
Detmer (Hrsg.), Hochschulrecht, 2004, S. 378 ff.; Thieme, Deutsches
Hochschulrecht, 3. Auf. 2004, S. 251 ff.
60) S. dazu näher BVerfG, nJW 2002, 3531.
61) BVerfG (K), nJW 2000, 2736.
62) Man sollte dies nicht pauschal als Akademisierung bezeichnen,
da unter einer akademischen Ausbildung in der Regel die universitäre
Ausbildung mit einer wissenschaftlichen Ausrichtung
verstanden wird.
63) SVR­Gesundheit (fn. 22), nr. 82.

378 MedR (2010) 28: 372−378
zu beachten ist weiter, dass die in vielen Bereichen zu beobachtende
zunehmende Spezialisierung der einzelnen Berufsgruppen
zu einer immer stärkeren fragmentierung der
Versorgungslandschaft führt. zwischen jeder spezialisierten
Berufsgruppe und den anderen Berufsgruppen entstehen
Schnittstellen, die das Risiko von Koordinations­, Kommunikations­
und Kontrollfehlern sowie auch Konflikte
oder unklarheiten über zuständigkeiten bzw. Verantwortlichkeiten
bergen. in einer segmentierten Versorgungslandschaft
sind generalistisch ausgerichtete Berufsgruppen notwendig,
die den Überblick über das Versorgungsgeschehen
behalten und Lotsenfunktionen bzw. Gatekeeper­Rollen
übernehmen (z. B. Hausärzte, Case Manager). Deshalb
sollte bei der Entwicklung neuer Berufsbilder auch die integrations­
und Kooperationsfähigkeit stärker in den Blick
genommen werden 6 4 .
2. Gesetzliche Regelung des Heilkundebegriffs?
Der Sachverständigenrat hat sich in seinem Gutachten
„Kooperation und Verantwortung“ für eine deutlichere
gesetzliche Regelung des Arztvorbehalts bzw. des Heilkundebegriffs
ausgesprochen. Dabei wurde zutreffend davon
ausgegangen, dass die Definition der Heilkunde in § 1
Abs. 2 HPG nicht geeignet ist, das ärztliche tätigkeitsfeld
einzugrenzen, da sie zu weit gefasst ist. nach dieser
Definition müsste der Arzt oder Heilpraktiker sämtliche
Versorgungsleistungen selbst erbringen. Auf die Position
und die tätigkeiten der nicht­ärztlichen Heilberufe
gehe das Gesetz gar nicht ein. Somit lasse sich das ärztliche
tätigkeitsfeld nicht eindeutig von dem der anderen
Gesundheitsberufe abgrenzen. Auch fehle die nennung
von tätigkeiten, die schwerpunktmäßig im zusammenhang
mit der Verhütung von Krankheiten und deren Verschlimmerung
stehen, die ebenfalls zum tätigkeitsspektrum
der Heilkunde gehören. Dies entspricht auch den
obigen feststellungen.
Gleichwohl erscheint es nicht sinnvoll, die Abgrenzung
durch eine neue Definition bzw. einen neu gefassten allgemeinen
Arztvorbehalt zu ermöglichen. Damit ist zu
leicht die Gefahr verbunden, dass überschießende Verbotswirkungen
entstehen, die verfassungsrechtlich bedenklich
sind. Ausreichend wäre es, wenn an passender Stelle Eingriffe
in die körperliche integrität einem berufsrechtlichen
Vorbehalt unterstellt würden. Dabei ist zu beachten, dass
im Recht der Gesundheitsberufe nicht nur der Arztvorbehalt
anzutreffen ist. tätigkeitsvorbehalte existieren vielmehr
auch für einige nicht­ärztliche Heilberufe, etwa für
Hebammen und MtAs.
3. Neubestimmung der zentralen Steuerungsfunktion der Ärzte
Der Sozialwissenschaftler Marian Döhler hat in einer vergleichenden
Studie eine „besondere Arztfixierung des
deutschen Systems“ festgestellt 6 5 . Sie kommt darin zum
Ausdruck, dass die Kooperation der Ärzte mit den anderen
Gesundheitsberufen schwach ausgebildet und hierarchisch
strukturiert ist. nach seiner Meinung erhält diese
Struktur dadurch eine Stabilisierung, dass die nichtärztlichen
Gesundheitsberufe keine arztähnliche institutionalisierung
von Selbstverwaltungsrechten etablieren konnten,
wie sie insbesondere durch die Verkammerung zum
Ausdruck kommt. Die autonome Weiterentwicklung von
Ausbildungs­ und tätigkeitsinhalten sei dadurch ebenso
verhindert worden wie eine direkte integration in das
Leistungsgeschehen der Sozialversicherung. in Großbritannien
und den uSA gebe es hingegen keine Rege­
Kluth, Verlangt der demografische Wandel eine neue zuordnung der Gesundheitsleistungen?
lungs­ oder institutionalisierungsform, die allein der medizinischen
Profession vorbehalten ist. Grundsätzlich seien
alle Muster der Marktregulierung auch auf die nichtärztlichen
Gesundheitsberufe anwendbar. So sei es der Ärzteschaft
nicht nur von dieser Seite her versagt, aufgrund
einer „höherwertigen“ Regulierung auf Privilegien und
Sonderrechte zu pochen, sondern die nichtärztlichen Gesundheitsberufe
verfügten auch über eine institutionelle
Basis, um selbständig zu einer Domänenerweiterung zu
gelangen. Dies habe sich im Verhalten der medizinischen
Profession niedergeschlagen, die eine größere Akzeptanz
gegenüber den Professionalisierungsbestrebungen der Assistenzberufe
erkennen lasse. in Deutschland fehle es dagegen
an den Grundlagen für eine institutionelle „Logik der
Generalisierung“, wie sie mit der arztähnlichen Regulierung
der Assistenzberufe in Großbritannien und den uSA
zu beobachten ist. Man könnte hier ein „small historical
nonevent“, nämlich das Ausbleiben der Verkammerung
der Assistenzberufe, als Ausgangspunkt für einen Entwicklungspfad
in der Marktregulierung begreifen, der die
weitgehende fixierung auf den Kassen­ bzw. Vertragsarzt
und dessen institutionell überlegene Positionierung innerhalb
der GKV bedeutete 6 6 .
Legt man diesen Befund, über den man in den Einzelheiten
sicher trefflich streiten kann, zugrunde, so erweist
sich auch die neubestimmung der auch von Döhler nicht
bestrittenen zentralen Rolle der Ärzte im Versorgungssystem
als vordringliche Aufgabe. Es wird dabei darum
gehen, den Ärzten stärker als bisher auch eine Steuerfunktion
zuzuweisen, bei der sie das ziel verfolgen, alle Gesundheitsberufe
in einer optimalen Art und Weise zum
Einsatz zu bringen. Diese komplexe thematik kann hier
nur als solche angedeutet werden. in den Gutachten des
Sachverständigenrates Gesundheit liegen dazu wertvolle
Ansätze vor, die an anderer Stelle weiter verfolgt werden
können.
VI. Zusammenfassung und Ausblick
Der demografische Wandel verursacht zahlreiche Veränderungen
im Bereich der nachfrage von Gesundheitsdienstleistungen,
auf die sinnvollerweise auch durch eine Weiterentwicklung
des Berufsrechts der Gesundheitsberufe
reagiert werden sollte. Dabei stehen die „Höherpositionierung“
bislang ausbildungsgeprägter Berufe sowie als folge
davon die neubestimmung des tätigkeitsbereichs dieser
Berufe im Verhältnis zum Ärztestand im Vordergrund. in
einigen Bereichen sind entsprechende Entwicklungen bereits
in vollem Gange, in anderen stehen sie noch aus. Der
Gesetzgeber sollte hier nach dem Sammeln von Erfahrungen
vor allem tätig werden, indem er bestehende Rechtsunsicherheiten
beseitigt und zugleich die Steuerungsfunktion
der Ärzte deutlicher herausarbeitet. Bei der Suche nach
verbesserten Rahmenbedingungen für die Kooperation
von Gesundheitsberufen sollte schließlich auch die teilweise
neuzuordnung der Gesetzgebungskompetenzen kein
tabu darstellen.
64) nach Angaben des SVR­Gesunhdeit (fn. 22), nr. 101, kommt
ein Gutachten im Auftrag der britischen Regierung zu dem
Ergebnis, dass in Anbetracht gegenwärtiger und zukünftig zu
erwartender personeller Engpässe in der Gesundheitsversorgung
20 % der ärztlichen Arbeit an examinierte Pflegekräfte und
12,5 % der tätigkeiten von examinierten Pflegekräften an Hilfskräfte
übergehen sollten (Wanless 2002).
65) Döhler, Die Regulierung von Professionsgrenzen, 1997, S. 221 f.
66) Döhler (fn. 65), S. 222.