von Rechtsanwalt Tobias Stöhr - Anwaltskanzlei Merz - Dresden

von Rechtsanwalt Tobias Stöhr
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Zur Person: Tobias Stöhr
Rechtsanwalt Tobias Stöhr studierte Rechtswissenschaft an der TU-
Dresden. Im Rahmen seiner Ausbildung legte Rechtsanwalt Stöhr
sowohl das erste, als auch das zweite Staatsexamen, jeweils mit
überdurchschnittlichen Leistungen, ab.
Herr Stöhr war während seiner Referendarszeit Leiter von
Arbeitsgemeinschaften an der TU-Dresden und hat zudem
Prüfungsleistungen abgenommen. Ferner ist Rechtsanwalt Stöhr als
Dozent der Sächsischen kommunalen Bildungseinrichtung gelistet.
Neben der Tätigkeit als Rechtsanwalt promoviert Herr Stöhr im
Themenbereich des Wirtschaftsrechtes.
Zu den Schwerpunkten der rechtlichen Tätigkeit zählen der gewerbliche Rechtsschutz und das IT-
Recht. Ferner verfügt Herr Stöhr über umfangreiche Kenntnisse im Bereich des allgemeinen Vertrags-
und Wirtschaftsrechtes. Gerade in den Bereichen des gewerblichen Rechtsschutzes und des IT-
Rechts veröffentlicht Herr Stöhr regelmäßig Publikationen und untermauert seine Kenntnisse durch
abgehaltene Vortragsreihen.
Oberste Priorität der Rechtsanwaltskanzlei Merz ist das problemorientierte, effiziente und
wirtschaftlich durchdachte Handeln im Umgang mit den Anliegen der Mandantschaft. Hierbei erfolgt
eine umfassende und zielorientierte Betreuung der Mandantschaft sowohl im außergerichtlichen, als
auch im gerichtlichen Bereich. Neben der Vertretung der Mandantschaft hat es sich die
Rechtsanwaltskanzlei Merz zur Aufgabe gemacht, durch intensive und sorgfältig abgestufte Beratung
die Mandantschaft zum präventiven Denken zu verhelfen und somit frühzeitig juristische
Problemschwerpunkte zu vermeiden.
Zur Rechtsanwaltskanzlei Merz
Oberste Priorität der Rechtsanwaltskanzlei Merz ist das problemorientierte, effiziente und
wirtschaftlich durchdachte Handeln im Umgang mit den Anliegen der Mandantschaft. Hierbei erfolgt
eine umfassende und zielorientierte Betreuung der Mandantschaft sowohl im außergerichtlichen, als
auch im gerichtlichen Bereich. Neben der Vertretung der Mandantschaft hat es sich die
Rechtsanwaltskanzlei Merz zur Aufgabe gemacht, durch intensive und sorgfältig abgestufte Beratung
die Mandantschaft zu präventiven Denken zu verhelfen und somit frühzeitig juristische
Problemschwerpunkte zu vermeiden.
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Hinweisen möchte ich bereits jetzt auf einige Vortragsveranstaltungen in
unserem Hause:
Donnerstag, 8. September 2011 VERKEHRSRECHT
19:00 Uhr in unserer Kanzlei „Anhörungsbogen erhalten? – Erfolgreiche
Rechtsanwältin Kristin Dimke Strategien im Bußgeldverfahren“
Donnerstag, 22. September 2011 ARBEITSRECHT
19:00 Uhr in unserer Kanzlei „Befristung von Arbeitsverträgen- aber wie?“
Rechtsanwalt Dieter Merz
Donnerstag, 13. Oktober 2011 ERBRECHT
19:00 Uhr in unserer Kanzlei „Vorsorge durch Patientenverfügung, Vor-
Rechtsanwältin Kristin Dimke sorge- und Betreuungsvollmacht“
Donnerstag, 10. November 2011 ARBEITSRECHT
19:00 Uhr in unserer Kanzlei „Neues im Arbeitsrecht und aktuelle Recht-
Rechtsanwalt Dieter Merz sprechung“
Donnerstag, 24. November 2011 GEWERBLICHER RECHTSSCHUTZ
19:00 Uhr in unserer Kanzlei „Allgemeine Geschäftsbedingungen -
Rechtsanwalt Tobias Stöhr Überblick und neueste Rechtsprechung“
Donnerstag, 8. Dezember 2011 ARBEITSRECHT
19:00 Uhr in unserer Kanzlei „Datenschutz im Arbeitsverhältnis“
Rechtsanwalt Dieter Merz
Da aufgrund der Räumlichkeiten die Teilnehmerzahl begrenzt ist, bitten wir Sie, sich vorab per E-Mail
an Dahncke@abtmeyer-merz.de zu der gewünschten Veranstaltung anzumelden.
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Inhaltsverzeichnis
1. MARKENRECHT .............................................................................................................. 5
1.1. Übersicht zum Markenrecht ............................................................................................... 5
1.2. Rechtsprechung Markenrecht ............................................................................................ 6
1.2.1. BGH: Die Werbung einer freien Autoreparaturwerkstatt mit der Bildmarke eines
bekannten Autoherstellers ist verboten........................................................................ 6
1.2.2. Marlene-Dietrich-Bildnis II .......................................................................................... 6
2. WETTBEWERBSRECHT................................................................................................. 8
2.1. Die europäischen Rahmenbedingungen zur Benutzung einer fremden Marke
als „Key/Ad-Word“ im Verhältnis der nationalen Rechtsprechung. ..................... 8
2.2. Rechtsprechung Wettbewerbsrecht ............................................................................... 10
2.2.1. Unzureichende Bevorratung eines Markenprodukts (Lockvogelangebote bei
Discountern) ................................................................................................................ 10
2.2.2. Bedingungen für Inanspruchnahme von Werbung mit Einführungspreisen müssen
erkennbar gemacht werden ......................................................................................... 10
3. DATENSCHUTZ/IT-RECHT ........................................................................................11
3.1. Die Rechtssichere Archivierung von E-Mails .............................................................. 11
3.2. Anforderungen an ein Impressum ................................................................................. 12
4. URHEBERRECHT ............................................................................................................13
4.1. Das OLG Köln entschied kürzlich über mehrere Fragen des Filesharings zu
Gunsten abgemahnter Verbraucher............................................................................... 13
Anscheinsbeweis ....................................................................................................................... 13
4.2. Rechtsprechung Urheberrecht ........................................................................................ 15
5. AGB-RECHT ........................................................................................................................15
5.1. Änderung der Widerrufsbelehrung ................................................................................ 15
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1. Markenrecht
1.1. Übersicht zum Markenrecht
Wann entsteht Markenschutz und
warum ist es sinnvoll sich eine Marke
schützen zu lassen?
Markenrechtsschutz entsteht durch
Eintragung einer Marke. Sie kann jedoch
bereits durch Benutzung am Markt wirken,
was jedoch sehr schwer zu beweisen ist.
Daher empfiehlt sich auf jeden Fall eine
Markeneintragung, die deutschlandweit
wirkt. Um eine missbräuchliche Benutzung
der Marke zu verhindern und seine
wirtschaftlichen Interessen zu wahren,
stehen dem Markeninhaber verschiedene
Ansprüche zum Schutz seiner Marke zu
(Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz
etc.). Auch hier sind wir für viele
Mandanten tätig.
Voraussetzung Markenanmeldung
Entscheidende Voraussetzung für die
Eintragung einer Marke ist die
Unterscheidungskraft der Marke für die
damit zu schützenden Waren und
Dienstleistungen.
Beschreibende Bezeichnungen können
zudem durch eine graphische Gestaltung
Kennzeichnungskraft erlangen und so zu
einer Eintragung gelangen. Oftmals
beschränkt sich der Markenschutz in
solchen Fällen aber auf die konkrete
graphische Gestaltung, so dass der
markenrechtliche Schutz einer solchen
Marke äußerst gering ist. Daher ist
grundsätzlich eine kennzeichnungskräftige
Wortmarke zu bevorzugen.
Absolute Schutzhindernisse
Ferner setzt eine Eintragung als Marke
voraus, dass keine sonstigen absoluten
Schutzhindernisse vorliegen. Ein
absolutes Schutzhindernis liegt bei
fehlender Unterscheidungskraft vor. Aber
auch bei:
- Zeichen, die ausschließlich aus
Angaben über Art, Menge,
Beschaffenheit, Wert, Bestimmung,
Zeit und Ort der Herstellung bzw.
Dienstleistung bestehen,
- Zeichen, die Flaggen, Wappen, Siegel,
Hoheitszeichen, Bezeichnungen von
Kommunen etc. enthalten,
- allgemein übliche Bezeichnungen, d.h.
Zeichen, die ursprünglich
Unterscheidungskraft hatten, die sich
jedoch im allgemeinen Sprachgebrauch
als Gattungsbezeichnung durchgesetzt
haben,
- täuschenden Angaben über Art,
Beschaffenheit oder Herkunft,
- Zeichen, die amtliche Prüf- und
Gewährzeichen enthalten,
- Verstoß gegen die öffentliche Ordnung
und die guten Sitten,
- Zeichen, deren Benutzung nach
sonstigen Vorschriften im öffentlichen
Interesse untersagt werden können.
Relative Schutzhindernisse
Abgesehen von den vorgenannten
Voraussetzungen kann die Eintragung
einer Marke abgelehnt werden, wenn
bereits ein älteres Markenrecht besteht
und zwischen der anzumeldenden Marke
und einer älteren Marke eine
Verwechslungsgefahr vorliegt.
Nur wenige Markenämter prüfen jedoch im
Rahmen einer Markenanmeldung, ob
bereits ein älteres, verwechslungsfähiges
Markenrecht vorliegt. Bei deutschen und
europäischen Markenanmeldungen erfolgt
z.B. keine Prüfung durch das Amt. Hier hat
der Anmelder durch eine eigenständige
Markenrecherche dafür zu sorgen, dass
kein älteres verwechslungsfähiges
Markenrecht besteht. Diese Leistung
bieten wir unter anderem auch für Sie an.
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Auf der anderen Seite hat sich ein Inhaber
eines bereits bestehenden Markenrechts
auch selbst darum zu kümmern, dass
keine verwechslungsfähigen Marken
benutzt bzw. als Marke neu angemeldet
werden.
1.2. Rechtsprechung Markenrecht
1.2.1. BGH: Die Werbung einer freien
Autoreparaturwerkstatt mit der
Bildmarke eines bekannten
Autoherstellers ist verboten.
BGH, Urt. v. 14.04.2011, I ZR 33/10 –
Volkswagen/ATU
Pressemitteilung Nr. 65/2011
Sachverhalt
Die Klägerin, die Volkswagen AG, ist
Inhaberin der für Kraftfahrzeuge und deren
Wartung eingetragenen Bildmarke, die das
VW-Zeichen in einem Kreis wiedergibt.
Sie wendet sich dagegen, dass die
beklagte ATU Handels-GmbH & Co. KG,
welche mehrere markenunabhängige
Reparaturwerkstätten betreibt, in ihrer
Werbung für die Inspektion von VW-
Fahrzeugen die Bildmarke der Klägerin
verwendet.
Sowohl das Landgericht als auch das
Oberlandesgericht haben der Beklagten
die Verwendung der Bildmarke verboten.
Entscheidung
Der Bundesgerichtshof hat eine
Verletzung der eingetragenen Marke der
Klägerin bejaht. Die Beklagte hat mit der in
ihrer Werbung für Inspektionsarbeiten an
VW-Fahrzeugen angeführten Bildmarke
der Klägerin ein mit der Klagemarke
identisches Zeichen für identische Dienstleistungen
(Wartung von Fahrzeugen)
verwendet. Hierdurch hat die Beklagte die
Werbefunktion der Klagemarke
beeinträchtigt. Mit der Verwendung des
allgemein bekannten Bildzeichens der
Klägerin ist ein Imageverlust der
Klagemarke verbunden.
Jedoch sieht das Markenrecht vor, dass
der Inhaber einer Marke, einem Dritten die
Verwendung der Marke als notwendigen
Hinweis auf den
Dienstleistungsgegenstand des Dritten
nicht verbieten kann, soweit die
Benutzung nicht gegen die anständigen
Gepflogenheiten im Gewerbe und Handel
verstößt. Im vorliegenden Fall sind die
Voraussetzungen dieser
Schutzrechtsschranke allerdings nicht
erfüllt, weil die ATU Handels-GmbH & Co.
KG die Beschreibung des Gegenstands
der von ihr angebotenen Dienstleistungen
ohne weiteres auf die Wortzeichen „VW“
oder „Volkswagen“ zurückgreifen kann
und nicht auf die Verwendung des
Bildzeichens angewiesen ist.
BGH:
1.2.2. Marlene-Dietrich-Bildnis II
1. Zeichen oder Angaben, die sonst als
Werbemittel verwendet werden, ohne dass
sie für die betreffenden Waren oder
Dienstleistungen beschreibend sind, kann
nicht schon wegen einer solchen
Verwendung die Eintragung als Marke
versagt werden.
2. Bei der Prüfung des
Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG ist im Wege einer Prognose
zu ermitteln, ob dem angemeldeten Zeichen
von Haus aus Unterscheidungskraft für die
angemeldeten Waren und Dienstleistungen
zukommt. Dabei sind die in der
betreffenden Branche bestehenden
Verkehrsgepflogenheiten sowie - wenn das
angemeldete oder ein ähnliches Zeichen
bereits benutzt wird - die
Kennzeichnungsgewohnheiten und die
tatsächliche Wahrnehmung der
angesprochenen Verkehrsteilnehmer zu
berücksichtigen. Die Wahrnehmung des
Verkehrs, ob ein Zeichen im Einzelfall als
Hinweis auf die betriebliche Herkunft der
betreffenden Ware oder Dienstleistung
verstanden wird, kann auch dadurch
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eeinflusst werden, dass Marken bei den
betreffenden Waren oder Dienstleistungen
üblicherweise an bestimmten Stellen
angebracht werden.
3. Eine Beschränkung der Marke darauf, dass
der Schutz nur für die Anbringung des
Zeichens an einer bestimmten Stelle
begehrt wird (sogenannte Positionsmarke),
bedarf es nicht, wenn - wie im Regelfall -
praktisch bedeutsame und naheliegende
Möglichkeiten der Anbringung des
Zeichens an verschiedenen Stellen auf oder
außerhalb der Ware oder Dienstleistung in
Betracht kommen, bei denen das Zeichen
vom Verkehr als Herkunftshinweis
verstanden wird.
BGH, Beschluss vom 31.3.2010 I ZB
62/09, GRUR 2010, 825 – Marlene-
Dietrich-Bildnis II:
Bereits im Jahr 2008 hatte sich der
Bundesgerichtshof (BGH) mit der Frage zu
befassen, ob das Bildnis einer berühmten
verstorbenen Persönlichkeit (in dem
damals zu entscheidenden Fall handelte
es sich um eine Fotografie der 1992
verstorbenen Schauspielerin Marlene
Dietrich) dem Markenschutz zugänglich ist
(vgl. BGH GRUR 2008, 1093 – Marlene-
Dietrich-Bildnis).
Der BGH kam in der damaligen
Entscheidung zu dem Ergebnis, dass ein
Bildnis einer Person, so auch das einer
verstorbenen Berühmtheit, grundsätzlich
als Marke schutzfähig sei. Jetzt
konkretisiert und erweitert der BGH seine
Rechtsprechung. Die grundsätzliche
Problematik bei derartigen Marken liegt in
der Tatsache begründet, dass eine der
zentralen Funktionen der Marke darin
besteht, als Hinweis auf die betriebliche
Herkunft des mit der Marke
gekennzeichneten Produktes zu dienen.
Wird aber ein Produkt mit dem Bildnis
einer (verstorbenen) Berühmtheit
versehen, stellt sich stets die Frage, ob
darin eine entsprechende Andeutung auf
die betriebliche Herkunft gesehen werden
kann, oder ob die Öffentlichkeit das
Kennzeichen allein mit der abgebildeten
Persönlichkeit in Verbindung bringt. Diese
Frage ist nach Auffassung des Gerichts
nicht abstrakt zu beantworten, sondern
muss jeweils im Hinblick auf den
konkreten Einzelfall beurteilt werden.
So hatte der BGH in seiner ersten
Entscheidung aus dem Jahr 2008
festgelegt, dass das Bildnis von Marlene
Dietrich z.B. für Waren aus Papier und
Pappe und Bekleidungsstücke
unterscheidungskräftig und damit
eintragungsfähig sei. Wo hingegen die
Unterscheidungskraft für Bild- und
Tonträger nicht gegeben war. Das
Bundespatentgericht (BPatG), an welches
das Verfahren daraufhin zurückverwiesen
wurde, hatte demnach über die
Eintragungsfähigkeit des Bildes als Marke
für diese Waren unter Berücksichtigung
der Entscheidung des BGH neu zu
entscheiden. Trotz der vorausgegangenen
Entscheidung des BGH lehnte das BPatG
mit Beschluss vom 13. September 2009
(29 W (pat) 147/03) die Eintragung dieses
Zeichens für diese Waren wieder ab.
In einer erneuten Rechtsbeschwerde des
Anmelders ergangenen Entscheidung
stellt der BGH erneut fest, dass die
Eintragung des Bildnisses für die hier
fraglichen Waren nicht versagt werden
dürfe. Unter Verweis auf die
Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes (EuGH GRUR 2010, 228 –
Vorsprung durch Technik) führt der BGH
aus, dass aufgrund dieser Sachlage, dass
das zu schützende Kennzeichen auch als
Werbemittel eingesetzt werden könne,
nicht bereits das Fehlen jeglicher
Unterscheidungskraft gefolgert werden
könne, wenn die betroffenen
Verkehrskreise das Zeichen (auch) als
Herkunftshinweis für die betroffenen
Waren verstehen könnten. Ob von einem
solchen Verständnis des Verkehrs
ausgegangen werden kann, sei im Wege
einer Prognoseentscheidung durch das
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zuständige Deutsche Patent-und
Markenamt zu untersuchen. Hierbei
komme es jedoch nicht darauf an, ob
bereits eine entsprechende
Kennzeichnungspraxis oder -gewohnheit
bestehe. Vielmehr sei es
ausschlaggebend, ob eine praktisch
erhebliche und naheliegende Möglichkeit
besteht, dass das betroffene Zeichen vom
Verkehr für die zu schützenden Waren
und Dienstleistungen ohne Weiteres als
Marke verstanden werde.
Der BGH hat das Verfahren zur erneuten
Entscheidung an das BPatG
zurückverwiesen, das mittlerweile mit
seinem Beschluss vom 06.10.2010 (29 W
(pat) 147/03 – BeckRS 2010, 25770) die
Eintragung der streitgegenständlichen
Marke für die verbliebenen Waren (nun
dem BGH folgend) bestätigt hat.
Praxistipp:
Dieses Urteil zeigt, dass es (soweit aus
Marketinggesichtspunkten sinnvoll) sich
durchaus lohnen kann, neue oder
zumindest etwas außergewöhnliche Wege
bei der Kennzeichnung von Waren und
Dienstleistungen zu gehen. Von überaus
entscheidender Bedeutung ist dabei
jedoch stets die fachgerechte Bestimmung
der im jeweiligen Einzelfall zu
schützenden Waren und Dienstleistungen.
2. Wettbewerbsrecht
2.1. Die europäischen
Rahmenbedingungen zur Benutzung
einer fremden Marke als „Key/Ad-
Word“ im Verhältnis der nationalen
Rechtsprechung.
In den vergangenen Monaten hatte sich
der Europäische Gerichtshof (EuGH) in
mehreren Entscheidungen (u.a. EuGH, C-
236/08 bis C-238/08 – „Google France
und Google“; C-278/08 – „Bergspechte/
trekking.at Reisen“, C-91/09 – „Eis.de“; C-
558/08 – „Portakabin/Primakabin“) mit der
Frage zu beschäftigen, ob und inwieweit
die Verwendung einer fremden Marke als
sog. „Keyword/Adword“ als
Markenrechtsverletzung anzusehen ist.
Der EuGH hat durch diese
Rechtsprechung hohe Anforderungen
aufgestellt, welche von den Werbenden in
Zukunft zu beachten sind. Zwar hat der
EuGH dabei nicht alle Streitfragen
abschließend geklärt, jedoch folgt die
nationale Rechtsprechung in den ersten
Entscheidungen den strengen Vorgaben
und konkretisiert diese weiter.
Der EuGH hat zunächst klargestellt, dass
eine Verwendung eines fremden
Zeichens, wie sie die markenrechtlichen
Verletzungstatbestände voraussetzen,
auch dann zu bejahen sind, wenn das
fremde Zeichen selbst nicht in der
eingeblendeten Werbeanzeige erscheine,
sondern nur als (unsichtbares) Keyword
vom Werbenden ausgewählt werde.
Weiter stellt der EuGH fest, dass bei einer
Behinderung der Herkunftsfunktion, mithin
eine Markenverletzung anzunehmen sei,
wenn auf der Grundlage der
erscheinenden Anzeige für einen
durchschnittlichen Internetnutzer nicht
oder nur schwer zu erkennen sei, ob die
dort beworbenen Waren bzw.
Dienstleistungen vom Inhaber der Marke
bzw. einem berechtigten Unternehmen
oder aber vielmehr von einem
unberechtigten Dritten stammten (siehe.
EuGH, Urteile „Google France und
Google“; „Bergspechte/trekking.at
Reisen“). Ferner führt der EuGH an, dass
eine Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion dann anzunehmen ist,
wenn die Anzeige des Dritten
fälschlicherweise den Eindruck erweckt,
dass zwischen diesem Dritten und dem
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Markeninhaber eine wirtschaftliche
Verbindung bestehe. Auch wenn die
Anzeige den Eindruck einer
wirtschaftlichen Verbindung nicht direkt
hervorruft, so kann jedoch hinsichtlich die
Angabe der Herkunft der betroffenen
Waren oder Dienstleistungen so vage
gehalten sein, dass ein durchschnittlich
informierter und angemessen
aufmerksamer Internetnutzer nicht
erkennen könne, ob der Werbende im
Verhältnis zum Markeninhaber
(unberechtigter) Dritter oder vielmehr mit
diesem wirtschaftlich verbunden ist. Somit
sei auf eine Beeinträchtigung der
herkunftshinweisenden Funktion des
Zeichens, und somit eine
Markenverletzung, zu schließen.
Ob bei solchen Anforderungen im
Einzelfall eine Beeinträchtigung oder eine
Gefahr der Beeinträchtigung der
herkunftshinweisenden Funktion der
Marke vorliege, sei aber von den
nationalen Gerichten zu entscheiden.
Die daraufhin ergangene Entscheidung
des Oberlandesgerichts Braunschweig
(vgl. OLG Braunschweig, Urt. v.
24.11.2010, 2 U 113/08; LG Köln Urt. v.
10.02.2011, 31 O 438/10 – nicht
veröffentlicht) konkretisiert nun die
strengen Voraussetzungen, die der EuGH
aufgestellt hat. Auch sie stellen bei der
Beurteilung der markenrechtlichen
Zulässigkeit der Benutzung eines fremden
Zeichens als Keyword maßgeblich auf die
Werbeanzeige selbst ab.
Aufklärende Hinweise spielen auf der
verlinkten Website in diesem
Zusammenhang grundsätzlich keine Rolle.
Das LG Köln hebt in diesem
Zusammenhang Unter anderem hervor,
dass entsprechende aufklärende Hinweise
auf Unterseiten (z.B. dem Impressum) der
verlinkten Website erst recht nicht
genügen, um eine Markenverletzung
auszuschließen (vgl. LG Köln, a.a.O.).
Eine Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion der benutzten (fremden)
Marke kann nach Ansicht des LG Köln
auch nicht allein dann ausgeschlossen
werden, wenn die Domain der
beworbenen Website selbst nicht die
betroffene Marke enthalte. Dies gilt nicht,
wenn die Domain aus beschreibenden
Begriffen bestehe (LG Köln, a.a.O).
Nach Auffassung des OLG Braunschweig
(OLG Braunschweig, a.a.O.) kann sich der
Werbende weiterhin nicht darauf berufen,
dass das fremde verletzte Zeichen von
einem Werbedienst hinzugefügt wird.
Zumindest dann nicht, wenn der
Werbende im Rahmen der
Anzeigengestaltung die Möglichkeit hatte,
die vom Werbedienst hinzugefügten
Keywords zur Kenntnis zu nehmen und zu
entfernen.
Praxistipp:
Wegen den hohen Voraussetzungen für
die Werbung mit fremden Marken als
Keywords sind bei der Verwendung von
Keywords für Internetanzeigen etwaige
Vorschläge des Internet-
Referenzierungsdienstes stets sorgfältig
auf fremde Kennzeichen zu prüfen.
Zusätzlich ist bei Benutzung fremder
Kennzeichen als Keywords im Rahmen
der Gestaltung und der damit
verbundenen Anzeige genau darauf zu
achten, dass für den User erkennbar
hervorgeht, ob und inwieweit ein
wirtschaftliches Verhältnis zwischen
Werbendem und Kennzeicheninhaber
besteht. Auf klarstellende Hinweise auf der
Website selbst kann sich der Werbende
regelmäßig nicht berufen.
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2.2. Rechtsprechung
Wettbewerbsrecht
2.2.1. Unzureichende Bevorratung eines
Markenprodukts (Lockvogelangebote bei
Discountern)
BGH vom 10.02.2011 – Az. I ZR 183/09,
GRUR 2011, 340.
Nach ständiger Rechtsprechung ist
Werbung grundsätzlich dann als
irreführend (und somit wettbewerbswidrig
anzusehen), wenn die beworbenen Waren
entgegen der Erwartung des Kunden zum
angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht
in ausreichender Menge vorrätig sind.
Wird für ein Markenprodukt geworben, ist
das Anbieten einer anderen
Handelsmarke (No-Name-Produkte) nicht
gleichartig, auch wenn diese objektiv
gegeben sein mag.
Damit haben Discounter dafür Sorge zu
tragen, dass sie die von ihnen beworbene
Ware in gewissen Mindestmengen vorrätig
haben. Bei Werbeangebote mit
Lebensmitteln müssen diese Waren
grundsätzlich am ersten Verkaufstag
verfügbar sein. Technische Geräte
müssen auch bei einschränkenden
Hinweisen in der Werbung zumindest
sechs Stunden für Kunden verfügbar sein.
Anderenfalls ist eine Werbung, die auf die
unzulängliche Bevorratung nicht hinweist,
wegen Irreführung unzulässig und
demnach wettbewerbswidrig.
Verlängerung einer befristeten
Rabattaktion ist Wettbewerbswidrig
OLG Köln (6 U 174/10)
Wer mit einer befristeten Rabattaktion
(„Sale“) wirbt, der kann diesen von
vornherein befristeten Zeitraum im
Nachhinein nicht verlängern. Dabei ist es
gleichgültig, ob man die Verlängerung von
Anfang an vor hatte, oder sich das
spontan überlegt hat, weil die Aktion so
gut lief. Letztendlich handelt es sich
hierbei um eine Irreführung der auch von
wettbewerbsrechtlicher Bedeutung ist: Der
Verbraucher, der irrtümlich meint, nur die
erste kurze Frist für eine
Kaufentscheidung zur Verfügung zu
haben, wird sich eher zum Kauf veranlasst
sehen, als derjenige, der mehr Zeit hat,
das Angebot mit anderen auf dem Markt
verfügbaren Angeboten zu vergleichen.
Anderer Ansicht ist das OLG Hamm (I-4 U
52/10 als auch 4 U 95/09). Die Sache liegt
bereits dem BGH vor.
2.2.2. Bedingungen für Inanspruchnahme
von Werbung mit Einführungspreisen
müssen erkennbar gemacht werden
BGH Urteil vom 17.03.2011 (AZ.: I ZR
81/09)
Der BGH hat entschieden, dass eine
Werbung mit hervorgehobenen
Einführungspreisen, denen höhere
durchgestrichene Preise
gegenübergestellt werden, nur dann
zulässig ist, wenn sich aus der
betreffenden Werbung ergibt, wie lange
die Einführungspreise gelten und ab wann
die durchgestrichenen höheren Preise
verlangt werden. Dies ergibt sich aus der
Regelung des § 4 Nr. 4 UWG, wonach die
Bedingungen für die Inanspruchnahme
von Verkaufsförderungsmaßnahmen (z.B.:
Preisnachlässen) klar und eindeutig in der
Werbung angegeben werden müssen.
Wirbt also jemand mit einem höheren
Preis, welcher durchgestrichenen ist,
müsse der Werbende deutlich machen,
worauf sich dieser Preis beziehe. Handelt
es sich bei dem durchgestrichenen Preis
um den regulären Preis, denn der Händler
10

nach Auslauf der Einführungswerbung
verlange, müsse er angeben, ab wann er
plane die Waren wieder für den regulären
Preis zu verkaufen.
3. Datenschutz/IT-Recht
3.1. Die Rechtssichere
Archivierung von E-Mails
IT-Compliance: Problemfeld ist die
(gesetzliche) Verpflichtung zur
Speicherung von geschäftlichen E-Mails
und deren rechtssichere Umsetzung.
Hierbei geht es um die Frage:
Dokumentationspflicht oder Datenschutz?
Im Bereich der E-Mail-Archivierung steht
die Unternehmensführung, regelmäßig vor
einer großen Herausforderung: Auf der
einen Seite hat der Gesetzgeber
Vorgaben geschaffen, wonach die
Archivierung des elektronischen E-Mail-
Verkehrs über (unterschiedlich) lange
Zeiträume vorgeschrieben ist.
Auf der anderen Seite hat er sowohl der
Speicherung, als auch der Verwendung
von gespeicherten Daten enge Grenzen
gesetzt.
Unter Berücksichtigung des hohen Grades
an Technisierung und Digitalisierung von
Geschäftsprozessen in Unternehmen,
spielt die IT-Compliance mittlerweile eine
wichtige Rolle. Es gibt eine Vielzahl
gesetzlicher Pflichten und sonstiger
Vorschriften im Bereich der elektronischen
Datenverarbeitung, für deren Einhaltung
die Verantwortlichen im Unternehmen
zuständig sind. Hauptbestandteile sind
einerseits die IT-Sicherheit, vor allem die
Vertraulichkeit, die Sicherstellung der
Verfügbarkeit, sowie Prüfbarkeit der
gespeicherten Datenbestände, und
andererseits die Einhaltung
datenschutzrechtlicher Vorgaben. Hieraus
resultiert eine umfangreiche Informations-,
Kontroll- und Risikobegrenzungsfunktion
der Unternehmensleitung.
Die (ordnungsgemäße) Aufbewahrung von
E-Mails ist dabei die „Königsdisziplin“ der
IT-Compliance: Hier wird der notwendige
Ausgleich zwischen der Umsetzung der
vorgegebenen Archivierungspflichten und
der Wahrung des Datenschutzes deutlich.
Die Pflicht zur Archivierung von E-Mails
ergibt sich aus einer ganzen Reihe von
Gesetzen: Die Archivierungspflicht für
Handelsbriefe (geregelt in den §§ 238
Abs. 2, 257 HGB) umfasst – speziell im
Hinblick auf deren Anhänge – ebenfalls E-
Mails, z.B. wenn in dieser Form Verträge,
Vertragsänderungen oder
-ergänzungen, Rechnungen, etc.
versendet oder empfangen werden.
Zusätzlich ergibt sich aus der
Abgabenordnung (AO) die Verpflichtung,
steuerlich relevanten E-Mail-Verkehr zu
archivieren (§ 147 AO). Die
vorgeschriebene Dauer der Aufbewahrung
liegt zwischen sechs und zehn Jahren und
kann in konkreten Einzelfällen sogar
darüber hinaus gehen. Wird die
entsprechende Archivierung nicht oder
nicht ordnungsgemäß durchgeführt, droht
der Geschäftsführung (§ 43 Abs. 2
GmbHG) bzw. dem Vorstand (§ 93 Abs. 2
AktG) neben den
Schadensersatzansprüchen das Belangen
aufgrund der Verwirklichung von
Ordnungswidrigkeits- oder
Straftatbeständen, welche Freiheitsstrafen
bis zu zehn Jahren, Geldstrafen bzw.
Bußgelder zur Folge haben.
Die Umsetzung bereitet jedoch oft
technische und rechtliche Schwierigkeiten.
Zwar sind keine bestimmten Technologien
zur Archivierung und auch keine
bestimmte Art und Weise der Archivierung
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vorgeschrieben, doch werden die
wesentlichen Vorschriften des HGB und
der AO detailreich ergänzt, z.B. durch die
Grundsätze zum Datenzugriff und zur
Prüfbarkeit digitaler Unterlagen (GDPdU),
durch die Grundsätze ordnungsgemäßer
DV-gestützter Buchführungssysteme
(GoBS) und durch diverse Vorgaben und
Empfehlungen aus Behörden, Verbänden,
etc.
Daraus ergibt sich für die
Unternehmensführung eine Vielzahl an zu
beachtenden Vorschriften für die konkrete
Umsetzung. Anderseits besteht bei der
Durchführung der umfangreichen
Archivierungspflichten stets die Gefahr,
unerlaubt personenbezogene Daten von
Mitarbeitern zu speichern und damit gegen
datenschutzrechtliche Vorschriften zu
verstoßen. Eine wichtige Rolle bekommen
unternehmensinterne Regelungen, und
deren Umsetzung sowie Überwachung, im
Hinblick auf die Erlaubnis oder Duldung
der privaten Internet- bzw. E-Mail-
Nutzung. Empfehlenswert ist eine
(angemessene) stichprobenartige
Kontrolle der Netzaktivitäten. Hierbei
verringert man die Gefahr, im Sinne einer
betrieblichen Übung zu einer Duldung der
Privatnutzung zu gelangen.
Einfacher gesagt: Lässt das Unternehmen
die private Nutzung zu, gerät es
regelmäßig bei der Archivierung in Konflikt
mit dem im TKG sowie TMG geregelten
Fernmeldegeheimnis. Lässt das
Unternehmen nur die rein dienstliche
Nutzung zu, sind „nur“ noch die
Regelungen des BDSG maßgeblich
einzuhalten.
Hiermit ist möglich, einen geeigneten
Mittelweg zu finden, der eine
Privatnutzung in klaren Grenzen zulässt,
um unter Einhaltung der
datenschutzrechtlichen Vorgaben die
vorgeschriebene Archivierung umzusetzen
und trotzdem den Mitarbeiterinteressen
entgegenzukommen.
Praxistipp:
Während ein komplettes Verbot der
privaten E-Mail-Nutzung in den meisten
Unternehmen nicht praxistauglich sein
dürfte, muss vor einer undefinierten
Zulassung der privaten Nutzung explizit
gewarnt werden: Es wird im Einzelfall stets
die Festlegung eines individuellen
Konzeptes notwendig sein. Dessen
Regeln für die Nutzung von Internet und
E-Mail sollten im Rahmen des
Arbeitsverhältnisses klar formuliert und
kommuniziert werden. Das lässt sich
erfahrungsgemäß am effektivsten über die
Einführung einer umfassenden Richtlinie
(sog. Social-Media-Guideline) erzielen.
3.2. Anforderungen an ein
Impressum
Alle Anbieter geschäftsmäßiger
elektronischer Informations- und
Telekommunikationsdienste unterliegen
der Anbieterkennzeichnungspflicht.
Bei der Ausgestaltung des Impressums ist
darauf zu achten, dass die Kontaktdaten
leicht erkennbar sind. Zwar muss das
Impressum nicht zwangsweise auch als
„Impressum“ benannt werden, jedoch
sollte es im oberen Bereich der
Internetseite in allen gängigen
Auflösungen gut lesbar sein.
Ferner muss das Impressum unmittelbar
erreichbar sein. Hierbei geht die
Rechtsprechung davon aus, dass in der
Regel zwei Klicks ausreichen. Solange
die Internetseite online ist, muss das
Impressum von jeder Unterseite aus
erreichbar sein.
12

In ein Impressum gehören insbesondere
folgende Pflichtangaben:
· Name und Anschrift des Betreibers
der Website
· bei juristischen Personen zusätzlich
die Rechtsform, den
Vertretungsberechtigten und, sofern
Angaben über das Kapital der
Gesellschaft gemacht werden, das
Stamm- oder Grundkapital sowie,
wenn nicht alle in Geld zu leistenden
Einlagen eingezahlt sind, der
Gesamtbetrag der ausstehenden
Einlagen
· Angaben, die eine schnelle
elektronische Kontaktaufnahme
und unmittelbare
Kommunikation ermöglichen
· Angaben zur zuständigen
Aufsichtsbehörde
· Angaben des zuständigen Handels-,
Vereins-, Partnerschafts- oder
Genossenschaftsregisters soweit
vorhanden die
Umsatzsteueridentifikationsnummer
· Angaben zur Liquidation
Da die Rechtsprechung zu den jeweiligen
Voraussetzungen eines Impressums
enorm vielschichtig ist, würde eine
umfangreichere Ausführung den Rahmen
der Darstellung sprengen. Bei Fragen zu
Ihrem Impressum stehen wir Ihnen
jederzeit zur Verfügung.
4. Urheberrecht
4.1. Das OLG Köln entschied
kürzlich über mehrere Fragen
des Filesharings zu Gunsten
abgemahnter Verbraucher
Das OLG Köln, Beschluss vom
24.03.2011 (Az.: 6 W 42/11)
Gegenstand war die urheberrechtliche
Abmahnung wegen eines angeblichen
Uploads eines Computerspiels über eine
Tauschbörse im Internet.
Die Klägerin ist Inhaberin der
Verwertungsrechte für das Computerspiel.
Sie ließ die Beklagte anwaltlich abmahnen
und forderte gleichzeitig zur Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungserklärung
auf.
Da außergerichtlich keine Einigung
zustande kam, beantragte die Klägerin
gerichtlich, die Beklagte habe es zu
unterlassen, das Computerspiel ohne
Zustimmung der Klägerin im Internet der
Öffentlichkeit zugänglich zu machen bzw.
Dritten dieses zu ermöglichen, sowie an
die Klägerin 651,80 € an Kosten einer am
3.3.2010 ausgesprochenen Abmahnung,
berechnet nach einem Streitwert in Höhe
von 10.000 € und 510 € als fiktive
Lizenzgebühr zu zahlen.
Anscheinsbeweis
Bislang wurde oftmals der Abgemahnte
deshalb von den Gerichten verurteilt, weil
er sich nicht erfolgreich entlasten konnte,
d.h. er konnte nicht beweisen, dass er den
fraglichen Upload nicht selbst vollzogen
hat. Die Gerichte nahmen dabei in der
Regel an, dass eine tatsächliche
Vermutung dafür bestehe, dass der
Inhaber eines Internetanschlusses es
auch selbst gewesen sein müsse. Das
OLG Köln urteilte nun in überraschender
Klarheit, dass diese Vermutung einfacher
entkräftet werden kann.
"Hierzu genügt es, dass die ernsthafte
Möglichkeit eines von der
Lebenserfahrung, auf die die Vermutung
gegründet ist, abweichenden
Geschehensverlauf feststeht." (OLG Köln,
Beschl. vom 24.03.2011)
13

Im vorliegenden Fall lebte im Haushalt der
Beklagten auch noch ihr Ehemann, der
ebenfalls Zugriff auf den Internetanschluss
hatte. Das Gericht berücksichtigte
nunmehr, dass ebenso gut der Ehemann
den urheberrechtswidrigen Upload
durchgeführt haben könnte. Diese
Möglichkeit sei ebenso wahrscheinlich wie
der Vorwurf, dass die Beklagte selbst den
Upload vorgenommen haben soll. Dies hat
nun zur Folge, dass die Klägerin den
Beweis dafür erbringen muss, dass
gerade die Beklagte selbst den Upload
durchführte, wenn sie die Beklagte als
Täterin in Anspruch nehmen will.
Somit ist das OLG Köln, genau wie der
BGH in seinem Urteil vom 12.05.2010 (Az:
I ZR 121/08) der Auffassung, dass nur der
Täter auf Schadensersatz haftet, nicht
jedoch der Störer.
Folgt man dem Urteil des OLG Köln
konsequent weiter, bedeutet es, dass von
nun an keine Klagen mehr gegen
vermeintliche Täter erhoben werden
können, da die Täterschaft in der Praxis
nicht nachweisbar ist. Dem Kläger, der
sich auf eine Urheberrechtsverletzung in
Tauschbörsen beruft, bekommt lediglich
eine IP-Adresse, mit welcher sich ein
Internetnutzer im Internet auf einer
Webseite oder in einer Tauschbörse
aufhielt. Diese IP-Adresse wird aber im
DSL-Modem bzw. Router am
Internetanschluss erzeugt und lässt keine
Rückschlüsse auf den konkreten Täter zu.
Mit Hilfe des Auskunftsbegehrens beim
Internetzugangsprovider kann allenfalls
Name und Anschrift des
Anschlussinhabers erfragt werden. Haben
mehrere Personen Zugang zu diesem
Internetanschluss, ist die Täterschaft nicht
zu beweisen. Anders verhält es sich, wenn
der Internetanschluss nur von einer
Person benutzt wird.
Vermutung der Richtigkeit der IP-
Adresse
Bisher vermuteten viele Gerichte, dass
eine vorgelegte IP-Adresse auch
ordnungsgemäß ermittelt wurde und daher
zwingend zum richtigen Anschlussinhaber
führen müsse. Einwendungen hinsichtlich
der Fehleranfälligkeit der
Ermittlungsmethoden wurden selten
gehört. Den Betroffenen blieb lediglich der
volle Beweis, dass die IP-Adresse
unrichtig ermittelt wurde.
Das OLG Köln stellte auch hier in
überraschender Klarheit fest, dass so
strenge Maßstäbe nicht anzusetzen seien.
Vielmehr sei es zulässig, die Behauptung
der Ordnungsgemäßheit der Ermittlung
der IP-Adresse mit Nichtwissen zu
bestreiten. Eines konkreten Anhaltspunkts
für die Unrichtigkeit der Ermittlungen
bedürfe es hingegen nicht. Ein solches
Bestreiten ist immer dann prozessual
zulässig, wenn der Betroffene einen
behaupteten Umstand nicht selbst
widerlegen kann, weil er entweder nicht
anwesend war oder diesen Umstand nicht
wissen kann.
Es gilt herauszufinden welche IP-Adresse
einem Internetnutzer zu einer bestimmten
Uhrzeit von dem Internetzugangsprovider
zugewiesen wurde. Dazu bedarf es jedoch
gewisser technischer Kenntnisse oder des
Besuchs bestimmter Webseiten, die die
IP-Adresse ermitteln und im
Internetbrowser anzeigen. Der
durchschnittliche User wird nicht wissen,
welche IP-Adresse ihm beim Surfen
gerade zugewiesen wurde.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass
Internetprovider die vergebene IP-Adresse
nur wenige Tage speichern und danach
löschen. Zu dem Zeitpunkt, zu dem der
Internetnutzer eine urheberrechtliche
Abmahnung erhält, ist die nicht mit
eigenen Recherchen die Richtigkeit der
14

Ermittlung überprüfen kann. Anfragen
beim Internetprovider hinsichtlich der
vergebenen IP-Adresse zum angeblichen
Tatzeit-punkt verliefen in der
Vergangenheit in der Regel ergebnislos.
Die Vermutung der Richtigkeit besteht in
dem Falle nicht mehr.
Aufklärungs- und
Belehrungspflichten
In der Vergangenheit war die
Inanspruchnahme des
Internetanschlussinhabers als Störer
streitig, ob dieser erwachsene
Mitbewohner dahingehend aufzuklären
habe, dass dieser den überlassenen
Internetanschluss nur zu legalen Zwecken
gebrauchen dürfe und insbesondere kein
illegales Filesharing betreiben dürfe.
Das OLG Köln stellte nun in Frage, ob bei
Ehepaaren gegenseitige Kontrollpflichten
bestehen. Das Gericht verwies darauf,
dass der Abschluss eines
Telefondienstvertrages als Geschäft zur
angemessenen Deckung des
Lebensbedarfs nach § 1357 BGB gelte. In
diesem Zusammenhang sei die Frage der
Belehrungspflicht gegenüber dem
Ehepartner zu beantworten. Wie das LG
Köln diese Sache entscheidet, bleibt
abzuwarten. Es ist zu wünschen, dass
hierzu eine klare Aussage zur
Aufklärungspflicht getroffen wird.
Bagatellklausel
Im Urheberrechtsgesetz (UrhG) wurde
eine sog. Bagatellklausel in § 97a Abs. 2
UrhG eingeführt, wonach der Anspruch
auf Ersatz der Kosten für die erstmalige
Abmahnung in einfach gelagerten Fällen
mit einer nur unerheblichen
Rechtsverletzung außerhalb des
geschäftlichen Verkehrs auf 100 €
beschränkt ist. Eine höchstrichterliche
Entscheidung, ob diese Klausel in Fällen
des Filesharings eingreift, steht noch aus.
Das OLG Köln hält einen solchen
Bagatellfall, bei dem hier fraglichen Frage
Computerspiel, nicht für vornherein
ausgeschlossen. Das LG Köln hat nun die
Aufgabe sich ausführlich mit den
Voraussetzungen dieser Vorschrift zu
befassen und darf diese in den
Entscheidungsgründen nicht unbeachtet
lassen.
4.2. Rechtsprechung Urheberrecht
2.500 Euro als maximaler Streitwert bei
rechtswidrigem Musikupload
Urteil des AG Düsseldorf vom 05.04.2011,
Az.: 57 C 15740/09
Das AG Düsseldorf entschied bezüglich
einer Urheberrechtsverletzung durch
rechtswidrigen Upload in einer p2p-
Musiktauschbörse, dass der vom Kläger
angesetzte Streitwert von 10.500 Euro
entschieden zu hoch sei. Vielmehr wurde
für den Upload eines einzigen Musiktitels
ein Streitwert von lediglich 2.500 Euro für
angemessen erachtet.
5. AGB-Recht
5.1. Änderung der Widerrufsbelehrung
Auf Grund der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes vom
03.09.2009 (Aktenzeichen C 4 89/07 -
Messner) ist der Gesetzgeber dazu
veranlasst worden, das Muster der
Widerrufsbelehrung abermals
abzuändern.
Hierfür hat sich der Gesetzgeber doch
erstaunlich viel Zeit gelassen. Schließlich
wäre es doch möglich gewesen, die
Bestimmungen des Europäischen
15

Gerichtshofes bereits in die letzte
Änderung des Widerrufsrechtes zum
11.06.2010 einfließen zu lassen.
Das Gesetz hat die Anpassung der
Vorschriften über den Wertersatz bei
Widerruf von Fernabsatzverträgen und
über verbundene Verträge zum Inhalt. Die
nachfolgende Erläuterung bezieht sich
noch auf den Referentenentwurf vom
November 2010. Sobald das Gesetz
veröffentlich wird, werden wir die dann
aktuelle Fassung hier thematisieren.
Neben der Änderung des
Widerrufsmusters ist auch eine
gesetzliche Änderung notwendig.
Ein neuer Paragraph ist 312e BGB. Dieser
lautet demnächst wie folgt:
§ 312 e Wertersatz bei
Fernabsatzverträgen
(1) Bei Fernabsatzverträgen über die
Lieferung von Waren hat der
Verbraucher abweichend von § 357
Abs. 1 Wertersatz für Nutzungen nach
den Vorschriften über den
gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten,
1. soweit er die Ware in einer Art und
Weise genutzt hat, die über die
Prüfung der Eigenschaften und der
Funktionsweise hinausgeht, und
2. wenn er zuvor vom Unternehmen auf
diese Rechtsfolge hingewiesen und
entsprechend § 360 Abs. 1 oder 2
über sein Widerrufs- oder
Rückgaberecht belehrt worden ist
oder von beidem anderweitig Kenntnis
erlangt hat.
§ 347 Abs. 1 S. 1 ist nicht anzuwenden.
Auch § 357 Abs. 3 BGB bleibt in seiner
jetzigen Fassung nicht bestehen. Hier
waren nach dem alten Recht die
Wertersatzregelungen geregelt. Zukünftig
lautet § 357 Abs. 3 BGB wie folgt:
(3) Der Verbraucher hat abweichend von §
346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Wertersatz für
eine Verschlechterung der Sache zu
leisten,
1. soweit die Verschlechterung auf
einen Umgang mit der Sache
zurückzuführen ist, der über die
Prüfung der Eigenschaft und der
Funktionsweise hinausgeht, und
2. wenn er spätestens bei
Vertragsschluss in Textform auf
diese Rechtsfolge hingewiesen
worden ist.
Die Voraussetzung „Information in
Textform“ (bspw. Email) ist dann gegeben,
wenn nach Vertragsschluss unverzüglich
in Textform informiert wird. Dies war auch
schon bei der letzten Änderung des
Widerrufsrechts der Fall.
Übergangsregelung vorgesehen
Als der Gesetzgeber bei der letzten
Änderung des Widerrufsrechts zum
11.06.2010 keine Übergangsregelung
vorgesehen hat, gab es massive Kritik des
Distanzhandels. Diesmal ist es
offensichtlich anders. Die alte
Widerrufsbelehrung kann noch drei
Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes
verwendet werden. Nach drei Monaten
muss allerdings alles abgeändert sein.
Wann das Gesetz in Kraft treten wird, lässt
sich zurzeit leider nicht ansatzweise
absehen. Jedoch ist anzunehmen, dass es
noch dieses Jahr in Kraft treten wird.
Auf Grund der grundsätzlichen
Änderungen der Widerrufsbelehrung und
des Tatsache, dass die Fiktion einer
ordnungsgemäßen Belehrung nur dann
gilt, wenn das amtliche Muster
unverändert verwendet wird, geht im an
einer Aktualisierung der
Widerrufsbelehrung kein Weg vorbei,
sobald das Gesetz verkündet worden ist.
16

Anders ausgedrückt: Jeder Internethändler
muss seine Widerrufsbelehrung abändern,
wenn das Gesetz in Kraft tritt. Auch hier
dürfte es jedoch wichtig sein, dass
vermieden wird, dass der Verbraucher mit
unterschiedlichen Widerrufsbelehrungen
konfrontiert wird (z.B. bei eBay). Ferner
sollte die Widerrufsbelehrung, über die im
Internet selbst informiert wird, derjenigen
entsprechen, die der Verbraucher auch
später in Textform (bspw. Email) erhält.
Regelung des Wertersatzes
Der Europäische Gerichtshof hat nicht
ausgeurteilt, dass ein Wertersatz unter
keinen Umständen geltend gemacht
werden darf. Ein Wertersatz kann lediglich
für ein "Ausprobieren" der Ware nicht
geltend gemacht werden. Der EuGH hat
ausdrücklich den Punkt offen gelassen,
dass unter Berücksichtigung von Treu und
Glauben sehr wohl ein Wertersatz geltend
gemacht werden kann. Aus diesem Grund
spricht der Gesetzgeber auch davon, dass
ein Wertersatz dann zu leisten ist, wenn
die Ware in einer Art und Weise genutzt
wurde, die über die Prüfung der
Eigenschaften und der Funktionsweise
hinausgeht. Die wirtschaftlichen Folgen
hat der Gesetzgeber hierbei durchaus
erkannt. Es heißt insofern in der
Gesetzesbegründung:
"Soweit der Verbraucher die Ware in einer
Weise nutzt, die nicht erforderlich ist, um
sein Widerrufsrecht effektiv auszuüben,
entspricht es daher den allgemeinen
Grundsätzen von Treu und Glauben, für
diese weitergehende Nutzung bzw.
Abnutzung der Ware Wertersatz leisten zu
müssen. Es wäre unbillig, wenn der
Unternehmer diesen Nachteil tragen
müsste. Denn nicht selten kann eine
benutzte Sache nicht mehr als neuwertig
verkauft werden und ist daher für den
Unternehmer faktisch wertlos. Darüber
hinaus wäre es dem Verbraucher bei einer
Regelung, nach der er generell keinen
Wertersatz leisten müsste, ohne weitere
Konsequenzen möglich, eine Ware über
mindestens zwei Wochen vollständig zu
nutzen und dann wieder zurückzugeben.
Die Beweislast für eine Nutzung der Ware,
die im Einzelfall über die Prüfung der
Eigenschaften und der Funktionsweise
hinausgeht, liegt beim Unternehmer.
Diesem kommt nach Ansicht des
Gesetzgebers der Beweis des ersten
Anscheins zugute.
Weist die Ware deutliche bzw. erhebliche
Gebrauchsspuren auf, entspricht die
allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass
dies typische Folge einer intensiven
Nutzung und nicht lediglich einer Prüfung
ist. Erheblich sein kann aber nicht nur die
Intensität der Gebrauchsspuren. Neben
anderen Indizien kann unter Umständen
auch die Gesamtsituation herangezogen
werden. Wird etwa ein Kommunionskleid
nach dem Weißen Sonntag
zurückgesandt, kann ggf. aus den
Umständen geschlossen werden, dass es
getragen und nicht nur ausprobiert wurde,
auch wenn das Kleid keinerlei
Gebrauchsspuren aufweist."
Soweit die Theorie - in der Praxis dürfte es
dem Verkäufer schwierig werden,
nachzuweisen, dass Schuhe bei einer
Hochzeit getragen wurden oder ein
Kommunionskleid einmalig genutzt wurde.
Gleiches gilt auch für die Mitnahme einer
Kamera in einen Urlaub, der weniger als
zwei Wochen dauert.
Der Gesetzgeber vertritt ferner die
Auffassung, dass eine entsprechende
Prüfung bei Öffnen einer Verpackung, bei
der dies nach Verkehrssitte nicht üblich ist
(bspw. verschweißte Medikamente) zu
einer Wertersatzpflicht führt. Grund: eine
derartige Prüfung konnte nicht im
Ladengeschäft vorgenommen werden.
Dies hat die Rechtsprechung bisher
anders gesehen.
17

Konkrete Änderung der
Widerrufsbelehrung
Im Widerrufsrecht wird durch Verwendung
des Wortes "auch" darauf hingewiesen,
dass der Widerruf "auch durch
Rücksendung der Sache" erfolgen kann.
Ferner wurde geregelt, dass die
regelmäßigen Kosten der Rücksendung im
Falle der Nutzung der 40-Euro-Klausel zu
erstatten sind. Neu ist somit das Wort
"regelmäßig".
Obwohl der Gesetzgeber in erwähnt, dass
entsprechend der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes auch die
Hinsende-Kosten zu erstatten sind, ist
dieser Punkt nicht in die beabsichtigte
neue Muster-Widerrufsbelehrung
aufgenommen worden.
In den Widerrufsfolgen wird es in Zukunft
gemäß dem Gesetzesentwurfes bei einer
unverzüglichen Textforminformation über
den Wertersatz wie folgt heißen:
"Für die Verschlechterung der Sache und
für die gezogenen Nutzungen müssen Sie
Wertersatz nur leisten, soweit die
Nutzungen oder die Verschlechterung auf
einen Umgang mit der Sache
zurückzuführen ist, der über die Prüfung
der Eigenschaften und der Funktionsweise
hinausgeht. Unter "Prüfung der
Eigenschaften und der Funktionsweise "
versteht man das Testen und
Ausprobieren der jeweiligen Ware, wie es
etwa im Ladengeschäft möglich und üblich
ist."
Ob dieser Gesetzesentwurf so
beschlossen wird oder ob es im Rahmen
des Gesetzgebungsverfahrens noch
weitere Änderungen geben wird, ist
schwer einzuschätzen. Ebenfalls unklar ist
die Frage, wann das Gesetz in Kraft treten
wird. Insbesondere den Internethändlern
bringt die Änderung viele Vorteile. Die EU
Verbraucherrechterichtlinie verabschiedet
bis 2013 viele Änderungen für den
Internethandel. Darin sind u.a. enthalten:
Immer 14 Tage Widerrufsfrist, neues
Belehrungsmuster, Verbraucher trägt
Rücksendekosten, Buttonlösung etc.
Praxistipp:
Für die Verwendung der 40-Euro-Klausel
im Rahmen der Widerrufsbelehrung ist
eine gesonderte Vereinbarung notwendig.
Vor dem Hintergrund, dass der
Gesetzgeber das Wort "regelmäßigen" bei
der Kostenerstattung mit aufgenommen
hat, muss auch die entsprechende
Vereinbarung in den AGB, jedenfalls
außerhalb der Widerrufsbelehrung,
angepasst werden. Das Wort
„regelmäßigen“ im Zusammenhang mit
den Kosten der Rücksendung muss unter
allen Umständen verwendet werden.
Ansonsten wird etwas anderes vereinbart
als das, was der tatsächlichen Rechtslage
entspricht.
Bei Nutzung der Widerrufsbelehrung
sollten Händler daher darauf achten, dass
auch die regelmäßigen Kosten der
Rücksendung gesondert vereinbart
werden.
Ähnlich wie bei der letzten Änderung der
Widerrufsbelehrung zum 11.06.2010 kann
nach Ablauf der Übergangsfrist wieder
einmal wettbewerbsrechtlich abgemahnt
werden, wenn Internethändler es
versäumen, die Widerrufsbelehrung
abzuändern.
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