ZAP-2018-24

ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

24 2018 

19. Dezember 

30. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider (†), Much • Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der 

Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. 

Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith 

Kindermann, Bremen • Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, 

Neunkirchen • Rechtsanwalt Dr. Hubert W. van Bühren, Köln 

Inklusive 

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AUS DEM INHALT 

Kolumne 

100 Jahre aktives und passives Wahlrecht für Frauen (S. 1263) 

Anwaltsmagazin 

Neue Fachanwaltschaft für Sportrecht beschlossen (S. 1265) • Forderung nach einer Reform 

des Abstammungsrechts (S. 1267) • Existenzminimumbericht vorgelegt (S. 1268) 

Aufsätze 

Grüneberg, Der Straßenverkehrsunfall in der zivilrechtlichen Abwicklung – Haftungsverteilung, 

Teil 3 (S. 1283) 

Gundel/Sartorius, Rechtsprechungsübersicht zum Arbeitsrecht (S. 1297) 

Hansens, Gebührentipps für Rechtsanwälte (S. 1317) 

Eilnachrichten 

BGH: Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer bei der fiktiven Schadensabrechnung (S. 1274) 

BVerfG: Begrenzung gerichtlicher Kontrolle im Immissionsschutzrecht (S. 1279) 

EuG: Unzulässigkeit einer Klage gegen die Aufnahme der Brexit-Verhandlungen (S. 1282) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 1263–1264 

Anwaltsmagazin – – 1264–1270 

Eilnachrichten 1 187–198 1271–1282 

Grüneberg, Der Straßenverkehrsunfall in der zivilrechtlichen 

Abwicklung – Haftungsverteilung, Teil 3: Sonstige 

Unfälle eines Kraftfahrzeugs 9 1091–1104 1283–1296 

Gundel/Sartorius, Rechtsprechungsübersicht zum 

Arbeitsrecht – 1. Halbjahr 2018 17 R 923–942 1297–1316 

Hansens, Gebührentipps für Rechtsanwälte (III/2018) 

– Aktenversendungspauschale; Vergütungsfestsetzungsverfahren; 

Einigungsgebühr; PKH-Anwaltsvergütung; 

Dokumentenpauschale 24 1659–1668 1317–1326 

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Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr. 

Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

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Gelsenkirchen • RiSG Thomas Bubeck, Freiburg • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg • VorsRiOLG Dr. Christoph Eggert, 

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Kolumne 

Kolumne 

100 Jahre aktives und passives Wahlrecht für Frauen 

Die Messen sind gesungen, die Kerzen ausgelöscht: 

Am 12.11.2018 jährte sich der Aufruf 

des Rates der Volksbeauftragten vom 12.11.1918 

zum 100. Mal. In diesem Aufruf hieß es: „Alle 

Wahlen zu öffentlichen Körperschaften sind 

fortan nach dem gleichen (…) allgemeinen 

Wahlrecht für alle mindestens 20 Jahre alten 

männlichen und weiblichen Personen zu vollziehen.“ 

Das entsprechende Reichswahlgesetz trat wenige 

Tage später am 30.11.1918 in Kraft. 

Die Wiederkehr dieses historisch denkwürdigen, 

politischen Durchbruchs wurde zu Recht mit 

Nachdruck von allen dafür zuständigen Gremien 

gefeiert, allen voran im Rahmen eines Festakts in 

Berlin von der Bundeskanzlerin ANGELA MERKEL, wie 

vor und nach ihr von fast allen Politikern und 

Politikerinnen. 

Aber – war es das? Sind wir zufrieden, weil 

in Deutschland seit 100 Jahren Frauen wählen 

und gewählt werden dürfen, früher als in vielen 

anderen europäischen Ländern? Ganz gewiss 

nicht. 

Denn bis heute ist die Teilhabe von Frauen an 

allen öffentlichen Körperschaften, deren Zugang 

durch Wahl geregelt ist, allen voran in den 

Parlamenten von Bund und Ländern, beschämend 

gering. So beträgt der Anteil weiblicher 

Abgeordneter im Deutschen Bundestag derzeit 

30,9 %. In den Länderparlamenten sieht es zum 

Teil noch deprimierender aus, haben doch von 

den 16 Landesparlamenten viele weniger als 30 % 

Frauen und nur ein einziges Bundesland (Thüringen) 

übersteigt mit 40,6 % die 40 %-Marke. In 

den Regierungen von Bund und Ländern sieht es 

nicht erfreulicher aus: Die Bundesregierung hat 

40 % Ministerinnen, die Landesregierungen etwa 

gleich viel, nämlich 42 %. In den Kommunen umfassen 

Bürgermeisterinnen gerade einmal knapp 

10 % aller Bürgermeister. Es bleibt hinzuzufügen, 

dass der Frauenanteil in den Parlamenten von 

Bund und Ländern noch dazu kontinuierlich 

zurückgeht: Saßen im vorletzten Bundestag 

noch 37 % Frauen, sind es jetzt nur noch gut 

30 %. Noch nicht einmal jeder 3. Abgeordnete ist 

weiblich! 

Dabei sind die politischen Parteien für dieses 

desaströse Ergebnis sehr unterschiedlich verantwortlich: 

Während GRÜNE (58 %) und LINKE 

(54 %) ihr Soll sozusagen übererfüllen, die SPD 

sich mit 42 % der Hälfte nähert, sind die FDP 

(24 %) und CDU/CSU (20 %) fern von jeder 

geschlechtergerechten Verteilung der Mandate, 

von der AfD mit 11 % ganz zu schweigen. 

Das Ziel nach diesem 100-jährigen erfolglosen 

Verlauf muss sein, etwa durch Änderung des 

Bundeswahlgesetzes und ihm folgend der Länderwahlgesetze 

die absolute gleichberechtigte 

politische Teilhabe aller wahlberechtigten Frauen 

und Männer zu gewährleisten. Dieses Ziel ist 

nicht in das Belieben der Politikerinnen und 

Politiker gestellt, es folgt unmittelbar aus dem 

Bonner Grundgesetz, unserer deutschen Verfassung, 

die seit 1994 entsprechend ergänzt worden 

ist. Artikel 3 Abs. 2 S. 2 GG lautet seither: „Der 

Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der 

Gleichberechtigung von Frauen und Männern 

und wirkt auf die Beseitigung bestehender 

Nachteile hin.“ 

Wann, wenn nicht jetzt ist – endlich – die Zeit 

gekommen, dieses Ziel tatkräftig anzugehen und 

ZAP Nr. 24 19.12.2018 1263



es alsbald zuverlässig zu erreichen? Worauf 

warten die Parteien? Was spricht dagegen? Die 

Furcht um das eigene Mandat? Die Kompliziertheit 

eines neuen Wahlgesetzes, eventuell eines 

neuen Wahlsystems? Seit der Ergänzung des 

Art. 3 Abs. 2 GG sind 24 Jahre vergangen, ohne 

dass die Parteien es vermocht hätten, das 

derzeitige Wahlrecht der geltenden Verfassung 

anzupassen. Wie lange sollen die Bürgerinnen 

noch darauf warten? Vermutlich müssen ein 

neues Bundeswahlgesetz und neue Länderwahlgesetze 

verbindliche Vorgaben enthalten, um zu 

garantieren, dass Frauen und Männer bei der 

Kandidatenaufstellung paritätisch berücksichtigt 

werden. 

Dass eine solche Neuregelung zugleich eine 

grundlegende Veränderung der Kandidatenaufstellung 

innerhalb der Parteien zur Folge haben 

muss und haben wird, ist ein Faktum und eine 

Folge des Auftrags aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG: 

nämlich die Gleichberechtigung der Geschlechter 

in Bezug auf die Vertretungen tatsächlich durchzusetzen 

und bestehende Nachteile – endlich – 

zu beseitigen. 

Der derzeitige – wie ELISABETH SELBERT es einmal 

genannt hat –„andauernde Verfassungsbruch“ 

muss ein Ende haben, und zwar – um die Kanzlerin 

zu zitieren – ohne Wenn und Aber. Oder 

muss erst das Bundesverfassungsgericht die 

Unvereinbarkeit des Bundeswahlgesetzes mit 

Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG feststellen? 

Mit Mut und Entschlossenheit ist dieses Problem 

zu lösen, und da sind vor allem die nach wie 

vor die große Mehrheit bildenden männlichen 

Politiker gefragt. Einwände wie, unser 2-Stimmen-Wahlsystem 

lasse eine paritätische Kandidatenaufstellung 

nicht zu, zeigen nur, dass 

die Fantasie noch nicht hinreichend bemüht 

wurde. Schließlich gibt es in Europa eine große 

Zahl ganz unterschiedlicher Wahlsysteme. Entscheidend 

ist allein das Ziel, nämlich die Garantie 

der Geschlechterparität in den künftigen Parlamenten 

und in den anderen durch Wahl 

zusammengestellten Körperschaften. Also: Nur 

Mut! 

Rechtsanwältin Dr. LORE MARIA PESCHEL-GUTZEIT, 

Senatorin für Justiz a.D., Berlin 


Neuregelungen im Dezember 

Ab Dezember gilt eine Reihe von Neuregelungen. 

Sie betreffen vorwiegend den Verbraucher- und 

den Umweltschutz: 

• Konditionen beim Online-Shopping 

Seit dem 3. Dezember müssen Online-Händler 

aus der EU überall in der Gemeinschaft zu 

gleichen Konditionen Zugang zu Waren und 

Dienstleistungen gewähren und zwar unabhängig 

davon, von wo aus die betreffende Internetseite 

aufgerufen wurde. Damit wird das 

bisher verbreitete sog. Geoblocking abgeschafft. 

Hiermit konnten Händler bisher für Kunden 

aus anderen Mitgliedstaaten den Zugang zu 

einem Webshop blockieren oder sie auf einen 

anderen Webshop mit schlechteren Konditionen 

umleiten. 

• Verbot von Neonikotinoiden 

Ab dem 19. Dezember dürfen Pflanzenschutzmittel 

mit den drei neonikotinoiden Wirkstoffen 

Clothianidin, Imidacloprid und Thiamethoxam 

1264 ZAP Nr. 24 19.12.2018



nicht mehr verkauft und angewandt werden. 

Bereits im April 2018 hatten die EU-Landwirtschaftsminister 

beschlossen, dass die drei Wirkstoffe 

zum Schutz der Bienen nur noch in 

Gewächshäusern und nicht mehr im Freiland 

genutzt werden dürfen. 

• Strengere Vorgaben für Erdnussöl in Kosmetik 

Bei Allergikern kann Erdnussöl gesundheitliche 

Probleme auslösen. Daher dürfen ab dem 25. 

Dezember nur noch Produkte mit Erdnussöl 

verkauft werden, wenn die Mengen allergieauslösender 

Proteine sehr gering sind. Der Stoff ist 

oft in Cremes, Lotionen oder Badezusätzen enthalten. 

• Maßnahmen gegen die Afrikanische Schweinepest 

Bereits am 21. November in Kraft getreten 

sind Änderungen im Tiergesundheits- und Bundesjagdgesetz. 

Mit ihnen soll die Afrikanische 

Schweinepest wirksam bekämpft werden. Sollte 

die Seuche nach Deutschland eingeschleppt werden, 

können Behörden dann schneller reagieren, 

etwa durch Anordnung verstärkter Bejagung, 

durch Nutzungseinschränkung von landwirtschaftlichen 

Flächen oder durch Sperrung ganzer 

Gebiete. 

• Ausweitung des Ökologischen Landbaus 

Bereits am 7. November hat das Bundeskabinett 

die aktualisierte Deutsche Nachhaltigkeitsstrategie 

beschlossen. Sie hat zum Ziel, 

weltweit eine angemessene Ernährung der 

Menschen zu sichern. In Deutschland soll daher 

der Ausbau des ökologischen Landbaus auf 

20 % der Anbaufläche bis 2030 erreicht werden. 

Zudem soll mehr Nachhaltigkeit in die 

öffentliche Beschaffung einziehen. So soll der 

Anteil des Papiers mit „Blauem Engel“ am 

Gesamtpapierverbrauch der unmittelbaren Bundesverwaltung 

95 % bis 2020 erreichen. Auch die 

Kohlendioxid-Emissionen von Kraftfahrzeugen 

der öffentlichen Hand sollen gesenkt werden. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Düsseldorfer Tabelle 2019 

Zum 1.1.2019 ändert sich die von dem OLG 

Düsseldorf herausgegebene „Düsseldorfer Tabelle“ 

erneut. Die Bedarfssätze für minderjährige 

Kinder der ersten Einkommensgruppe der 

Tabelle werden an die neuen Vorgaben der 

Mindestunterhaltsverordnung angepasst. So beträgt 

ab dem 1. Januar der monatliche Mindestunterhalt 

für Kinder der ersten Altersstufe (bis 

zur Vollendung des sechsten Lebensjahres) 354 € 

statt bisher 348 €, für Kinder der zweiten 

Altersstufe (bis zur Vollendung des zwölften 

Lebensjahres) 406 € statt bisher 399 € und für 

Kinder der dritten Altersstufe (vom 13. Lebensjahr 

bis zur Volljährigkeit) 476 € statt bisher 

467 €. 

Wie in der Vergangenheit werden die Bedarfssätze 

der 2. bis 5. Einkommensgruppe um 

jeweils 5 % und die der 6. bis 10. Einkommensgruppe 

um je 8 % des Mindestunterhalts erhöht. 

Die Bedarfssätze volljähriger Kinder bleiben hingegen 

unverändert. Auf den Bedarf eines Kindes 

ist das Kindergeld anzurechnen. Ab dem 1.7.2019 

soll das Kindergeld für ein erstes und zweites 

Kind von derzeit 194 € auf 204 €, für ein drittes 

Kind von derzeit 200 € auf 210 € und für das 

vierte und jedes weitere Kind von derzeit 225 € 

auf 235 € angehoben werden. Das Kindergeld 

ist bei minderjährigen Kindern i.d.R. zur Hälfte 

und bei volljährigen Kindern in vollem Umfang 

auf den Barunterhaltsbedarf anzurechnen. Die 

nach Verrechnung des Kindergeldes ermittelten 

Beträge ergeben sich aus den in einem Anhang 

zur Tabelle beigefügten sog. Zahlbetragstabellen. 

Im Übrigen bleibt die Düsseldorfer Tabelle gegenüber 

2018 unverändert. So verbleibt es bei den 

in 2018 angehobenen Einkommensgruppen und 

den dem Unterhaltsschuldner zu belassenden 

Selbstbehalten. Die vollständige Düsseldorfer 

Tabelle 2019 finden Sie im kommenden Heft der 

ZAP in Fach 11 abgedruckt. Die nächste Änderung 

der Tabelle wird voraussichtlich zum 1.1.2020 

erfolgen. 

[Quelle: OLG Düsseldorf] 

Neue Fachanwaltschaft für 

Sportrecht beschlossen 

In Zukunft können Kollegen, die sich auf dem 

Gebiet des Sportrechts neue und vielleicht auch 

lukrative Mandate versprechen, auch hier einen 

entsprechenden Fachanwaltstitel erwerben. 

Das Parlament der Bundesrechtsanwaltskam- 




mer (BRAK), die Satzungsversammlung, hat sich 

im November zur Einführung des neuen Titels 

entschlossen. 

In ihrer Sitzung am 26.11.2018 kamen die Mitglieder 

des Anwaltsparlaments nach einer – wie 

es hieß –„konstruktiven und angeregten Beratung“ 

überein, dass Bedarf für diese weitere 

Spezialisierung besteht und fassten den Beschluss, 

die Fachanwaltsordnung entsprechend 

abzuändern und um den Fachanwaltstitel für 

Sportrecht zu erweitern. 

Hauptargument für die Einführung ist die 

Vielfältigkeit rechtlicher Fragestellungen im 

Sport, die sich aus dem Zusammenwirken von 

Sport- und Spielregeln der Sportverbände mit 

den Normen des staatlichen Rechts ergeben. Bei 

der Entscheidung wurde auch berücksichtigt, 

dass sich der Rechtsberatungsbedarf keineswegs 

auf Spitzensportler oder den Profisport beschränkt, 

sondern auch im heutigen Breitensport 

eine Vielzahl von Rechtsfragen zu klären 

ist. Die Satzungsversammlungsmitglieder waren 

der Auffassung, dass die aktuellen Fachanwaltschaften 

diesen Herausforderungen nur unzureichend 

Rechnung tragen und stimmten mit 

deutlicher Mehrheit (57 Ja-Stimmen, 16 Nein- 

Stimmen und 4 Enthaltungen) für die Einführung 

einer neuen Fachanwaltschaft. 

Damit wird jetzt der 24. Fachanwaltstitel in die 

FAO eingeführt. Interessierte Kollegen werden 

dafür u.a. besondere Kenntnisse im Sportrecht 

nachweisen müssen, die auf Grundlage einer 

Vielzahl an sportrechtlichen Fällen erworben 

wurden, wie es hieß. Aus den Kreisen der 

Anwaltschaft wurde schon lange die Einführung 

eines entsprechenden Fachanwaltstitels gefordert. 

Ein Argument dafür lautete, man dürfe die 

sportrechtlichen Fälle nicht allein der Branche 

der Spielerberater überlassen. Der Deutsche 

Anwaltverein (DAV), der schon seit fast 20 

Jahren eine entsprechende Arbeitsgemeinschaft 

zum Sportrecht besitzt, hat denn auch die neue 

Fachanwaltschaft bereits begrüßt: Das Sportrecht, 

so Dr. THOMAS SUMMERER vom DAV, habe 

sich in den letzten Jahrzehnten rasant zu einer 

eigenen Materie entwickelt. Es gebe zahlreiche 

Schnittstellen zu anderen Rechtsgebieten, z.B. 

zum Arbeitsrecht (etwa bei Spielertransfers), 

zum Europarecht (etwa bei Investitionen in 

einen Bundesligaclub), zum Haftungsrecht (etwa 

bei Skiunfällen), zum Medienrecht (etwa bei der 

TV-Rechteverwertung), zum Steuerrecht (etwa 

bei der Stadion-Hospitality) bis hin zum Zollrecht 

(etwa wenn gefälschte Trikots beschlagnahmt 

werden). 

[Quellen: BRAK/DAV] 

Richterbund will Tatbestand des 

„Schwarzfahrens“ einschränken 

Der Deutsche Richterbund (DRB) hat sich dafür 

ausgesprochen, Schwarzfahren auch künftig 

strafrechtlich zu sanktionieren, den Tatbestand 

aber einzuschränken. Die Beförderungserschleichung 

nach § 265a StGB solle nur noch 

strafbar sein, wenn Zugangsbarrieren oder Zugangskontrollen 

überwunden oder umgangen 

werden. 

„Wer technische Kontrollen durch Fahrkartenlesegeräte 

unterläuft oder sich Kontrollen durch das 

Personal entzieht, muss auch künftig mit einer Strafe 

rechnen“, sagte DRB-Präsidiumsmitglied BARBARA 

STOCKINGER Anfang November in Berlin. Mit 

seinem Reformmodell halte der DRB an der 

Strafbarkeit des Schwarzfahrens fest, wolle 

den Tatbestand aber auf Fälle strafwürdigen 

Unrechts beschränken. Wer einfach in einen 

Bus oder eine Bahn einsteigt, ohne irgendeine 

Form der Täuschung zu begehen oder einen 

Schutz gegen Schwarzfahrten zu umgehen, ist 

nach dem Reformvorschlag des DRB nicht 

strafwürdig. Hier reichen der Richtervereinigung 

zufolge zivilrechtliche Sanktionen der Verkehrsunternehmen 

aus, wie etwa das erhöhte Beförderungsentgelt. 

Das oft angeführte Argument, 

ohne eine Strafbarkeit dürften die 

Kontrolleure der Verkehrsbetriebe Schwarzfahrer 

nicht mehr festhalten, um deren Identität 

festzustellen, sei nicht stichhaltig. Denn auch 

das Zivilrecht sehe in § 229 BGB ein Festhalterecht 

vor. 

Der Vorschlag des DRB knüpfe, so die Argumentation 

des Vereins, an die Ursprungsidee des im 

vorigen Jahrhundert eingeführten § 265a StGB 

an, nach der die schlichte Inanspruchnahme 

einer Leistung ohne ein manipulatives Verhalten 

nicht strafbar sein sollte, weil es zu niederschwellig 

ist. „In erster Linie sind die Verkehrsbetriebe 

gefordert, vorbeugend mehr gegen 

Schwarzfahren zu tun. Wirksame Zugangskontrollen 




der Unternehmen sind der beste Weg, um Schwarzfahrten 

mit Bahnen und Bussen effektiver zu verhindern“, 

soSTOCKINGER. 

[Quelle: DRB] 

im Interesse der Qualitätssicherung der Verteidigung 

des Mandanten abzulehnen. 

[Quelle: DAV] 

DAV fordert Nachbesserungen bei 

der notwendigen Verteidigung 

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat den 

kürzlich vorgelegten Referentenentwurf des 

Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 

zur Umsetzung einer EU-Richtlinie 

zum Strafverfahrensrecht zwar grundsätzlich 

begrüßt. Er fordert jedoch auch Nachbesserungen. 

Die Richtlinie 2016/1919/EU zu Beschuldigtenrechten 

formuliert u.a. staatlich zu gewährleistende 

Mindeststandards einer Pflichtverteidigung. 

Sie stellt Ansprüche an die Gewährleistung 

anwaltlicher Dienste und nimmt die Anwaltschaft 

damit ebenso in die Pflicht wie die 

Mitgliedstaaten, die für die Umsetzung Sorge 

zu tragen haben. Insgesamt, so urteilt der DAV, 

sei der vorliegende Referentenentwurf um eine 

behutsame Erweiterung des bisherigen Systems 

der Pflichtverteidigung in richtlinienkonformer 

Weise bemüht. 

Der Verein begrüßt in seiner Stellungnahme 

sowohl die geplante Normierung des sog. Verteidigers 

der ersten Stunde als auch den Ansatz, 

die Autonomie und das Vertrauen des Beschuldigten 

in einen von ihm benannten Anwalt, 

dessen Beiordnung er wünscht, grundsätzlich 

zu respektieren. Allerdings werden einige Punkte 

auch abgelehnt: So trage der Entwurf der 

Notwendigkeit erleichterter Auswechslungsmöglichkeiten 

des Verteidigers, mit dem der 

Beschuldigte unzufrieden sei, nur unzureichend 

Rechnung. Diese seien zu erweitern. 

Auch das geplante Konzept eines „Sicherungsverteidigers“ 

als weiterer Verteidiger neben 

einem schon bestehenden Verteidigungsverhältnis 

lehnt der DAV ab. Bereits die Wortwahl 

impliziere, es sei primäre Aufgabe eines solchen 

– notfalls gegen den Willen des Beschuldigten zu 

bestellenden – Verteidigers, der Absicherung des 

Verfahrens gegen seinen Mandanten zu dienen. 

Ein solcher, eher als „Verfahrensdiener“ zu 

bezeichnender Verteidiger, so der DAV, sei aber 

Forderung nach einer Reform des 

Abstammungsrechts 

Gesundheits- und Rechtsexperten fordern eine 

Reform des Abstammungsrechts und damit auch 

der Regelungen für die Reproduktionsmedizin. 

Derzeit gebe es nur fragmentarische und unzureichende 

Regelungen, obgleich diese Fragestellungen 

enorme praktische Bedeutung hätten und 

sich auf viele Rechtsgebiete erstreckten, erklärten 

Fachleute anlässlich einer Anhörung des Gesundheitsausschusses 

des Bundestags Ende November 

zum Thema künstliche Befruchtung. Zudem 

müsse das Kindeswohl stärker in den Blickpunkt 

rücken. 

Konkret ging es um mehrere aus den Kreisen der 

Opposition eingebrachte Anträge mit dem Ziel, 

die Kostenübernahme für eine künstliche Befruchtung 

auf unterschiedliche Paarkonstellationen 

auszuweiten, etwa auf eingetragene 

Lebenspartnerschaften, verheiratete lesbische 

Ehepartner und nichteheliche Lebenspartnerschaften. 

Auch wurde damit argumentiert, dass 

derzeit unverheiratete Paare, lesbische Frauen 

und solche ohne dauerhafte Partnerschaft sowie 

auch Menschen mit geringem Einkommen diskriminiert 

würden. Die Abgeordneten forderten 

die volle Erstattung der Kosten für medizinische 

Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft 

auch unter Verwendung von Spendersamen. 

Der Erstattungsanspruch müsse allen 

Menschen mit ungewollter, medizinisch begründeter 

Kinderlosigkeit eröffnet werden. 

Bisher ist die Kostenübernahme bei den Krankenkassen 

auf heterosexuelle Ehepaare begrenzt. Die 

Krankenkassen tragen bei Eheleuten 50 % der 

Behandlungskosten, wobei nur die Ei- und Samenzellen 

des Paares (homologe Insemination) verwendet 

werden dürfen. Was die Restkosten 

betrifft, stellen Bund und Länder gemeinsam Mittel 

bereit. Mit einer 2016 in Kraft getretenen Änderung 

der Richtlinie des Bundesfamilienministeriums zur 

Förderung von Maßnahmen der assistierten Reproduktion 

ist die Bundesförderung auf unverheiratete 

Paare ausgedehnt worden. 




Die Stellungnahmen der geladenen Sachverständigen 

machten allerdings deutlich, dass auf 

diesem Gebiet noch viel grundsätzlicher Klärungsbedarf 

besteht. So müssen nach Ansicht 

der Bundesärztekammer (BÄK) zuerst die rechtlichen 

Fragestellungen geklärt werden, bevor an 

eine Leistungsausweitung gedacht werden könne. 

Der BGH habe kürzlich festgestellt, dass die 

Ehefrau der Kindesmutter nicht aufgrund der Ehe 

zum rechtlichen Mitelternteil des Kindes werde. 

Die Überschneidung wissenschaftlicher, ethischer 

und rechtlicher Aspekte führe zu einer besonderen 

Komplexität dieses medizinischen Gebiets, 

wobei auch der hohe Rang des Kindeswohls zu 

berücksichtigen sei. Es sei ein schwer überschaubares 

Normengeflecht entstanden. 

Ähnlich argumentierte die Rechtsanwältin CHRISTINA 

HIRTHAMMER-SCHMIDT-BLEIBTREU, die darauf hinwies, 

dass es eine frei wählbare Eltern-Kind-Zuordnung 

nicht gebe. Auch in einer heterosexuellen Partnerschaft 

gebe es noch Regelungslücken. Erkenne 

ein mit der Mutter nicht verheirateter Vater die 

Vaterschaft nicht an, bestehe trotz genetischer 

Verbindung keine Möglichkeit, ihn zum rechtlichen 

Vater des Kindes zu machen. Ebenso könne ein 

Samenspender nicht aufgrund seiner genetischen 

Vaterschaft als rechtlicher Vater festgestellt werden. 

Somit sollte die gesetzliche Festlegung der 

Elternschaft zwingend überarbeitet werden. 

Der Lesben- und Schwulenverband (LSVD) 

erklärte, die möglichen Fallvarianten machten 

deutlich, dass den verschiedenen Erstattungssystemen 

kein einheitlicher Plan zugrunde liege. 

Das widerspreche den Gerechtigkeitsvorstellungen 

der Bürger. Eine Korrektur sei dringend 

geboten. Studien zeigten, dass die Motive bezüglich 

Kindern bei Lesben und Schwulen identisch 

und ebenso existenziell seien wie bei heterosexuellen 

Eltern. 

Der Fachverband pro familia kritisierte, alleinstehende 

oder lesbische Frauen erlebten Ausgrenzung 

und eine Tabuisierung der Kinderwunschthematik. 

Unsinnige Reglementierungen 

und Rechtsunsicherheiten in Bezug auf Behandlungswünsche 

veranlassten Frauen und Paare, 

vermehrt Behandlungen im Ausland wahrzunehmen. 

Nötig sei ein neues Reproduktionsmedizingesetz. 

Der Verband sprach sich dafür aus, alleinstehenden 

und lesbischen Frauen eine heterologe 

Insemination zu ermöglichen und dafür einen 

gesetzlichen Anspruch zur partiellen Kostenübernahme 

zu schaffen. 

Der Verein Spenderkinder äußerte sich hingegen 

kritisch zu einer möglichen Übernahme 

von Behandlungskosten einer Samenspende. 

Dies bedeute keine Gleichstellung von Lebenspartnerschaften 

und nichtehelichen Paaren zu Ehepaaren, 

weil die Behandlungskosten für Samenspenden 

bei Eheleuten auch nicht übernommen 

würden. Bei einer Samenspende handele es sich 

um eine besondere Familiengründung zu dritt, die 

mit psychologischen Herausforderungen verbunden 

sei und nur nach gründlicher Aufklärung 

eingegangen werden sollte. Mit der Kostenübernahme 

würde die nötige Reflexion jedoch voraussichtlich 

entfallen und der Eindruck vermittelt, dass 

kein Unterschied zu einer homologen Insemination 

bestünde. Zu berücksichtigen sei überdies, 

dass bei einer Samenspende den so gezeugten 

Menschen der genetische Vater bewusst vorenthalten 

werde. Dies sei ethisch bedenklich. 

Die Erweiterung des Leistungsanspruchs auf Fälle 

der heterologen Befruchtung mit Fremdsamen 

nicht allein für gleichgeschlechtliche, sondern 

auch für verheiratete oder andere heterosexuelle 

Paar berührt nach Aussage des GKV-Spitzenverbands 

zahlreiche Fragen der Reproduktionsmedizin. 

Die damit zusammenhängenden auch 

rechtlichen Fragestellungen müssten zunächst 

beantwortet und in Regelungen gefasst werden. 

Der Frauenarzt JAN-STEFFEN KRÜSSEL vom Universitätsklinikum 

Düsseldorf wies wie andere Sachverständige 

auf die in den Vorlagen unscharf 

formulierten Voraussetzungen für eine Kostenerstattung 

hin und nannte als Beispiele die Begriffe 

„medizinische Gründe“, „auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaft“ 

oder „medizinisch begründete 

Kinderlosigkeit“. Die Nutzung dieser unbestimmten 

Rechtsbegriffe hätte zur Folge, dass Ärzte in 

einer rechtlichen Grauzone Entscheidungen treffen 

müssten. Insofern sei eine Rechtsentwicklung 

für die Reproduktionsmedizin erforderlich. 

[Quelle: Bundestag] 

Existenzminimumbericht vorgelegt 

Im kommenden Jahr 2019 beträgt das sächliche 

Existenzminimum für einen Alleinstehenden 

9.168 € jährlich und steigt in 2020 auf 9.408 €. Bei 




Ehepaaren wird der Wert für 2020 mit 15.540 € 

angegeben. Dies weist der von der Bundesregierung 

kürzlich vorgelegte 12. Existenzminimumbericht 

aus. Er ist alle zwei Jahre zu erstellen 

und hat zum Ziel, die Höhe des von der Einkommensteuer 

freizustellenden Existenzminimums 

von Erwachsenen und Kindern zu bestimmen. 

Damit kommt er der Forderung des Bundesverfassungsgerichts 

nach, dem Steuerpflichtigen 

nach Erfüllung seiner Einkommensteuerschuld 

von seinem Erworbenen zumindest so viel zu 

belassen, wie dieser zur Bestreitung seines notwendigen 

Lebensunterhalts und – unter Berücksichtigung 

von Art. 6 Abs. 1 GG – desjenigen seiner 

Familie bedarf. 

Bereits eingerechnet sind in die genannten Werte 

die Wohnkosten. Sie werden für Alleinstehende – 

hier unter Zugrundelegung einer angemessenen 

Wohnfläche von 40 qm – mit 289 € (kalt) und 

296 € für das darauffolgende Jahr 2020 angegeben. 

Für Ehepaare ohne Kinder wird für 2020 eine 

Wohnung von 60 qm mit einer Kaltmiete von 

444 € als angemessen erachtet. 

Ergänzend wird im Existenzminimumbericht zu 

den Wohnkosten ausgeführt, dass Bezieher niedriger 

Erwerbseinkommen zur Verringerung ihrer 

Wohnkosten nach Maßgabe des Wohngeldgesetzes 

Anspruch auf Wohngeld haben, soweit sie 

nicht Anspruch auf ergänzende Leistungen nach 

dem SGB II oder SGB XII haben. Wohnkosten, die 

die im steuerlichen Existenzminimum berücksichtigten 

Beträge übersteigen, würden durch 

Wohngeld abgedeckt, soweit die jeweiligen 

Höchstbeträge, die in Abhängigkeit von Haushaltsgröße 

und Mietenstufe festgelegt sind, nicht 

überschritten werden (§ 12 WoGG). 


Verbreitung und Wirkung der 

„kalten Progression“ im Steuerrecht 

Von der kalten Progression bei der Einkommensteuer 

sind in diesem Jahr 32,1 Millionen Steuerzahler 

betroffen. Wie die Bundesregierung in 

ihrem kürzlich vorgelegten Bericht über die 

Wirkung der kalten Progression im Verlauf des 

Einkommensteuertarifs für die Jahre 2018 und 

2019 (Dritter Steuerprogressionsbericht) mitteilt, 

ist jeder Steuerpflichtige von der kalten Progression 

mit durchschnittlich 104 € im Jahr betroffen. 

Zugrunde gelegt wurde eine Inflationsrate von 

1,74 %. 

Als kalte Progression werden laut Bericht Steuermehreinnahmen 

bezeichnet, die entstehen, soweit 

Einkommenserhöhungen die Inflation ausgleichen 

und es in Folge des progressiven 

Einkommensteuertarifs bei somit unverändertem 

Realeinkommen zu einem Anstieg der 

Durchschnittsbelastung kommt. Einkommenssteigerungen, 

die über die Inflationsrate hinausgehen, 

erhöhen demgegenüber die steuerliche 

Leistungsfähigkeit. 

Im kommenden Jahr 2019 sollen von der kalten 

Progression sogar rund 32,8 Mio. Steuerpflichtige 

betroffen sein. Das Volumen soll 116 € pro 

Steuerpflichtigen betragen. Zugrunde gelegt wurde 

hier eine Inflationsrate von 1,94 %. 


Juristinnen lehnen Vorschläge zur 

Änderung der Juristenausbildung ab 

Der Deutsche Juristinnenbund (djb) kritisiert in 

einer Stellungnahme vom Oktober dieses Jahres 

die Vorschläge des Koordinierungsausschusses 

Juristenausbildung zur universitären Schwerpunktbereichsprüfung. 

Diese würden Probleme 

nicht lösen, sondern selbst erhebliche Fehlentwicklungen 

auslösen. 

Die Vorschläge des Koordinierungsausschusses zur 

Änderung der Juristenausbildung basieren auf 

einem Beschluss der Justizministerkonferenz vom 

Herbst des vergangenen Jahres. Sie sehen u.a. vor, 

die Note des Schwerpunktbereichsstudiums 

künftig nicht mehr zum Bestandteil der Examensnote 

zu machen. Vielmehr sollten beide künftig 

getrennt ausgewiesen werden. Zur Begründung 

seines Vorschlags verweist der Ausschuss zum 

einen auf die Uneinheitlichkeit der universitären 

Schwerpunktbereichsprüfungen. Zum anderen ist 

er der Auffassung, dass die Ausbildung im Bereich 

des Schwerpunkts zulasten der Vorbereitung auf 

die staatliche Pflichtfachprüfung gehe. 

Dieser Argumentation widerspricht der djb. Pflichtfachstudium 

und Schwerpunktstudium stünden 

für unterschiedliche Ausbildungsziele, die für die 




juristische Qualifikation jedoch jeweils unentbehrlich 

seien. Während die staatliche Prüfung den 

Wissens- und Kompetenzerwerb in den grundlegenden 

Rechtsgebieten sowie die rechtswissenschaftliche 

Methodik der Fallbearbeitung in der 

Breite abprüfe, diene das Schwerpunktbereichsstudium 

nicht nur der interessengeleiteten Vertiefung 

des Fachwissens auch in Rechtsgebieten, 

die in der Praxis von größerer Bedeutung seien als 

in der Pflichtfachprüfung; es befähige die Studierenden 

auch zum wissenschaftlichen Arbeiten und 

ermögliche damit die vertiefte kritische Reflektion. 

Das Examenszeugnis der ersten juristischen Prüfung 

weise diese unterschiedlichen im Studium 

erworbenen und in der Prüfung nachgewiesenen 

Fertigkeiten und Kompetenzen aus. Es würde dem 

komplementären Charakter von Schwerpunktbereichsstudium 

und Pflichtfachstudium nicht gerecht, 

wenn die Note des Schwerpunktbereichsstudiums 

nicht mehr Bestandteil der Examensnote 

wäre. 

Der djb fordert deshalb, die Veranstaltungen 

und Lernziele des Schwerpunktbereichsstudiums 

noch stärker darauf auszurichten, reflexive Kompetenzen 

für den kritischen Umgang mit dem 

Recht zu vermitteln. Das Heraustrennen der 

Schwerpunktbereichsnote aus der Examensnote 

hätte zur Folge, dass das Schwerpunktstudium in 

den Augen der Studierenden erheblich entwertet 

würde. Die in der rechtswissenschaftlichen Lehre 

ohnehin schon randständigen kritischen Perspektiven 

würden weiter marginalisiert. Insbesondere 

Rechtsfragen von Diskriminierung, Hierarchien 

und Ungleichheiten sowie Gender- und Diversity-Kompetenz 

seien jedoch juristische Kernkompetenzen. 

Sie seien flächendeckend als solche 

anzuerkennen und ihnen sei ein entsprechender 

Stellenwert einzuräumen. 

Um den vom Koordinierungsausschuss formulierten 

Fehlentwicklungen zu begegnen, solle man 

vielmehr die Ausbildungsordnungen dahingehend 

vereinheitlichen, so dass Schwerpunktbereichsund 

Pflichtfachprüfung nicht mehr in ein Konkurrenzverhältnis 

um die Ressourcen der Studierenden 

geraten. Dazu sei es unabdingbar, den 

Pflichtfachkatalog zu entschlacken. Mit Blick auf 

den curricularen Studienverlaufsplan seien Überschneidungen 

des Schwerpunktbereichsstudiums 

und der Examensvorbereitung zu vermeiden. Solche 

Überschneidungen gingen zulasten beider 

Bereiche. Sie würden überdies diejenigen Studierenden 

besonders belasten, die ihr Studium 

beispielsweise mit familiären Verpflichtungen 

vereinbaren müssen. 

[Quelle: djb] 

Personalia 

Der bisherige Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts 

Prof. Dr. FERDINAND KIRCHHOF ist nach 

rund 10-jähriger Amtszeit am 30. November nach 

Erreichen der Altersgrenze aus dem Amt geschieden. 

Prof. KIRCHHOF kam nach einer langen Tätigkeit 

als Rechtslehrer – u.a. in Saarbrücken, 

Speyer, Tübingen und Paris – im Jahr 2007 als 

Nachfolger von Prof. Dr. UDO STEINER an das 

BVerfG. Sein Dezernat im ersten Senat umfasste 

das Sozialrecht einschließlich des Sozialversicherungsrechts; 

hier hat er als Berichterstatter eine 

Reihe von bedeutenden Senatsverfahren vorbereitet 

u.a. zu dem Basistarif in der privaten 

Krankenversicherung, zu den Hartz-IV-Regelleistungen 

und zum Luftverkehrsteuergesetz. Unter 

seinem Vorsitz verkündete der Senat zahlreiche 

wichtige Urteile, wie die Entscheidung zu dem 

Asylbewerberleistungsgesetz, zur Besetzung der 

Gremien des ZDF, zur Verschonung von der 

Erbschaftsteuer beim Übergang betrieblichen 

Vermögens sowie zur Einheitsbewertung für die 

Bemessung der Grundsteuer. 

Zu seinem Nachfolger im ersten Senat hatte der 

Deutsche Bundestag zuvor am 22. November den 

Mannheimer Rechtsanwalt Dr. STEPHAN HARBARTH 

gewählt. HABARTH ist Partner in einer Wirtschaftssozietät 

und zudem Mitglied des Deutschen 

Bundestags. Aus der Anwaltschaft ist seine Berufung 

bereits einhellig begrüßt worden, zumal 

HABARTH als Nachfolger des Vizepräsidenten auch 

Anwärter auf das Amt des Präsidenten des 

Gerichts ist. BRAK und DAV hatten schon seit 

langem eine stärkere Berücksichtigung anwaltlicher 

Expertise im BVerfG gefordert (vgl. etwa 

die Gemeinsame Erklärung vom November 2016, 

ZAP Anwaltsmagazin 23/2016, S. 1207). Der DAV 

erinnerte daran, dass es in der Geschichte des 

Gerichts bislang erst drei Rechtsanwälte auf die 

Richterbank in Karlsruhe geschafft haben, in den 

letzten 13 Jahren sogar kein einziger. 

[Quellen: BVerfG/BRAK/DAV] 


Eilnachrichten 2018 Fach 1, Seite 187 

Eilnachrichten 

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Allgemeines Zivilrecht 

Schmerzensgeld: Vom Klageantrag erfasste Schadensfolgen 

(BGH, Urt. v. 10.7.2018 – VI ZR 259/15) • Verlangt der Geschädigte für erlittene Körperverletzungen 

uneingeschränkt ein Schmerzensgeld, so werden durch den Klageantrag nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit 

des Schmerzensgeldes alle diejenigen Schadensfolgen erfasst, die entweder bereits eingetreten 

und objektiv erkennbar waren oder deren Eintritt jedenfalls vorhergesehen und bei der Entscheidung 

berücksichtigt werden konnte. Hinweis: NachAuffassung des BGH durfte sich das Berufungsgericht bei der 

Schmerzensgeldbemessung nicht darauf beschränken, hinsichtlich der Schmerzsymptomatik nur diejenigen 

Verletzungsfolgen zu berücksichtigen, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits 

tatsächlich eingetreten waren. Dies wäre aus Sicht des BGH allenfalls möglich gewesen, wenn die klagende 

Geschädigte eine entsprechende Teilklage erhoben hätte (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2004 – VI ZR 70/03). 

ZAP EN-Nr. 687/2018 

Persönlichkeitsrechtsverletzung: Geldentschädigung 

(OLG Dresden, Beschl. v. 30.7.2018 – 4 U 620/18) • Beleidigungen, die keine Breitenwirkung in der 

Öffentlichkeit haben und im Rahmen einer länger andauernden und hart geführten Auseinandersetzung 

gefallen sind, rechtfertigen eine Geldentschädigung regelmäßig nicht. Das Bedürfnis für eine Geldentschädigung 

kann auch durch langes Zuwarten des Geschädigten gemindert sein. 


Kaufvertragsrecht 

Neuwagenkauf: Sachmangel bei irreführender Werbung 

(BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VIII ZR 66/17) • Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn die Software 

der Kupplungsüberhitzungsanzeige eine Warnmeldung einblendet, die den Fahrer zum Anhalten 

auffordert, um die Kupplung abkühlen zu lassen, obwohl dies auch bei Fortsetzung der Fahrt möglich 

ist. An der Beurteilung als Sachmangel ändert es nichts, wenn der Verkäufer dem Käufer mitteilt, es sei 

nicht notwendig, die irreführende Warnmeldung zu beachten. Dies gilt auch dann, wenn der Verkäufer 

zugleich der Hersteller des Fahrzeugs ist. Der auf Ersatzlieferung in Anspruch genommene Verkäufer darf 

den Käufer nicht unter Ausübung der Einrede der Unverhältnismäßigkeit auf Nachbesserung verweisen, 

wenn der Verkäufer den Mangel nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann. Hinweis: 

Für die Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung 

im Vergleich zu der anderen Art ist grds. auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens 

abzustellen. ZAP EN-Nr. 689/2018 


Fach 1, Seite 188 Eilnachrichten 2018 

Lkw-Kartell: Schadensersatzanspruch für Käufer 

(LG Stuttgart, Urt. v. 12.11.2018 – 45 O 6/17) • Von 1997 bis 2011 hat es nach den Feststellungen der EU- 

Kommission ein Kartell namhafter europäischer Lkw-Hersteller gegeben. Es gilt ein Anscheinsbeweis, dass 

es durch das Lkw-Kartell für mittelschwere und schwere Lkw in den Jahren 1997 bis 2011 zu allgemeinen 

Preissteigerungen auf dem Markt für diese Fahrzeuge gekommen ist. Die Absprache der Lkw-Hersteller 

über Brutto-Listen-Preise wirkte sich preissteigernd aus. Individuelle Preisverhandlungen mit den 

betroffenen Käufern sind durch die Brutto-Listen-Preise maßgeblich beeinflusst worden und führen 

damit nicht zu einem Wegfall des Schadens. Hieran ändern auch individuelle Preisverhandlungen vor 

Kaufvertragsabschluss nichts. Die konkrete Höhe des Schadens ist in einem separaten Verfahren unter 

Zuhilfenahme eines Sachverständigengutachtens zu klären. Hinweis: Schadensersatzansprüche für die 

in den Jahren 2003–2011 getätigten Geschäfte mit den Kartellanten (egal ob Kauf-, Leasing- oder 

Mietvertrag) dürften noch nicht verjährt sein und können weiterhin geltend gemacht werden. Dabei reicht 

es aus, zunächst eine Feststellungsklage zu erheben. Ein Gutachten eines ökonomischen Sachverständigen 

zu den Auswirkungen des Kartells auf die entstandenen Schäden muss nicht zwingend vor 

Klageerhebung erstellt werden. Der Grundsatz, dass bei abgeschlossenen Sachverhalten vorrangig eine 

Leistungsklage zu erheben sei, gilt zumindest bei kartellrechtlichen Streitigkeiten dieser Art nicht. 


Miete/Nutzungen 

Wohnraummiete: Fristlose bzw. ordentliche Kündigung in Fällen des Zahlungsverzugs 

(BGH, Urt. v. 19.9.2018 – VIII ZR 261/17) • Ein Vermieter, der eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses 

wegen Zahlungsverzugs und daneben hilfsweise oder vorsorglich eine ordentliche Kündigung 

ausspricht, erklärt zum einen, dass er sich in erster Linie auf den Beendigungstatbestand des § 543 Abs. 2 

S. 1 Nr. 3 BGB beruft, also auf dessen Rechtswirkungen, nämlich die sofortige Auflösung des 

Mietverhältnisses, nicht verzichten will. Zum anderen bringt er damit zum Ausdruck, dass das 

Mietverhältnis – falls die vorrangig gewollte fristlose Kündigung (gleich aus welchen Gründen) nicht zu 

der angestrebten Beendigung führt – wenigstens mit Ablauf der geltenden Kündigungsfrist sein Ende 

finden soll. Ein nach § 564c BGB a.F. begründetes Wohnraummietverhältnis mit Verlängerungsklausel 

kann selbst dann, wenn im Mietvertrag vorgesehen ist, dass es sich nicht verlängert, wenn eine der 

Parteien rechtzeitig widerspricht, nur unter Einhaltung der Kündigungsvoraussetzungen der §§ 564b, 

565, 565a BGB a.F. zum jährlich vereinbarten Ablauftermin beendet werden. ZAP EN-Nr. 691/2018 

Wohnraummiete: Rechtsschutzbedürfnis des Mieters bei Überlassung der Mietwohnung an Dritte 

(BGH, Urt. v. 22.8.2018 – VIII ZR 99/17) • Der Vermieter ist verpflichtet, eine vermietete Wohnung zum 

vertragsgemäßen Gebrauch zu überlassen und sie fortlaufend in diesem Zustand zu erhalten. Dafür ist 

es unerheblich, ob der Mieter die Wohnung selbst nutzt oder Dritten überlässt. Hinweis: Der Vermieter 

hat den Mietgegenstand in vertragsgemäßem Zustand zu halten. Ob der Mieter die Mietsache selbst 

nutzt, ist hierfür unerheblich. Allerdings dürfte sich der sich ggf. ergebende Mietminderungsbetrag u.U. 

entsprechend ändern. ZAP EN-Nr. 692/2018 

Bauvertragsrecht 

Bauvertrag: Ersatz von Vorhaltekosten infolge Zuschlagsverzögerung 

(BGH, Urt. v. 26.4.2018 – VII ZR 81/17) • Ein Anspruch auf Ersatz von nach Vertragspreisen einschließlich 

eines Prozentsatzes für Allgemeine Geschäftskosten kalkulierten Vorhaltekosten wegen verzögerter 

Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren steht dem Auftragnehmer nicht aufgrund einer entsprechenden 

Anwendung des § 642 BGB zu. Hinweis: Nach § 642 BGB kann dem Unternehmer ein verschuldensunabhängiger 

Entschädigungsanspruch zustehen, wenn der Besteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung 

unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist und der Besteller hierdurch in 



Annahmeverzug gerät. Dieser Anspruch sui generis sieht eine Entschädigung des Auftragnehmers für die 

Folgen vor, die während der Dauer des Annahmeverzugs direkt entstehen. Der BGH hat vorliegend aber 

klargestellt, dass der Auftraggeber im Hinblick auf die bei einer verspäteten Zuschlagserteilung 

erforderliche Vertragsanpassung nicht bereits deswegen in Annahmeverzug gerät, weil im Zeitpunkt 

der Zuschlagserteilung die Ausführungstermine bereits verstrichen sind. Eine analoge Ausdehnung des 

§ 642 BGB auf den vorvertraglichen Bereich in Fällen der Zuschlagsverzögerung ist nicht geboten. 

Grundsätzlich trägt der Bieter das Kalkulationsrisiko. Ändert sich die Kalkulation eines Bieters infolge einer 

Verschiebung des Zuschlags, ohne dass dies zu einer Änderung der Leistungspflichten führt, kann 

schwerlich eine Interessenlage angenommen werden, die eine vorvertragliche Haftung des Auftraggebers 

rechtfertigt. Dies muss umso mehr gelten, wenn der Bieter eine Bindefristverlängerung mitträgt. 


Sonstiges Vertragsrecht 

Transportrecht: Berechnung der Zinsen auf verspätet geleistete Schadensersatzleistungen 

(OLG Celle, Urt. v. 27.9.2018 – 11 U 36/18) • Hat der in Anspruch genommene Frachtführer nach 

Aufforderung durch den Geschädigten nicht direkt oder nicht in vollem Umfang Schadensersatz geleistet 

und befindet sich sodann mit der Schadensregulierung in Verzug, hat der Geschädigte gleichwohl nur 

Anspruch auf Zinsen i.H.v. maximal 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten 

über dem Basiszinssatz kann er auch dann nicht verlangen, wenn es sich bei dem Geschädigten 

um ein Unternehmen handelt, welches den Transportvertrag im Rahmen seines Handelsgewerbes mit 

dem Schädiger abgeschlossen hat. Es fehlt nämlich am Tatbestandsmerkmal einer Entgeltforderung (vgl. 

§ 288 Abs. 2 BGB) vom Geschädigten an den Schädiger. Solch eine Forderung liegt nur dann vor, wenn 

vorher ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Schadensersatzansprüche sind daher keine Entgeltforderungen. 

Hinweis: Gerade in Zeiten von „Niedrigzinsen“ sind die gesetzlichen Zinsen – verglichen mit 

den von Banken angebotenen Zinsen – für den Anspruchssteller recht attraktiv. Die Anspruchsvoraussetzungen 

des § 288 Abs. 2 BGB werden fälschlicherweise jedoch oftmals auf das Tatbestandsmerkmal der 

Beteiligung zweier Unternehmen reduziert. Dem ist das OLG Celle nun entgegentreten. Im konkreten Fall 

(es ging um eine grenzüberschreitende Beförderung im Geltungsbereich der CMR) wäre ein Rückgriff auf 

die Zinsregelungen nach dem BGB nach hiesiger Auffassung jedoch gar nicht notwendig gewesen, da die 

CMR bereits über eine eigenständige Zinsregelung verfügt. ZAP EN-Nr. 694/2018 

Reiserecht: Erstreckung eines außergewöhnlichen Umstands auf Folgeflüge 

(AG Köln, Urt. v. 4.6.2018 – 142 C 505/17) • Nach Art. 5 Abs. 3 der FluggastVO entfällt die Pflicht zur Leistung 

von Ausgleichzahlungen, wenn das ausführende Luftfahrtunternehmen nachweisen kann, dass die Annullierung 

auf außergewöhnliche Umstände zurückzuführen ist, die sich auch dann nicht hätte vermeiden lassen, 

wenn alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen worden wären. Der 15. Erwägungsgrund der FluggastVO sieht 

vor, dass von dem Vorliegen außergewöhnlicher Umstände ausgegangen werden sollte, wenn eine Entscheidung 

des Flugverkehrsmanagements zu einem einzelnen Flugzeug an einem bestimmten Tag zur Folge 

hat, dass es bei einem oder mehreren Flügen des betreffenden Flugzeugs zu einer großen Verspätung auch 

bis zum nächsten Tag oder zu einer Annullierung kommt. Der 15. Erwägungsgrund kann nicht dahin verstanden 

werden, dass ein außergewöhnlicher Umstand sich ohne jedwede zeitliche Begrenzung auf sämtliche 

Folgeflüge desselben Fluggerätes erstreckt. Es kommt auf eine zeitliche Nähe an. ZAP EN-Nr. 695/2018 

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht 

Grundbuchverfahren: Nachweiserleichterung für werdenden Wohnungseigentümer 

(KG, Beschl. v. 11.9.2018 – 1 W 233/18) • Die Erwerber, für die eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch 

eingetragen ist und denen der Besitz an der erworbenen Wohnung übergeben worden ist, bilden bereits 

vor Entstehung einer Wohnungseigentümergemeinschaft nach Teilung eine sog. werdende Gemeinschaft. 



Bei Ersterwerbern sind bereits die Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes anzuwenden, weil die 

Wohnanlage in der Übergangsphase zwischen Übergabe verkaufter Wohnungen und rechtlicher 

Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft durch Grundbucheintragung eines ersten Erwerbers 

als Eigentümer bereits bewirtschaftet und verwaltet werden muss. Hat ein werdender Wohnungseigentümer 

als alleiniger Inhaber des Stimmrechts für sein zukünftiges Wohnungseigentum an der 

Wohnungseigentümerversammlung teilgenommen und das Protokoll unterzeichnet, so hat er keine 

Möglichkeit, seine Stellung als werdender Wohnungseigentümer in grundbuchtauglicher Form nachzuweisen. 

Hinweis: Die Nachweiserleichterung der §§ 26 Abs. 3, 24 Abs. 6 S. 2 WEG gilt entsprechend, 

wenn die Beschlussniederschrift von einem werdenden Wohnungseigentümer unterzeichnet worden ist. 

Im Grundbuchverfahren muss dabei nicht nachgewiesen werden, dass die Wohnung dem werdenden 

Wohnungseigentümer bereits übergeben worden ist. ZAP EN-Nr. 696/2018 

WEG: Rechtsschutzbedürfnis für Beschlussanfechtung 

(LG Frankfurt/M., Urt. v. 17.5.2018 – 13 S 168/15) • Ein Rechtschutzbedürfnis für die Anfechtung von 

Beschlüssen in Mehrhausanlagen mit Untergemeinschaften besteht schon dann, wenn die theoretische 

Möglichkeit einer Inanspruchnahme aus § 10 Abs. 8 WEG für den Anfechtungskläger besteht. Hinweis: 

Bei einer Notmaßnahme kann auf die Einholung von Alternativangeboten verzichtet werden. Eine 

umfassende Dachsanierung ist jedoch keine Notmaßnahme i.S.v. § 21 Abs. 2 WEG. Nach § 21 Abs. 2 WEG 

ist jeder Wohnungseigentümer berechtigt, ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer eine 

Maßnahme zu treffen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar 

drohenden Schadens notwendig ist. Hierunter sind jedoch nur solche Maßnahmen zu verstehen, die zur 

Abwendung eines dem Gemeinschaftseigentum unmittelbar drohenden Schadens dienen. Darüber 

hinaus wird in Fällen der Eilbedürftigkeit auch eine geringe Kostenbelastung, zumindest für die 

einzelnen Eigentümer, gefordert. ZAP EN-Nr. 697/2018 

Bank- und Kreditwesen 

Verbraucherdarlehen: Verwirkung des Widerrufsrechts unter Heranziehung des Fernabsatzrechts 

(BGH, Urt. v. 3.7.2018 – XI ZR 702/16) • Ist § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der bis zum 3.8.2009 geltenden Fassung 

schon nicht auf im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherdarlehensverträge anwendbar, kann 

bei der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB a.F. erst recht kein 

Gesichtspunkt für oder gegen eine Verwirkung des Widerrufsrechts bei nicht im Wege des Fernabsatzes 

geschlossenen Verbraucherdarlehensverträgen entnommen werden. ZAP EN-Nr. 698/2018 

Straßenverkehrsrecht 

Fiktive Schadensabrechnung: Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer 

(BGH, Urt. v. 2.10.2018 – VI ZR 40/18) • Wählt der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, 

ist die im Rahmen einer Ersatzbeschaffung angefallene Umsatzsteuer nicht ersatzfähig, 

auch nicht in Höhe des im Schadensgutachten zugrunde gelegten Umsatzsteueranteils. Eine 

Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung ist insoweit unzulässig. Hinweis: Zur 

Ermittlung des vom Brutto-Wiederbeschaffungswert in Abzug zu bringenden Umsatzsteueranteils 

macht der BGH deutlich, dass vom Tatrichter im Rahmen der Schadensschätzung (§ 287 ZPO) zu klären 

ist, ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert 

oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten 

werden (Anschluss Senat, Urt. v. 13.9.2016 – VI ZR 654/15). ZAP EN-Nr. 699/2018 

Haftungsverteilung: Kollision zwischen Pkw und Straßenbahn 

(OLG Hamm, Urt. v. 13.4.2018 – 7 U 36/17) • Ein Straßenbahnführer darf darauf vertrauen, dass andere 

Verkehrsteilnehmer §§ 2 Abs. 3 und 9 Abs. 3 StVO beachten und Schienen nicht besetzen. Er braucht 



nicht damit zu rechnen, dass ein vor ihm fahrendes Fahrzeug in den Gleisbereich einbiegt und dort zum 

Halten kommt, und zwar grds. auch dann nicht, wenn der andere Fahrer seine Abbiegeabsicht bereits 

angezeigt hat. Bei der Abwägung der Betriebsgefahr der Straßenbahn gegen das erhebliche Verschulden 

des Pkw-Führers bei einem Verstoß gegen §§ 2 Abs. 3 und 9 Abs. 3 StVO tritt die Betriebsgefahr der 

Straßenbahn zurück. Hinweis: Zur Haftungsverteilung bei Unfällen eines Kraftfahrzeugs s. GRÜNEBERG 

ZAP F. 9, S. 1091 ff. (in diesem Heft). ZAP EN-Nr. 700/2018 

Versicherungsrecht 

Berufsunfähigkeitsversicherung: Verweisung auf eine andere Tätigkeit 

(OLG Hamm, Urt. v. 4.5.2018 – 20 U 178/16) • Verweist der Berufsunfähigkeitsversicherer den Versicherungsnehmer 

abstrakt auf einen anderen Beruf, so muss er die Anforderungen dieses Verweisungsberufs so 

detailliert beschreiben, dass der Versicherungsnehmer erwidern kann. Kommt es auf Einzelheiten des Verweisungsberufs 

an, muss der Versicherer dazu vortragen (hier: Verweisung auf „Hausmeister in größeren 

Wohnanlagen/Verwaltungen“ mangels hinreichender Darlegung des Versicherers ohne Erfolg). Hinweis: 

Nach der hier vom OLG vertretenen Auffassung ist eine genaue zeitliche Einordnung der Einzeltätigkeiten 

entbehrlich, wenn feststeht, dass die Verrichtungen, die der Versicherungsnehmer nicht mehr ausüben 

kann, ein nicht abtrennbarer Teil eines Gesamtvorgangs der Arbeit sind. Führen die noch auszuübenden 

Verrichtungen nicht zu einem sinnvollen Arbeitsergebnis, liegt (vorbehaltlich der Möglichkeit einer 

Umorganisation) vollständige Berufsunfähigkeit unabhängig davon vor, welchen Zeitanteil sie einnehmen 

(BGH, Urt. v. 26.2.2003 – IV ZR 238/01). ZAP EN-Nr. 701/2018 

Lebensversicherungsvertrag: Anforderungen an die Widerrufsbelehrung 

(OLG Dresden, Beschl. v. 30.4.2018 – 4 U 430/18) • Die „drucktechnische Hervorhebung“ einer Widerrufsbelehrung 

nach § 8 Abs. 4 VVG a.F. kann nicht verlangt werden. Die Anforderungen, die die Rspr. für 

die drucktechnische Hervorhebung einer Belehrung nach § 5a VVG a.F. entwickelt hat, können nicht auf 

§ 8 VVG übertragen werden, denn der Wortlaut dieser Vorschrift setzt eine drucktechnische Hervorhebung 

nicht voraus. Ausreichend ist, dass die Belehrung darauf angelegt ist, den Angesprochenen in 

irgendeiner Weise aufmerksam zu machen. Eine zum Vorteil des Versicherungsnehmers abweichende 

Widerrufsbelehrung, die ihm für den Widerruf eine längere als die gesetzliche Frist einräumt und/oder es 

genügen lässt, dass der Widerspruch innerhalb der Frist abgesendet wurde, kann nicht zur Unwirksamkeit 

der Belehrung führen. ZAP EN-Nr. 702/2018 

Familienrecht 

Versorgungsausgleich: Abänderungsverfahren nach Tod eines Ehegatten 

(BGH, Beschl. v. 20.6.2018 – XII ZB 624/15) • Die Bestimmungen im Abänderungsverfahren nach § 51 Abs. 1 

VersAusglG sind uneingeschränkt anzuwenden, wenn der öffentlich-rechtliche Versorgungsausgleich nach 

früherem Recht zunächst rechtskräftig zugunsten eines Ehegatten durchgeführt worden war und dieser 

Ehegatte nach Rechtskraft der Ausgangsentscheidung verstorben ist. Strengt der (insgesamt) Ausgleichspflichtige 

nach eingetretener Wertänderung ein Abänderungsverfahren gem. § 51 Abs. 1 VersAusglG an, 

muss die Anwendung des § 31 Abs. 1 S. 2 VersAusglG im Falle eines Vorversterbens des Ausgleichsberechtigten 

folgerichtig dazu führen, dass der überlebende Ehegatte sein während der Ehezeit erworbenes 

Anrecht ab dem Zeitpunkt der Antragstellung ungeteilt zurückerhält. ZAP EN-Nr. 703/2018 

Verfahrenskostenhilfe: Vereinfachtes Unterhaltsverfahren 

(OLG Bremen, Beschl. v. 17.5.2018 – 4 WF 24/18) • Dem unterhaltsberechtigten minderjährigen Kind 

steht die Wahl zwischen dem vereinfachten Verfahren und dem Klageverfahren offen. Daher kann ihm 

für beide Verfahrensarten ein Anspruch auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zustehen. Der auf 

Verfahrenskostenhilfe angewiesene Unterhaltsberechtigte verhält sich nicht mutwillig i.S.d. § 114 Abs. 2 



ZPO, wenn er seinen Unterhaltsanspruch mittels Leistungsantrags verfolgt, obwohl der Unterhaltsverpflichtete 

auf sein außergerichtliches Auskunfts- oder Zahlungsverlangen nicht reagiert hat. Allein 

die Nichtreaktion auf außergerichtliche Anfragen würde einen nicht auf Verfahrenskostenhilfe 

angewiesenen Unterhaltsgläubiger nicht dazu veranlassen, seinen Unterhaltsanspruch vernünftigerweise 

nun nur noch im vereinfachten Verfahren geltend zu machen. ZAP EN-Nr. 704/2018 

Nachlass/Erbrecht 

Erbrechtlicher Auskunftsanspruch: Hemmung der Verjährung 

(BGH, Urt. v. 31.10.2018 – IV ZR 313/17) • Der im Rahmen einer Stufenklage von dem Pflichtteilsberechtigten 

geltend gemachte Anspruch auf Auskunft durch Vorlage eines privatschriftlichen Nachlassverzeichnisses 

hemmt grds. auch die Verjährung des Anspruchs auf Auskunft durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses. 

Die Auskunftsansprüche aus § 2314 Abs. 1 S. 1, 3 BGB entspringen dem gleichen Lebenssachverhalt 

und dienen dem gleichen Endziel; zudem sind sie auch materiell-rechtlich wesensgleich. 


Gemeinschaftliches Testament: Voraussetzungen 

(OLG Stuttgart, Beschl. v. 28.5.2018 – 3Wx70/17)• Auch zwei getrennte, äußerlich nicht miteinander 

verbundene Einzeltestamente können eine einzige Urkunde im Rechtssinne darstellen und ein gemeinschaftliches 

Testament bilden, wenn ihr innerer Bezug auf andere Weise eindeutig ist. Ein Zerschneiden der 

ursprünglich unzerteilten Urkunde stellt nicht notwendig einen Widerruf dar. ZAP EN-Nr. 706/2018 

Zivilprozessrecht 

Gerichtsstand: Rechtsstreit um griechische Staatsanleihen 

(EuGH, Urt. v. 15.11.2018 – C-308/17) • Welches Gericht eines Mitgliedstaats für Klagen eines privaten Inhabers 

griechischer Staatsanleihen, die im Jahr 2012 zwangsweise in solche mit niedrigerem Wert umgetauscht 

wurden, gegen den griechischen Staat zuständig ist, richtet sich nicht nach der „Brüssel-Ia“- 

Verordnung, nach der ein Käufer auch an seinem Wohnsitzgericht klagen kann. Es handelt sich nämlich 

nicht um einen Rechtsstreit über „Zivil- und Handelssachen“ im Sinne dieser Verordnung. 


Wiedereinsetzung in den vorigen Stand: Versäumen der Berufungsbegründungsfrist 

(BGH, Beschl. v. 27.9.2018 – IX ZB 67/17) • Der Rechtsmittelführer hat auch bei Einsatz eines Telefaxgerätes 

die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsbegründung zur vollen Überzeugung des Gerichts 

nachzuweisen. Wird ein fünfseitiger Schriftsatz kurz vor 23:58 Uhr mit Hilfe eines Telefaxgerätes an das 

Gericht übermittelt, der erst nach 24:00 Uhr eingeht, scheidet ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten 

an der Fristwahrung nur aus, wenn er vorträgt und glaubhaft macht, dass nach seinen 

Erfahrungswerten bei einer üblichen Übertragungsdauer von einem Eingang vor 24:00 Uhr auszugehen 

war. Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt zu laufen, sobald der Prozessbevollmächtigte der Partei von 

dem Gericht fernmündlich oder schriftlich auf die Fristversäumung hingewiesen wird. Hinweis: Die 

Anhörungsrüge des Streithelfers gegen den Senatsbeschluss vom 27.9.2018 ist als unzulässig verworfen 

worden (BGH, Beschl. v. 15.11.2018). ZAP EN-Nr. 708/2018 

Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Mahnbescheidsantrag: Auswirkungen eines Schreibversehens 

(BGH, Urt. v. 8.5.2018 – II ZR 314/16) • Unterschreitet der im Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids 

angegebene Gesamtbetrag der geltend gemachten Ansprüche geringfügig den in einem vorprozessualen 

Anspruchsschreiben genannten Gesamtbetrag, auf das ohne dessen Beifügung zur Indivi- 



dualisierung der Ansprüche Bezug genommen wird, ist dies unschädlich, wenn für den Antragsgegner 

ohne Weiteres ersichtlich ist, dass es sich um ein Schreibversehen handelt. ZAP EN-Nr. 709/2018 

Insolvenzanfechtung: Verrechnung von Beitragsforderungen einer Sozialkasse 

(BGH, Beschl. v. 3.5.2018 – IX ZR 151/16) • Die Vorsatzanfechtung der Verrechnung von Beitragsforderungen 

einer Sozialkasse mit Erstattungsansprüchen eines Arbeitgebers kann ausgeschlossen sein, wenn die 

Insolvenzgläubiger durch die Verrechnungen nicht benachteiligt wurden. Allerdings fehlt es nicht an der 

von § 133 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Rechtshandlung der Schuldnerin. Auch die Auszahlung von 

Urlaubsvergütung stellt eine Rechtshandlung des Arbeitgebers dar, ohne die ein Erstattungsanspruch des 

Arbeitgebers und damit eine Aufrechnungsmöglichkeit der Sozialkasse mit Beitragsrückständen nicht 

entstehen kann. Hinweis: Nach der hier vom BGH vertretenen Auffassung stellt ähnlich wie die 

Entgeltfortzahlung an Arbeitnehmer im Krankheitsfall auch die Auszahlung von Urlaubsvergütung eine 

Rechtshandlung des Arbeitgebers dar, ohne die ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers und damit eine 

Aufrechnungsmöglichkeit der Sozialkasse mit Beitragsrückständen nicht entstehen kann. Soweit eine 

frühere Entscheidung des BGH (Urt. v. 21.10.2004 – IX ZR 71/02) dahingehend verstanden werden kann, 

dass sich die Aufrechnungslage ohne mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners unmittelbar aus den 

tarifvertraglichen Rechtsvorschriften ergebe, hält der Senat daran nicht fest. ZAP EN-Nr. 710/2018 

Handelsrecht/Gesellschaftsrecht 

Gesellschaftsvertrag: Wirksamkeit einer Mehrheitsklausel 

(BGH, Urt. v. 11.9.2018 – II ZR 307/16) • Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft ist objektiv 

auszulegen. Bei einer von dem – grds. dispositiven – gesetzlichen Einstimmigkeitsprinzip abweichenden 

Verankerung der Mehrheitsmacht im Gesellschaftsvertrag ist zunächst zu prüfen, ob der betreffende Beschlussgegenstand 

einer Mehrheitsentscheidung unterworfen ist. Die Formulierung, dass eine einfache 

Mehrheit der abgegebenen Stimmen für eine Beschlussfassung genügt, „sofern nicht gesetzliche Regelungen 

(…) andere Mehrheitserfordernisse vorsehen“, ist dahin auszulegen, dass lediglich zwingende 

gesetzliche Regelungen unberührt bleiben sollten. Das Mehrheitsprinzip bei der Publikumsgesellschaft ist 

interessengerecht, weil bei ihr eine geschlossene Beteiligung an der Gesellschafterversammlung praktisch 

nicht erreicht werden kann. ZAP EN-Nr. 711/2018 

Handelsregister: Anforderungen an die Anmeldung 

(KG, Beschl. v. 5.9.2018 – 22 W 53/18) • Eine Anmeldung zum Handelsregister kann ausgelegt werden. Bei 

dieser ist zu berücksichtigen, dass eine an das Registergericht gerichtete Anmeldung Grundlage einer 

Eintragung sein soll und damit wegen des Publizitätscharakters des Registers klar und eindeutig sein 

muss. Hinweis: Die sofortige Beschwerde hatte zwar Erfolg, doch hat das KG die Anmeldung eindeutig als 

abweisungsreif beurteilt, wodurch die Beschwerdeführer letztlich mit ihrer Anmeldung scheitern werden, 

wenn sie diese nicht zurücknehmen. Der zitierte Beschl. des OLG Frankfurt v. 19.3.2015 (20 W 327/14) 

befasst sich eingehend mit dem notwendigen Inhalt und mit der Form der Anmeldungen zum Handelsregister. 

Dasselbe OLG hat im Beschl. v. 15.3.2016 (20 W 330/15) ausführlich die Voraussetzungen einer 

Aussetzung eines Eintragungsverfahrens über die Anmeldung der Abberufung eines Geschäftsführers 

einer GmbH nach § 21 Abs. 1 FamFG dargelegt. Der BGH hat in seinem Beschl. v. 21.6.2011 (II ZB 15/10) bei 

Rn 10 ausgeführt: „Das Registergericht hat die Pflicht, darüber zu wachen, dass Eintragungen im 

Handelsregister den gesetzlichen Erfordernissen und der tatsächlichen Rechtslage entsprechen. Dabei ist 

es aber nicht verpflichtet, verwickelte Rechtsverhältnisse oder zweifelhafte Rechtsfragen zu klären. 

Dadurch würden die Registergerichte überlastet und es bestünde die Gefahr, dass Handelsregistereintragungen 

auf unangemessene Zeit blockiert würden. Eine Pflicht zur Amtsermittlung nach §§ 26, 382 

FamFG besteht vielmehr nur dann, wenn entweder die formalen Mindestanforderungen für eine 

Eintragung nicht erfüllt sind oder wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit der zur Eintragung 

angemeldeten Erklärungen oder an der Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen bestehen.“ 




Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Facebook: Sperrung eines Nutzers wegen Verlinkung volksverhetzender Texte 

(OLG München, Beschl. v. 17.9.2018 – 18 W 1383/18) • Der Betreiber einer Social-Media-Plattform ist 

berechtigt, einen Nutzer zu sperren, insb. ihm die Nutzung der Funktionen wie Posten von Beiträgen, 

Kommentieren fremder Beiträge und Nutzung des Nachrichtensystems vorzuenthalten, wenn dieser 

Verlinkungen zu volksverhetzenden Texten auf seinem Profil vornimmt. Zwar können grds. auch 

rechtsextremistische Meinungen geschützt sein, allerdings findet das Grundrecht der Meinungsfreiheit 

seine Schranken u.a. in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, zu denen auch § 130 Abs. 2 StGB gehört. 

Eine undifferenzierte Herabsetzung der von der kritisierten Kommunalpolitik nur mittelbar betroffenen 

Migranten ist geeignet, den Hass der Bevölkerung gegen diese zu schüren. Hinweis: In Fortführung seiner 

st. Rspr. (vgl. LG Frankfurt/M., Beschl. v. 14.5.2018 – 2-03 O 182/18) hat der Senat vorliegend entschieden, 

dass Meinungsäußerungen, die geeignet sind, Hass zu schüren, in sozialen Netzwerken nicht geduldet 

werden. Der Vertrag zwischen Nutzer und Plattformbetreiber verpflichtet seinem Inhalt nach beide 

Vertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Für 

den Inhalt und die Reichweite der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme ist von Bedeutung, dass die 

von Facebook bereitgestellte Social-Media-Plattform dem Zweck dient, den Nutzern einen „öffentlichen 

Marktplatz“ für Informationen und Meinungsaustausch zu verschaffen (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 10.8.2017 

– 16 U 255/16). Im Hinblick auf die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, insb. des Grundrechts des 

Nutzers auf Meinungsfreiheit, muss deshalb gewährleistet sein, dass eine zulässige Meinungsäußerung 

nicht von der Plattform entfernt werden darf. Auf der anderen Seite muss es dem Plattformbetreiber 

möglich sein, unverzüglich bei Bekanntwerden von Hassreden, d.h. einem direkten Angriff auf Personen, 

der über eine Kritik an – wie vorliegend – Einwanderungsgesetzen und Diskussionen über die 

Einschränkung dieser Gesetzte hinausgeht, betreffende Kommentare und Verlinkungen zu solchen 

Inhalten zu unterbinden. ZAP EN-Nr. 713/2018 

Urheberrecht: Kostenlose Bilder im Internet nicht automatisch gemeinfrei 

(LG Frankfurt/M., Beschl. v. 3.9.2018 – 03 S 10/18) • Wer ein urheberrechtlich geschütztes Werk nutzt, 

erfüllt nicht die erforderlichen Sorgfaltspflichten, wenn er das Werk bei einer Suche nach kostenlosen 

Bildern im Internet gefunden hat. Allein hieraus kann nicht darauf geschlossen werden, dass das Werk 

gemeinfrei ist. Hinweis: Die Rspr. stellt an das Maß der Sorgfalt bei urheberrechtlichen Sachverhalten 

strenge Anforderungen. Der Nutzer von Fotos, Bildern, Zeichnungen oder anderen Werken, die im 

Internet kursieren, hat daher vor der Nutzung die Urheberschaft und Nutzungsmöglichkeit dieser Werke 

zu klären. ZAP EN-Nr. 714/2018 

Arbeitsrecht 

Abmahnung: Verletzung der Wartepflicht eines Linienbusfahrers nach Unfall 

(LAG Köln, Urt. v. 17.8.2017 – 7 Sa 176/17) • Behauptet ein Pkw-Fahrer gegenüber einem Linienbusfahrer, 

dieser habe mit dem Bus sein Auto berührt und beschädigt und er rufe nunmehr die Polizei, ist der 

Busfahrer grds. auch im Interesse seines Arbeitgebers gehalten, das Eintreffen der Polizei abzuwarten, 

auch wenn er überzeugt ist, dass es keine Berührung gegeben habe. Eine Abmahnung, die ihm vorwirft, 

gleichwohl ohne Abwarten weitergefahren zu sein, ist berechtigt. ZAP EN-Nr. 715/2018 

Außerordentliche Kündigung: Unverhältnismäßigkeit bei Mitnahme geringwertiger Produkte 

(LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 12.6.2018 – 2 Sa 224/17) • Ein Diebstahl bzw. eine Unterschlagung 

können im Falle des – unberechtigten – Einverständnisses eines Vorgesetzten zumindest als Erlaubnistatbestandsirrtum 

den Vorsatz ausschließen. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die 

Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorliegen, die das Verhalten des 

Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Hinweis: In diesem Zusammenhang ist 

auch zu beachten – so das LAG ergänzend –, dass der stellvertretende Teamleiter, der unstreitig mit der 



Mitnahme des Käses einverstanden war, wegen seines Verhaltens lediglich eine Abmahnung erhielt. 

Rechtfertigungsgründe dafür, weshalb die Beklagte bei der Klägerin, die zudem als Gabelstaplerfahrerin 

keine gesteigerte Vertrauensstellung genießt, davon ausgehen konnte, dass eine Abmahnung nicht zu 

einer Verhaltensänderung geführt hätte, bei deren Vorgesetzten, der eine Vertrauensstellung inne hatte, 

jedoch eine Abmahnung genügen ließ, sind nicht erkennbar. ZAP EN-Nr. 716/2018 

Sozialrecht 

Amtshaftung: Unterbliebene Beratung durch Sozialhilfeträger 

(BGH, Urt. v. 2.8.2018 – III ZR 466/16) • Ist anlässlich eines Kontakts des Bürgers mit einem anderen 

Sozialleistungsträger für diesen ein zwingender rentenversicherungsrechtlicher Beratungsbedarf ersichtlich, 

so besteht für den aktuell angegangenen Leistungsträger auch ohne ein entsprechendes Beratungsbegehren, 

durch das i.d.R. die Beratungspflicht erst ausgelöst wird, zumindest die Pflicht, dem Bürger 

nahezulegen, sich (auch) von dem Rentenversicherungsträger beraten zu lassen. Ist ein Antragsteller 

aufgrund seiner Behinderung außerstande, seinen notwendigen Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln 

(Einkommen, Vermögen) zu bestreiten, muss ein mit Fragen der Grundsicherung bei Erwerbsminderung 

befasster Sachbearbeiter mit Blick auf die Verzahnung und Verknüpfung der Sozialleistungssysteme in 

Erwägung ziehen, dass bereits vor Erreichen der Regelaltersgrenze ein gesetzlicher Rentenanspruch 

wegen Erwerbsunfähigkeit bestehen kann. Es ist deshalb ein Hinweis auf die Notwendigkeit einer 

Beratung durch den zuständigen Rentenversicherungsträger geboten. Hinweis: Dazu bedarf es lediglich 

eines kurzen Hinweises oder einer Belehrung mit wenigen Worten. Spezialkenntnisse des Rentenversicherungsrechts 

sind nicht erforderlich. In Fällen dieser Art muss der Träger der Grundsicherung/ 

Sozialhilfe nicht prüfen, ob die Voraussetzungen für die Gewährung einer Erwerbsunfähigkeitsrente 

gegeben sind. Ebenso wenig muss er über Einzelheiten der Antragstellung belehren. 


Arbeitsunfall: Kein Versicherungsschutz bei Unfall durch Handynutzung 

(SG Frankfurt/M., Urt. v. 18.10.2018 – S 8 U 207/16) • Stößt eine Arbeitnehmerin auf ihrem Heimweg als 

Fußgängerin mit einer Bahn zusammen, liegt kein Arbeitsunfall vor, wenn die Versicherte durch das 

Telefonieren mit ihrem Handy so sehr abgelenkt wird, dass die Handynutzung als wesentliche 

Unfallursache anzusehen ist. Durch das Telefonieren während des Gehens wird ein erhebliches Risiko 

begründet, das sich letztlich in dem Unfallereignis realisiert. Das allgemeine Wegerisiko einen 

unbeschrankten U-Bahnübergang zu überqueren, tritt hinter diesem Risiko zurück. Hinweis: Bei einer 

gemischten Tätigkeit kommt es nicht darauf an, ob die eigenwirtschaftliche Verrichtung die versicherte 

Tätigkeit wesentlich unterbricht. Denn gemischte Tätigkeiten zeichnen sich gerade dadurch aus, dass 

die zu bewertenden, abgrenzbaren Verrichtungen gleichzeitig ausgeübt werden und nicht nacheinander. 

Entscheidend dafür, ob bei gemischten Tätigkeiten ein Arbeitsunfall vorliegt oder nicht, ist die 

Zurechnung des Unfallereignisses und des Gesundheitsschadens zur versicherten Tätigkeit. 


Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht 

Imissionsschutzrecht: Begrenzung gerichtlicher Kontrolle 

(BVerfG, Beschl. v. 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14) • Stößt die gerichtliche Kontrolle nach weitest 

möglicher Aufklärung an die Grenze des Erkenntnisstands naturschutzfachlicher Wissenschaft und Praxis, 

zwingt Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG das Gericht nicht zu weiteren Ermittlungen, sondern erlaubt ihm, seiner 

Entscheidung insoweit die plausible Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zugrunde zu legen. 

Diese Einschränkung der Kontrolle folgt hier – anders als bei der Konkretisierung unbestimmter 

Rechtsbegriffe – nicht aus einer der Verwaltung eingeräumten Einschätzungsprärogative und bedarf nicht 

eigens gesetzlicher Ermächtigung. Hinweis: Damit hat das BVerfG zwei Verfassungsbeschwerden von 



Windkraftunternehmen in einem Genehmigungsverfahren, in dem es u.a. um mögliche von den geplanten 

Anlagen ausgehende Gefahren für den geschützten Rotmilan ging, als unzulässig verworfen. Klargestellt 

hat das Gericht aber auch, dass der Gesetzgeber in solchen Fällen der Verwaltung und den Gerichten nicht 

ohne weitere Maßgaben auf Dauer Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuum“ 

übertragen darf. Vielmehr muss er jedenfalls auf längere Sicht für eine „zumindest untergesetzliche 

Maßstabsbildung“ sorgen. ZAP EN-Nr. 719/2018 

Kindertageseinrichtung: Betreuungszeiten 

(VG Aachen, Beschl. v. 31.7.2018 – 8 L 700/18) • Der Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung unterliegt 

keinem Kapazitätsvorbehalt. Alleiniger Maßstab ist der durch die Verhältnisse des anspruchsberechtigten 

Kindes und seiner Erziehungsberechtigten gekennzeichnete individuelle Bedarf, begrenzt durch das Wohl 

des zu betreuenden Kindes. Der Verweis auf eine Kindertagespflege ist erst dann zulässig, wenn die 

Kapazität in der gewählten Betreuungsform erschöpft gewesen wäre. Hinweis: Damit hat ein einjähriges 

Kind Anspruch auf einen Kita-Platz, dessen zeitlicher Umfang sich nach dem Betreuungsbedarf der Eltern 

richtet. ZAP EN-Nr. 720/2018 

Steuerrecht 

Freiberufliche Einzelpraxis: Tarifbegünstigte Veräußerung 

(BFH, Urt. v. 21.8.2018 – VIII R 2/15) • Die tarifbegünstigte Veräußerung einer freiberuflichen Einzelpraxis 

(§ 18 Abs. 3 i.V.m. § 34 EStG) setzt voraus, dass der Steuerpflichtige die wesentlichen vermögensmäßigen 

Grundlagen entgeltlich und definitiv auf einen anderen überträgt. Hierzu muss der Veräußerer seine 

freiberufliche Tätigkeit in dem bisherigen örtlichen Wirkungskreis wenigstens für eine gewisse Zeit 

einstellen. Die „definitive“ Übertragung des Mandantenstamms lässt sich erst nach einem gewissen 

Zeitablauf abschließend beurteilen. Sie hängt von den objektiven Umständen des Einzelfalls ab, die die 

Tatsacheninstanz zu würdigen hat. Neben der Dauer der Einstellung der freiberuflichen Tätigkeit sind insb. 

die räumliche Entfernung einer wieder aufgenommenen Berufstätigkeit zur veräußerten Praxis, die 

Vergleichbarkeit der Betätigungen, die Art und Struktur der Mandate, eine zwischenzeitliche Tätigkeit des 

Veräußerers als Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter des Erwerbers sowie die Nutzungsdauer des 

erworbenen Praxiswerts zu berücksichtigen. Hinweis: Nimmt der Veräußerer seine freiberufliche Tätigkeit 

nach einer gewissen Zeit wieder auf, kann dies auch dann schädlich sein, wenn die Wiederaufnahme zum 

Zeitpunkt der Übertragung der Praxis nicht geplant war. ZAP EN-Nr. 721/2018 

Umsatzsteuer: Leistungen von Sportvereinen 

(BFH, Beschl. v. 21.6.2018 – V R 20/17) • Der BFH zweifelt an der Umsatzsteuerfreiheit von Leistungen, 

die Sportvereine gegen gesondertes Entgelt erbringen und hat daher ein Vorabentscheidungsersuchen 

an den EuGH gerichtet. Hinweis: Sollte der EuGH eine unmittelbare Wirkung von Art. 132 Abs. 1 lit. m 

MwStSystRL verneinen, würde dies nach Auffassung des BFH zu einer Rechtsprechungsänderung 

führen. Die bisherige BFH-Rspr. führte insb. zu einer aus dem Unionsrecht abgeleiteten Steuerfreiheit 

für die Berechtigung zur Nutzung des Golfplatzes (Greenfee) und für die leihweise Überlassung von 

Golfbällen. ZAP EN-Nr. 722/2018 

Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten 

Jugendstrafe: Bemessen des Unrechtsgehalts der Tat bei Prüfung der Schwere der Schuld 

(BGH, Urt. v. 18.7.2018 – 2 StR 150/18) • Dem Unrecht der Tat kommt bei der Prüfung der Schwere der 

Schuld i.S.v. § 17 Abs. 2 Alt. 2 JGG im Allgemeinen keine selbstständige Bedeutung zu. Entscheidend ist, 

inwieweit sich die charakterliche Haltung und die Persönlichkeit sowie die Tatmotivation des Heranwachsenden 

in vorwerfbarer Schuld niedergeschlagen haben. Der äußere Unrechtsgehalt der Tat ist 

jedoch insofern von Belang, als aus ihm Schlüsse auf die Persönlichkeit des Täters und die Schwere seiner 



Schuld gezogen werden können. Der Unrechtsgehalt der Tat darf daher bei der Prüfung, ob die 

Verhängung einer Jugendstrafe wegen der Schwere der Schuld geboten ist, nicht unberücksichtigt bleiben. 

Bei einem Gewaltverbrechen kann die Schwere der Schuld auch eigenständige Bedeutung haben. Auf die 

Möglichkeit der Bestrafung schwerer Straftaten durch Verhängung einer Jugendstrafe kann auch in Fällen 

nicht verzichtet werden, in denen ein Jugendlicher oder Heranwachsender nicht erziehungsbedürftig oder 

erziehungsfähig ist. Welches Gewicht den einzelnen Zumessungserwägungen zukommt, ist abhängig vom 

Einzelfall. ZAP EN-Nr. 723/2018 

Beweisverwertungsverbot: Angaben des Beschuldigten bei unterlassener Belehrung 

(LG Duisburg, Beschl. v. 13.7.2018 – 35 Qs 58/18) • Wird der einer Unfallflucht verdächtige Fahrzeughalter 

bei einer Befragung nicht als Beschuldigter belehrt, sind seine Angaben gegenüber einem Polizeibeamten 

unverwertbar. Hinweis: Das Verfahren zeigt, dass der Widerspruch so früh wie möglich 

geltend zu machen ist, da dann Zwangsmaßnahmen u.U. nicht erlassen werden können oder zumindest 

aufzuheben sind, weil – so wie in dem hier zu entscheidenden Fall – der für die Aufrechterhaltung 

erforderliche dringende Tatverdacht nicht (länger) bejaht werden kann. ZAP EN-Nr. 724/2018 

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Rechtlicher Hinweis: Änderung der Sachlage 

(BGH, Beschl. v. 14.6.2018 – 3 StR 206/18) • Bei dem Vorwurf des Mordes aus niedrigen Beweggründen ist der 

Angeklagte nicht nur davon in Kenntnis zu setzen, durch welche bestimmten Tatsachen das Gericht das 

Mordmerkmal als erfüllt ansieht, vielmehr ist er auch darüber zu informieren, dass sich diese Tatsachen aus 

Sicht des Gerichts gegenüber der Anklageschrift oder aber auch gegenüber einem früheren Hinweis geändert 

haben könnten (§ 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO). Der Hinweis ist förmlich zu erteilen. 


Urteilsgründe: Fehlende Unterschrift 

(OLG München, Beschl. v. 26.6.2018 – 5 OLG 15 Ss 89/18) • Fehlt die Unterschrift der Berufsrichter unter der 

Urteilsurkunde ist der Inhalt der schriftlich fixierten Urteilsgründe nicht gedeckt, d.h. es fehlt das Zeugnis, 

dass es sich bei den schriftlich niedergelegten Gründen um die Gründe des Gerichts handelt, die als Ergebnis 

der Hauptverhandlung in der Beratung gewonnen wurden. Dem Revisionsgericht ist dann eine 

Entscheidung, ob das sachliche Recht zutreffend angewandt ist, nicht möglich. Der Mangel wird nicht 

durch den maschinenschriftlich abgedruckten Namen der Richter und auch nicht durch die Bestätigung der 

Geschäftsstelle: „Unterschriebenes Urteil zur Geschäftsstelle gelangt am (…)“ ausgeglichen. 


Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

Anwaltswechsel: Pflicht zur Prüfung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist 

(BGH, Beschl. v. 24.5.2018 – III ZA 30/17) • Ein Rechtsanwalt, der nach einem Anwaltswechsel ein 

Berufungsmandat übernimmt, hat die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu prüfen, wozu zwingend 

die Zulässigkeitsvoraussetzungen gehören; insb. muss er sein Augenmerk auf die Einhaltung der 

Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist richten. Nach ständiger BGH-Rspr. ist ein Rechtsmittelführer, 

der innerhalb der Rechtsmittelfrist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt hat, bis zur 

Entscheidung über seinen Antrag als unverschuldet verhindert anzusehen, das Rechtsmittel wirksam 

einzulegen, wenn er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines 

Antrags wegen fehlender Bedürftigkeit rechnen musste. ZAP EN-Nr. 727/2018 

Anwaltliche Pflichtverletzung: Fehlende Erfolgsaussicht bei zuvor erteiler Deckungszusage 

(AG Köln, Urt. v. 4.6.2018 – 142 C 59/18) • Der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts aus einem auf den 

Rechtsschutzversicherer übergegangenem Schadenersatzanspruch wegen Anwaltspflichtverletzung 



kann entgegenstehen, dass sich die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts als treuwidrig erweist. Dem 

Rechtsschutzversicherer ist es verwehrt, sich auf einen Anwaltsfehler wegen fehlender Erfolgsaussicht 

zu berufen, wenn er in Kenntnis des Sach- und Streitstands vor Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde 

Deckungsschutz gewährte und damit einen Vertrauenstatbestand gem. § 242 BGB 

schaffte. Die Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung ist ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, 

durch welche ein Vertrauenstatbestand geschaffen wird. Durch sie werden Einwendungen und 

Einreden ausgeschlossen, die dem Rechtsschutzversicherer bei Abgabe der Zusage bekannt waren oder 

mit denen er zumindest rechnen musste. ZAP EN-Nr. 728/2018 

Gebührenrecht 

Prozessfinanzierung: Unzulässigkeit einer Gewinnabschöpfungsklage 

(BGH, Urt. v. 13.9.2018 – I ZR 26/17) • Die Gewinnabschöpfungsklage eines Verbraucherverbands, die von 

einem gewerblichen Prozessfinanzierer finanziert wird, dem eine Vergütung in Form eines Anteils am 

abgeschöpften Gewinn zugesagt wird, widerspricht dem Verbot unzulässiger Rechtsausübung aus § 242 

BGB und ist unzulässig. ZAP EN-Nr. 729/2018 

Auslagen: Parkgebühren 

(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2018 – 2 Ws 531/18) • Parkgebühren gehören zu den sonstigen Auslagen 

anlässlich einer Geschäftsreise i.S.v. Nr. 7006 VV RVG. Dieser auf Geschäftsreisen beschränkte 

Auslagentatbestand regelt die Erstattung von Parkgebühren abschließend. Liegt das Reiseziel innerhalb 

der Gemeinde, in der sich die Kanzlei oder die Wohnung des Rechtsanwalts befindet, werden 

Parkgebühren wie die Fahrtkosten selbst als allgemeine Geschäftskosten mit den Verfahrens- und 

Terminsgebühren abgegolten. ZAP EN-Nr. 730/2018 

EU-Recht/IPR 

Brexit: Unzulässigkeit einer Klage gegen die Aufnahme der Verhandlungen 

(EuG, Urt. v. 26.11.2018 – T-458/17) • Die Klage von EU-Bürgern auf Nichtigerklärung des Beschlusses, mit 

dem die Ermächtigung zur Aufnahme der Verhandlungen zwischen der EU und Großbritannien zum 

Austritt des Landes aus der Europäischen Union (sog. Brexit-Verhandlungen) erteilt wurde, ist 

unzulässig. Der Beschluss des EU-Rates zur Ermächtigung zur Aufnahme der Brexit-Verhandlungen 

erzeugt (noch) keine Rechtswirkungen, die die Interessen der Kläger durch eine qualifizierte Änderung 

ihrer Rechtsstellung beeinträchtigen. Hinweis: Geklagt hatten britische EU-Bürger, die derzeit in 

anderen EU-Ländern leben. Sie hatten geltend gemacht, bereits durch die Aufnahme der Verhandlungen 

in ihrer Eigenschaft als Unionsbürger, ihrem Wahlrecht bei Europa- und Kommunalwahlen, ihrem 

Recht, sich frei zu bewegen und aufzuhalten sowie ihren Ansprüchen auf Sozialleistungen unmittelbar 

betroffen zu sein, da es ansonsten keine anderen Rechtsschutzmöglichkeiten gebe. Das sah das EuG 

anders: Der angefochtene Beschluss sei nur vorbereitender Rechtsakt; daher könne es auch keine Rolle 

spielen, wenn sich das Vereinigte Königreich im Fall eines zukünftigen Rechtsstreits über das 

Austrittsabkommen nicht mehr an eine Entscheidung des EuGH gebunden sehe. 


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Straßenverkehrsrecht Fach 9, Seite 1091 

Haftungsverteilung 

Haftungsrecht 

Der Straßenverkehrsunfall in der zivilrechtlichen Abwicklung – 

Haftungsverteilung, Teil 3: Sonstige Unfälle eines Kraftfahrzeugs 

Von RiBGH Dr. CHRISTIAN GRÜNEBERG, Karlsruhe 

Inhalt 

I. Unfälle ohne Fahrzeugkollision 

1. Unfälle durch herabfallende Fahrzeugteile, 

Ladung etc. 

2. Unfälle infolge Fahrbahnverschmutzung 

etc. 

3. Unfälle durch hochgeschleuderte Steine 

und andere Gegenstände 

II. Unfälle mit Eisenbahnen 

1. Unfälle auf unbeschranktem Bahnübergang 

2. Unfälle auf beschranktem Bahnübergang 

3. Unfälle auf Rangier- oder Werksgelände 

III. Unfälle mit Fußgängern 

1. Fußgänger geht entlang der Straße 

2. Fußgänger überquert die Straße 

3. Sonstige Unfälle im Fahrbahnbereich 

4. Fußgänger befindet sich außerhalb der 

Fahrbahn 

5. Unfälle mit Kindern und Jugendlichen 

IV. Unfälle mit Radfahrern 

1. Auffahrunfall 

2. Gegenverkehr 

3. Kreuzungsverkehr 

4. Türöffnen 

V. Unfälle mit Straßenbahnen 




VI. Unfälle mit Tieren 

VII. Unfälle infolge Verletzung der Verkehrssicherungspflicht 

1. Kollision mit einem in die Fahrbahn 

ragenden Arbeitsgerät 

2. Kollision mit einem in die Fahrbahn 

ragenden Baum 

3. Unfälle im Baustellenbereich 

VIII. Mithaftung des verletzten Fahrzeuginsassen 

I. Unfälle ohne Fahrzeugkollision 

1. Unfälle durch herabfallende Fahrzeugteile, Ladung etc. 

Bei einer Unfallverursachung durch herabfallende Fahrzeugteile etc. wird i.d.R. von der vollen oder 

zumindest weit überwiegenden Haftung des betreffenden Fahrzeughalters, der gegen §§ 22 Abs. 1, 32 

Abs. 1 StVO verstoßen hat, auszugehen sein (KG NZV 1988, 23 [100 % bei Reifenlauffläche]; OLG Koblenz 

VersR 2014, 1365 [100 % bei Ölspur]; OLG Köln r+s 2014, 474 [100 % bei Reifen]; OLG München DAR 2016, 

87 [100 % bei Ladung eines Pkw]; weitere Einzelfälle bei GRÜNEBERG, Haftungsquoten bei Verkehrsunfällen, 

15. Aufl. 2017, Rn 306). 

2. Unfälle infolge Fahrbahnverschmutzung etc. 

Bei einer durch ein Fahrzeug hervorgerufenen Fahrbahnverschmutzung durch Lehm etc. (Verstoß 

gegen § 32 StVO) ist i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen, da auch den anderen Verkehrsteilnehmer 

aufgrund eines Fahrfehlers eine Mithaftung treffen wird. Gleichwohl hat der Halter, dessen 


Fach 9, Seite 1092 



Fahrzeug die Fahrbahnverschmutzung verursacht hat, im Grundsatz einen höheren Haftungsanteil zu 

tragen (BGH NJW 1982, 269 [40 %]; OLG Schleswig NZV 1992, 31 [75 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 307 f.). 

3. Unfälle durch hochgeschleuderte Steine und andere Gegenstände 

Bei der Frage nach der Haftung des Halters, dessen Fahrzeug einen auf der Fahrbahn liegenden Stein 

hochschleudert, ist zunächst zu prüfen, ob der Unfall nicht auf einem unabwendbaren Ereignis beruht. 

Dies wird regelmäßig zu verneinen sein, wenn das Fahrzeug durch einen steinigen Fahrbahnbereich 

fährt oder gerade gefahren ist (z.B. Baustelle, unbefestigte Straße) oder der Stein aufgrund seiner Größe 

und Farbe sich deutlich von der Fahrbahn abhebt. Im Falle einer Haftung kommt eine (hälftige) 

Mithaftung des nachfolgenden Fahrzeugs in Betracht, wenn dieses keinen ausreichenden Abstand 

eingehalten hat (vgl. die einzelnen Fallgruppen bei GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 309–314). 

Schleudert ein Fahrzeug einen auf der Fahrbahn liegenden Gegenstand hoch, ist bei der Haftungsfrage 

zunächst zu prüfen, ob der Gegenstand aufgrund seiner Größe und Farbe überhaupt für den Fahrer zu 

erkennen war. War dies der Fall, ist eine Mithaftung des Halters des nachfolgenden Fahrzeugs bei 

Einhaltung eines ungenügenden Abstands in Betracht zu ziehen (OLG Hamm NZV 1990, 231 [50 % bei 

größerem Eisenteil]; OLG Köln zfs 1987, 195 [keine Haftung bei handtellergroßem Metallstück]; weitere 

Einzelfälle bei GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 319). 

Im Falle einer Fahrzeugbeschädigung durch aufgeworfenes Streugut hat der BGH entschieden, dass das 

Streufahrzeug der Gefährdungshaftung des § 7 Abs. 1 StVG unterliegt. Eine Mithaftung des Halters des 

beschädigten Fahrzeugs wird i.d.R. ausscheiden (BGHZ 105, 65 = NJW 1988, 3019; OLG Hamm NJW-RR 

1988, 863). Entsprechendes gilt, wenn ein am Fahrbahnrand fahrender Traktor mit seinem Mähwerk 

Steine hochschleudert (BGH NJW-RR 2013, 1490; OLG Hamm NZV 2016, 125). 

II. Unfälle mit Eisenbahnen 

Bei einem Zusammenstoß eines Kraftfahrzeugs mit einer Eisenbahn ist zu beachten, dass der 

Eisenbahnbetreiber sich grundsätzlich infolge des fehlenden Ausweichvermögens, der großen Bewegungsenergie 

und des längeren Bremswegs eine höhere (einfache) Betriebsgefahr anrechnen 

lassen muss. 

1. Unfälle auf unbeschranktem Bahnübergang 

Ist der Übergang durch eine Warnlichtanlage gesichert und übersieht der Kfz-Fahrer die ordnungsgemäß 

funktionierende Warnlichtanlage, hat der Fahrzeughalter bei einem Zusammenstoß aufgrund 

des Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StVO i.d.R. die volle Haftung zu tragen. Eine Mithaftung der 

Bahn in Höhe der normalen Betriebsgefahr kommt allenfalls z.B. beim Betrieb einer veralteten 

Warnlichtanlage in Betracht (BGH NZV 1994, 146 [67 % Bahn]; OLG Celle NZV 1994, 435; OLG Hamm NZV 

1994, 437 [25 % Bahn]; OLG Oldenburg NZV 1999, 419 [33 % Bahn]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 340 f.). 

Ist die Warnlichtanlage außer Betrieb oder steht deren Funktionstauglichkeit nicht fest, ist i.d.R. eine 

Schadensteilung mit einem überwiegenden Haftungsanteil zu Lasten der Bahn vorzunehmen, da das 

Verschulden des Kfz-Fahrers, der allerdings nicht ohne Weiteres auf das fehlende Aufleuchten der 

Warnlichtanlage vertrauen darf, geringer zu werten ist (OLG Hamburg VersR 1983, 740 [60 % Bahn]; 

OLG Stuttgart VersR 1979, 1129 [60 % Bahn]). 

Bei einem Zusammenstoß auf einem nur durch Warnkreuz und/oder Warnbaken gesicherten Übergang 

hat der Kfz-Halter aufgrund des Vorrangs des Schienenverkehrs gem. § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 

Nr. 1 StVO i.d.R. die weit überwiegende oder sogar volle Haftung zu tragen. Eine Mithaftung der Bahn bis 

zu 50 % kommt allerdings vor allem dann in Betracht, wenn die Sicherungsvorrichtungen aufgrund der 

Verkehrsfrequentierung des Übergangs nur als unzureichend angesehen werden können, wenn die Lok 

zu schnell fährt oder der Lokführer verspätet reagiert (BGH VersR 1967, 1197 [50 %]; OLG München VersR 

1993, 242 [100 % Kfz]; OLG Oldenburg VRS 103, 354 [33 % Bahn]. 




Bei einem Zusammenstoß auf einem gänzlich ungesicherten Übergang richtet sich die Haftungsverteilung 

nach den Umständen des Einzelfalls, da auch an diesen Übergängen dem Schienenverkehr 

gem. § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 StVO der Vorrang zustehen kann (vgl. die Zusammenstellung bei 

GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 345 f.). 

2. Unfälle auf beschranktem Bahnübergang 

Bei einem Unfall trotz geschlossener Schranken (§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StVO) ist grundsätzlich von der 

Alleinhaftung des Kfz-Halters auszugehen. Eine Schadensteilung kommt allerdings dann in Betracht, wenn 

die Schranken aufgrund der örtlichen Umstände (insbesondere bei Dunkelheit oder diesigem Wetter) für 

den Kfz-Fahrer schlecht zu erkennen sind (BGH VersR 1967, 132; OLG München NZV 2002, 43). 

Bei einem Unfall infolge nicht ordnungsgemäß geschlossener Schranken kommt i.d.R. eine Schadensteilung 

in Betracht, da in einem solchen Fall der Kfz-Fahrer bei der Überquerung des Bahnübergangs 

i.d.R. nicht vorsichtig genug gefahren ist (OLG Frankfurt VRS 3, 251 [75 % Bahn]; OLG München 

VersR 1960, 1054 [25 % Bahn]). 

Hinweis: 

Bei einem Zusammenstoß infolge geöffneter Schranken ist im Grundsatz von der Alleinhaftung des Bahnbetreibers 

auszugehen; eine Mithaftung des Kfz-Halters kommt dann in Betracht, wenn der herannahende 

Zug für den Kfz-Fahrer erkennbar gewesen ist (BGH VersR 1956, 623; OLG Hamm NJW 2016, 332). 

3. Unfälle auf Rangier- oder Werksgelände 

Fährt das Kfz im Gleisbereich, ist i.d.R. von der Alleinhaftung des Kfz-Halters auszugehen (OLG Hamm 

VersR 1973, 41; OLG Köln VersR 1954, 436). Bei einem Zusammenstoß mit einem im Gleisbereich 

parkenden Fahrzeug kommt i.d.R. die Alleinhaftung des Kfz-Halters in Betracht. Eine Schadensteilung 

ist lediglich dann vorzunehmen, wenn das Kfz deutlich sichtbar in den Schienenbereich hineinragt und 

dies für den Lokführer rechtzeitig zu erkennen ist (OLG Saarbrücken r+s 1980, 54; GRÜNEBERG, a.a.O., 

Rn 354). 

III. 

Unfälle mit Fußgängern 

1. Fußgänger geht entlang der Straße 

Geht der Fußgänger am für ihn linken Fahrbahnrand, ist i.d.R. von einer vollen oder deutlich 

überwiegenden Haftung des Kfz-Halters auszugehen, da das Gehen am linken Fahrbahnrand bei Fehlen 

eines Gehwegs nicht verkehrswidrig ist (§ 25 Abs. 1 StVO; vgl. BGH VersR 1967, 706; OLG Karlsruhe 

VRS 76, 248). Eine Mithaftung des Fußgängers von allenfalls 20–25 % ist nur dann in Betracht zu ziehen, 

wenn der Fußgänger bei Herannahen des Kfz hätte neben die Fahrbahn treten müssen (OLG Celle VersR 

1970, 187 [25 %]; OLG Oldenburg VersR 1987, 1150 [20 %]). Kommt das Fahrzeug allerdings bei Dunkelheit 

entgegen, ist regelmäßig von einer Mithaftung des Fußgängers auszugehen, da er bei Herannahen eines 

entgegenkommenden Fahrzeugs, das gerade bei Dunkelheit aufgrund seiner Beleuchtung gut zu 

erkennen ist, grundsätzlich neben die Fahrbahn treten sollte (BGH NJW 1976, 288 [67 %]; OLG Hamm r+s 

1995, 379 [25 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 404). 

Geht der Fußgänger am für ihn rechten Fahrbahnrand, ist im Regelfall ebenfalls die volle Haftung 

des Kfz-Halters in Betracht zu ziehen, außer in den Fällen, in denen der Fußgänger kurz vor dem 

herannahenden Fahrzeug auf die Fahrbahn tritt (BGH NJW 1964, 1565; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 405). Ist 

allerdings ein Gehweg vorhanden und dieser begehbar (§ 25 Abs. 1 S. 1 StVO), trifft den Fußgänger eine 

Mithaftung von 1 / 5 

bis 2 / 3 

, wenn er dennoch am Fahrbahnrand entlang geht (BGH VersR 1968, 1092 

[33 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 406). Beim Schieben eines Karrens, Fahrrads etc. (§ 25 Abs. 2 StVO) kommt 

u.U. eine leichte Mithaftung des Fußgängers von 1 / 4 

oder 1 / 3 

deshalb in Betracht, weil er dadurch nicht 

am äußersten Fahrbahnrand gehen kann. Bei Dunkelheit trifft den Fußgänger die besondere Beleuchtungspflicht 

des § 17 Abs. 5 StVO (BGH VersR 1960, 804 [25 %]). 





Befindet sich der Fußgänger auf der rechten Fahrbahnhälfte, ist i.d.R. eine Mithaftung des Fußgängers 

von mindestens 20 % in Betracht zu ziehen, die sich je nach dem Abstand zum Fahrbahnrand weiter 

erhöhen und beim Vorliegen weiterer Verschuldensmerkmale (Alkoholeinwirkung, Gehen auf einer 

Hauptverkehrsstraße) sogar zu dessen Alleinhaftung verdichten kann (§ 25 Abs. 1 S. 3, 4 StVO; vgl. BGH 

VersR 1968, 603 [50 %]; OLG Celle NJW 2018, 77 [100 %]; OLG Schleswig VersR 1983, 691 [50 %]). 

2. Fußgänger überquert die Straße 

• Fußgänger tritt kurz vor dem Kfz auf die Fahrbahn (max. 50 m): In dieser Fallgruppe ist 

grundsätzlich von der vollen Haftung des Fußgängers auszugehen (§ 25 Abs. 3 StVO); eine Mithaftung 

des Kfz-Halters ist allerdings bei einer überhöhten Geschwindigkeit (§ 3 StVO) oder bei der 

Einhaltung eines zu knappen Seitenabstands zum Fahrbahnrand (§ 5 Abs. 4 S. 2 StVO) in Betracht zu 

ziehen (BGH VersR 1975, 1121; KG NZV 2010, 149; OLG Düsseldorf NJW-RR 2018, 925 [20 %]; OLG 

Hamm NJW-RR 2018, 1233 [33 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 412 f.). 

• Fußgänger befindet sich noch vor der Mittellinie: In dieser Fallgruppe ist i.d.R. von einer 

Schadensteilung auszugehen, da beide Verkehrsteilnehmer den Unfall mitverursacht haben. Die 

Quotelung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Hat sich der Unfall bei Dunkelheit 

ereignet, wird der Mithaftungsanteil des Fußgängers wegen der besseren Erkennbarkeit des (beleuchteten) 

Fahrzeugs sogar höher sein (BGH VersR 1959, 369 [50 %]; OLG Düsseldorf zfs 2013, 676 

[100 %]; OLG Köln NZV 2002, 131 [25 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 414 f.). 

• Fußgänger hat die Mittellinie bereits überschritten: Kommt das Fahrzeug aus Sicht des Fußgängers 

von rechts, wird i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen sein, da beide Verkehrsteilnehmer den 

jeweils anderen rechtzeitig hätten sehen können und im Zweifel falsch reagiert haben (der 

Fußgänger hätte an der Mittellinie warten können, während der Kfz-Fahrer hätte abbremsen oder 

anhalten können; vgl. BGH VersR 1955, 627 [20 % Fußgänger]; OLG Hamm NJW-RR 2017, 988 [67 % 

Fußgänger]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 416). Ereignet sich der Unfall bei Dunkelheit, dürfte i.d.R. eine 

Schadensteilung (1:1) in Betracht kommen, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die für eine 

überwiegende Haftung des Kfz-Halters (z.B. fehlendes Fahrlicht) oder für eine überwiegende 

Haftung des Fußgängers (z.B. dunkle Kleidung oder plötzliches Auftauchen aus einer dunklen 

Straßenzone) sprechen (BGH VersR 1966, 736; OLG Hamm NZV 2008, 411 [100 % Fußgänger]; OLG 

Saarbrücken r+s 2010, 479 [100 % Fußgänger]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 417). 

Kommt das Fahrzeug aus Sicht des Fußgängers von links, ist im Regelfall eine überwiegende 

Mitverursachung durch das Kfz (bis zur Alleinhaftung) anzunehmen, da sich der Unfall im Grundsatz 

beim Verbleiben des Kfz auf seiner Fahrspur nicht ereignet hätte (BGH VersR 1967, 1202 [100 %]; OLG 

München NZV 1996, 115 [100 %]; NZV 1994, 188 [100 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 418 f.). 

• Fußgänger hat die andere Straßenseite fast erreicht: Auch wenn der Fußgänger die Überquerung 

der Straße nahezu abgeschlossen hat, geht die Rechtsprechung in diesen Fällen i.d.R. von einer 

Schadensteilung mit einer teilweise nicht unerheblichen Haftungsquote zu Lasten des Fußgängers 

aus; dies ist dann gerechtfertigt, wenn der Fußgänger wegen des herannahenden Fahrzeugs an der 

Mittellinie hätte stehenbleiben müssen (BGH VersR 1964, 846 [33 %]; OLG Dresden NJW-RR 2017, 

1303 [100 %]; OLG Koblenz NZV 2012, 177 [20 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 420 f.). 

• Fußgänger bleibt auf der Fahrbahn stehen: Bleibt der Fußgänger auf der Fahrbahn stehen, um die 

Vorbeifahrt des Kfz abzuwarten, ist i.d.R. von der vollen Haftung des Fahrzeughalters auszugehen 

(BGH VersR 1959, 833; OLG Hamm NZV 1995, 234; OLG Nürnberg VersR 2001, 1303). Setzt dagegen 

der Fußgänger plötzlich seinen Weg fort, kommt eine Schadensteilung (1:1) in Betracht, da mit einem 

solchen Verhalten auch der Kfz-Fahrer rechnen muss und deshalb vorsichtiger hätte fahren müssen 

(BGH VersR 1968, 848 [60 %]; KG DAR 2009, 333 [50 %]; OLG Hamm NZV 2003, 181 [40 %]). 

• Fußgänger kehrt auf der Straße wieder um: In dieser Fallgruppe kommt i.d.R. eine Schadensteilung 

in Betracht; die Alleinhaftung des Kfz-Halters kann u.U. dann angenommen werden, wenn der Fahrer 

das Verhalten des Fußgängers durch eigenes Zutun (Hupen, unklare Fahrweise, etc.) veranlasst hat 

(BGH VersR 1965, 1054 [100 % Kfz]; KG NJW-RR 1986, 1287 [100 % Fußgänger]; GRÜNEBERG, a.a.O., 

Rn 424 f.). 




• Fußgänger ist betrunken: Hier wird i.d.R. wird von einer Mithaftung des Fußgängers von ⅓ bis ½ 

auszugehen sein, wobei es insoweit auf die Erkennbarkeit der Alkoholeinwirkung für den Kfz-Fahrer 

und auf dessen Reaktion ankommt (BGH VersR 1968, 897 [50 %]; OLG Hamm DAR 2002, 165 [50 %]; 

OLG Saarbrücken VersR 1989, 758 [50 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 426 f.). Der betrunkene Fußgänger ist 

eine „hilfsbedürftige Person“ i.S.d. § 3 Abs. 2a StVO (BGH VersR 2000, 199). 

• Überhöhte Geschwindigkeit des Kfz, irreführende Fahrweise: Eine überhöhte Geschwindigkeit des 

Kfz führt i.d.R. zu dessen überwiegender Haftung von ½ bis ⅔ je nach dem Maß der Geschwindigkeitsüberschreitung 

(§ 3 StVO). Gleiches gilt für eine irreführende Fahrweise des Kfz, wie z.B. 

Geradeausfahrt trotz eingeschaltetem Blinker (vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 428–430) oder kurzes 

Anhalten vor dem Abbiegen (OLG Dresden NZV 1999, 293). 

• Unfälle in der Nähe einer Haltestelle: Ereignet sich der Unfall beim Verlassen der Haltestelle durch 

den Fußgänger, wird i.d.R. von der überwiegenden oder sogar alleinigen Haftung des Fußgängers 

auszugehen sein, es sei denn, dass der Kfz-Fahrer den noch nicht abgeschlossenen Fahrgastwechsel 

nicht ausreichend beachtet hat (§ 20 Abs. 1–4 StVO; vgl. KG VM 1987, 87; OLG Hamm NZV 2010, 566 

[33 % Kfz]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 431 f.). Ereignet sich der Unfall, während der Fußgänger zur Haltestelle 

läuft, kommt die überwiegende Haftung des Kfz-Halters von mindestens 75 % in Betracht, da in der 

Nähe einer Haltestelle – vor allem bei Einfahrt des öffentlichen Verkehrsmittels – stets damit zu 

rechnen ist, dass Fußgänger unachtsam über die Fahrbahn laufen, um das Verkehrsmittel noch zu 

erreichen, weshalb eine entsprechende vorsichtige Fahrweise des Kfz-Fahrers angezeigt ist (§ 20 

Abs. 1–4 StVO; vgl. BGH VersR 1960, 831 [100 %]; OLG München NJW-RR 2017, 1305 [50 %]; GRÜNEBERG, 

a.a.O., Rn 433 f.; zu Unfällen des Fußgängers mit dem Bus vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 435 ff.). 

• Unfälle auf dem Fußgängerüberweg: Verfügt der Überweg über eine Lichtzeichenanlage und geht 

der Fußgänger (noch) bei Grünlicht, ist i.d.R. von der Alleinhaftung des Kfz-Halters auszugehen; eine 

Mithaftung des Fußgängers ist z.B. dann anzunehmen, wenn er grob fahrlässig nicht auf den Verkehr 

achtet oder sich bei beginnender Rotphase der Fußgängerampel noch auf dem Überweg befindet 

(§§ 25 Abs. 3, 26 StVO; vgl. BGH NJW 1966, 1211; OLG Dresden NZV 2016, 181; OLG Saarbrücken VM 

1980, 28 [25 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 438 f.). Bei einem Rotlichtverstoß des Fußgängers ist von seiner 

überwiegenden oder sogar alleinigen Haftung auszugehen (KG NZV 2010, 200; OLG Düsseldorf NZV 

2013, 40); eine Mithaftung des Kfz-Halters ist z.B. bei einer überhöhten Geschwindigkeit in Betracht 

zu ziehen (BGH NJW 1992, 1459 [30 %]; OLG Hamm r+s 1995, 253 [40 %]; r+s 1992, 300; im Falle des 

Ausfalls der Ampelanlage vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 441). 

Bei einem Unfall auf einem Zebrastreifen ist i.d.R. von der überwiegenden oder sogar alleinigen 

Haftung des Kfz-Halters auszugehen, es sei denn, dass der Fußgänger den Überweg erst kurz vor 

dem herannahenden Kfz betritt (§ 26 StVO; vgl. BGH NJW 1982, 2384 [100 %]; KG NZV 2005, 92 

[100 %]; OLG Hamm NZV 2004, 577 [50 %]). 

• Unfälle in der Nähe eines Fußgängerüberwegs: In dieser Fallgruppe ist danach zu unterscheiden, in 

welcher Entfernung von dem Überweg der Fußgänger die Fahrbahn überqueren wollte. Bei einem 

Unfall in noch unmittelbarer Nähe (bis 5 m) zu einem Fußgängerüberweg ist i.d.R. von der überwiegenden 

oder alleinigen Haftung des Kfz-Halters auszugehen, da in einem gewissen Umkreis zu 

einem Überweg stets mit querenden Fußgängern zu rechnen ist, deren Verschulden bei einer 

Entfernung bis 5 m als sehr gering anzusehen ist, so dass es hinter den Mitverursachungsanteil des Kfz 

zurücktreten kann (§§ 25 Abs. 3, 26 StVO; vgl. BGH NZV 1990, 150; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 445). Bei einer 

größeren Entfernung zum Fußgängerüberweg von bis zu 40 m ist mit Fußgängerverkehr nicht mehr zu 

rechnen, da in diesem Bereich der Fußgänger zur Benutzung des Überwegs verpflichtet ist (§ 25 

Abs. 3 StVO), so dass i.d.R. in diesen Fällen von einer überwiegenden oder sogar alleinigen Haftung des 

Fußgängers auszugehen ist (KG NZV 2003, 380 [100 %]; OLG Hamm NZV 2002, 325 [100 %]; GRÜNEBERG, 

a.a.O., Rn 446 f.). Bei einer Entfernung bis zu 70 m ist i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen, wobei 

den Fußgänger wegen der noch zumutbaren Benutzung des Überwegs (§ 25 Abs. 3 StVO) eine 

Mithaftung von mindestens ⅓ zu treffen hat (OLG Celle VersR 1990, 911 [67 %]; OLG Saarbrücken r+s 

2018, 37 [25 %]). Bei einer Entfernung zum nächsten Überweg von mehr als 70–100 m ist dessen 

Benutzung i.d.R. nicht mehr zumutbar, so dass bei einem ansonsten verkehrsgerechten Verhalten des 





Fußgängers von einer überwiegenden oder sogar alleinigen Haftung des Kfz-Halters auszugehen sein 

wird (§ 25 Abs. 3 StVO; vgl. BGH VersR 1969, 1115 [100 %]; OLG Hamm NZV 2003, 181 [60 %]). Beim 

Vorhandensein einer Unterführung wird i.d.R. eine Schadensteilung mit einer höheren Haftungsquote 

zu Lasten des Fußgängers (⅔) in Betracht kommen, da einerseits die Benutzung einer Unterführung 

trotz der Erschwernisse durch das Treppensteigen zumutbar ist, andererseits das Verschulden des 

Fußgängers nicht so hoch ist, dass dahinter die Betriebsgefahr des Kfz vollständig zurücktritt (OLG 

München r+s 1986, 6; VersR 1978, 928 [jew. 33 % Kfz]; zu besonderen Unfallsituationen auf Autobahn, 

mehrspuriger Straße, Einbahnstraße etc. s. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 456 ff.). 

3. Sonstige Unfälle im Fahrbahnbereich 

Bei sonstigen Unfällen im Fahrbahnbereich, z.B. mit einem auf der Fahrbahn liegenden oder sitzenden 

Fußgänger oder mit einem rückwärtsfahrenden Kfz, richtet sich die Haftungsabwägung nach den 

Umständen des Einzelfalls (vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 462–464). Gleiches gilt, wenn der Fußgänger auf 

der Fahrbahn eine besondere Tätigkeit ausübt, wie z.B. Ladetätigkeit, Reparaturtätigkeit, Polizeibeamter, 

Unfallhelfer (vgl. die Zusammenstellung bei GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 474–481; zur Mithaftung des 

Fußgängers bei Unfällen ohne Eigenschaden vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 482). 

4. Fußgänger befindet sich außerhalb der Fahrbahn 

Befindet sich der Fußgänger außerhalb der Fahrbahn und wird dort durch ein vorbeifahrendes oder auf 

den Bürgersteig schleuderndes Fahrzeug verletzt, ist in aller Regel von der weit überwiegenden oder 

sogar alleinigen Haftung des Kfz-Halters auszugehen. Gleiches gilt im Falle der Verletzung durch ein 

abspringendes Kfz-Teil oder einen hochgeschleuderten Stein (vgl. die Zusammenstellung bei GRÜNEBERG, 

a.a.O., Rn 46–468). Dagegen scheidet jedenfalls eine Verschuldenshaftung des Kfz-Fahrers aus, der zum 

Bürgersteig einen Abstand von 1 m hält und einen infolge einer Ohnmacht plötzlich auf die Fahrbahn 

fallenden Fußgänger erfasst (OLG Düsseldorf VRS 97, 97). 

Bei Unfällen auf Tankstellengelände, Bahnhofsvorplatz, Betriebsgelände etc. kommt i.d.R. eine 

Schadensteilung in Betracht, da beide Verkehrsteilnehmer mit gleichzeitigem Fahrzeug- und Fußgängerverkehr 

rechnen müssen und deshalb bei einem Unfall auf beiden Seiten eine gewisse Mitverursachung 

vorliegen wird (vgl. die Zusammenstellung bei GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 469–473). 

5. Unfälle mit Kindern und Jugendlichen 

Bei Unfällen mit deliktsunfähigen Kindern (bis 10 Jahre, § 828 Abs. 2 BGB) trifft den Kfz-Halter 

grundsätzlich die volle Haftung, weil ein Haftungsausschluss wegen höherer Gewalt nach § 7 Abs. 2 

StVG praktisch nicht denkbar ist und die Berufung auf ein unabwendbares Ereignis nach § 17 Abs. 3 und 

4 StVG gegenüber Fußgängern generell nicht möglich ist. Eine Mithaftung des deliktsunfähigen Kindes 

kann allenfalls über § 829 BGB in Betracht zu ziehen sein. 

Bei Unfällen mit deliktsfähigen Kindern und Jugendlichen ist zu beachten, dass den Kfz-Fahrer beim 

Auftauchen von Kindern in Fahrbahnnähe die erhöhte Sorgfaltspflicht des § 3 Abs. 2a StVO trifft (vgl. 

hierzu BGH NJW 1994, 2829). Dies hat zur Folge, dass bei Unfällen mit deliktsfähigen Kindern und 

Jugendlichen, denen ein Mitverschulden nach § 9 StVG i.V.m. § 254 BGB anzulasten ist, eine Schadensverteilung 

mit einer im Vergleich zu der Haftungsverteilung bei vergleichbaren Unfällen mit Erwachsenen 

etwas höheren Haftungsquote zu Lasten des Kfz-Halters in Betracht kommt (GRÜNEBERG NJW 

2013, 2705). Gleichwohl ist auch eine alleinige Haftung des deliktsfähigen Kindes möglich (BGH NZV 

2007, 207). 

Hinweis: 

Soweit eine Mithaftung des Aufsichtspflichtigen anzunehmen ist, führt dies nur zu einer eigenen Haftung 

der Aufsichtsperson gegenüber dem Fahrzeughalter; eine Haftungszurechnung zu Lasten des Kindes 

scheidet nach der Rechtsprechung aus. 




• Kind/Jugendlicher geht entlang der Straße: Geht das deliktsfähige Kind/der Jugendliche am für ihn 

linken Fahrbahnrand, ist i.d.R. von der Alleinhaftung des Kfz-Halters auszugehen (BGH VersR 1967, 

1157; OLG Oldenburg DAR 1989, 186). Geht das Kind/der Jugendliche am rechten Fahrbahnrand und 

geschieht dies verkehrswidrig, ist eine Schadensteilung in Betracht zu ziehen. 

• Kind/Jugendlicher überquert bzw. läuft auf die Straße: Im Hinblick auf die Deliktsfähigkeit des 

Kindes nach § 828 Abs. 2 BGB ist danach zu unterscheiden, ob das Kind das zehnte Lebensjahr bereits 

vollendet hat. 

• Ist das Kind unter 10 Jahre alt, ist wegen des Ausschlusses seiner Mithaftung gem. § 828 

Abs. 2 BGB stets von der Alleinhaftung des Kfz-Halters auszugehen. 

• Ist das Kind bzw. der Jugendliche älter als 10 Jahre und war es vor dem Überqueren der Straße sichtbar, 

kommt wegen der zu berücksichtigenden Mitverantwortlichkeit des Kindes/Jugendlichen i.d.R. 

eine Schadensteilung in Betracht, wobei je nach Alter und Verschulden eine Mithaftung von ¼ bis ¾, in 

Ausnahmefällen auch zu 100 % angesetzt werden kann (OLG Hamm NJW-RR 2008, 1349 [100 % bei 

16-jährigem]; OLG Hamm NZV 2008, 409 [33 % bei 11-jährigem]). Läuft das Kind/der Jugendliche aus 

einer Personengruppe auf die Fahrbahn, kommt regelmäßig eine Schadensteilung in Betracht, da bei 

Annäherung an eine Personengruppe immer damit gerechnet werden muss, dass anwesende Kinder/ 

Jugendliche aus ihr herauslaufen, insbesondere wenn es sich um eine spielende Kindergruppe handelt. 

Die Haftungsquote zu Lasten des Kindes/Jugendlichen wird dabei mit zunehmendem Alter zunehmen 

(OLG Oldenburg DAR 2004, 706). War vor dem Unfall die Sicht auf das Kind bzw. den Jugendlichen 

verdeckt, ist i.d.R. eine Schadensteilung mit einem überwiegenden Haftungsanteil zu Lasten des 

Kindes/Jugendlichen je nach Alter von 60–75 % vorzunehmen, da die überwiegende Mitverursachung 

auf dessen Seite zu finden ist (OLG Hamm NZV 2010, 464 [100 % bei 10-jährigem]; OLG Naumburg 

NZV 2013, 244 [100 % bei 11-jährigem]; OLG Karlsruhe NZV 2012, 596 [67 % bei knapp 11-jährigem]; OLG 

Stuttgart NJW-RR 2017, 1057 [67 % bei 12-jährigem]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 490a u. 492a). Sind 

die Sichtverhältnisse vor dem Unfall ungeklärt, ist i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen, die sich 

nach den Umständen des Einzelfalls richtet. Bei einem Unfall in der Nähe einer Haltestelle ist, falls sich 

das Verkehrsmittel in der Nähe der Haltestelle befindet, i.d.R. eine Schadensteilung mit einem überwiegenden 

Haftungsanteil zu Lasten des Kfz-Halters anzunehmen, da in der Nähe einer Haltestelle 

(§ 20 Abs. 1–4 StVO) mit dem unachtsamen Überqueren der Fahrbahn durch Fußgänger, insbesondere 

durch Kinder und Jugendliche zu rechnen ist (OLG Koblenz NZV 2014, 1437 [75 %]). Bei einer 

Kollision mit dem Bus ist i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen, wobei die überwiegende 

Mitverursachung eher auf Seiten des Kindes/Jugendlichen liegen dürfte, wenn der Busfahrer vorsichtig 

und langsam sich der Haltestelle nähert bzw. wieder von ihr abfährt (vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 497). Bei 

einem Unfall in der Nähe von Schulen, Kindergärten und Spielplätzen wird i.d.R. eine Schadensteilung 

vorzunehmen sein, da der Kfz-Fahrer mit dem Auftauchen von Kindern bzw. Jugendlichen zu rechnen 

hat, andererseits aber auch deren Mitverursachung bei der unaufmerksamen Überquerung der 

Fahrbahn zu berücksichtigen sein wird (vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 499). Bei einem Unfall auf einem 

Fußgängerüberweg ist i.d.R. eine Haftungsverteilung wie bei einem Unfall mit einem Erwachsenen 

vorzunehmen, bei Jüngeren evtl. mit einer etwas geringeren Haftungsquote zu ihren Lasten. 

Insbesondere bei einem Rotlichtverstoß des Kindes/Jugendlichen kann auch seine alleinige Haftung in 

Betracht kommen (vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 501). 

Hinweis: 

Fährt Kind/Jugendlicher mit Roller, Rollschuhen, Inlineskates, Skateboard etc., wird i.d.R. von einer 

Schadensteilung auszugehen sein, da beide Verkehrsteilnehmer den Unfall in nicht unerheblichem Maße 

mitverursacht haben werden; der Kfz-Fahrer hätte bei Auftauchen des Kindes/Jugendlichen (noch) 

vorsichtiger fahren müssen, während dieser sich seiner nicht ungefährlichen Fortbewegungsart im 

Straßenverkehr bewusst sein muss (LG Bielefeld NJW 2004, 2245 [100 % bei 16-jährigem Inlineskater]). 

• Haftung des Aufsichtspflichtigen: Bei der Frage nach der Haftung des Aufsichtspflichtigen ist zunächst 

zu klären, ob der Aufsichtspflichtige seine Pflicht verletzt hat und ob er ggf. den Entlastungsbeweis des 





§ 832 BGB führen kann. Erst dann stellt sich die Frage nach der Haftungsverteilung, die sich nach 

den Umständen des Einzelfalls richtet (BGHZ 73, 190 = VersR 1979, 421 [33 % für Elternteil, der während 

eines Einkaufs sein Kind vor dem Geschäft spielen lässt]; OLG Koblenz r+s 2015, 569 [75 % für Eltern, die 

ihr 4-jähriges Kind unbeaufsichtigt auf einem Kinderspielplatz spielen lassen, von dem es auf die Straße 

läuft]; OLG Schleswig NZV 1995, 24 [30 % für Kindergärtnerinnen, die 6-jähriges Kind erst kurz vor 

Überqueren einer Straße mit anderen Kindern in Zweiergruppen sammeln]). 

IV. Unfälle mit Radfahrern 

Eine (Mit-)Haftung des Radfahrers kommt nur bei einem feststehenden oder im Wege des Anscheinsbeweises 

vermuteten Verschulden in Betracht (§ 9 StVG, § 254 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 823 

Abs. 2 BGB i.V.m. den Geboten und Verboten der StVO). Bei der Beteiligung eines minderjährigen (aber 

deliktsfähigen) Radfahrers ist deshalb wegen § 828 BGB je nach dem Altersgrad u.U. von einem 

geringeren Verschulden als bei einem erwachsenen Radfahrer auszugehen und bei der Haftungsquote 

ein Abschlag vorzunehmen. 

Bei einem Radfahrer scheidet mangels Helmpflicht eine Mithaftung insoweit aus (BGH NJW 2014, 2493); 

für Rennradfahrer (OLG Nürnberg NJW-RR 1991, 546), Speed-Pedelec-Fahrer (LG Bonn NZV 2015, 395) 

und sportlich ambitionierte Fahrer, die sich besonderen Risiken aussetzen (OLG Düsseldorf NJW 2007, 

3075; OLG Saarbrücken NJW-RR 2008, 266; s. aber LG Koblenz DAR 2011, 395), ist aber eine andere 

Beurteilung geboten. 


• Geradeaus fahrender Radfahrer und überholendes Kfz: Beruht der Zusammenstoß auf einem 

ungenügenden Seitenabstand des Kfz, ist i.d.R. von der Alleinhaftung des Kfz-Halters auszugehen 

(§ 5 Abs. 4 S. 2 StVO). Eine Mithaftung des Radfahrers kommt aber z.B. dann in Betracht, wenn das 

Fahrrad bei Dunkelheit nicht beleuchtet ist oder wenn der Radfahrer nicht am rechten Fahrbahnrand 

fährt (§ 2 Abs. 4 S. 5 StVO; vgl. BGH VersR 1970, 328; OLG Naumburg VersR 2013, 776 [75 % Rad]; 

GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 384). 

Ereignet sich der Unfall bei einem Wechsel des Radfahrers vom Rad-/Gehweg auf die Fahrbahn, 

kommt es darauf an, ob der Radfahrer vorsichtig (dann i.d.R. Alleinhaftung des Kfz-Halters) oder ob er 

unvorhersehbar (dann i.d.R. Alleinhaftung des Radfahrers) auf die Fahrbahn gewechselt ist (KG NZV 

2003, 30 [100 % Kfz]; OLG Hamm NJW-RR 2018, 1117 [100 % Pedelec-Fahrer]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 385). 

Hinweis: 

Bei dem Zusammenstoß mit einem minderjährigen Radfahrer passiert es häufiger, dass der Unfall durch 

den Radfahrer aufgrund eines plötzlichen Schwenkers nach links mitverursacht worden ist; in diesen 

Fällen kommt i.d.R. trotz § 3 Abs. 2a StVO statt der Alleinhaftung des Kfz-Halters eine Schadensteilung in 

Betracht (GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 386). 

• Geradeaus fahrender Radfahrer und rechtsabbiegendes Kfz: Beim Rechtsabbiegen hat der Kfz-Fahrer 

vor allem im Stadtverkehr zu beachten, dass er von Radfahrern rechts überholt wird, wobei dies gem. 

§ 5 Abs. 8 StVO nur mit mäßiger Geschwindigkeit und besonderer Vorsicht geschehen darf. Beachtet 

dies der Radfahrer nicht, kommt eine Schadensteilung in Betracht (KG VM 1995, 51 [100 % Kfz]; 

OLG Nürnberg VRS 104, 100 [100 % Kfz]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 388). Dies gilt vor allem auch dann, wenn 

der Radfahrer verbotswidrig über einen Fußgängerüberweg fährt (OLG Celle DAR 1999, 505 [50 %]). 

• Linksabbiegender Radfahrer und überholendes Kfz: Bei einem feststehenden Fehlverhalten des 

Radfahrers kommt i.d.R. eine zumindest hälftige Mithaftung des Radfahrers in Betracht (§ 9 Abs. 2 StVO; 

vgl. BGH VersR 1955, 57 [33 %]; KG NZV 2010, 506 [100 %]; OLG Naumburg VersR 2005, 1601 [80 %]; 

GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 391). Steht dagegen ein Fehlverhalten des Radfahrers nicht fest, ist i.d.R. von der 

Alleinhaftung des Kfz-Halters auszugehen (BGH VersR 1967, 808; OLG Hamm NZV 1990, 26). 




Hinweis: 

Bei einem Zusammenstoß mit einem minderjährigen deliktsfähigen Radfahrer ist je nach dessen Alter auch 

bei einem erheblichen Fehlverhalten des Radfahrers u.a. wegen § 3 Abs. 2a StVO von einer Mithaftung des 

Kfz-Halters zumindest in Höhe der einfachen Betriebsgefahr des Fahrzeugs auszugehen (BGH NJW 1986, 183). 


Bei einem Zusammenstoß zwischen einem linksabbiegenden Radfahrer und einem entgegenkommenden 

Kfz ist i.d.R. von der Alleinhaftung des Radfahrers auszugehen (§ 9 Abs. 2–4 StVO). Eine 

Mithaftung des Kfz-Halters kommt z.B. bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung oder bei einer 

Erkennbarkeit des Vorfahrtsverstoßes in Betracht, wobei sich diese bei einem Zusammenstoß mit einem 

minderjährigen, deliktsfähigen Radfahrer sogar bis zur Alleinhaftung des Kfz-Halters erhöhen kann 

(BGH VersR 1963, 143 [100 % Rad]; OLG Hamm NZV 1993, 66 [67 % Rad]; OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 

98 [max. 30 % Rad]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 395). 

Bei einem Zusammenstoß zwischen einem linksabbiegenden Kfz und einem entgegenkommenden 

Radfahrer ist im Falle eines Vorfahrtsverstoßes des Kfz-Fahrers i.d.R. von dessen Alleinhaftung 

auszugehen (§ 9 Abs. 3 S. 1 StVO). Eine Mithaftung des Radfahrers wird z.B. bei eigener Unaufmerksamkeit 

in Betracht zu ziehen sein (OLG Frankfurt MDR 2010, 690; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 396). 

Bei einer Kollision zwischen einem rechtsabbiegenden Kfz und einem auf einem Radweg entgegenkommenden 

Radfahrer ist i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen, wobei eine Mithaftung des 

Radfahrers vor allem bei einem Verstoß gegen § 2 Abs. 4 S. 2 und 4 StVO in Betracht kommen wird 

(GRÜNEBERG, a. a O., Rn 397). 


Bei einem Zusammenstoß auf einer ampelgeregelten Kreuzung haftet i.d.R. derjenige Verkehrsteilnehmer 

allein, der den Rotlichtverstoß begangen hat. Eine Mithaftung des Kfz-Halters im Falle eines 

Rotlichtverstoßes des Radfahrers kommt aber u.U. bei einem „fliegenden Start“ des Kfz-Fahrers in 

Betracht (BGH NJW 2005, 1940 [späte Gelbphase für Kfz]; OLG Karlsruhe r+s 1985, 189 [Rot für Rad]; 


Bei einer beschilderten Kreuzung ist bei einem Vorfahrtsverstoß des Radfahrers i.d.R. von seiner 

Alleinhaftung auszugehen (OLG Köln NZV 2008, 100). Eine Schadensteilung kann allerdings im Falle 

der Minderjährigkeit des Radfahrers in Betracht kommen (BGH VersR 1969, 571; OLG Köln NZV 1992, 

320; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 365). Ist der Vorfahrtsverstoß für den Kfz-Fahrer erkennbar und reagiert er 

falsch, so ist i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen, wobei der Haftungsanteil des Kfz-Halters 

durchaus bei 50 % und mehr angesiedelt werden kann. Gleiches gilt im Falle überhöhter Geschwindigkeit 

des Kfz-Fahrers oder eines sonstigen Fehlverhaltens (Nachweise bei GRÜNEBERG, a.a.O., 

Rn 366–369). 

Bei einem Vorfahrtsverstoß des Kfz auf einer beschilderten Kreuzung ist i.d.R. von seiner Alleinhaftung 

auszugehen (BGH VersR 1968, 800; OLG Hamm NZV 1989, 274; OLG Köln NZV 1994, 278; GRÜNEBERG, 

a.a.O., Rn 371). Benutzt der Radfahrer allerdings verbotswidrig den linken Radweg (§ 2 Abs. 4 S. 2–4 StVO), 

ist i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen, da beide Verkehrsteilnehmer mit einem unachtsamen 

Fahrverhalten des jeweils anderen zu rechnen und sich darauf einzustellen haben (OLG Düsseldorf NZV 

2000, 506 [100 % Rad]; OLG Hamm NZV 2017, 536 [33 % Rad]; OLG München MDR 2017, 28 [75 % Rad]; 


Bei einem Zusammenstoß an Kreuzungen oder Einmündungen ohne besondere Verkehrsregelung 

kommt im Falle eines Vorfahrtsverstoßes des Radfahrers i.d.R. eine Mithaftung des Kfz-Halters in Höhe 

der einfachen Betriebsgefahr seines Fahrzeugs in Betracht, wobei sich dieser Haftungsanteil bei einem 





zusätzlichen Fehlverhalten des Kfz-Fahrers (Verstoß gegen Rechtsfahrgebot, überhöhte Geschwindigkeit 

etc.) noch erhöhen kann (OLG Hamm NJW-RR 2017, 864 [40 %]; OLG Nürnberg VersR 1999, 1035; 

GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 372 f.). Allerdings ist auch die alleinige Haftung des Radfahrers möglich (OLG Hamm 

NJW-RR 2018, 410). Bei einem Vorfahrtsverstoß des Kfz-Fahrers ist i.d.R. von der Alleinhaftung des Kfz- 

Halters auszugehen; bei einer Mitverursachung des Radfahrers (z.B. Befahren der linken Fahrbahnhälfte, 

Nichtbeachtung des Verkehrs) ist allerdings seine Mithaftung in Betracht zu ziehen (OLG Karlsruhe 

NJW-RR 2012, 1491; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 374; zu speziellen Unfallsituationen wie z.B. vereinsamtes 

Vorfahrtsschild oder Lückenfälle vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 375 ff.). 

Fährt ein Radfahrer über einen Fußgängerüberweg, ohne abzusteigen, steht ihm ein Vorrecht 

gegenüber dem Fahrverkehr gem. § 26 Abs. 1 S. 1 StVO nicht zu. Aus diesem Grund ist in dieser 

Fallgruppe i.d.R. eine Schadensteilung vorzunehmen, wobei u.U. (z.B. im Fall des nicht vorhersehbaren 

Auftauchens des Radfahrers) sogar die alleinige Haftung des Radfahrers in Betracht kommen kann 

(KG DAR 1987, 378 [100 % Rad]; OLG Celle DAR 1999, 505 [50 %]; OLG Hamm NZV 1993, 66 [67 % Rad]; 

GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 378). Kommt es bei der Herausfahrt eines Radfahrers aus einer Grundstücksausfahrt 

zu einem Zusammenstoß, ist i.d.R. von der weit überwiegenden oder sogar alleinigen 

Haftung des Radfahrers auszugehen (§ 10 StVO). Eine Mithaftung des Kfz-Halters kommt vor allem 

bei einer rechtzeitigen Erkennbarkeit des Radfahrers für den Kfz-Fahrer und dessen falscher Reaktion 

in Betracht (OLG Karlsruhe VersR 1983, 567; OLG Oldenburg VersR 1999, 74 [33 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., 

Rn 380). 

Bei einem Zusammenstoß zwischen einem aus einer Ausfahrt kommenden Kfz (§ 10 StVO) und einem 

den Gehweg befahrenden Radfahrer (Verstoß gegen §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 5 StVO, soweit der Radfahrer 

älter als 10 Jahre und keine Aufsichtsperson i.S.d. § 2 Abs. 5 S. 3 StVO ist) kommt i.d.R. eine 

Schadensteilung in Betracht, die sich nach den Umständen des Einzelfalls richtet (z.B. Sichtweite und 

Geschwindigkeit des Kfz-Fahrers, Geschwindigkeit des Radfahrers, Unfallort, Umfang des Fußgängerverkehrs; 

vgl. OLG Dresden NZV 2013, 389 [100 % Rad]; OLG Saarbrücken NJW-RR 2011, 754 [70 %Rad]; 


4. Türöffnen 

Kommt es dadurch zu einem Unfall, dass ein Radfahrer an einem stehenden Kfz vorbeifährt, dessen 

Tür gerade unvorsichtig geöffnet wird, ist i.d.R. von der Alleinhaftung des Kfz-Fahrers auszugehen 

(§ 14 Abs. 1 StVO). Eine Mithaftung des Radfahrers kann bei der Vorbeifahrt mit einem ungenügenden 

Seitenabstand dann in Betracht kommen, wenn er mit einem Öffnen der Tür rechnen muss 

(BGH VersR 1960, 1079; KG r+s 2011, 174 [25 % Rad]; OLG Jena NJW-RR 2009, 1248; GRÜNEBERG, a.a.O., 

Rn 389). 

V. Unfälle mit Straßenbahnen 

Bei dem Zusammenstoß eines Kfz mit einer Straßenbahn ist grundsätzlich zu beachten, dass der 

Straßenbahn aufgrund ihres fehlenden Ausweichvermögens, ihrer größeren Bewegungsenergie und 

ihres schwerfälligeren Bremsvermögens eine höhere (einfache) Betriebsgefahr zukommt. Soweit sich 

diese Umstände auf das einzelne Unfallgeschehen auswirken, ist dies bei der Haftungsverteilung zu 

berücksichtigen, so dass z.B. bei der Abwägung lediglich der einfachen Betriebsgefahren der Straßenbahnhalter 

mit einem überwiegenden Anteil von etwa ⅔ haften wird. 


Beim Auffahren einer Straßenbahn auf ein im Gleisbereich anhaltendes oder stehendes Fahrzeug 

kommt trotz des Vorrechts der Straßenbahn gem. § 2 Abs. 3 StVO i.d.R. eine Haftungsverteilung im 

Verhältnis 1:1 oder 2:1 zu Lasten des Straßenbahnhalters in Betracht. 

Hinweis: 

Diese Haftungsverteilung kann sich jedoch zu Lasten des Kfz-Halters (z.B. bei Einfahren in den Schienenbereich 

erst kurz vor der Straßenbahn und gleichzeitigem Erkennen, kurze Zeit später anhalten zu 




müssen) oder zu Lasten des Straßenbahnhalters (z.B. bei verspäteter Einleitung des Bremsvorgangs oder 

Versagen der Bremse) verändern. 

Hält das Kfz zwecks Linksabbiegens wegen Gegenverkehrs an und fährt die Straßenbahn auf, kommt es 

bei der Haftungsverteilung vor allem darauf an, in welcher Entfernung vor der Straßenbahn das Kfz in 

den Gleisbereich eingefahren ist, ob die Straßenbahn schon zu sehen war und ob der Kfz-Fahrer wegen 

Gegenverkehr damit zu rechnen hatte, dort anhalten zu müssen; notfalls ist vom Kfz-Fahrer zu 

verlangen, auf das Befahren des Schienenbereichs zu verzichten oder seine Geradeausfahrt fortzusetzen 

(§§ 2 Abs. 3, 9 Abs. 1 S. 3 StVO; BGH NJW 2013, 3235 [33 % Kfz]; KG NZV 2005, 416 [50 %]; OLG Düsseldorf 

NZV 1994, 28 [100 % Kfz]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 332). 

Hält das Kfz aus verkehrsbedingten Gründen (vor Ampel, Fußgängerüberweg etc.) im Gleisbereich, 

kommt i.d.R. eine Schadensverteilung im Verhältnis 1:1 in Betracht, wenn der Kfz-Fahrer bei 

rechtzeitigem Erkennen des Verkehrshindernisses auch außerhalb des Schienenbereichs hätte 

anhalten können (§ 2 Abs. 3 StVO; OLG Düsseldorf VersR 1969, 1026; OLG Hamburg VersR 1967, 

563; OLG Hamm NJW-RR 2005, 817; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 333). Beginnt der Kfz-Fahrer mit dem 

Abbiegevorgang unmittelbar vor der herannahenden Straßenbahn und verstößt er damit gegen § 9 

Abs. 1 S. 3 StVO, ist i.d.R. von seiner Alleinhaftung auszugehen (BGH VersR 1977, 455; KG NZV 2001, 426 

[50 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 334). 


Kommt es zu einem Begegnungszusammenstoß aufgrund eines geänderten Schienenverlaufs, trifft 

den Straßenbahnhalter i.d.R. die alleinige Haftung (BGH VersR 1961, 234 [80 %]; OLG Neustadt VersR 

1954, 308). Bei einer Kollision eines zu weit im Schienenbereich zwecks Linksabbiegens stehenden Kfz 

mit einer entgegenkommenden Straßenbahn ist i.d.R. trotz des bestehenden Vorrechts der Straßenbahn 

gem. § 9 Abs. 3 StVO von einer Schadensverteilung im Verhältnis 1:1 auszugehen (OLG Hamm VersR 

1974, 1228). 


Kommt es auf einer ampelgeregelten Kreuzung zu einem Zusammenstoß, trifft denjenigen Verkehrsteilnehmer 

die alleinige Haftung, der einen Rotlichtverstoß begangen hat. Eine Schadensaufteilung 

kommt dagegen z.B. in Betracht, wenn ein Verkehrsteilnehmer sofort nach Aufleuchten des Grünlichts 

mit „fliegendem Start“ in die Kreuzung eingefahren ist (Einzelfälle bei GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 325). Bei einer 

durch Vorfahrtszeichen geregelten Kreuzung ist bei einer Vorfahrtsverletzung des Kfz-Fahrers von 

dessen Alleinhaftung nur dann auszugehen, wenn sich der Straßenbahnfahrer verkehrsgerecht verhalten 

hat, während bei einer bereits geringen Mitverursachung des Straßenbahnfahrers (z.B. verspätete 

Einleitung des Bremsvorgangs, Versagen der Strombremse) aufgrund der höheren Betriebsgefahr 

der Straßenbahn i.d.R. schon eine Schadensverteilung im Verhältnis 1:1 in Betracht kommt (BGH 

VersR 1960, 323 [67 %]; KG VM 1998, 51 [50 %]; OLG Karlsruhe VersR 1992, 370 [67 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., 

Rn 326). 

VI. Unfälle mit Tieren 

Grundlage für eine Haftung des Tierhalters, dessen besondere Sorgfaltspflicht im Straßenverkehr sich aus 

§ 28 StVO ergibt, ist § 833 BGB (für den Tieraufseher § 834 BGB). Bei einem Zusammenstoß mit einem 

berittenen Pferd kommt i.d.R. eine Schadensteilung in Betracht, wenn aufgrund der Kontrolle des Reiters 

über sein Pferd (§ 28 Abs. 2 StVO) das Fahrverhalten des Kfz (z.B. nicht ausreichender Seitenabstand beim 

Überholen, unangemessene Abgabe von Warnzeichen) für den Unfall mitursächlich gewesen ist (OLG 

Brandenburg NJW-RR 2011, 1400 [33 % Kfz]; OLG Celle NJW-RR 2018, 728 [50 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 514). 

Bei einem Zusammenstoß mit einem frei umherlaufenden, aus einer Koppel ausgebrochenem Pferd ist 

i.d.R. wegen der schnellen und nicht voraussehbaren Bewegungen des Tieres von der weit überwiegenden 

oder sogar alleinigen Haftung des Tierhalters auszugehen (BGH NZV 1990, 305 [100 %]; OLG Hamm NZV 

2007, 143 [67 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 515 f.; zu sonstigen Fällen vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 517). 





Bei einer Kollision mit einem aus einer Straßenherde ausgebrochenen Rind (§ 28 Abs. 2 StVO) kommt 

i.d.R. eine Schadensteilung mit einem Haftungsanteil zu Lasten des Kfz-Halters zumindest in Höhe 

der Betriebsgefahr in Betracht, da ein Rind, das aus einer auf der Straße befindlichen Herde ausgebrochen 

ist, weithin sichtbar und aufgrund seiner langsamen Bewegungen einigermaßen berechenbar 

ist (BGH VersR 1959, 805 [33 %]; OLG Koblenz zfs 1988, 200 [20 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 518). 

Gleiches gilt, wenn das Rind aus einer in der Nähe liegenden Weide ausgebrochen ist (BGH VersR 

1966, 758 [25 %]; OLG Hamm NZV 2001, 348 [50 %]; OLG Karlsruhe NZV 2010, 80 [25 %]; GRÜNEBERG, 

a.a.O., Rn 519 f.; zu Unfällen mit anderen Tieren, Huhn, Hund, Katze, Schaf, Wild, vgl. GRÜNEBERG, a.a.O., 

Rn 511–513 und 522 f.). 

VII. Unfälle infolge Verletzung der Verkehrssicherungspflicht 

Bei dem Unfall eines Kfz aufgrund der Verletzung einer einem anderen obliegenden Verkehrssicherungspflicht 

kommt eine Haftung des Verkehrssicherungspflichtigen nur im Falle einer 

schuldhaft begangenen Pflichtverletzung in Betracht (§ 823 BGB; s. GRÜNEBERG ZAP F. 9, S. 1022 ff.). 

Die Haftungsverteilung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Praxisrelevant sind vor allem 

die nachfolgenden Fallgruppen: 

1. Kollision mit einem in die Fahrbahn ragenden Arbeitsgerät 

Wer Arbeitsgeräte (Maschine, Kran, Gerüst) oder sonstige Gegenstände in den Fahrbahnbereich 

verbringt, unterliegt der besonderen Sorgfaltspflicht des § 32 Abs. 1 StVO. Bei einem Unfall wird i.d.R. 

eine beiderseitige Mitverursachung vorliegen, so dass eine Schadensteilung, die sich nach den Umständen 

des Einzelfalls richtet, vorzunehmen ist. In der Regel wird allerdings der Halter des auffahrenden 

Kfz den überwiegenden Haftungsanteil zu tragen haben. Dies gilt vor allem bei dem Auffahren auf ein 

Arbeitsfahrzeug auf einer Autobahn (BGH DAR 1981, 320 [Absperranhänger einer sog. beweglichen 

Baustelle]; VersR 1966, 589 [Kehrmaschine]; VersR 1965, 716 [Arbeitsfahrzeug]). 

Gleiches gilt, wenn der Verkehrssicherungspflichtige zwar Sicherungsmaßnahmen getroffen hat, diese 

aber nur unzureichend waren, so z.B. bei einem Arbeitsfahrzeug, das an einer Ampelanlage Reparaturarbeiten 

durchführt, durch Warnfarben gekennzeichnet ist und durch eingeschaltete Rundumleuchten 

von Weitem zu erkennen ist, aber keine Leitkegel aufgestellt worden waren (KG VersR 1977, 

230 [25 %]), oder bei einem Kranabbau, bei dem ein teilweise verdecktes Seil herabhängt, ohne dass vor 

dem Kranabbau gewarnt worden ist (OLG Stuttgart VersR 1981, 361 [50 %]). 

Hinweis: 

Ein höherer Haftungsanteil des Verkehrssicherungspflichtigen kommt vor allem dann in Betracht, wenn 

Sicherungsmaßnahmen fehlen und das Hineinragen des Arbeitsgeräts bzw. eines Teils davon in die Fahrbahn 

nur schwer zu erkennen war (OLG Düsseldorf r+s 1976, 32 [75 % bei dunkelfarbiger Deichsel eines 

Bauwagens]; OLG Stuttgart VersR 1954, 28 [80 % für unbeleuchtete Straßenwalze]). 

2. Kollision mit einem in die Fahrbahn ragenden Baum 

Bei der Kollision eines Kfz mit einem in die Fahrbahn ragenden Baum richtet sich die Haftungsquote des 

Kfz u.a. nach der Erkennbarkeit des Baums bzw. des Astes, nach der Ortskundigkeit des Fahrers und 

nach seiner Geschwindigkeit. In der Regel wird eine Mithaftung des Kfz-Halters von 25–75 % in Betracht 

kommen (KG VersR 1973, 187 [50 %]; OLG Dresden NZV 1997, 308 [50 %]; OLG Frankfurt VersR 1993, 988 

[20 %]; OLG Köln VRS 22, 2 [75 %]; GRÜNEBERG, a.a.O., Rn 524). Eine Mithaftung des Kfz-Halters kann 

bei einer groben Pflichtverletzung des Verkehrssicherungspflichtigen aber auch zurücktreten (OLG 

Brandenburg NZV 1998, 25 [Erkennbarkeit der Rindenauflösung]; OLG Köln NZV 1991, 190 [starker 

Fäulnisherd am Stammfuß]). 

3. Unfälle im Baustellenbereich 

Zum Umfang der Verkehrssicherungspflicht s. GRÜNEBERG ZAP F. 9, S. 1024. Die Mithaftungsquote des 

Kfz-Halters richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Generelle Aussagen lassen sich nicht 




treffen. Die volle Haftung des Kfz-Halters ist z.B. anzunehmen, wenn er in eine gesperrte Fahrbahnhälfte 

einfährt und dort in einer Baugrube verunfallt, obwohl auf die Bauarbeiten durch Warnschilder 

und gelagertes Baumaterial hingewiesen worden ist (OLG Jena NZV 2009, 553; KG VM 2010, 43 

[50 %]), oder wenn das Kfz auf einem nach Reparaturarbeiten mit Rollsplitt bedeckten Straßenabschnitt 

ins Schleudern gerät, obwohl vor dieser Gefahr ordnungsgemäß gewarnt worden ist (OLG Koblenz MDR 

1997, 832). 

Eine Mithaftung des Kfz-Halters kommt in Betracht, wenn das Kfz in einer nicht abgesicherten Baugrube, 

auf die allerdings als solche hingewiesen worden ist, infolge nicht angepasster Geschwindigkeit 

verunfallt (OLG Jena NZV 2006, 248 [50 %]), oder wenn ein innerhalb des Halteverbots eines Baustellenbereichs 

parkendes Kfz durch ein umfallendes, nicht ordnungsgemäß befestigtes Baustellenschild 

beschädigt wird (AG Heidelberg DAR 1993, 269 [50 %]). Die alleinige Haftung des verkehrssicherungspflichtigen 

Bauunternehmers ist anzunehmen, wenn ein Kfz bei Dunkelheit in eine Baustelle fährt, deren 

Absperrungen unbeleuchtet und teilweise durch andere Fahrzeuge bereits weggeschleudert worden 

sind (BGH VersR 1962, 1158). 

VIII. Mithaftung des verletzten Fahrzeuginsassen 

Bei Verletzungen des Beifahrers kommt im Falle eines insoweit kausal gewordenen Verstoßes gegen 

die Gurtpflicht gem. § 21a Abs. 1 StVO eine Mitverschuldensquote von 20–30 % in Betracht (BGHZ 119, 

268, 270 = NJW 1993, 53; OLG Frankfurt VersR 1987, 670 [30 %]; OLG Hamm NZV 1996, 33 [30 %]; OLG 

München r+s 2014, 100 [33 %]; OLG Saarbrücken VersR 1987, 774 [50 %]; OLG Karlsruhe NZV 1999, 422 

[20 %; Mitfahrt in überbesetztem Sportwagen]). Bei einem groben Verschulden des Unfallverursachers 

kann allerdings das Verschulden des Beifahrers ausnahmsweise auch gänzlich zurücktreten (BGH NJW 

1998, 1137; OLG Karlsruhe NZV 2010, 26). 

Hinweis: 

Gleiches gilt bei einem Verstoß gegen die Helmpflicht des § 21a Abs. 2 StVO in Bezug auf Kopfverletzungen 

und etwaige Folgeschäden, die der Fahrer eines Kraftrads bzw. dessen Beifahrer bei einem 

Unfall erleidet (BGH NJW 1980, 2125; NJW 1979, 980; VersR 1983, 440; NJW 1990, 2615; OLG Nürnberg 

VRS 77, 23 [30 %]). 

Die Gurtpflicht gilt auch für einen Taxifahrer auf einer längeren Leerfahrt (BGHZ 83, 71, 73 = NJW 1982, 

985). Ein Nichtangurten begründet nur dann eine fehlende Mitverantwortung, wenn die Voraussetzungen 

des § 46 Abs. 1 S. 1 Nr. 5b StVO vorliegen (BGHZ 119, 268, 271 = NJW 1993, 53). 

Der nicht angeschnallte Beifahrer kann sich nicht darauf berufen, der Fahrer sei ebenfalls nicht angeschnallt 

gewesen (OLG Karlsruhe VRS 65, 96). Eine Mitursächlichkeit des Verstoßes gegen die 

Gurtpflicht ist bei Verletzungen des Kopfs sowie der oberen und unteren Extremitäten im Wege des 

Anscheinsbeweises anzunehmen, wenn sie durch einen Frontalzusammenstoß, einen Auffahrunfall oder 

durch Herausschleudern aus dem Fahrzeug entstanden sind (BGH NJW 1991, 230, 231; OLG Frankfurt 

NZV 2005, 524), nicht dagegen bei schweren Frontalzusammenstößen, bei seitlichem Überschlagen des 

Kfz oder wenn sonst die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs besteht (BGH NJW 

1980, 2125; OLG Celle MDR 2009, 1273; OLG Naumburg MDR 2008, 1031). 

Hinweis: 

Eine Haftungsquote kann nur in Bezug auf die kausal verursachten Verletzungen gebildet werden; die 

Bildung einer einheitlichen Quote ist nur ausnahmsweise zulässig (BGH NJW 1980, 2125; NJW 1990, 2615). 

Im Verhältnis zum Fahrer bzw. Halter ist der Beifahrer nicht verpflichtet, die Fahrweise des Fahrers oder 

die Verkehrslage zu beobachten, sofern es sich nicht um den mitfahrenden Halter oder einen 

Weisungsberechtigten handelt (BGH NJW 1965, 1075; VersR 1953, 198; 1959, 890; vgl. auch OLG Braunschweig 

DAR 1976, 71 [Co-Pilot bei einer Rallyefahrt]). Fehlende Fahrpraxis kann nur ausnahmsweise bei 





besonderer Schwierigkeit der Fahrt eine Mitverantwortung des Beifahrers begründen (BGH NJW 1965, 

1075); entsprechendes gilt für eine Fahrt bei schwierigen Straßenverhältnissen (z.B. Glätte) oder bei 

erheblicher Überschreitung der Autobahn-Richtgeschwindigkeit (OLG Hamburg VersR 1970, 188; OLG 

Hamm NZV 1999, 466). Ein Mitverschuldensvorwurf kommt aber in Betracht, wenn der Mitfahrer 

Zweifel an der Fahrtüchtigkeit des (z.B. alkoholisierten) Fahrers haben muss (BGH VersR 1960, 1146; 

NJW 1979, 2109; 1988, 2365, 2366; OLG Oldenburg DAR 1998, 277), auch wenn der Geschädigte die 

Fahruntüchtigkeit des Fahrers wegen eigener Trunkenheit nicht erkannt hat (OLG Hamm MDR 1996, 

149), bei einer erkennbaren Übermüdung des Fahrers (BGH NJW 1988, 2365, 2366; OLG Düsseldorf VersR 

1975, 57; OLG Frankfurt VersR 1989, 1097), bei einer bekannten Neigung zu Verkehrsverstößen (BGH 

DAR 1960, 204; OLG München VersR 1962, 556), bei einer erkennbaren Überladung des Fahrzeugs (BGH 

VersR 1964, 1047) und vor allem bei dem bekannten Fehlen der Fahrerlaubnis (BGHZ 34, 355, 366 = NJW 

1961, 655; BGH NJW 1978, 421; OLG Bamberg VersR 1985, 787) oder fehlender Zulassung des Kfz (BGH 

VersR 1969, 424). Der Verursachungsanteil des Insassen erhöht sich, wenn er z.B. den Fahrer zu 

weiterem Alkoholgenuss veranlasst (OLG Oldenburg DAR 1963, 300; vgl. auch OLG Koblenz VersR 1980, 

238) oder Bedenken des Fahrers gegen den Antritt der Fahrt zerstreut hat (BGH VersR 1962, 84; OLG 

Köln VersR 1970, 914; OLG Zweibrücken VersR 1978, 1030). 

Beim Sturz eines Fahrgastes in Bus oder Straßenbahn kommt eine (Mit-)Haftung des Halters nur in 

Betracht, wenn für den Fahrer z.B. beim Anfahren oder Abbremsen eine Gefährdung des Fahrgastes 

erkennbar war (ältere Person oder Person mit Gehhilfen); ansonsten ist ein Sturz im Wege des 

Anscheinsbeweises als selbstverschuldet anzusehen (BGH NJW 1993, 654 [Anfahrvorgang]; OLG Celle 

NJW-RR 2018, 1231 [Anfahrvorgang]; OLG Düsseldorf NZV 1994, 195 [automatische Schließvorrichtung]; 

OLG Hamm NJW-RR 1998, 1402 [starkes Abbremsen]). Insbesondere besteht für den Fahrer i.d.R. keine 

Pflicht, mit der Abfahrt zu warten, bis sich neu eingestiegene Fahrgäste gesetzt haben (OLG Düsseldorf 

VersR 2000, 70). 

Bei einer Haftung des Halters kann ein Mitverschulden des Fahrgastes vorliegen, wenn er sich nicht 

festgehalten oder keinen freien Sitzplatz eingenommen hat (BGH NJW 1993, 654; KG NZV 2013, 78; OLG 

Hamm NJW 2017, 2356; LG Dresden NZV 2014, 227 [für Sturz am Fahrkartenautomat]; s. auch FILTHAUT 

NZV 2017, 513, 517). 

Hinweis: 

Bei normalen Fahrvorgängen tritt die Betriebsgefahr der Straßenbahn oder des Busses regelmäßig hinter 

das Verschulden des Fahrgastes zurück (OLG Bremen NJW-RR 2011, 1245; OLG Hamm NJW 2017, 2356). 

Allerdings liegt bei einer feststehenden Verletzung der Halteobliegenheit des Fahrgastes (auch im 

Wege des Anscheinsbeweises) im Hinblick auf die Betriebsgefahr der Straßenbahn oder des Busses auch 

eine Haftungsverteilung von 50:50 durchaus im Bereich des Vertretbaren (so für Sturz in Bus: OLG 

Hamm NZV 1998, 463). Die volle Haftung des Straßenbahnbetreibers ist dagegen z.B. zu bejahen, wenn 

einerseits unklar bleibt, ob eine Notbremsung in ihrer Intensität erforderlich war, andererseits aber eine 

Verletzung der Halteobliegenheit des Fahrgastes nicht beweisbar ist, oder für den Fahrgast wegen einer 

Vollbremsung keine zumutbare Möglichkeit bestand, sich einen festen Halt zu verschaffen (OLG 

Naumburg NJW-RR 2011, 1664). Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend auch für Rollstuhlfahrer 

und Behinderte (OLG Frankfurt NJW-RR 2016, 542; OLG Hamm NJW-RR 2018, 786; OLG 

Saarbrücken NJW-RR 2014, 845). 


Arbeitsrecht Fach 17 R, Seite 923 

Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2018 

Rechtsprechung 

Rechtsprechungsübersicht zum Arbeitsrecht – 1. Halbjahr 2018 

Von Richter am Arbeitsgericht WOLFGANG GUNDEL, Freiburg, und Rechtsanwalt und Fachanwalt 

für Arbeits- und für Sozialrecht Dr. ULRICH SARTORIUS, Breisach 

Inhalt 

I. Individualarbeitsrecht 

1. Ausbildungsverhältnis 

2. Rückzahlung von SGB-II-Leistungen: 

Verspätete Lohnzahlung 

3. Anspruch auf Kündigung einer Direktversicherung 

bei Entgeltumwandlung 

4. Ausschlussfrist 

II. Kündigungsrecht 

1. Nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage 

2. Außerordentliche Kündigung 

3. Änderungskündigung 

III. Befristung: Mittelbare Vertretung/Kausalzusammenhang 

IV. Elterngeld und Elternzeitrecht 

1. Kein höheres Elterngeld wegen 

Provisionszahlungen 

2. Elterngeldbezug 

3. Elternzeit: Vorzeitige Beendigung wegen 

der Geburt eines weiteren Kindes 

V. Verfahrensrecht 

1. Nichtzulassungsbeschwerde des Nebenintervenienten 

wegen Versagung des 

rechtlichen Gehörs 

2. PKH-Antrag des Rechtsmittelgegners vor 

Einreichung der Rechtsmittelbegründung 

3. Anhörung der beweisbelasteten Partei: 

Beweisführung/freie Beweiswürdigung 

I. Individualarbeitsrecht 

1. Ausbildungsverhältnis 

a) Kündigung von Auszubildenden wegen Berufswechsels 

Verträge über Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes (BBiG) enden nach Maßgabe von 

§ 21 BBiG mit Ablauf der Ausbildungszeit oder vorzeitig, durch Bestehen der Abschlussprüfung. Das 

Berufsausbildungsverhältnis beginnt stets mit der gesetzlichen Probezeit, die mindestens einen Monat 

betragen muss und höchstens vier Monate betragen darf (§ 20 BBiG). Der Berufsausbildungsvertrag 

kann nach der Probezeit nur unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 BBiG gekündigt werden: 

1. aus einem wichtigen Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und 

2. von Auszubildenden mit einer Kündigungsfrist von 4 Wochen, wenn sie 

a) die Berufsausbildung aufgeben oder 

b) sich für eine andere Berufstätigkeit ausbilden lassen wollen. 

Das BAG hatte mit Urteil vom 22.2.2018 (6 AZR 50/17, NJW 2018, 2144; BAUMGARTEN ArbRAktuell 2018, 227) 

über den Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses nach einer Berufswechselkündigung 

des Auszubildenden und Klägers zu entscheiden. Dieser kündigte mit Schreiben vom 4.1.2016 den bis 

zum 31.1.2019 abgeschlossenen Ausbildungsvertrag zum 29.2.2016 mit der Begründung, er wolle wegen 


Fach 17 R, Seite 924 


Arbeitsrecht 

eines Berufswechsels die derzeitige Ausbildung aufgeben. Seine neue Berufsausbildung beginne am 

1.3.2016. Die Beklagte informierte den Kläger wenige Tage später darüber, das Ausbildungsverhältnis 

ende gem. § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBiG vier Wochen nach Zugang der Kündigung und damit vorliegend bereits 

am 2.2.2016. Dementsprechend informierte sie die zuständige Industrie- und Handelskammer, die den 

Ausbildungsvertrag zum 2.2.2016 aus dem Verzeichnis der Ausbildungsverträge löschte. Der Kläger 

beantragte sodann mit Schreiben vom 26.1.2016 die Einleitung des Verfahrens vor dem Schlichtungsausschuss 

der zuständigen Industrie- und Handelskammer, § 111 Abs. 2 S. 5 ArbGG. Diese wies den 

Antrag zurück, da der Ausschuss nur für bestehende Ausbildungsverhältnisse zuständig sei. Der früheste 

Verhandlungstermin sei der 1.3.2016. Zu diesem Zeitpunkt bestehe das Ausbildungsverhältnis unstreitig 

nicht mehr. Die Klage des Auszubildenden auf Feststellung des Fortbestands des Ausbildungsverhältnisses 

bis zum 29.2.2016 hatte in allen Instanzen Erfolg. 

Zunächst steht die unverzichtbare Prozessvoraussetzung (vgl. BAG, Urt. v. 13.4.1989 – 2 AZR 441/88 

Rn 31 ff., NZA 1990, 395) der Durchführung einer Verhandlung vor dem Schlichtungsausschuss nach 

§ 111 Abs. 2 S. 5 ArbGG nicht entgegen, da der Ausschuss die Durchführung des Verfahrens verweigert 

hatte, was dem Kläger nicht angelastet werden kann. In einem solchen Fall kann er deshalb unmittelbar 

Klage erheben, wie das BAG bereits früher entschieden hat (Schließung der Verhandlung durch den 

Ausschuss ohne Spruch: BAG, Urt. v. 12.2.2015 – 6 AZR 845/13 Rn 25, NZA 2015, 741; zuvor bereits: BAG, 

Urt. v. 27.11.1991 – 2 AZR 263/91 Rn 21, NZA 1992, 506). 

Das Kündigungsschreiben wahrte den besonderen Schriftformzwang des § 22 Abs. 3 BBiG, wonach die 

Kündigung in den Fällen des § 22 Abs. 2 BBiG schriftlich unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen 

muss. Dafür genügte die Angabe des Klägers, er wolle die Berufsausbildung aufgeben. Das BAG entscheidet 

ferner, der vorzeitigen Kündigung des Klägers stehe die Vorschrift des § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBiG nicht entgegen. 

Diese Norm legt keine zwingende Kündigungsfrist fest, die vom Auszubildenden nicht überschritten 

werden kann. Zwar ist die in dieser Bestimmung vorgesehene vierwöchige Kündigungsfrist gem. § 25 BBiG 

unabdingbar, darf also nicht durch Vereinbarungen zwischen den Parteien des Ausbildungsverhältnisses zu 

Lasten der Auszubildenden verlängert werden. Die Frist ist aber als Höchstkündigungsfrist nur einseitig 

zwingend. Deshalb dürfen die Auszubildenden bei einer Berufswechselkündigung das Ausbildungsverhältnis 

zu dem von ihnen beabsichtigten Zeitpunkt der Aufgabe der Berufsausbildung auch mit einer 

längeren als der gesetzlich normierten Frist von vier Wochen kündigen. Von dieser ihm rechtlich eröffneten 

Möglichkeit zu einer vorzeitigen Kündigung hat der Kläger vorliegend Gebrauch gemacht. 

Unerheblich ist die Löschung des Ausbildungsvertrags aus dem Verzeichnis der Berufsausbildungsverhältnisse 

durch die Industrie- und Handelskammer im vorliegenden Fall. Zwar ist gem. § 35 Abs. 2 BBiG 

der eingetragene Vertrag zu löschen, wenn das Ausbildungsverhältnis vorzeitig aufgrund einer Berufsaufgabekündigung 

beendet wird. Diese Löschung wirkt sich jedoch auf die Wirksamkeit des Ausbildungsvertrags 

nicht aus. 

b) Weiterbeschäftigung nach Bestehen der Abschlussprüfung 

Nach der Vorschrift des § 24 BBiG gilt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn 

Auszubildende im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis beschäftigt werden, ohne dass hierüber 

ausdrücklich etwas vereinbart worden ist. Der Eintritt dieser Fiktion setzt nicht nur voraus, dass der 

Auszubildende nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses weiterarbeitet, sondern grundsätzlich 

auch, dass dies mit Wissen des Ausbildenden geschieht. Dies folgt aus dem Wortlaut der 

Bestimmung („werden Auszubildende (…) beschäftigt“), der nicht lediglich eine Arbeitsleistung des vormaligen 

Auszubildenden verlangt, sondern eine Handlung des Ausbildenden. 

Wie das BAG im Urteil vom 20.3.2018 (9 AZR 479/17, NZA 2018, 943) in Weiterentwicklung seiner 

bisherigen Rechtsprechung ausführt, ist grundsätzlich die positive Kenntnis des Ausbildenden oder 

eines zum Abschluss von Arbeitsverträgen berechtigter Vertreters von der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses 

weitere Voraussetzung für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach 

§ 24 BBiG, obwohl diese Vorschrift keine ausdrückliche Regelung über ein subjektives Tatbestands- 




merkmal enthält. Allerdings legt bereits der Wortlaut durch die Verwendung des Passivs („werden 

Auszubildende im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis beschäftigt“) nahe, dass die Fiktion auch zur 

Voraussetzung hat, dass der Auszubildende mit Wissen des Ausbildenden im Anschluss an das 

Berufsausbildungsverhältnis tätig wird. Setzen Auszubildende ihre betriebliche Tätigkeit ohne entsprechende 

Kenntnis des Ausbildenden fort, „werden“ sie nicht i.S.v. § 24 BBiG beschäftigt, sondern 

beschäftigen sich nur selbst. Ferner stehen nach dem BAG für diese Auffassung Systematik und 

Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung, ebenso wie deren Sinn und Zweck. 

Endet das Berufsausbildungsverhältnis nach § 21 Abs. 2 BBiG vorzeitig vor Ablauf der Ausbildungszeit 

mit Bekanntgabe des Ergebnisses durch den Prüfungsausschuss, ist der subjektive Tatbestand des § 24 

BBiG erfüllt, wenn der Ausbilder dem Auszubildenden Arbeit zuweist, obwohl er weiß, dass die vom 

Auszubildenden erzielten Prüfungsergebnisse zum Bestehen der Abschlussprüfung ausreichen. Rechtlich 

unerheblich ist die Kenntnis, ob dem Auszubildenden das Ergebnis der Abschlussprüfung durch den 

Prüfungsausschuss eröffnet worden ist. 

Grundsätzlich trägt der Auszubildende für die subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 24 BBiG die 

Darlegungs- und Beweislast. Besteht insofern Streit, gilt jedoch eine abgestufte Darlegungs- und 

Beweislast. Hieran scheiterte die beklagte Sparkasse. 

2. Rückzahlung von SGB-II-Leistungen: Verspätete Lohnzahlung 

Die Parteien stritten über die Pflicht des Beklagten, den Kläger wegen verspäteter Lohnzahlung von der 

Erstattung von Leistungen nach dem SGB II freizustellen (BAG, Urt. v. 17.1.2018 – 5 AZR 205/17, NZA 

2018,784). 

Der Kläger war bei dem Beklagten beschäftigt. Dieser zahlte den Lohn für April 2014 erst am 10.6.2014 und 

den für Mai 2014 erst am 14.7.2014. Auf Antrag des Klägers vom 2.6.2014 bewilligte ihm das zuständige 

Jobcenter am 10.7.2014 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum 

Juli bis November 2014. Nachdem der Kläger die Nachzahlung des Lohns für Mai 2014 erhalten hatte, hob 

das Jobcenter im Juli 2014 wegen fehlender Hilfebedürftigkeit für Mai 2014 die Bewilligung von Leistungen 

auf und verlangte vom Kläger die Erstattung von rund 535 €. Über die vom Kläger dagegen nach 

erfolglosem Widerspruch erhobene Klage zum SG ist noch nicht entschieden. Mit der arbeitsgerichtlichen 

Klage im August 2014 verlangt der Kläger von dem Beklagten Freistellung von der Erstattungsforderung des 

Jobcenters. Er vertrat die Auffassung, durch die Rückforderung von Leistungen nach dem SGB II erleide er 

einen Vermögensschaden, den ihm der Beklagte wegen der verspäteten Lohnzahlung für Mai 2014 ersetzen 

müsse. Das LAG gab dem Begehren statt. Die von ihm zugelassene Revision des Beklagten hatte Erfolg. 

Entscheidungserheblich ist, ob dem Kläger ein Vermögensschaden entstanden ist. Dieser bemisst sich 

zunächst nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses 

eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis bestünde. Die Differenzhypothese 

ist aber nur Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob ein Schaden eingetreten ist. Sie muss stets einer 

normativen Kontrolle unterzogen werden. Erforderlich ist eine wertende Überprüfung des zunächst 

gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des 

Schadensersatzes. 

Im Falle des Verzugs des Arbeitgebers mit der Entgeltzahlung hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf 

Arbeitsentgelt und zugleich auf die aus dem Verzug herrührenden zusätzlichen Leistungen nach dem 

SGB II. Bei zeitlicher Kongruenz von Arbeitsentgelt und Sozialleistung geht der Anspruch auf 

Arbeitsentgelt in Höhe der bezogenen Sozialleistung auf den Leistungsträger über, § 115 Abs. 1 SGB X. 

Bei zeitlicher Inkongruenz entfällt der Anspruch auf die Leistung nach dem SGB II rückwirkend, sofern der 

Arbeitnehmer wegen des nach Bewilligung der Sozialleistung zugeflossenen Arbeitsentgelts im Bezugszeitraum 

oder Teilen davon objektiv nicht hilfebedürftig i.S.v. § 9 Abs. 1 SGB II war. Das BAG hält es auch 

unter Beachtung des Sozialstaatsprinzips für ausgeschlossen, eine berechtigte Rückforderung von 

SGB II-Leistungen wegen verspätet gezahlten Arbeitsentgelts als Schaden des Arbeitnehmers zu werten. 


Fach 17 R, Seite 926 


Arbeitsrecht 

3. Anspruch auf Kündigung einer Direktversicherung bei Entgeltumwandlung 

Die Parteien des vorliegenden Verfahrens stritten darüber, ob die beklagte Arbeitgeberin verpflichtet ist, 

eine zugunsten des Klägers seit Anfang 2001 bestehende Direktversicherung durch Entgeltumwandlung 

(§ 1b Abs. 2 i.V.m. § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG) zu kündigen und den Originalversicherungsschein an die 

Versicherung herauszugeben. Die Beklagte ist Versicherungsnehmerin, der Kläger ist Versicherter. Die am 

1.12.2028 ablaufende Versicherung ruht seit dem Jahre 2009. Am 1.12.2015 betrugt ihr Vertragswert knapp 

7.000 €. 

Anfang 2013 kündigte der Kläger den Versicherungsvertrag und trug vor, er befinde sich in einer 

„finanziellen Notlage“, da er mit der Tilgung eines Baudarlehens i.H.v. rund 17.075 € im Rückstand sei. 

Er benötige das Geld aus der Direktversicherung, um zu verhindern, dass die Bank seinen Baudarlehensvertrag 

kündige und die Zwangsvollstreckung seiner Immobilie einleite. Die Beklagte habe diese 

wirtschaftlichen Schwierigkeiten dadurch mitverursacht, dass sie Entgeltfortzahlungsansprüche aus 

dem Jahre 2012 erst nach gerichtlicher Geltendmachung durch den Kläger erfüllt habe. Die Beklagte 

weigerte sich, der Kündigung zuzustimmen oder den Vertrag selbst zu kündigen. 

Die Klage des Klägers, mit der er u.a. beantragte, die Beklagte zu verurteilen, den bei der Lebensversicherung 

bestehenden Vertrag zu kündigen, blieb in allen Instanzen erfolglos. Ein entsprechender 

Anspruch des Klägers ergibt sich, wie das BAG entschieden hat (Urt. v. 26.4.2018 – 3 AZR 586/16, NJW 

2018, 2346 m. Anm. WITSCHEN), weder aus einer entsprechenden Regelung in der Umwandlungsvereinbarung 

der Parteien noch aus § 241 Abs. 2 BGB, wonach jede Partei nach dem Inhalt des 

Schuldverhältnisses verpflichtet sein kann, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners 

Rücksicht zu nehmen. 

Nach Auffassung des BAG hat der Kläger kein im Rahmen von § 241 Abs. 2 BGB zu berücksichtigendes 

schützenwertes Interesse an einer Auflösung des Versicherungsvertrags, was auch dann gelten soll, 

wenn man zu seinen Gunsten annimmt, die von ihm behauptete finanzielle Notlage stehe mit dem 

Arbeitsverhältnis insoweit im Zusammenhang, als die Beklagte frühere Entgeltfortzahlungsansprüche 

erst nach gerichtlichen Auseinandersetzungen erfüllt hat. Der Arbeitgeber dürfe bei seiner Entscheidung, 

eine zugunsten des Arbeitnehmers bestehende Direktversicherung nicht aufzulösen, sozialpolitische 

Erwägungen einbeziehen. Mit Hilfe der betrieblichen Altersversorgung soll der Lebensstandard 

der Arbeitnehmer (ggf. seiner Hinterbliebenen) nach Ausscheiden aus dem Berufs- bzw. 

Erwerbsleben zumindest teilweise gesichert werden, da das beständig sinkende Rentenniveau in der 

gesetzlichen Rentenversicherung zu Versorgungslücken führt. Mit der Einführung eines gesetzlichen 

Anspruchs auf Entgeltumwandlung in § 1a BetrAVG hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dieses 

Interesse fördern zu wollen. Den besonderen Schutz von Versorgungsanwartschaften, jedenfalls soweit 

sie auf Zusagen beruhen, die, wie im Fall des Klägers, nach dem 30.12.2000 erteilt wurden (§ 30f Abs. 1 

S. 2 BetrAVG), hat der Gesetzgeber für die im Wege der Entgeltumwandlung erfolgende betriebliche 

Altersversorgung durch flankierende Regelungen zum Ausdruck gebracht. Insofern verweist das BAG 

auf die Bestimmung in § 1b Abs. 5 BetrAVG, wonach solche Anwartschaften sofort unverfallbar und 

damit sogleich nach § 7 Abs. 2 BetrAVG insolvenzgeschützt sind. Die Intention des Gesetzgebers, Lücken 

in der betrieblichen Altersversorgung zu vermeiden, lässt sich ferner der Vorschrift des § 1a Abs. 4 

BetrAVG entnehmen, die für den Fall einer Entgeltumwandlungsabrede vorsieht, dass Arbeitnehmer 

auch im laufenden Arbeitsverhältnis das Recht haben, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen 

Beiträgen fortzusetzen, wenn sie kein Entgelt erhalten. 

Ein schützenswertes Interesse, das geeignet wäre, die mit der Entgeltumwandlungsvereinbarung 

bezweckte Absicherung im Alter zu beseitigen, hat der Kläger nicht dargelegt. Das Gericht lässt offen, 

ob etwas anderes gelten würde, wenn eine Zwangsversteigerung seines Hauses unmittelbar 

bevorstünde und die Auflösung der Direktversicherung mit der Auszahlung des Rückkaufwerts den 

Verlust des selbst genutzten Wohnungseigentums verhinderte. Eine solche akute Notlage hat der 

Kläger jedoch nicht vorgetragen, sondern lediglich eine abstrakte Gefahr behauptet. 




4. Ausschlussfrist 

a) Tarifliche Ausschlussfrist: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 

Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der seit dem Jahr 2012 bei dem beklagten 

Bauunternehmen als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigte Kläger erhielt Stundenlohn i.H.v. 13 € 

brutto. Nach Erhalt der Kündigung meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank und legte der Beklagten 

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Die Beklagte verweigerte die Entgeltfortzahlung für den Monat 

Oktober 2015, weshalb der Kläger mit am 18.1.2016 zugestelltem Schriftsatz die Entgeltfortzahlung im 

Krankheitsfall für den Monat Oktober 2015 verlangte. Der Kläger ist der Ansicht, sein Anspruch sei nicht 

verfallen. Die Ausschlussfristenregelung des für allgemeinverbindlich erklärten § 14 Abs. 1 BRTV-Bau sei 

insgesamt unwirksam, weil sie den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausnehme. Die Klage 

hatte in allen drei Instanzen im Umfang des Mindestlohns (von damals 8,50 € je Stunde) Erfolg. Der 

übersteigende Anteil der Forderung ist aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. 

Nach Auffassung des BAG (Urt. v. 20.6.2018 – 5 AZR 377/17, EzA-SD 2018, Nr. 22, 8) folgt der Entgeltfortzahlungsanspruch 

des Klägers für die Zeit seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit aus § 3 

Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 EFZG in Höhe des Mindestlohns, nicht jedoch unmittelbar aus § 1 MiLoG, weil die 

Bestimmungen über den Mindestlohn nur für tatsächlich geleistete Arbeit gelten. Der Arbeitgeber habe 

dem Arbeitnehmer für die Zeit, die infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ausfalle, das Entgelt zu 

zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall bei Erbringung der Arbeitsleistung erhalten hätte. Damit bleibe ihm 

auch der Mindestlohn als untere Grenze des fortzuzahlenden Entgelts erhalten. Zugleich gebiete es der 

Schutzzweck des § 3 S. 1 MiLoG, den Entgeltfortzahlungsanspruch in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns 

entsprechend zu sichern. Vereinbarungen, welche die Geltendmachung des fortzuzahlenden Mindestlohns 

i.S.d. § 3 S. 1 MiLoG beschränken, seien insoweit unwirksam. Zu solchen Vereinbarungen gehörten zum 

einen arbeitsvertragliche und zum anderen auch tarifliche Ausschlussfristen. Anders als bei Ausschlussfristen, 

die arbeitsvertraglich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart seien, unterlägen Tarifregelungen 

gem. § 310 Abs. 4 S. 1 BGB indes keiner Transparenzkontrolle. 

Hinweise: 

• Das BAG hat entschieden, dass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 

EFZG trotz seiner Unabdingbarkeit (§ 12 EFZG) grundsätzlich einer tariflichen Ausschlussfrist 

unterworfen werden kann. 

• Eine den Mindestlohn umfassende vertragliche Ausschlussfrist ist nach § 307 BGB insgesamt 

unwirksam. 

• Eine tarifliche Ausschlussfrist (vgl. § 14 BRTV-Bau, § 37 TV-L, § 37 TVöD, § 70 BAT etc.) ist nur im 

Umfang des § 3 S. 1 MiLoG unwirksam, soweit sie auch den während der Arbeitsunfähigkeit nach §§ 3 

Abs. 1; 4 Abs. 1 EFZG fortzuzahlenden gesetzlichen Mindestlohn erfasst. Im Übrigen bleibt die 

Ausschlussfrist wirksam und der übersteigende Tariflohn verfällt. 

b) Ausschlussfrist: Hemmung wegen Vergleichsverhandlungen nach §§ 203 S. 1, 209 BGB analog 

Das BAG (Urt. v. 20.6.2018 – 5 AZR 162/17) hat erstmalig zur Hemmung wegen Vergleichsverhandlungen 

entschieden. Dem Fünften Senat lag folgender Sachverhalt vor: Der Kläger begehrte Urlaubsabgeltung 

und Überstundenvergütung. Er war vom 1.1.2014 bis zum 31.7.2015 bei dem Beklagten als technischer 

Sachbearbeiter gegen 4.361 € brutto monatlich beschäftigt. Der Arbeitsvertrag enthält eine zweistufige 

Ausschlussklausel: „Lehnt die Gegenseite den Anspruch ab oder äußert sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen 

ab Zugang der Geltendmachung, so ist der Anspruch innerhalb von weiteren drei Monaten ab Zugang der 

Ablehnung bzw. Ablauf der Zweiwochenfrist bei Gericht anhängig zu machen. Anderenfalls ist der Anspruch 

verfallen und kann nicht mehr geltend gemacht werden.“ 

Mit Schreiben vom 14.9.2015 forderte der Kläger von dem Beklagten die Abgeltung von 32 Urlaubstagen mit 

einem Gesamtbetrag von 6.387,52 € brutto sowie weitere 4.671,88 € brutto als Vergütung von 182,25 




Arbeitsrecht 

Überstunden. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 28.9.2015 die Ansprüche ab. Zugleich wies er darauf 

hin, er strebe eine einvernehmliche Lösung an. In der Folgezeit führten die Parteien über die von ihnen 

beauftragten Rechtsanwälte Vergleichsverhandlungen, die bis zum 25.11.2015 andauerten. Im Ergebnis 

blieben sie erfolglos. Der Kläger hat am 21.1.2016 Klage erhoben, mit der er seine Ansprüche verfolgt. 

Während ArbG und LAG die Klage wegen Verfalls abwiesen, hatte der Kläger vor dem BAG im Sinne der 

Zurückverweisung Erfolg. Ausschlussfristen und Verjährungsfristen haben zwar eine unterschiedliche 

Rechtswirkung; erstere vernichten das Recht, letztere geben dem Schuldner eine Einrede und hindern damit 

die Durchsetzung der rechtlich fortbestehenden Forderung (§ 214 BGB). Doch bei beiden geht es im Kern 

darum, dass der Anspruchsinhaber seinen Anspruch gegen den Willen des Anspruchsgegners nur innerhalb 

bestimmter Fristen verwirklichen kann. Faktisch verkürzt eine Ausschluss- die Verjährungsfrist, weshalb 

sie den Anforderungen des § 202 Abs. 1 BGB, der eine Erleichterung der Verjährung bei Haftung wegen 

Vorsatz im Voraus durch Rechtsgeschäft untersagt, genügen muss. Wie beim Verjährungsrecht soll mit 

einer Ausschlussfrist das im Interesse des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit anzuerkennende Klarstellungsinteresse 

des Schuldners in Einklang gebracht werden mit dem berechtigten Anliegen des 

Vertragspartners, vor Beschreiten des Rechtswegs die Sach- und Rechtslage abschließend prüfen zu können 

und nicht zu einer voreiligen Klageerhebung gezwungen zu sein. Nimmt eine einzelvertragliche Verfallklausel 

mit dem Erfordernis einer gerichtlichen Geltendmachung zudem auf einen vom Verjährungsrecht 

zur Hemmung der Verjährung zur Verfügung gestellten Tatbestand (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) Bezug, gebieten 

die Ähnlichkeit von Funktion und faktischer Wirkung, auf die Ausschlussfrist diejenigen Verjährungsvorschriften 

entsprechend anzuwenden, deren Zweck dem Wesen der Ausschlussfrist nicht widerspricht. 

Danach gilt: Auf arbeitsvertragliche Ausschlussfristen findet § 203 S. 1 BGB entsprechende Anwendung. 

Die Ausschlussfrist ist gehemmt, solange die Parteien vorgerichtliche Vergleichsverhandlungen 

führen. Der Verhandlungszeitraum, während dessen die Vergleichsverhandlungen andauern, 

wird entsprechend § 209 BGB in die Ausschlussfrist nicht eingerechnet. Dagegen ist § 203 S. 2 BGB, der 

bestimmt, dass die Verjährung frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung eintritt, auf 

arbeitsvertragliche Ausschlussfristen nicht anwendbar. 

Hinweise: 

• Unter Vergleichsverhandlungen i.S.v. § 203 S. 1 BGB ist grundsätzlich jeder ernsthafte Meinungsaustausch 

über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen zu verstehen, sofern der Schuldner 

dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien 

Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf 

Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (vgl. BAG a.a.O., Rn 32). 

• Zwar war die vertraglich vereinbarte Verfallklausel insgesamt unwirksam, weil sie den Anspruch auf 

den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausdrücklich aus ihrem Anwendungsbereich ausnahm (vgl. nun: 

BAG, Urt. v. 18.10.2018 – 6 AZR 232/17 (A), EzA-SD 2018, Nr. 24, 12 f.; zum AEntG bereits: BAG, Urt. v. 

24.8.2016 – 5 AZR 703/15 Rn 29 f., BAGE 156, 150). Das hat das BAG jedoch ausdrücklich dahinstehen 

lassen, um in der Sache zu §§ 203, 209 BGB entscheiden zu können! 

• Die Entscheidung ist zu einer zweistufigen arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist ergangen. Die 

Begründung nimmt ausdrücklich auf § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB Bezug. Die Rechtsprechung erscheint auf 

zweistufige tarifliche Ausschlussfristen nicht ohne Weiteres übertragbar, weil die Auslegung entweder 

vom erkennbaren Tarifwillen getragen sein müsste oder einer gesetzlich zwingenden Regelung 

entsprechen müsste. 

II. 

Kündigungsrecht 

1. Nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage 

Mit Urteil vom 25.4.2018 (2 AZR 493/17, NZA 2018, 1147) hat das BAG erstmalig zur nachträglichen 

Zulassung der Kündigungsschutzklage bei nicht nur vorübergehender Abwesenheit des Arbeitnehmers 

entschieden und dabei erhöhte Sorgfaltsanforderungen an die Postkontrolle gestellt. 




Die Parteien streiten über die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage. Der Kläger war bei 

der beklagten Klinikbetreiberin seit Februar 2010 als Chefarzt beschäftigt. Im Jahr 2013 bat der 

Prozessbevollmächtigte des Klägers unter Vorlage einer Postzustellungsvollmacht den Prozessbevollmächtigten 

der Beklagten zu veranlassen, dass alle für den Kläger bestimmten Schreiben ausschließlich 

an ihn zugestellt werden. Zuvor waren Erklärungen übergeben oder per Post an die Wohnanschrift 

gesandt worden. Im Dezember 2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien und stellte 

die entsprechenden Schreiben an die Wohnanschrift des Klägers in A zu. Ihr Prozessbevollmächtigter 

unterrichtete parallel den Prozessbevollmächtigten des Klägers über die Kündigungen. 

In der Folgezeit nahm der Kläger eine Beschäftigung als Arzt in Katar auf. Sein Wohnhaus in A 

vermietete er. Mit Schreiben vom 31.5.2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 

30.6.2017. Das Schreiben wurde am 7.6.2016 um 14:50 Uhr durch einen Botendienst in den mit dem 

Namen des Klägers versehenen Briefkasten an seinem Haus in A eingeworfen. Der Prozessbevollmächtigte 

der Beklagten hatte zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von der Kündigung. Den 

Prozessbevollmächtigten des Klägers informierte die Beklagte nicht über diese Kündigung. 

Der Kläger erlangte tatsächliche Kenntnis von dem Kündigungsschreiben erst am 1.7.2016, als er für 

einige Tage nach Deutschland zurückkehrt war. Mit einem am 5.7.2016 beim ArbG eingegangenen 

Schriftsatz hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben und vorsorglich beantragt, sie als Kündigungsschutzklage 

nachträglich zuzulassen. 

Nach Auffassung des BAG hat der Kläger – nach einem objektiven wie subjektiven Maßstab – die ihm nach 

Lage der Umstände zuzumutende Sorgfalt nicht beachtet. Er hat keine ausreichenden Vorkehrungen 

getroffen, um eine zeitnahe Kenntnisnahme von in seinen Briefkasten eingeworfenen Schriftstücken 

sicherzustellen. Er war nicht nur vorübergehend – wie im Falle einer urlaubsbedingten Abwesenheit von 

bis zu sechs Wochen – von einer ansonsten ständig von ihm benutzten Wohnung abwesend. Er hielt sich 

vielmehr umgekehrt aufgrund einer in Katar aufgenommenen Beschäftigung nur noch gelegentlich in A 

auf, vor der Kündigung nach seinem eigenen Vorbringen zuletzt vom 28.1. bis 1.2.2016 und damit im 

Zeitpunkt ihres Zugangs bereits seit mehr als vier Monaten nicht mehr. Da er dennoch weiterhin einen 

Briefkasten mit seinem Namen dort vorhielt, hätte er – anders als bei bloß vorübergehender urlaubsbedingter 

Abwesenheit, bei der ein solcher Aufwand nicht zumutbar erschiene – dafür Sorge tragen 

müssen, dass er zeitnah von für ihn bestimmten Sendungen Kenntnis erlangte. Ist nämlich, wie z.B. hier 

aus beruflichen Gründen, die Abwesenheit von der „ständigen“ Wohnung die Regel, muss der Adressat 

besondere Vorkehrungen treffen, damit er normalerweise rechtzeitig Kenntnis von Zustellungen erlangt. 

Dem ist der Kläger nicht ausreichend nachgekommen. Er hätte in Anbetracht seiner nur noch 

gelegentlichen Anwesenheit in A eine Person seines Vertrauens damit beauftragen müssen, die für ihn 

bestimmte Post regelmäßig zu öffnen und ihn oder einen zur Wahrnehmung seiner Rechte beauftragten 

Dritten zeitnah über ihren Inhalt zu informieren oder sie an einen zu ihrer Öffnung und zur 

Wahrung seiner Rechte bevollmächtigten Dritten weiterleiten zu lassen. 

Hinweise: 

• Bei einer Abwesenheit ist zu unterscheiden: Ist diese nur vorübergehend – wie gewöhnlich bei der 

Erfüllung der Urlaubsansprüche – so sind keine erhöhten Sorgfaltsanforderungen zu stellen (zu dieser 

Fallgestaltung vgl. BVerfG, Urt. v. 18.10.2012 – 2 BvR 2776/10 Rn 17 zur Wiedereinsetzung in den vorigen 

Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gegen einen Strafbefehl; BVerfG, Urt. v. 11.2.1976 – 

2 BvR 849/75, BVerfGE 41, 332 zur Versäumung der Einspruchsfrist gegen einen Bußgeldbescheid). 

• Bei einer dauerhaften Abwesenheit – wie vorliegend – wg. einer Auslandstätigkeit (vgl. BPatG, Urt. v. 

22.11.1999 – 5 W (pat) 6/99), bedarf es einer Organisation dergestalt, dass vertragsrelevante Schreiben 

dem Abwesenden zugehen. 

• Das BAG geht zunächst anhand des Wortlauts und des Zwecks der Norm (§ 5 KSchG) von einem 

objektiven abstrakten Sorgfaltsmaßstab aus (BAG a.a.O. Rn 21; Urt. v. 24.11.2011 – 2 AZR 614/10 Rn 16). 




Arbeitsrecht 

• Dann berücksichtigt das BAG subjektive Umstände, die in der konkreten Situation den Schutz des 

Arbeitnehmers auch in Anbetracht der Interessen des Arbeitgebers geboten erscheinen lassen, weil die 

prozessuale und materiell-rechtliche Frist der §§ 4, 7 KSchG einerseits den Zugang zu Gericht nicht 

ungebührlich erschweren und andererseits das Interesse des Arbeitgebers an einer alsbaldigen auch 

materiell-rechtlichen Rechtssicherheit der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch arbeitgeberseitige 

Kündigung schützen soll (vgl. BAG, Urt. v 21.9.2017 – 2 AZR 57/17 Rn 19). 

• Konkret: Wer bei mehr als sechswöchiger Abwesenheit einen Briefkasten unterhält, muss Vorkehrungen 

für dessen regelmäßige Leerung und die Informationsweitergabe treffen. Dazu genügen die Sammlung 

der Post und das einmal monatliche Übersenden nicht. Die Vorkehrungen müssen alle rechtsgeschäftlichen 

Erklärungen betreffen, weshalb die Wochenfrist des § 59 ArbGG – als kürzeste prozessuale Frist – 

die Sorgfaltspflicht konkretisiert. Ausreichend wäre – so das BAG – auch ein Nachsendeauftrag im vorliegenden 

Fall nach Katar. Ob dieser zwingend erforderlich wäre, lässt das BAG offen. Nach Ansicht 

der Verfasser erscheint dies angesichts der Dauer der Nachsendung fraglich. 

2. Außerordentliche Kündigung 

a) Maßstab der außerordentlichen Arbeitnehmerkündigung 

Auch die vom Arbeitnehmer ausgesprochene außerordentliche Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit 

eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. Es gelten dieselben Maßstäbe wie für die Kündigung des 

Arbeitgebers (vgl. BAG, Urt. v. 22.3.2018 – 8 AZR 190/17, NZA 2018, 1191). Der Umstand, dass der 

Arbeitnehmer infolge einer Erkrankung für unabsehbare Zeit nicht in der Lage ist, seine vertraglich 

übernommene Arbeit zu verrichten, kann geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu 

rechtfertigen. Beiden Vertragsparteien kann in einem solchen Fall die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 

unzumutbar sein. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind jeweils gehalten, darauf hinzuwirken, das 

Arbeitsverhältnis nach Möglichkeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in einer für beide 

Teile zumutbaren Weise aufrechtzuerhalten. 

Vor dem BAG war allein noch die Widerklage auf Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 680 € Streitgegenstand. 

Der Klage auf Urlausabgeltung war rechtskräftig stattgegeben. Die Klägerin war bei der beklagten 

Arbeitgeberin als hauswirtschaftliche Helferin seit 1999 beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war anlässlich 

zweier Abmahnungen und des Begehrens auf Entfernung konfliktbelastet. Eine einvernehmliche 

Vertragsauflösung auf den von der Klägerin angestrebten Termin des 6.4.2018 scheiterte, weil die Klägerin 

die von der Beklagten verlangte Abgeltungsklausel nicht akzeptierte. Kurze Zeit später ging der Beklagten 

am 2.4.2015 eine klägerseitig ausgesprochene außerordentliche Kündigung zum 6.4.2015 zu. Am 7.4.2015 

trat die Klägerin eine anderweitige Arbeitsstelle an. Die Widerklage ist auf die vertragswidrige Beendigung 

gestützt, weil der Klägerin kein wichtiger Grund, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen, zur Seite stehe. 

Alle drei Instanzen wiesen den Anspruch der Beklagten auf Zahlung der begehrten Vertragsstrafe ab. 

Das BAG lässt dahinstehen, ob die im Arbeitsvertrag getroffene Vertragsstrafenregelung einer AGB- 

Kontrolle standhielt. Die Vertragsstrafe sei nicht verwirkt, weil das Arbeitsverhältnis nicht in einer 

vertragswidrigen Art und Weise beendet worden sei. Der Klägerin sei ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 

Abs. 1 BGB zuzusprechen. Zum einen habe die Erkrankung ihre Ursache in einem Arbeitsplatzkonflikt 

gehabt. Zum anderen sei die Klägerin bei einer Fortdauer des Arbeitsverhältnisses für unabsehbare Zeit 

nicht in der Lage gewesen, die vertraglich geschuldete Arbeit zu verrichten. Zum Kündigungszeitpunkt 

habe die Gefahr bestanden, dass sich der Gesundheitszustand der arbeitsunfähigen Klägerin bei einer 

Fortdauer des Arbeitsverhältnisses weiter verschlechtern würde. Die Vernehmung der behandelnden 

Ärztin als Zeugin habe die Befürchtung gerechtfertigt, dass bei einer Fortdauer des Arbeitsverhältnisses 

die Gefahr einer weiteren Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin bis hin zu einem 

„Abrutschen“ in die Psychiatrie bestanden habe. 

Bei der Unzumutbarkeitsprüfung auf der zweiten Stufe – nach Bejahung eines wichtigen Grundes „an 

sich“ –sind die beiderseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien gegeneinander abzuwägen. Die 




Wertung des LAG Stuttgart (Urt. v. 9.12.2016 – 12 Sa 16/16) war nicht zu beanstanden: Die Klägerin 

konnte ihre Genesung nur durch die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses beschleunigen. 

Ihr war es vor diesem Hintergrund nicht zumutbar gewesen, die Kündigungsfrist einzuhalten. 

Gleiches gilt für die Annahme, die Beklagte habe nur ein geringes Interesse an der Aufrechterhaltung des 

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist haben können, sie habe vielmehr aus Gründen 

der Planungssicherheit eher an einer frühzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses interessiert sein 

müssen. Auch habe die Klägerin erfolglos versucht, mit dem Betriebsleiter der Beklagten über die 

ausgesprochenen Abmahnungen zu sprechen. Eine Verpflichtung zur Ankündigung, andernfalls das 

Arbeitsverhältnis kündigen zu müssen, bestand nicht. Letzteres hätte den Konflikt nur verstärkt. 

Schlussendlich war die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Der Dauertatbestand – Erkrankung 

im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung – war noch gegeben. 

Hinweis: 

• Das BAG lässt dahinstehen, was offensichtlich ist. Die Vertragsstrafe mit der Monatsfrist ist bei einer 

Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Monats überschießend und daher AGBrechtlich 

unwirksam. 

• Der Achte Senat des BAG setzt seine bisherige Rechtsprechung anhand des Einzelfalls fort: Ist 

der Arbeitnehmer infolge einer Erkrankung für unabsehbare Zeit nicht in der Lage, seine vertraglich 

übernommene Arbeit zu verrichten, ist dies auf der ersten Stufe geeignet, eine außerordentliche 

Kündigung zu rechtfertigen. Grundsätzlich ist die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum 

Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar. So muss ein Arbeitnehmer, der auf Dauer nur 

halbtags leichte Büroarbeit verrichten kann, dem Arbeitgeber Gelegenheit geben, ihn nach Maßgabe 

seiner verbliebenen Arbeitskraft weiter zu beschäftigen (vgl. BAG, Urt. v. 2.2.1973 – 2 AZR 172/72), sonst 

ist die außerordentliche Arbeitnehmerkündigung in aller Regel rechtsunwirksam (vgl. auch APS/VOSSEN, 

§ 626 BGB Rn 398; STAUDINGER/PREIS, 2016, § 626 BGB Rn 244 m.w.N.; KR/FISCHERMEIER, § 626 BGB Rn 153 f.; 

SANDMANN, in: HENSSLER/WILLEMSEN/KALB, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl. 2018, § 626 BGB Rn 316). Bei 

Ansteckungsgefahr ist Unzumutbarkeit im Regelfall gegeben, ebenso – wie vorliegend – bei einem 

Arbeitsplatzbezug der Erkrankung. 

• Der Fall macht prozessual deutlich: Eine als vorläufig bezeichnete Würdigung des Gerichts bleibt – bei 

transparenter Änderung – ohne jede Folgen. Das LAG hatte in seinem Vergleichsvorschlag – vorläufig – 

ausgeführt, ein wichtiger Grund für eine Eigenkündigung sei nicht ersichtlich und die Beendigung 

orientiere sich am Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses. In der Folge hat es eine Beweisaufnahme 

durch Vernehmung der Ärztin zur Tatsache der Verschlechterung des Gesundheitszustands bei 

Fortbestand des Arbeitsverhältnisses angeordnet. Daraus musste der Prozessbevollmächtigte der 

Beklagten einen personenbedingten Kündigungsgrund entnehmen. Ein Hinweis war entbehrlich. 

• Im Arbeitnehmermandat ist, wenn ein neuer Arbeitsplatz nicht vorliegt, der Arbeitnehmer gut beraten, 

sich vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung mit der Agentur für Arbeit in Verbindung zu 

setzen, um die Verhängung einer Sperrzeit nach § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III zu vermeiden. 

b) Verweigerung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit/ 

Präventionsverfahren 

Der Zweite Senat bestätigt seine Rechtsprechung, dass auch eine Nebenpflichtverletzung, vorliegend 

die Pflicht zur amtsärztlichen Untersuchung, eine außerordentliche Kündigung wegen beharrlicher 

Arbeitsverweigerung begründen kann (BAG, Urt. v. 25.1.2018 – 2 AZR 382/17, NZA 2018, 845 zu § 5 Abs. 2 

Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Mitglieder der TGAOK (BAT/AOK-Neu) vom 7.8.2003 i.d.F. 

vom 27.9.2012). 

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der Kläger ist schwerbehindert. 

Er war zum Zeitpunkt der Kündigung 50 Jahre alt und seit 18 Jahren bei der Beklagten 

beschäftigt. Nach einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag war das Arbeitsverhältnis 

ordentlich nicht mehr kündbar. Der Tarifvertrag räumt dem Arbeitgeber aber das Recht ein, bei gegebener 

Veranlassung beim Gesundheitsamt durch eine amtsärztliche Untersuchung feststellen zu lassen, ob der 




Arbeitsrecht 

Arbeitnehmer arbeitsfähig ist. Aufgrund der nur sehr geringen Arbeitsleistung des Klägers hatte die 

Beklagte Zweifel an dessen Arbeitsfähigkeit und beabsichtigte, diesen beim Gesundheitsamt auf seine 

Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen. Nachdem der Kläger mehrfach und trotz zweier Abmahnungen 

nicht zu den Untersuchungsterminen erschienen war, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit 

Zustimmung des Integrationsamts außerordentlich und fristlos. Der Kläger ist der Ansicht, er sei nicht 

verpflichtet gewesen, an der Untersuchung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken. 

Während das ArbG die Klage abwies, gab das LAG ihr statt. Die Arbeitgeberin habe eine amtsärztliche 

Untersuchung der Arbeitsfähigkeit jedenfalls deswegen (noch) nicht verlangen dürfen, weil sie zuvor ein 

Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX nicht durchgeführt hatte. 

Die Revision der Arbeitgeberin hatte im Sinne der Zurückverweisung Erfolg. Entgegen der Auffassung 

des LAG könne der Arbeitgeber auch dann bei gegebener Veranlassung eine ärztliche Untersuchung zur 

Feststellung der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Klägers verlangen, wenn nicht zuvor ein 

Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX durchgeführt worden sei. Weder dem Wortlaut noch 

dem Sinn und Zweck der Tarifvorschrift könne ein solches Erfordernis entnommen werden. Das 

Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX und die tarifvertraglich geregelte Möglichkeit, bei 

gegebenem Anlass die Arbeitsfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, stehen nach Ansicht des 

BAG nicht in einem Rangverhältnis zueinander. Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, der 

tariflichen Verpflichtung entsprechend an der vertraglichen Nebenpflicht der Untersuchung seiner 

Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist auf der ersten Stufe der Prüfung an sich geeignet, einen wichtigen 

Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen und fristlosen Kündigung darzustellen. Ob 

vorliegend ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, um Zweifel an der 

Arbeitsfähigkeit des Klägers haben zu dürfen, muss das LAG weiter aufklären. 

Hinweise: 

• Die Entscheidung folgt der bisherigen Rechtsprechung des BAG zum betrieblichen Eingliederungsmanagement 

(bEM) und zum Präventionsverfahren, die im Regelfall keine Tatbestandsvoraussetzung 

sind, wenn dies gesetzlich, tariflich oder arbeitsvertraglich nicht geregelt ist (vgl. zum Weisungsrecht: 

BAG, Urt. v. 18.10.2017 – 10 AZR 47/17, NZA 2018, 162). 

• Aber: Hat der Arbeitgeber ein Präventionsverfahren entgegen § 84 Abs. 1 SGB IX a.F. (jetzt 167 Abs. 1 SGB IX) 

nicht durchgeführt, trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung 

mildere Mittel, um die zum Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung 

zukünftig zu beseitigen (Rn 49). Die erhöhte Darlegungslast entfällt nicht deshalb, weil das Integrationsamt 

der Kündigung nach § 91 Abs. 4 SGB IX a.F. (jetzt § 174 Abs. 4 SGB IX) zugestimmt hat (Rn 52). 

• Der Zweite Senat hat bereits zuvor den Verstoß gegen eine tarif- oder einzelvertragliche Nebenpflicht 

zur ärztlichen Untersuchung der Feststellung der Arbeitsfähigkeit als Kündigungsgrund angesehen (zu 

§ 3 TV Nahverkehrsbetriebe Berlin: BAG, Urt. v. 27.9.2012 – 2 AZR 811/11, ZTR 2013, 265; zu § 7 Abs. 2 BAT: 

BAG, Urt. v. 7.11.2002 – 2 AZR 475/01, NZA 2003, 719 [B I 2 a]; zu § 59 Abs. 1 Unterabs. 2, § 7 Abs. 2 des 

Angestelltentarifvertrags der Deutschen Bundesbank [BBkAT] vom 11.7.1961: vgl. BAG, Urt. v. 6.11.1997 – 

2 AZR 801/96, NZA 1998, 326 [II 3]; erstmalig, die Frage offen lassend noch: BAG, Urt. v. 23.2.1967 – 2 AZR 

124/66, DB 1967, 150). 

• Ist das Merkmal der „gegebenen Veranlassung“ erfüllt, sind die tariflichen Voraussetzungen gegeben. 

Die rechtliche Grenze kann dann allenfalls noch in § 242 BGB liegen, mithin bei Schikane oder Willkür. 

• Im Arbeitgebermandat ist bei fehlender tarifvertraglicher Befugnis eine arbeitsvertragliche Verpflichtung 

des Arbeitnehmers zulässig, Zweifel an der Arbeitsfähigkeit durch eine ärztliche Untersuchung 

klären zu lassen. 

• Die Untersuchung muss nicht durch einen Amtsarzt erfolgen. Sie kann auch durch einen Betriebsarzt 

oder einen Gutachter der Berufsgenossenschaft oder bei Vereinbarung durch jeden anderen geeigneten 

Arzt durchgeführt werden. Stets sollte die Festlegung aber im Voraus im Arbeitsvertrag erfolgen. 




c) Entgeltfortzahlungskosten/häufige Kurzerkrankungen/Referenzzeitraum 

für Gesundheitsprognose 

Das BAG hat mit Urteil vom 25.4.2018 (2 AZR 6/18, NZA 2018, 1056) seine Rechtsprechung geändert und 

teilweise aufgegeben (BAG, Urt. v. 23.1.2014 – 2 AZR 582/13, NZA 2014, 962): Der Zweite Senat judiziert 

nun, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines 

nach § 34 Abs. 2 S. 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L, ebenso § 34 Abs. 2 

TVöD) ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses vorliegen kann, wenn anhand der Krankheitszeiten 

im Regelreferenzzeitraum von drei Jahren damit zu rechnen ist, der Arbeitgeber werde für mehr als ein 

Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten müssen. 

Dem BAG lag folgender Sachverhalt zur Entscheidung vor: Der 1966 geborene, kinderlose, verheiratete 

Kläger war bei der Beklagten seit 1992 tätig. Es ist ein Grad der Behinderung (GdB) von 40 % festgestellt. 

Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TV-L) Anwendung. Im 

Zeitraum vom 29.9.2011 bis zumindest 28.3.2013 fehlte der Kläger ununterbrochen. Im Übrigen war der 

Kläger immer wieder für höchstens zehn Arbeitstage arbeitsunfähig erkrankt. Die Erkrankungen 

beruhten auf psychischen Ursachen. Mit Schreiben vom 1.8.2016 hörte die Beklagte den Personalrat zur 

beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist an. Dieser stimmte der Kündigung zu, 

woraufhin die Beklagte dann das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22.8.2016 außerordentlich zum 

31.3.2017 kündigte. 

Die Revision der Arbeitgeberin hat im Sinne der Aufhebung des LAG-Urteils und der Zurückverweisung 

Erfolg. Ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer kann auch krankheitsbedingt mit sozialer Auslauffrist 

außerordentlich gekündigt werden. Der Senat bestätigt das Drei-Stufen-Schema: Negative Gesundheitsprognose 

(1. Stufe), erhebliche Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen, sowohl aufgrund 

von Betriebsablaufstörungen als auch von wirtschaftlichen Belastungen (2. Stufe), umfassende Interessenabwägung, 

ob die Beeinträchtigung vom Arbeitgeber billigerweise noch hingenommen werden 

müssen (3. Stufe). 

Auf der 1. Stufe ist der Zugang zur Kündigung nur eröffnet, wenn die negative Prognose in einem 

Regelreferenzzeitraum von drei Jahren getroffen werden kann. Der Ansicht des LAG, ein wichtiger 

Grund könne nicht vorliegen, sofern der Arbeitnehmer voraussichtlich noch zu deutlich mehr als der 

Hälfte seiner Arbeitszeit zur Verfügung stehe, erteilt das BAG (zweifach) eine Absage. Der Zweite Senat 

geht für § 34 TV-L im Wege der Auslegung der Tarifnorm davon aus, dass angesichts des geringen 

Lebensalters und der geringen Beschäftigungsdauer als Voraussetzung sowie dem vollständigen 

Ausschluss der ordentlichen Kündigung als Rechtsfolge, die Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten 

für durchschnittlich mehr als ein Drittel der Arbeitstage pro Jahr eine gravierende Äquivalenzstörung 

darstelle und deshalb einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung eines ordentlich 

unkündbaren Arbeitsverhältnisses bilden kann. Weiter seien die verwertbaren Restarbeitszeiten des 

Arbeitnehmers lediglich ein Faktor im Rahmen der Interessenabwägung. An dem Maßstab von 18,81 

Wochen (vgl. BAG, Urt. v. 23.1.2014 – 2 AZR 582/13 Rn 33, MDR 2014, 1158) halte der Senat nicht mehr 

fest. Der Zweite Senat hat erstmalig entschieden, dass (tarifliche) Krankengeldzuschüsse nicht als 

kündigungsbegründende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers anerkannt 

werden können. 

Hinweis: 

• Das BAG geht in ständiger Rechtsprechung von einer dreistufigen Prüfung aus: 

• 1. Stufe Negative Gesundheitsprognose: Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen 

vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige 

Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung 

sprechen. 

• 2. Stufe: Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung 

zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. 




Arbeitsrecht 

Dabei sind zwei Umstände zu beachten: (1) Betriebsablaufstörungen oder (2) wirtschaftliche 

Belastungen, durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr 

übersteigende Entgeltfortzahlungskosten. 

• 3. Stufe Interessenabwägung: Müssen die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht 

mehr hingenommen werden (vgl. BAG, Urt. v. 23.1.2014 – 2 AZR 582/13 Rn 27, BAGE 147, 162)? 

• Bei einer außerordentlichen Kündigung ist der dreistufige Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen 

erheblich strenger (gravierende Äquivalenzstörung = sog. sinnentleertes Arbeitsverhältnis). 

• Der Zweite Senat bestätigt die Rechtsprechung zum dreijährigen Referenzzeitraum aus dem Jahr 2014, 

nun aber erstmalig zu Lasten eines Arbeitnehmers (zugunsten einer 52-jährigen Hilfsgärtnerin mit 

durchschnittlich 75,25 Arbeitstagen/Jahr Krankheitszeiten in den letzten zehn Jahren, aber 19, 67 und 

55 Arbeitstagen in den letzten drei Jahren: vgl. BAG, Urt. v. 23.1.2014 – 2 AZR 582/13, NZA 2014, 962). 

• Besteht eine Arbeitnehmervertretung, beginnt der Regelreferenzzeitraum mit der Einleitung des 

Beteiligungsverfahrens. 

• Das BAG ändert seine Rechtsprechung in zwei Punkten die 2. Stufe betreffend: 

• Tarifliche Zuschüsse zum Krankengeld sind – so der Zweite Senat – kündigungsneutral (offen 

gelassen BAG, Urt. v. 21.5.1992 – 2 AZR 399/91 Rn 33, NZA 1993, 497; zuvor: BAG, Urt. v. 6.9.1989 – 

2 AZR 224/89, NZA 1990, 434 den Ausschluss der ordentlichen Kündigung verneinend zu § 12 MTV 

Metallindustrie Nordwürtt./Nordbaden). 

• Bei der Tarifnorm des § 34 Abs. 2 S. 1 TV-L zu erwartende Entgeltfortzahlungskosten im Umfang 

von mehr als einem Drittel der Arbeitstage pro Jahr (84 Krankheitstage) stellen einen wichtigen 

Grund für eine außerordentliche Kündigung dar (vgl. BAG, Urt. v. 25.4.2018 – 2 AZR 6/18 Rn 35, NZA 

2018, 1056; vgl. BAG, Urt. v. 25.11.1982 – 2 AZR 140/81, BAGE 40, 361 keine festen Grenzwerte). Das 

BAG folgert die Drittelgrenze aus der Auslegung der konkreten Norm und knüpft ausdrücklich: (1) an 

den vollen Ausschluss der ordentlichen Kündigung, (2) die Voraussetzungen des geringen Lebensalters 

von 40 Jahren und (3) der nicht allzu erheblichen Betriebszugehörigkeitsdauer von 15 Jahren an. 

Der Senat gibt zugleich seine Rechtsprechung der Unerheblichkeit von 18,81 Wochen = 36 % der 

Arbeitstage auf. 

• Seit dem Jahr 2014 wendet das BAG bzgl. der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB einen „Kniff“ an: 

Sowohl prognosefähige häufige Kurzerkrankungen als auch dauerhafte Leistungsunfähigkeit können 

einen Dauertatbestand bilden. Damit ist die außerordentliche Kündigung (fast) stets möglich, wenn ein 

Teil eines Dauertatbestands vorliegt. 

• In seinem obiter dictum weist das BAG auf § 95 Abs. 2 S. 3 SGB IX a.F. (jetzt § 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX 2018) 

hin, die Verletzung der Schwerbehindertenvorschriften führt nun zur Unwirksamkeit der Kündigung 

(BAG a.a.O. Rn 46, ausführlich GUNDEL ZAT 2017, 50). 

• Im Rahmen der Interessenabwägung ist ein erforderliches bEM zu prüfen (BAG a.a.O. Rn 51). Es muss 

zeitnah zum Ausspruch der Kündigung liegen. Fehlt ein erforderliches bEM, muss der Arbeitgeber zur 

Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung die 

objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG aufzeigen und 

dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der 

Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Konkret besteht Veranlassung 

zur Prüfung der (Nicht-)Erforderlichkeit des bEM, wenn und weil der Kläger unstreitig einem 

bEM nicht zugestimmt hätte. 

3. Änderungskündigung 

a) Änderungsschutzklage/Streitgegenstand/Klagefrist/Kündigungsrücknahmevereinbarung 

Die Parteien streiten vorrangig über die Wirksamkeit von drei Kündigungen. Der Kläger ist bei der 

Beklagten, einer Zeitarbeitsfirma, als Kfz-Meister beschäftigt. Das KSchG findet Anwendung. Die 

Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit drei Schreiben: vom 29.6.2016 zum 31.12.2016, 

vom 28.7.2016 zum 31.1.2017 und mit Schreiben vom 29.7.2016 erneut zum 31.1.2017. Der Kläger nahm die 

mit den ersten beiden Kündigungen vom 29.6. und 28.7.2016 verbundenen Vertragsangebote jeweils 




rechtzeitig unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung an und erhob fristgerecht Änderungsschutzklage. 

Hinsichtlich des ihm mit der Kündigung vom 29.7.2016 unterbreiteten Vertragsangebots 

erklärte er sich zunächst nicht und griff diese Kündigung auch nicht innerhalb von drei Wochen ab ihrem 

Zugang mit einem eigenen Klageantrag an. Während der Kündigungsfrist nahm der Kläger das Angebot 

der Beklagten, an den Änderungskündigungen vom 29.6. und 28.7.2016 nicht festzuhalten, an und 

erweiterte zugleich die Klage u.a. um einen Beendigungsschutzantrag gegen die dritte Kündigung. 

ArbG und LAG haben der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Revision der Arbeitgeberin hat nur 

bzgl. der Kündigungsschutzanträge vom 29.6. und 28.7. sowie des Weiterbeschäftigungsantrags Erfolg, 

es fehlt am Rechtsschutzbedürfnis nach der Kündigungsrücknahmevereinbarung. Die dritte Kündigung 

(29.7.2016) ist rechtsunwirksam. Das BAG (Urt. v. 24.5.2018 – 2 AZR 67/18, NZA 2018, 1127) hat erstmalig 

entschieden, dass ein Änderungsschutzantrag nach § 4 S. 2 KSchG die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG für 

eine nachfolgende Beendigungskündigung wahrt, die vor dem oder zeitgleich mit dem „Änderungstermin“ 

der ersten Kündigung wirksam werden soll, jedenfalls dann, wenn der Kläger die Unwirksamkeit 

der Folgekündigung noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz mit einem Antrag 

nach § 4 S. 1 KSchG geltend macht. Zwar war die Annahme nach vier Monaten verspätet, doch hat der 

Bestandsschutzantrag vom 29.7.2016 Erfolg. Der Zweite Senat wendet § 4 S. 1 KSchG i.V.m. § 6 KSchG 

analog an. Das BAG geht von der Rechtsprechung zum sog. erweiterten punktuellen Streitgegenstand 

bei der Beendigungskündigung aus. Das gelte auch für die Änderungskündigung, wenn ein Beendigungsschutzantrag 

nach § 4 S. 1 KSchG gestellt wurde. Gleichermaßen gelte dies für einen Änderungsschutzantrag 

nach § 4 S. 2 KSchG, der wie ein „kleiner Schleppnetzantrag“ wirke. Auch bei der 

„Nichtänderungsklage“ werde nicht nur punktuell über die Wirksamkeit der Kündigung und des 

verbundenen Änderungsangebots entschieden, weil eine Nichtbeendigung vor dem Ablauf der Kündigungsfrist 

vorausgesetzt werde. 

Hinweise: 

• Der Zweite Senat überträgt die Grundsätze des sog. erweiterten punktuellen Streitgegenstandsbegriffs, 

die er zur Beendigungskündigung (BAG, Urt. v. 18.12.2014 – 2 AZR 163/14 Rn 29, BAGE 150, 234) 

entwickelt hat, 

• auf die nicht angenommene Änderungskündigung und 

• gleichermaßen auf die angenommene Änderungskündigung. 

Die unterschiedliche Antragsfassung spiele keine Rolle. § 6 KSchG habe zum Ziel, den Arbeitnehmer 

davor zu bewahren, seinen Kündigungsschutz aus formalen Gründen zu verlieren, weshalb die Norm 

trotz ihrer (zu engen) Formulierung nicht nur auf bestimmte Unwirksamkeitsgründe anzuwenden ist. 

• Der Zweite Senat hat die Frage, ob es zur Fristwahrung erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer die 

nachfolgende Kündigung noch vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz mit 

einem Antrag gem. § 4 S. 1 KSchG erfasst, offen gelassen. Er hat aber seine Neigung, dies zu bejahen, 

offenbart. Gegebenenfalls wäre die Pflicht des Gerichts zur materiellen Prozessleitung nach § 139 ZPO 

zu beachten. 

• Haben die Parteien vereinbart, dass Kündigungen keine Wirkung entfalten sollen, fehlt einer 

Kündigungsschutzklage das Rechtsschutzbedürfnis. Das gilt auch bei einer Änderungsschutzklage. 

Eine Kündigungsschutzklage kann nicht auf die „Kündigungsrücknahmevereinbarung“ gestützt 

werden. 

b) Bezugnahmeklausel nach Änderungskündigung/Neuvertrag i.S.d. Rechtsprechung zur 

Gleichstellungsabrede 

Der Zweite Senat bestätigt seine Rechtsprechung zur Bezugnahmeklausel und wendet die Rechtsprechung 

erstmalig auf eine Änderungskündigung an (BAG, Urt. v. 27.3.2018 – 4 AZR 208/17, EzA-SD 

2018, Nr. 19, 4). Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit von Tarifverträgen auf ihr Arbeitsverhältnis 

und daraus folgende Differenzvergütungsansprüche der Klägerin auf der Grundlage dynamischer 




Arbeitsrecht 

Tarifgeltung. Die Klägerin ist seit 1992 Verkäuferin, zuletzt als Supervisorin, in Duty-Free-Shops der 

Beklagten an Flughäfen. In dem Arbeitsvertrag vom 21.2.1992 heißt es auszugsweise: „2. Das Anstellungsverhältnis 

richtet sich nach den Bestimmungen der Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des 

Landes Nordrhein-Westfalen nebst Nachfolgeverträgen sowie etwaigen Betriebsvereinbarungen/-ordnungen in 

ihrer jeweils geltenden Fassung.“ Mit Schreiben vom 24.4.2009 sprach die Rechtsvorgängerin der Beklagten 

eine ordentliche Änderungskündigung zum 31.10.2009 aus und bot der Klägerin zugleich an, sie über 

diesen Termin hinaus zu veränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen. In dem Schreiben heißt es 

dazu u.a.: „Gleichzeitig bieten wir Ihnen an, Sie über diesen Termin hinaus nahtlos als Verkäuferin/Kassiererin nach 

Tarifgruppe G II weiterzubeschäftigen. (…) Alle übrigen Vertragsbedingungen würden unverändert bleiben.“ Die 

Klägerin nahm das Angebot zu geänderten Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt an, dass die 

Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Ihre zunächst gegen die Änderungskündigung 

erhobene Änderungsschutzklage vor dem ArbG nahm die Klägerin später zurück. Die 

Rechtsvorgängerin der Beklagten trat mit Ablauf des 31.12.2011 aus dem Arbeitgeberverband aus und 

bezahlt eine statische Vergütung i.H.v. 2.641 € brutto zuzüglich einer Reinigungspauschale, vermögenswirksamen 

Leistungen sowie Essensgeld für eine Vollzeittätigkeit. Die Klägerin begehrt Vergütung nach 

Vergütungsgruppe G II aufgrund Tarifdynamik. 

Die Klage hat mit Ausnahme eines Teils der begehrten Zinsen vor dem BAG Erfolg. Die Beklagte ist 

verpflichtet, die Klägerin nach der Vergütungsgruppe G II (nach fünf Jahren der Tätigkeit) des zum jeweiligen 

Fälligkeitszeitpunkt geltenden Entgelttarifvertrags zwischen dem Handelsverband NRW und 

ver.di für den Einzelhandel in NRW zu vergüten. Die zuletzt im Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendende 

arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel verweist unbedingt zeitdynamisch auf die – aktuellen 

– Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen. Die 

Änderungsvereinbarung aufgrund der Änderungskündigung vom 24.4.2009 bewirkt einen sog. Neuvertrag. 

Ob eine Vertragsänderung den gesamten Vertrag erfasst, ist anhand der konkreten 

Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Wurde eine 

zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung 

der Vertragsparteien gemacht, hindert dies die Annahme eines „Altvertrags“ und einer Rechtsfolgenkorrektur 

unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG, Urt. v. 18.11.2009 – 4 AZR 514/08 

Rn 25, BAGE 132, 261). So ist es vorliegend. 

Hinweise: 

• Erstmals hat der Vierte Senat entschieden, dass eine Änderungskündigung denselben Grundsätzen 

wie eine (reine) Änderungsvereinbarung unterliegt, und zugleich seine Rechtsprechung zu Bezugnahmeklauseln, 

deren Auslegung und der typischen Bedeutung der Klauseln bestätigt. 

• Der Vierte Senat wiederholt seine Auslegung, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel 

eindeutig erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien 

gemacht worden ist, wenn folgende Formulierungen benutzt werden: „Alle anderen Vereinbarungen aus 

dem Anstellungsvertrag [bleiben] unberührt.“ (vgl. BAG, Urt. v. 7.12.2016 – 4 AZR 414/14 Rn 31; Urt. v. 

30.7.2008 – 10 AZR 606/07 Rn 49, BAGE 127, 185) oder „die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“ 

(vgl. BAG, Urt. v. 21.10.2015 – 4 AZR 649/14 Rn 34). Ein „Altvertrag“ mit der Rechtsfolgenkorrektur unter 

dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG, Urt. v. 18.11.2009 – 4 AZR 514/08 Rn 25, BAGE 132, 

261) scheidet aus. Es liegt ein Neuvertrag vor, welcher der aktuellen Rechtsprechung des Vierten Senats 

unter Anwendung der AGB-Kontrolle unterliegt. Dies führt zur dynamischen Geltung der vertraglichen 

Vereinbarungen. 

III. Befristung: Mittelbare Vertretung/Kausalzusammenhang 

Grundsatz: Mittelbare Vertretung und gedankliche Zuordnung sind zwei getrennte Sachgründe, die 

jeweils ihren eigenen Anforderungen unterliegen. Die mittelbare Vertretung bedarf der Darlegung 

eines Kausalzusammenhangs (BAG, Urt. v. 21.2.2018 – 7 AZR 696/16, NZA 2018, 1003). 




Die Klägerin, eine Theaterpädagogin, unterrichtet in Hamburg im Umfang zwischen 26 % und 62 % das 

Fach „darstellendes Spiel“ in einer staatlichen Schule als Lehrerin im Anstellungsverhältnis. Insgesamt 

lagen zehn befristete Verträge vor, zuletzt bis 15.7.2015. Die abwesende Frau R unterrichtete bildende 

Kunst und Mathematik. Sie wurde durch eine lange Kette verschiedener Kollegen vertreten, die jeweils 

wiederum durch andere Kollegen im Umfang der Vertretung vertreten wurden. Die Klägerin vertrat 

Frau A und Frau E jeweils im Umfang von deren Vertretung. Weder Frau A noch Frau E oder die Klägerin 

haben Fächer unterrichtet, welche Frau R – die Vertretene – jemals unterrichtete. ArbG und LAG gaben 

der Befristungskontrollklage statt. Die Kausalität der Vertretung sei nicht dargelegt. Das BAG (Urt. v. 

21.2.2018 – 7 AZR 696/16, NZA 2018, 1003) wies die Klage ab: Weder der dauerhafte Bedarf einer 

Vertretung noch eine mittelbare Vertretung ohne Umverteilung der Tätigkeiten stehen einer 

Vertretungsbefristung entgegen. Es lag vielmehr ein Fall der gedanklichen Zuordnung vor. Bei dieser 

Fallgestaltung, ist die Kausalität nicht gesondert zu prüfen. 

Hinweise: 

• Das BAG erklärt den Unterschied zwischen gedanklicher Zuordnung und mittelbarer Vertretung, bei 

denen es sich um zwei verschiedene Konstellationen handelt. Der gedanklichen Zuordnung liegt keine 

tatsächliche Umverteilung der Aufgaben zugrunde, so dass der Vertreter keinen Aufgabenteil des 

Vertretenen übernimmt. Bei der mittelbaren Vertretung muss eine tatsächliche Umverteilung 

vorliegen. 

• Die ständige Rechtsprechung des Siebten Senats verlangt, wenn der Vertretungskraft ohne tatsächliche 

Umverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten übertragen werden, die die Stammkraft nie 

ausgeübt hat, die nach außen dokumentierte Zuordnung der Tätigkeit der Vertretungskraft zu einer 

vorübergehend abwesenden Stammkraft, um die Kausalität der Einstellung der Vertretungskraft zu 

begründen. Dies: (1) Entweder im Arbeitsvertrag (2) oder in der Anhörung der Arbeitnehmervertretung. 

Die nach außen erkennbar dokumentierte „gedankliche Zuordnung“ ersetzt damit die 

Kausalitätsprüfung (vgl. BAG, Urt. v. 11.2.2015 – 7 AZR 113/13 Rn 20; Urt. v. 18.7.2012 – 7 AZR 443/09 

Rn 17, BAGE 142, 308; Urt. v. 14.4.2010 – 7 AZR 121/09 Rn 16; Urt. v. 25.3.2009 – 7 AZR 34/08 Rn 15; Urt. v. 

15.2.2006 – 7 AZR 232/05 Rn 15 ff., BAGE 117, 104). 

• Demgegenüber ist die mittelbare Vertretung dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitgeber den 

vorübergehenden Ausfall der Stammkraft zum Anlass nimmt, die Arbeitsaufgaben tatsächlich umzuverteilen. 

Einer gedanklichen Zuordnung der Tätigkeit der Vertretungskraft zu der Stammkraft bedarf 

es nicht, da durch die Umverteilung der Arbeitsaufgaben – vermittelt durch eine Vertretungskette – 

eine tatsächliche Zuordnung der Vertretungskraft zu der Stammkraft erfolgt. 

IV. Elterngeld und Elternzeitrecht 

Von den im Berichtszeitraum ergangenen Entscheidungen des BSG zum Elterngeld beanspruchen vor 

allem die folgenden Aufmerksamkeit: 

1. Kein höheres Elterngeld wegen Provisionszahlungen 

Elterngeld wird grundsätzlich i.H.v. 67 % des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des 

Kindes gewährt, § 2 Abs. 1 S. 1 BEEG. Es wird bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 € monatlich für volle 

Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit hat, § 2 Abs. 1 

S. 2 BEEG. Das Einkommen nach Erwerbstätigkeit errechnet sich gem. § 2 Abs. 1 S. 3 BEEG nach Maßgabe 

der §§ 2c–2f BEEG aus der um die Abzüge für Steuern und Sozialabgaben verminderten Summe der dort 

näher bezeichneten positiven Einkünfte. Eine Regelung zum Elterngeld für Niedrigverdiener enthält § 2 

Abs. 2 BEEG. Nach § 2c Abs. 1 S. 2 BEEG in der seit dem 1.1.2015 geltenden Fassung werden Einnahmen, 

die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge (d.h. 

diejenigen Bezüge, die nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt werden, § 38a Abs. 1 S. 3 EStG; s. ferner 

§ 39b Abs. 3 EStG und Nr. 39b Abs. 1 Lohnsteuerrichtlinien) zu behandeln sind, nicht als Einkommen aus 

nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit bei der nach § 2 Abs. 1, 2 BEEG zu berechnenden Höhe des 

Elterngelds berücksichtigt. Für die bis zum 31.12.2014 geltende Rechtslage hat das BSG entschieden, dass 

Provisionen, die im Jahr vor der Geburt neben dem Grundgehalt für kürzere Zeiträume als ein Jahr, aber 




Arbeitsrecht 

zu regelmäßig vereinbarten Stichtagen gezahlt werden, für die Höhe des Elterngelds bestimmend sind, 

und zwar auch dann, wenn solche Provisionen im Lohnsteuerabzugsverfahren als „sonstige Bezüge“ 

behandelt werden (BSG, Urt. v. 26.3.2014 – B 10 EG 14/13 R). 

Hinweis: 

Diese Rechtsprechung ist, wie das BSG nunmehr judiziert hat (Urt. v. 14.12.2017 – B 10 EG 7/17 R, hierzu 

BERGMANN ZAT 2018, 14; SCHMIDT ZFSH/SGB 2018, 308), durch die zum 1.1.2015 eingetretene Gesetzesänderung 

obsolet (ebenso BSG v. 14.12.2017 – B 4/17 R, SGb 2018, 971 mit Anm. GRÄFE, S. 577). 

Im konkreten Fall wurden die von dem Kläger im Kalenderjahr 2014 erhaltenen Provisionseinnahmen, 

die als „sonstiger Bezug“ beim Lohnsteuerabzugsverfahren behandelt wurden, nicht als für die Höhe des 

Anspruchs maßgebliches Einkommen angesehen. Ferner hat das BSG entschieden, es sei ohne 

Bedeutung, ob die steuerliche Behandlung als „sonstiger Bezug“ steuerrechtlich zutreffend war. 

Anderer Ansicht ist insoweit das LSG München (Urt. v. 16.1.2018 – L 9 EG 68/15), wonach maßgebend 

dafür, ob ein sonstiger Bezug i.S.v. § 2c Abs. 1 S. 2 BEEG vorliegt, die zutreffende lohnsteuerliche 

Behandlung ist, die dann nicht von der Elterngeldbehörde zu übernehmen ist, wenn sie sich als falsch 

erweist (vgl. SCHÜTZ jurisPR-SozR 7/2018 Anm. 4). 

2. Elterngeldbezug 

a) Erhalt „sonstiger Bezüge“ 

Während die vorgenannte Entscheidung die Anrechnung von zusätzlichen Einkommensteilen im Jahr 

vor der Geburt des Kindes als Grundlage eines höheren Elterngeldanspruchs betraf, behandelt das BSG 

die Frage, welche Einkünfte aus einer beruflichen Tätigkeit nach der Geburt des Kindes den 

Elterngeldanspruch nach § 2 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 und 2 BEEG mindern können (Urt. v. 8.3.2018 

– B 10 EG 8/16 R). Zu den Voraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld gehört nach § 1 Abs. 1 S. 1 

Nr. 4 BEEG, dass keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Von einer solchen ist u.a. dann nicht 

auszugehen, wenn die Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt, § 1 

Abs. 6 BEEG. Nach näherer Maßgabe von § 2 Abs. 3 BEEG wird in diesem Fall allerdings Elterngeld nur 

aus dem Unterschiedsbetrag der Erwerbseinkommen vor und nach der Geburt bezahlt. 

Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin im Bezugszeitraum drei Einmalzahlungen (Heiratsbeihilfe, 

Urlaubs- und Weihnachtsgeld) erhalten. Der Arbeitgeber hatte sich nicht für das Lohnsteuerabzugsverfahren 

entschieden, sondern im Rahmen des von der Klägerin innegehabten Minijobs auch die 

zusätzlichen, einmalig gewährten Leistungen pauschal nach § 40a EStG versteuert. Das BSG vertritt die 

Auffassung, diese Zahlungen seien nach § 2c Abs. 1 S. 2 BEEG nicht als Einkommen aus Erwerbstätigkeit 

für Monate nach der Geburt nach § 2 Abs. 3 S. 1 BEEG zu betrachten und demnach für die Bemessungsgrundlage 

des Elterngeldes unerheblich. Es versteht die Formulierung „im Lohnsteuerabzugsverfahren“ 

so, dass damit nicht nur solche Einnahmen gemeint sind, von denen der Arbeitgeber 

tatsächlich Lohnsteuer abzieht, sondern auch solche, die in einem nur gedachten (fiktiven) 

Lohnsteuerabzugsverfahren im Sinne einer „als-ob-Betrachtung“ als sonstige Bezüge zu behandeln 

wären. Das Gericht bestätigt diese Auslegung des Wortlauts durch zusätzliche Hinweise auf die 

systematische Stellung und den Zweck der Norm sowie auf die Entstehungsgeschichte. Die vorliegend 

tatsächlich gewählte Pauschalversteuerung wird demnach im Hinblick auf die Elterngeldberechnung 

nach § 2 Abs. 3 S. 1 BEEG als unerheblich angesehen. 

b) Mindestbezugszeit 

Seit dem 1.1.2015 sieht § 4 Abs. 5 S. 2 BEEG vor, dass ein Elternteil Elterngeld nur beziehen kann, wenn er 

es mindestens für zwei Monate in Anspruch nimmt. Im vorliegenden Fall nahm der Kläger Elterngeld für 

einen Monat in Anspruch. Er, der in dieser Zeit seine Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt hatte, und seine 

Ehefrau nahmen ein neugeborenes Kind bei sich auf, dessen Adoption vorgesehen war. Die Aufnahme 

musste nach drei Wochen beendet werden, weil die leiblichen Eltern des Kindes dieses wieder bei sich 

aufnahmen. Durch Urteil vom 8.3.2018 (B 10 EG7/16 R) hat das BSG das der Klage stattgebende 




Berufungsurteil bestätigt. Der Anspruch auf Elterngeld war zunächst nach § 1 BEEG entstanden, er 

endete mit dem Ablauf des Monats, in dem eine Anspruchsvoraussetzung entfallen ist, § 4 Abs. 2 S. 3 

BEEG. Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 S. 2 BEEG steht dem nicht entgegen. Nach der Intention des 

Gesetzgebers ist die dort vorgesehene Mindestbezugszeit vor allem eingeführt worden, um bei einer 

Inanspruchnahme von Elterngeld durch beide Elternteile den Aufbau einer intensiven Beziehung 

zwischen Kind und dem anspruchsberechtigten Elternteil zu fördern. Die Regelung soll das Verhalten 

der Eltern bei der Inanspruchnahme von Elterngeld steuern, aber nicht eingreifen, wenn die Elternzeit 

vorzeitig aus Gründen endet, die nicht in der Sphäre der Eltern liegen und aus deren Sicht unfreiwillig 

eintreten. 

3. Elternzeit: Vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes 

Das Recht auf eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit „wegen der Geburt eines weiteren Kindes“ setzt 

tatbestandlich voraus, dass das weitere Kind entbunden ist. Die Rechtsfolge des § 16 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 

BEEG kann nicht mit Wirkung zu einem Zeitpunkt herbeigeführt werden, der noch in der 

Schwangerschaft mit dem weiteren Kind liegt (vgl. BAG, Urt. v. 8.5.2018 – 9 AZR 8/18, NZA 2018, 1195). 

Bei einem Streit über Differenzvergütungsansprüche zwischen der bezahlten 24-Stundenwoche und 

der Vollzeitvergütung (39 Std.) unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs war die Klägerin der 

Ansicht, ihre vom 12.10.2015 bis zum 10.10.2017 dauernde Elternzeit „wegen der Geburt eines weiteren 

Kindes“ vorzeitig, gestützt auf die weitere Schwangerschaft, durch schriftliche Erklärung zum 12.10.2016 

beendet zu haben. Die Arbeitgeberin lehnte die vorzeitige Beendigung der Elternzeit mit Schreiben vom 

4.11.2016 aus betrieblichen Gründen ab. Die Klägerin bot ihre Arbeitskraft für eine Vollzeitbeschäftigung 

an und verlangte eine entsprechende Vergütung. Unter dem 10.2.2017 zeigte sie der beklagten 

Arbeitgeberin die vorzeitige Beendigung der Elternzeit zum 31.3.2017 mit der Begründung an, sie befinde 

sich ab dem 1.4.2017 in Mutterschutz. Die Geburt ihres zweiten Kindes sei für den 12.5.2017 errechnet. 

Die Klage hatte in allen drei Instanzen keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin 

hat keine Ansprüche auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 S. 1 BGB i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB. 

Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht 

annimmt. Der Umfang des Annahmeverzugs richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich 

vereinbarten Arbeitszeit. Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Klägerin vom 12.10.2016 bis zum 

31.3.2017 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden zu beschäftigen. Die Eltern(teil)zeit der 

Klägerin wegen ihres ersten Kindes endete nicht vor dem 1.4.2017. Weder war eine Zustimmung des 

Arbeitgebers nach § 16 Abs. 3 S. 1 BEEG erteilt, noch bestand das einseitige Gestaltungsrecht nach § 16 

Abs. 3 S. 2 BEEG. 

Hinweis: 

Das Recht auf eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit „wegen der Geburt eines weiteren Kindes“ setzt 

tatbestandlich voraus, dass das weitere Kind entbunden ist. Die Rechtsfolge des § 16 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 BEEG 

kann nicht mit Wirkung zu einem Zeitpunkt herbeigeführt werden, der noch in der Schwangerschaft mit 

dem weiteren Kind liegt. Dies ergibt der Wortlaut der Vorschrift „wegen Geburt“. Auch die systematische 

Stellung der Norm und deren Sinn und Zweck bestätigen dies. Die Überschneidung mehrerer Elternzeiten 

für verschiedene Kinder soll vermieden und die Elternzeit für jedes Kind nach Möglichkeit voll ausgeschöpft 

werden. 

Deshalb muss eine zeitliche Kongruenz zwischen dem Zeitpunkt der vorzeitigen Beendigung der 

Elternzeit gem. § 16 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 BEEG und der Möglichkeit, für das weitere Kind Elternzeit in 

Anspruch zu nehmen, bestehen. Der Anspruch auf Elternzeit besteht aber erst ab der Geburt bis zur 

Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes (§ 15 Abs. 2 S. 1 BEEG). Bei mehreren Kindern besteht der 

Anspruch auf Elternzeit für jedes Kind, auch wenn sich die Zeiträume der Elternzeit überschneiden (§ 15 

Abs. 2 S. 4 BEEG). Soweit sich die Zeiträume der einzelnen Elternzeiten überschneiden, führt dies nicht 

zu einer Verlängerung der gesamten Elternzeit. 




Arbeitsrecht 

V. Verfahrensrecht 

1. Nichtzulassungsbeschwerde des Nebenintervenienten wegen Versagung des rechtlichen 

Gehörs 

Eine Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf 

Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den 

Anspruch eines Dritten besorgt, kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits dem 

Dritten gerichtlich den Streit verkünden, § 72 Abs. 1 ZPO. Wenn der Dritte dem Rechtsstreit beitritt, so 

bestimmt sich sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention 

(§§ 66 ff. ZPO), § 74 Abs. 1 ZPO. 

Im Rahmen der vom BAG durch Beschluss vom 26.4.2018 (8 AZN 974/17, NJW 2018, 2078, hierzu MUELLER 

ArbRAktuell 2018, 322) entschiedenen Nichtzulassungsbeschwerde machte die seit Februar 2012 bei der 

Beklagten zu 3 beschäftigte Klägerin durch ihre im Oktober 2016 eingegangene Klage gegen die 

Beklagte zu 1, hilfsweise gegen die Beklagte zu 2 und (äußerst) hilfsweise gegen die Beklagte zu 3 einen 

Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Laborassistentin geltend. Zur Begründung verwies sie darauf, ihr 

Arbeitsverhältnis sei aufgrund eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1 übergegangen und führte 

hierzu näher aus. 

Hinweis: 

Die Frage, ob ein Betriebsübergang erfolgt ist, bestimmt sich nach nationalem Recht aufgrund der 

Vorschrift des § 613a BGB und der hierzu ergangenen Judikatur. Für das Verständnis dieser Norm ist 

die Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 2001/23/EG heranzuziehen (s. hierzu etwa jüngst BAG 

v. 25.1.2018 – 8 AZR 309/16, NZA 2018, 933). 

Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das der Klage stattgebende Urteil des ArbG hatte Erfolg. Die 

daraufhin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG, zu den Anforderungen an Einlegung 

und Begründung s. insb. § 72a ArbGG Abs. 2, 3) der Beklagten zu 2 führte zur Aufhebung und 

Zurückverweisung, § 72a Abs. 7 ArbGG. 

Die Beklagte zu 2 ist erstinstanzlich Partei des Verfahrens geworden und zwar unbeschadet des 

Umstands, dass die gegen sie erhobene Klage als eventuelle subjektive Klagehäufung unzulässig war 

(BAG v. 23.2.2010 – 2 AZR 720/08). Auch in diesem Fall wird jedoch ein Prozessrechtsverhältnis 

begründet (BAG NJW 1994, 1084 [B II 2b]). Damit war die Beklagte zu 2 zunächst nicht „Dritter“ i.S.v. § 72 

ZPO. Allerdings hatte das ArbG rechtsfehlerhaft nicht über die Klage gegen die Beklagte zu 2 

entschieden und weder die Klägerin noch die Beklagte zu 2 hatten einen Antrag auf Ergänzung des 

Urteils gem. § 321 ZPO gestellt. Damit war mit Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO die 

Rechtshängigkeit der gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klage entfallen und sie wurde „Dritter“ i.S.v. 

§ 72 ZPO (s. schon BAG v. 7.6.2016 – 3 AZR 193/15). 

Die Beklagte zu 2 war somit kraft ihrer Stellung als Nebenintervenienten nach § 67 ZPO berechtigt, den 

der Klägerin zustehenden Rechtsbehelf einzulegen, auch wenn diese hiervon abgesehen hatte. Anderes 

würde nur gelten, wenn die Hauptpartei der Einlegung des Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs 

ausdrücklich oder jedenfalls durch schlüssiges Verhalten widersprochen hätte, was hier nicht der Fall 

war. Es bestand in der Person der Beklagten zu 2 ferner die für die Nichtzulassungsbeschwerde 

erforderliche Beschwer, die sich nach der Beschwer der Hauptpartei richtet, hier mithin der Klägerin, 

die durch die Abweisung ihrer Klage gegen die Beklagte zu 1 beschwert ist. 

Die Beklagte zu 2 hat die Nichtzulassungsbeschwerde damit begründet (§ 72a Abs. 3 S. 2 Nr. 3 Alt. 1 

ArbGG), das LAG habe sie nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung geladen. Dies sei ein absoluter 

Revisionsgrund – der gem. § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG zur Zulassung der Revision zwingt – in entsprechender 

Anwendung von § 547 Nr. 4 ZPO. Der Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4 ZPO erfasst als 

besondere Ausprägung der Versagung des rechtlichen Gehörs auch den Fall, dass eine Partei nicht zur 




mündlichen Verhandlung geladen wurde und deshalb hieran weder selbst noch durch einen 

gesetzlichen Vertreter teilnehmen konnte. Diese Vorschrift ist, wie das BAG entschied, entsprechend 

auf Dritte anwendbar, die entgegen zwingenden Vorschriften nicht beteiligt wurden. Vor dem 

Hintergrund, dass sich der absolute Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4 ZPO als besondere Ausprägung der 

Versagung des rechtlichen Gehörs darstellt, muss dies auch für den Nebenintervenienten gelten, weil 

dieser gem. § 71 Abs. 3 ZPO im Hauptverfahren hinzuzuziehen ist, solange nicht die Unzulässigkeit der 

Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist. Demnach hat der Nebenintervenient ein Recht auf 

Teilnahme an der mündlichen Verhandlung und auf Beteiligung an ihrer schriftsätzlichen Vorbereitung. 

Er ist auch berechtigt, in den Grenzen des § 67 ZPO Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu 

machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen. 

Hinweis: 

In der Regel wird bei Stattgabe der Beschwerde das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. 

Die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gilt als Einlegung der 

Revision, die dann mit der Zwei-Monats-Frist des § 74 Abs. 1 S. 1 ArbGG zu begründen ist. Die Begründungsfrist 

beginnt mit Zustellung der Stattgabeentscheidung, § 72a Abs. 6 ArbGG. Hat jedoch das LAG den 

Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, kann 

das BAG gem. § 72a Abs. 7 ArbGG abweichend von Vorstehendem in dem der Beschwerde stattgebenden 

Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung 

an das LAG zurückverweisen, wie dies hier geschehen ist. 

2. PKH-Antrag des Rechtsmittelgegners vor Einreichung der Rechtsmittelbegründung 

Gegenstand des Beschlusses des BAG vom 23.4.2018 (9 AZB 5/18, NJW 2018, 2433 = NZA 2018, 1021, 

hierzu FISCHER ArbRAktuell 2018, 381) ist eine Lohnzahlungsklage des Arbeitnehmers, die beim ArbG 

Erfolg hatte. Die Beklagte hat am 11.7.2016 fristgerecht Berufung beim LAG eingelegt. Nach Zustellung 

der Berufungsschrift an den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers hat dieser sich mit 

einem am 22.7.2016 beim LAG eingegangenen Schriftsatz bestellt und beantragt, dem Kläger für die 

Berufungsinstanz Prozesskostenhilfe (PKH) unter seiner Beiordnung zu bewilligen. Die Beklagte hat die 

Berufung auch innerhalb der verlängerten Frist zur Berufungsbegründung nicht begründet. Das LAG 

verwarf die Berufung als unzulässig und hat dem Kläger die Bewilligung von PKH zur Verteidigung 

gegen die Berufung versagt. Die zugelassene Rechtsbeschwerde blieb erfolglos. 

Nach Auffassung des BAG war dem Kläger die begehrte PKH zu versagen, weil die beabsichtigte 

Rechtsverteidigung mutwillig war, § 114 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ZPO. Nach Auffassung des Gerichts kann 

einem in der Vorinstanz anwaltlich vertretenen Rechtsmittelgegner im Allgemeinen PKH erst gewährt 

werden, wenn das Rechtsmittel begründet worden ist und die Voraussetzung einer Verwerfung des 

Rechtsmittels nicht gegeben ist. Dies wird dem in § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO zum Ausdruck gekommenen 

Grundsatz entnommen, dass PKH nur in Anspruch genommen werden kann, soweit dies für eine 

zweckentsprechende Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig ist. Bis zur Einreichung 

der Rechtsmittelbegründung bedarf der Rechtsmittelgegner i.d.R. noch keines anwaltlichen Beistands, 

weil eine ihm nachteilige Entscheidung in der Sache nicht ergehen kann. Dieser Beurteilung stehe § 119 

Abs. 1 S. 2 ZPO nicht entgegen, wonach bei der Bewilligung von PKH in einem höheren Rechtszug nicht 

zu prüfen ist, ob die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, 

wenn der Gegner das Rechtsmittel einlegt. Die ihr innewohnende Vermutungswirkung, dass die 

Verteidigung der vorinstanzlichen Entscheidung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht 

mutwillig ist, gilt nur für die Verteidigung der angefochtenen Entscheidung als solche und besteht 

demgegenüber nicht dafür, dass die Hinzuziehung eines Anwalts in jeder Lage des Rechtsmittelverfahrens 

nicht mutwillig ist. Nicht einschlägig ist, so das BAG, die BGH-Rechtsprechung zur 

Kostenfestsetzung. Danach ist die Beauftragung eines Anwalts i.S.v. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO notwendig, 

wenn eine verständige Prozesspartei ebenfalls einen Anwalt beauftragen würde. Dies bedeutet 

regelmäßig, dass der Rechtsmittelgegner einen Prozessbevollmächtigten bereits dann einschalten darf, 

wenn ein Rechtsmittel eingelegt ist. Das BAG schließt sich der Judikatur des BGH an, wonach diese 




Arbeitsrecht 

Grundsätze sich nicht auf die Bewilligung von PKH übertragen lassen. Auch verfassungsrechtliche 

Gründe, hergeleitet aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 

Abs. 3 GG) und dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und der hierzu ergangenen 

Rechtsprechung des BVerfG (s. etwa NJW 2010, 987) sollen nicht für eine Bewilligung von PKH im 

vorliegenden Fall streiten, wie das BAG im Einzelnen in seiner Entscheidung darlegt (BAG a.a.O. Rn 7). 

3. Anhörung der beweisbelasteten Partei: Beweisführung/freie Beweiswürdigung 

Anders als die Parteivernehmung (§§ 445 ff. ZPO) ist die Anhörung der Parteien nach § 141 Abs. 1 ZPO 

(s. auch § 51 ArbGG) kein Beweismittel (vgl. bereits BAG, Urt. v. 25.7.1963 – 2 AZR 510/62 Rn 17 f., NJW 

1963, 2340). Wenn § 286 Abs. 1 ZPO – die Vorschrift gilt sowohl im Urteilsverfahren als auch im 

Beschlussverfahren vor den ArbG entsprechend, §§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 495 ZPO – 

anordnet, dass das Gericht nach freier Beweiswürdigung zu entscheiden habe und dass deren 

Grundlage der gesamte Inhalt der Verhandlung ist, so bedeutet dies, dass sich der Tatrichter allein 

aufgrund des Parteivortrags und ohne Beweiserhebung eine Überzeugung bilden kann. An diesem 

Grundsatz hat der BGH durch Beschl. v. 27.9.2017 (XII ZR 48/17, MDR 2018, 172; NASSAL jurisPR-BGHZivilR 

5/2018, Anm. 3; PRÜTTING JM 2018, 323) festgehalten (s. bereits BGH v. 7.2.2006 – VI ZR 20/05, NJW-RR 

2006, 672). Die Entscheidung hat nach Vorstehendem ebenso Bedeutung für das arbeitsgerichtliche 

Verfahren (zur Prüfung der Parteivernehmung nach § 448 ZPO von Amts wegen: BAG, Urt. v. 24.4.1980 

– 2 AZR 521/78; zu § 286 ZPO: BAG, Urt. v. 14.11.2013 – 8 AZR 813/12, NJW 2014, 1326). 

Im konkreten Fall hat die Klägerin auf Rückzahlung eines darlehensweise gegebenen Geldbetrags 

geklagt. Die Beklagten bestritten den Anspruch und legten im Rahmen einer Anhörung nach § 141 Abs. 1 

ZPO „detailreich und frei von Widersprüchen“ (so die Würdigung durch das LG) die Rückgabe des Geldes dar. 

Für diese rechtsvernichtende Einwendung trugen sie die Beweislast. Das OLG hat die klageabweisende 

Entscheidung des LG aufgehoben, weil es die Anhörung der Beklagten in erster Instanz nur als eine 

informatorische Anhörung und nicht als Beweismittel ansah. 

Die Revision der Beklagten war im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung erfolgreich. Aus dem 

oben dargelegten Grundsatz der freien Beweiswürdigung folgert der BGH, dass der Tatrichter im 

Rahmen seiner Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Angaben einer Partei im Einzelfall auch 

dann Glauben schenken kann und darf, wenn diese ihre Richtigkeit nicht durch eines der formellen 

Beweismittel – auch nicht mittels Parteivernehmung nach § 448 ZPO, weil es an der erforderlichen 

Anfangswahrscheinlichkeit fehlt – beweisen kann. Dies gilt nach den Ausführungen des BGH selbst 

dann, wenn die Gegenseite für die Richtigkeit der gegenteiligen Behauptungen den Zeugenbeweis 

führen kann. Ferner hat der BGH entschieden, dass dann, wenn die erste Instanz ihre freie Überzeugung 

nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt hat, das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner 

Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Anhörung auseinandersetzen und diese nach § 141 ZPO 

ggf. selbst durchführen muss, wenn es ihr nicht folgen will. 

Hinweise: 

• Was soll eine Partei tun, wenn sie auf Erfüllung verklagt wird, obwohl sie die Leistung bereits erbracht 

hat, sie aber keine Zeugen, keine Urkunde und kein sonstiges Beweismittel hat? Sie kann zweierlei 

versuchen: (1) Im Rahmen der Parteivernehmung (§§ 445 ff. ZPO) den Sachverhalt dem Gericht vorzutragen 

– Beweismittel ist dann aber die Vernehmung des Gegners gem. § 445 Abs. 1 ZPO. (2) 

Schriftsätzlichen Vortrag und das persönliche Erscheinen vor Gericht, um die eigene Darstellung als 

Parteianhörung (vgl. § 141 Abs. 1 ZPO) einzubringen. 

• Die Vernehmung der Partei selbst kann nur das Gericht veranlassen (vgl. §§ 447, 448 ZPO), wenn „ein 

Anbewiesen sein“ –eine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit vorliegt oder eine sog. Vieraugensituation 

gegeben ist. 

• Verneint das Gericht die Anfangswahrscheinlichkeit muss dies den Anforderungen des § 286 ZPO 

entsprechend begründet werden. Das gilt in jeder Instanz. 


Gebührenrecht Fach 24, Seite 1659 

Gebührentipps 

Anwaltsgebühren 

Gebührentipps für Rechtsanwälte (III/2018) 

Von VorsRiLG a.D. HEINZ HANSENS, Berlin 

Inhalt 

I. Neues zur Aktenversendungspauschale 

1. Gesetzliche Regelung 

2. Abgeltungsbereich der Pauschale 

3. Begriff der Aktenversendung 

4. Versendung mehrerer Akten 

5. Kostenschuldner 

II. Unbekannter Aufenthalt des Antragsgegners 

im Vergütungsfestsetzungsverfahren 


2. Durchführung der Anhörung 

3. Keine Beibringungspflicht des Antragstellers 

4. Praktische Auswirkungen 

III. Einigungsgebühr bei Teilklagerücknahme 

und Teilanerkenntnis 


2. Form der Einigung 

3. Darlegung im Kostenfestsetzungsverfahren 

IV. Verjährung der PKH-Anwaltsvergütung 

1. Fall des Bayerischen LSG 

2. Verjährung des Vergütungsanspruchs 

3. Rechtsfolgen der Verjährung 

4. Auch Restanspruch verjährt 

5. Richtige Verfahrensweise des Gerichts 

V. Dokumentenpauschale für das Einscannen 

von Dokumenten 

1. Rechtslage bis 31.7.2013 

2. Rechtslage ab 1.8.2013 

3. Kritik an der Neuregelung 


I. Neues zur Aktenversendungspauschale 

Die Aktenversendungspauschale nach Nr. 9003 GKG KV oder Nr. 2003 FamGKG KV stellt zwar nur einen 

verhältnismäßig geringen Auslagenbetrag dar; jedoch fällt diese Pauschale in vielen Gerichtsverfahren 

an. Gleichwohl wenden die Gerichte den Auslagentatbestand nicht immer richtig an. 


Nach Nr. 9003 GKG KV und Nr. 2003 FamGKG KV fällt für die bei der Versendung von Akten auf Antrag 

anfallenden Auslagen an Transport- und Verpackungskosten je Sendung eine Pauschale i.H.v. 12 € an. 

Hinweise: 

• Dabei gilt nach der jeweiligen Anmerkung zu dieser Vorschrift die Hin- und Rücksendung der Akten 

durch Gerichte zusammen als eine einzige Sendung. 

• Nach § 28 Abs. 2 GKG, § 23 Abs. 2 FamGKG schuldet die Aktenversendungspauschale nur derjenige, der 

die Versendung der Akte beantragt hat. 

Die Aktenversendungspauschale gehört zu den gerichtlichen Auslagen. Dies ergibt sich bereits aus der 

Einordnung der gesetzlichen Vorschrift in den die Auslagen betreffenden Teil 9 GKG KV und Teil 2 FamGKG 

KV. Somit fällt die Aktenversendungspauschale auch dann an, wenn das gerichtliche Verfahren, in dem 

die Aktenversendung erfolgt, gebührenfrei ist, wie es gem. § 66 Abs. 8 S. 1 GKG für das Verfahren über die 


Fach 24, Seite 1660 



Erinnerung gegen den Gerichtskostenansatz gilt (s. Bay. LSG RVGreport 2018, 396 [HANSENS]). Die Gerichtsgebührenfreiheit 

schließt nämlich nicht aus, dass in dem betreffenden Verfahren gerichtliche 

Auslagen entstehen, zu denen auch die Aktenversendungspauschale gehört. 

2. Abgeltungsbereich der Pauschale 

Die Aktenversendungspauschale deckt ihrem Wortlaut nach nur die Auslagen für Transport- und 

Verpackungskosten des Gerichts ab. Demgegenüber lösen gerichtsinterne Kosten, wie etwa der 

personelle Aufwand für das Heraussuchen der Akten und deren Versandfertigmachung, die Aktenversendungspauschale 

nicht aus (Bay. LSG RVGreport 2018, 396 [HANSENS.]). 

3. Begriff der Aktenversendung 

Unter dem Begriff der Sendung versteht der allgemeine Sprachgebrauch die Lieferung der in einer mit 

der Anschrift des Empfängers versehenen Transportverpackung enthaltenen Gegenstände durch die 

Post oder einen anderen Transportdienstleister. Folglich ist es für den Anfall der Aktenversendungspauschale 

unerheblich, ob der Briefumschlag des Gerichts oder das von ihm versandte Paket eine oder 

mehrere Akten enthalten oder ob mehrere Akten zum gleichen Verfahren gehören (Bay. LSG a.a.O.). 

Der Begriff der Versendung bedeutet, dass die Akten tatsächlich an einen anderen Ort geschickt werden 

müssen (VOLPERT, in: BURHOFF/VOLPERT, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl., Teil A: „Gerichtskosten“ 

Rn 1115 ff.). Unter diesem „Ort“ ist jedoch nicht die Gemeinde zu verstehen, in der das die Akten führende 

Gericht seinen Sitz hat. Vielmehr liegt eine die Aktenversendungspauschale auslösende Versendung schon 

dann vor, wenn die Akten das Gerichtsgebäude verlassen und an einen außerhalb des Gerichtsgebäudes 

liegenden Ort zum Adressaten gebracht werden (OLG Koblenz RVGreport 2013, 328 [HANSENS] = zfs 2013, 

465 m. Anm. HANSENS = AGS 2014, 23; OLG Köln RVGreport 2015, 197 [BURHOFF] = AGS 2014, 513; OLG Celle 

AGS 2016, 224; HOWER NJW 2013, 2077). 

Beispiel: 

Der in Köln kanzleiansässige Verteidiger beantragt bei dem AG Köln, ihm die dort geführten Strafakten in sein Büro 

zu übersenden. 

Auch die Aktenversendung innerhalb der Stadt Köln löst die Aktenversendungspauschale nach Nr. 9003 

GKG KV aus (so AG Köln RVGreport 2018, 347 [BURHOFF]). Mit der Versendung haben nämlich die Akten das 

Gerichtsgebäude verlassen und sind an die Büroanschrift des Verteidigers versendet worden. Das AG Köln 

hat im Übrigen die somit angefallene Aktenversendungspauschale auch als erstattungsfähig angesehen. 

Dies hat das AG damit begründet, einem ortsansässigen Rechtsanwalt sei nicht zumutbar, das die Akten 

führende Gericht für jede Akteneinsicht persönlich aufzusuchen. Es wäre auch nicht für den Verteidiger 

kostengünstiger gewesen, die Akte auf der Geschäftsstelle einzusehen oder einen Boten zu schicken. Als 

weitere Begründung hat das AG Köln angeführt, es würde zu einer Ungleichbehandlung gegenüber einem 

nicht am Gerichtsort kanzleiansässigen Rechtsanwalt führen, wenn man die Erstattung der Aktenversendungspauschale 

bei einem ortsansässigen Anwalt verneinen würde. 

4. Versendung mehrerer Akten 

Schwierigkeiten haben die Gerichte bei der Berechnung der Aktenversendungspauschale häufig dann, 

wenn mehrere Akten versendet werden. Dabei sind folgende Sachverhalte zu unterscheiden. 

a) In einer Sendung 

Erhält derselbe Kostenschuldner von derselben Versendestelle – etwa von demselben Gericht – mehrere 

Akten in einer Sendung, fällt die Aktenversendungspauschale nach Nr. 9003 GKG KV nur einmal an. 

Hinweis: 

Dies gilt unabhängig davon, ob die mehreren Akten dasselbe Gerichtsverfahren betreffen oder – wie im Fall 

des Bay. LSG (RVGreport 2018, 396 [HANSENS]) – verschiedene Verfahren (BSG RVGreport 2015, 356 [HANSENS] 

= zfs 2015, 461 m. Anm. HANSENS = AGS 2015, 398; NK-GK/VOLPERT, 2.Aufl. 2017, Nr. 9003 GKG KV Rn 13). 




Nur wenn der Antragsteller ausdrücklich die Übersendung einzelner Aktenteile eines Verfahrens in 

gesonderten Teilsendungen beantragt, werden hierdurch mehrere „Sendungen“ veranlasst, so dass die 

Pauschale dann mehrfach anfällt (BSG a.a.O.). Wenn jedoch ein entsprechender Antrag auf 

Teillieferungen nicht vorliegt, so hängt es nicht von der Handhabung der Geschäftsstelle oder der 

Poststelle des Gerichts ab, ob im Einzelfall die Aktenversendungspauschale nur einmal oder mehrfach zu 

zahlen ist. Im Fall des BSG (a.a.O.) lagen Bestandteile der angeforderten Akten erst später vor, so dass 

das Gericht nacheinander zwei Sendungen gefertigt hatte. In diesem Fall hat das Gericht – so das BSG 

(a.a.O.) – die Übersendung erst nach Vorliegen aller angeforderten Akten zu veranlassen, so dass die 

Aktenversendungspauschale dann auch nur einmal anfällt. 

b) Folgen nicht beantragter Teillieferungen 

Beantragt der Antragsteller in einem Gerichtsverfahren die Übersendung sämtlicher Akten und Nebenakten 

und übersendet das Gericht diese in mehreren Teillieferungen (so der Fall des BSG a.a.O.) liegt eine 

unrichtige Sachbehandlung i.S.v. § 21 GKG bzw. § 20 FamGKG vor. Der Antragsteller ist danach so zu stellen, 

als wäre seinem Übersendungsersuchen nur mit einer einzigen Sendung nachgekommen worden. Es kann 

dann auch nur eine einzige Aktenversendungspauschale berechnet werden. Die für die weiteren Teillieferungen 

entstandenen weiteren Pauschalen bleiben dann wegen unrichtiger Sachbehandlung unerhoben. 

c) Übersendung in mehreren Paketen 

Sind die auf Antrag des Antragstellers zu übersendenden Gerichtsakten so zahlreich, dass sie weder vom 

Gewicht noch von ihrem Umfang in einem einzigen Paket übersendet werden können, so liegt 

gleichwohl nur eine Sendung i.S.v. Nr. 9003 GKG KV bzw. Nr. 2003 FamGKG KV vor. Auf die Anzahl der 

Pakete kommt es nämlich nicht an. Ebenso wenig ist entscheidend, ob die tatsächlichen Auslagen des 

Gerichts für die Transport- und Verpackungskosten durch die dann nur einmalig anzusetzende 

Aktenversendungspauschale i.H.v. 12 € abgegolten werden. Es handelt sich nämlich um eine Pauschale, 

die von der tatsächlich angefallenen Höhe der Transport- und Verpackungskosten unabhängig ist. 

d) Mehrere versendete Akten betreffen verschiedene Verfahren 

Beantragt der Rechtsanwalt, ihm in einer Sendung die Akten mehrerer – parallel geführter – Gerichtsverfahren 

zu übersenden, fällt auch in diesem Fall die Aktenversendungspauschale nur einmal an. Der 

Auslagenbetrag i.H.v. 12 € ist dann nach Vorbem. 9 Abs. 2 GKG KV bzw. Vorbem. 2 Abs. 2 FamGKG KV auf 

die mehreren Rechtssachen angemessen zu verteilen (Bay. LSG, RVGreport 2018, 396 [HANSENS]: Bei 

Versendung von Akten dreier Verfahren für jedes Verfahren 4 €). 

5. Kostenschuldner 

Jedenfalls seit der Entscheidung des BGH (RVGreport 2011, 215 [HANSENS] = zfs 2011, 402 m. Anm. HANSENS = 

AnwBl. 2011, 583; ebenso Bay. VGH RVGreport 2007, 399 [HANSENS] = AGS 2007, 539; OVG Hamburg RVGreport 

2006, 318 [HANSENS]; Bay. LSG, a.a.O.; LG Düsseldorf RVGreport 2018, 270 [HANSENS] = AGS 2018, 274) entspricht 

es allgemeiner Auffassung in der Rechtsprechung, dass Schuldner der Aktenversendungspauschale nur der 

Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigte, nicht aber sein Mandant ist. Nur der Rechtsanwalt selbst hat 

nämlich einen Anspruch darauf, dass ihm die Akten in seine Kanzlei übersandt werden. Dies hat zur Folge, dass 

es sich bei der von dem Rechtsanwalt persönlich geschuldeten Aktenversendungspauschale nicht um einen 

durchlaufenden Posten i.S.v. § 10 Abs. 6 UStG handelt, sondern die Pauschale nach § 10 Abs. 1 UStG der 

Umsatzsteuerpflicht unterliegt. Dies wird von den Gerichten nicht immer beachtet. 

II. Unbekannter Aufenthalt des Antragsgegners im Vergütungsfestsetzungsverfahren 

Das Vergütungsfestsetzungsverfahren gem. § 11 RVG ist ein verhältnismäßig schnelles, einfaches und 

kostengünstiges Verfahren, das es dem Rechtsanwalt ermöglicht, seinen Vergütungsanspruch gegenüber 

dem Auftraggeber zu titulieren. Dabei können im Zusammenhang mit der Anhörung des Antragsgegners 

– das ist in den allermeisten Fällen der Auftraggeber des Rechtsanwalts – praktische Probleme entstehen. 


Gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 RVG wird die dort näher beschriebene gesetzliche Vergütung des Rechtsanwalts 

auf Antrag des Anwalts oder des Auftraggebers durch das Gericht des ersten Rechtszugs festgesetzt. 





Gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 RVG sind die Beteiligten zu hören. Diese Anhörung ist Ausdruck der verfassungsrechtlichen 

Garantie des Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs. 

Hinweis: 

Sie betrifft in der Praxis allein den Antragsgegner, da ja der Antragsteller seinen eigenen Vergütungsfestsetzungsantrag 

kennt. Nur wenn der Antragsgegner Einwendungen erhebt, ist hierzu im Regelfall der 

Antragsteller zu hören. 

2. Durchführung der Anhörung 

Die Regelung in § 11 Abs. 2 S. 2 RVG ist hinsichtlich der Form der Anhörung neutral. Deshalb kann die 

Anhörung in der Praxis auf unterschiedliche Weise erfolgen. 

a) Grundsätzlich formlose Anhörung 

Im Regelfall reicht eine formlose Anhörung aus (HANSENS, in: HANSENS/N. SCHNEIDER, Formularbuch Anwaltsvergütung 

im Zivilrecht, Teil 3 Rn 82; AnwK-RVG/N. SCHNEIDER, RVG, 8. Aufl. 2017, § 11 Rn 176). Somit ist die 

Zustellung des Festsetzungsantrags nicht vorgeschrieben, sie ist jedoch in Zweifelsfällen vorzunehmen 

(AnwK-RVG/N. SCHNEIDER, a.a.O., § 11 Rn 176; VON EICKEN/DÖRNDORFER, Die Kostenfestsetzung, 23. Aufl. 2018, 

I Rn 124 [die hierfür herangezogene Entscheidung des BVerfG NJW 2006, 2248 = FamRZ 2006, 763 betrifft 

allerdings die Zustellung im Klageverfahren nach § 495a ZPO]). Wird der Vergütungsfestsetzungsantrag 

dem Antragsgegner lediglich mit einfachem Brief übersandt, ist es nämlich unsicher, ob das gerichtliche 

Schreiben den Antragsgegner überhaupt erreicht hat und ihm damit das rechtliche Gehör ausreichend 

gewährt wurde (OLG Frankfurt JurBüro 1983, 1517). 

b) Förmliche Zustellung 

Die Frage, ob die Übersendung des Anhörungsschreibens mit einfachem Brief genügt oder eine förmliche 

Zustellung erforderlich ist, hat der mit dem Vergütungsfestsetzungsverfahren befasste Urkundsbeamte 

der Geschäftsstelle (UdG) oder Rechtspfleger nach eigenem Ermessen zu entscheiden. Ist der Antragsgegner 

lediglich mit einfachem Brief angehört worden und kann unter dieser Anschrift der dann 

ergehende Vergütungsfestsetzungsbeschluss nicht zugestellt werden, so ist meist zu vermuten, dass das 

Anhörungsschreiben den Antragsgegner nicht erreicht hat. In einem solchen Fall muss deshalb zuvor die 

Anhörung – ggf. durch öffentliche Zustellung – wiederholt werden. Erst nach Ablauf der eingeräumten 

Stellungnahmefrist kann dann der Vergütungsfestsetzungsbeschluss zugestellt werden. 

Dass eine förmliche Zustellung der Anhörung erforderlich ist, kann sich auch aus der Art des gerichtlichen 

Verfahrens, für das die Vergütung festgesetzt werden soll, ergeben. Insbesondere in asylrechtlichen 

Verfahren ändert sich die Anschrift des jeweiligen Klägers/Antragstellers recht häufig. Deshalb kann sich 

das Gericht nicht sicher sein, dass die in diesem Verfahren mitgeteilte Anschrift des späteren 

Antragsgegners auch noch in dem nachfolgenden Vergütungsfestsetzungsverfahren zutrifft. Auch ein 

großer zeitlicher Abstand zwischen der Beendigung des Ausgangsverfahrens und dem dann betriebenen 

Vergütungsfestsetzungsverfahren kann die Annahme rechtfertigen, die in den Akten vermerkte Anschrift 

des Antragsgegners sei nicht mehr aktuell. In einem solchen Fall muss sich der mit dem Vergütungsfestsetzungsantrag 

befasste Rechtspfleger oder UdG der Geschäftsstelle des Zugangs des Anhörungsschreibens 

versichern. Dabei bietet nur ein Nachweis der Zustellung verlässlich Auskunft. Somit muss das 

Gericht über eine Anschrift verfügen, an der dem jeweiligen Antragsgegner das Anhörungsschreiben 

übergeben (§ 177 ZPO) oder im Wege der Ersatzzustellung zugestellt werden kann (§§ 178, 180, 181 ZPO). 

c) Öffentliche Zustellung 

Ist die Anschrift des Antragsgegners unbekannt oder kann sie nicht ermittelt werden, hat die Anhörung 

des Antragsgegners im Wege der öffentlichen Zustellung zu erfolgen (OLG Hamburg JurBüro 1976, 60; 

LG Berlin NJW 1959, 1374; VG Hannover RVGreport 2018, 410 [HANSENS]; GEROLD/SCHMIDT/MÜLLER-RABE, RVG, 

23. Aufl., § 11 Rn 223; BISCHOF/JUNGBAUER, RVG, 8. Aufl. 2018, § 11 Rn 42; AnwK-RVG/N. SCHNEIDER, a.a.O., § 11 

Rn 176; a.A. LG Bielefeld NJW 1960, 1817; 1961, 148). 




3. Keine Beibringungspflicht des Antragstellers 

In der Praxis stellt sich immer wieder die Frage, ob im Vergütungsfestsetzungsverfahren der Antragsteller 

– im Regelfall also der Rechtsanwalt – dem Gericht auch die aktuelle Anschrift des Antragsgegners 

mitteilen muss und ob er dann, wenn sich diese Anschrift als nicht mehr zutreffend erweist, 

hinsichtlich der aktuellen Anschrift eigene Ermittlungen anstellen muss. In der Praxis wird der den 

Vergütungsfestsetzungsantrag stellende Rechtsanwalt dem Gericht im eigenen Interesse die Anschrift 

mitteilen, die ihm selbst bekannt ist. Ist diese Anschrift jedoch nicht (mehr) zutreffend, stellt sich die 

Frage, ob der Rechtsanwalt die neue Anschrift des Antragsgegners selbst ermitteln muss. 

a) Beibringungsgrundsatz 

Bei dem Vergütungsfestsetzungsverfahren gem. § 11 RVG handelt es sich um ein Verfahren, das auf 

Betreiben des Antragstellers durchgeführt wird. Deshalb unterliegt dieses Verfahren dem Beibringungsgrundsatz. 

Nach diesem Grundsatz hat der Antragsteller die Tatsachen vorzutragen, aus denen er 

seinen Anspruch auf Vergütung herleitet. Dabei hat der Antragsteller auch glaubhaft zu machen, dass 

die geltend gemachten Gebühren und Auslagen angefallen sind. Dieser Beibringungsgrundsatz betrifft 

somit die anspruchsbegründenden Tatsachen. Zu diesen anspruchsbegründenden Tatsachen gehört 

jedoch nicht die aktuelle Anschrift des Antragsgegners (VG Hannover RVGreport 2018, 410 [HANSENS]). 

b) Ermittlungspflicht des Gerichts 

Da die in § 11 Abs. 2 S. 2 RVG geregelte Anhörung des Antragsgegners Ausdruck der verfassungsrechtlichen 

Garantie des Art. 103 Abs. 1 GG auf rechtliches Gehör ist, obliegt die Anhörung dem Gericht. Somit hat das 

Gericht eine eigene Verpflichtung, die aktuelle Anschrift des Antragsgegners zu ermitteln (VG Hannover 

a.a.O.; OLG Hamburg MDR 1976, 324; LG Braunschweig Rpfleger 2012, 568 für die Zustellung im Zwangsversteigerungsverfahren). 

Dieser prozessualen Pflicht kann das mit dem Vergütungsfestsetzungsverfahren 

befasste Gericht nur genügen, wenn es die aktuelle Anschrift, unter der der Antragsgegner erreichbar ist, 

durch Einholung von Auskünften bei Behörden oder Privatpersonen oder durch Einsichtnahme in Register 

ermittelt oder zumindest entsprechende Ermittlungsversuche anstellt. Diese prozessuale Verpflichtung des 

Gerichts kann nach der zutreffenden Auffassung des VG Hannover (a.a.O.) nicht auf den Antragsteller 

verlagert werden. Denn das Gericht hat im Vergütungsfestsetzungsverfahren dem Antragsgegner die 

Möglichkeit zu einer vorherigen Stellungnahme auch dann offenzuhalten, wenn der Antragsteller die 

Anschrift des Antragsgegners nicht kennt (OLG Hamburg MDR 1976, 324). 


Kann der den Vergütungsfestsetzungsantrag stellende Rechtsanwalt die aktuelle Anschrift des Antragsgegners 

nicht mitteilen oder erweist sich die von ihm mitgeteilte Anschrift als unzutreffend, so hat das Gericht 

eigene Ermittlungen zu einer aktuellen Anschrift des Antragsgegners anzustellen, unter der ihm ein Anhörungsschreiben 

übermittelt werden kann. Dies schließt zwar nicht aus, dass das Gericht den Antragsteller dazu 

befragt, ob ihm etwa eine neuere Anschrift des Antragsgegners bekannt ist oder ob er Anhaltspunkte dafür 

hat, unter welcher Anschrift der Antragsgegner postalisch möglicherweise zu erreichen ist. Der Antragsteller 

ist jedoch nicht verpflichtet, eigene Ermittlungen hinsichtlich der Anschrift des Antragsgegners anzustellen. 

Somit hat das Gericht beispielsweise – ausgehend von der letzten bekannten Adresse des Antragsgegners 

– eine Auskunft aus dem Einwohnermelderegister einzuholen oder ggf. aus den Gerichtsakten 

bekannte Angehörige des Antragsgegners um Mitteilung der aktuellen Anschrift zu bitten. Haben diese 

Ermittlungen des Gerichts keinen Erfolg, so hat das Gericht unter den Voraussetzungen des § 185 ZPO 

das Anhörungsschreiben dem Antragsgegner öffentlich zuzustellen. Nach dem auf diese Weise 

fingierten Zugang des Anhörungsschreibens durch öffentliche Zustellung hat der Rechtspfleger/UdG 

den Vergütungsfestsetzungsbeschluss dem Antragsgegner ebenfalls öffentlich zuzustellen. 

Hinweis: 

In manchen Fällen hat der Antragsgegner einen neuen Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigten. Dies kann 

insbesondere dann gegeben sein, wenn sich der Auftrag des – das Vergütungsfestsetzungsverfahren betreibenden 

– Rechtsanwalts durch Kündigung erledigt hat, bevor das entsprechende Gerichtsverfahren beendet ist 





und der Auftraggeber einen neuen Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigten bestellt hat. In einem solchen Fall 

kommt eine Zustellung der Anhörung und später auch des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses an diesen neuen 

Rechtsanwalt allerdings nur dann in Betracht, wenn das Gericht konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass sich die 

Prozessvollmacht des neuen Anwalts auch auf das Vergütungsfestsetzungsverfahren erstreckt (s. OLG München 

– 11. ZS – JurBüro 1984, 394 m. Anm. MÜMMLER =Rpfleger 1984, 74; a.A. OLG München – 4. FamS – Rpfleger 1980, 

158: Zustellung auch an den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten möglich). 

III. Einigungsgebühr bei Teilklagerücknahme und Teilanerkenntnis 

Im Regelfall fällt dem Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigten die Einigungsgebühr an, wenn er 

an dem Abschluss eines vor Gericht geschlossenen Einigungsvertrags, der vielfach aufgrund eines 

gegenseitigen Nachgebens zustande gekommen ist und deshalb auch einen Vergleichsvertrag i.S.v. § 779 

Abs. 1 BGB darstellt, mitwirkt. In der Praxis kommen aber auch Fallgestaltungen vor, in denen es nicht so 

eindeutig ist, ob ein solcher Einigungsvertrag geschlossen wurde. 


Nach Absatz 1 Nr. 1 der Anm. zu Nr. 1000 VV RVG entsteht die Einigungsgebühr für die Mitwirkung beim 

Abschluss eines Vertrags, durch den der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis beseitigt 

wird. Ein für den Vergleich nach § 779 Abs. 1 BGB und für die frühere Vergleichsgebühr nach § 23 Abs. 1 

BRAGO erforderliches gegenseitiges Nachgeben der Vertragsparteien setzt die Einigungsgebühr nicht 

voraus. Die Einigungsgebühr entsteht nur dann nicht, wenn sich der Vertrag ausschließlich auf ein 

Anerkenntnis oder einen Verzicht beschränkt. 

2. Form der Einigung 

Der Anfall der Einigungsgebühr erfordert somit nicht zwingend den Abschluss eines Vergleichsvertrags 

i.S.v. § 779 BGB. Ebenso wenig ist die Protokollierung eines als Vollstreckungstitel tauglichen Vergleichs 

nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO notwendig (s. BGH RVGreport 2007, 275 [HANSENS] = zfs 2007, 469 m. Anm. 

HANSENS = AGS 2007, 366; Thür. OLG RVGreport 2017, 139 [HANSENS]; OLG Frankfurt RVGreport 2018, 419 

[HANSENS] = JurBüro 2018, 465). Vielmehr kann der Einigungsvertrag auch stillschweigend geschlossen 

werden. Er ist auch nicht formbedürftig. Dabei muss jedoch Folgendes beachtet werden: 

a) Abgabe einseitiger Erklärungen 

Geben die Prozessbevollmächtigten der Parteien (in der mündlichen Verhandlung) einseitige Erklärungen 

ab, führt dies im Regelfall noch nicht zum Anfall einer Einigungsgebühr. Dies gilt insbesondere für den Fall, 

dass die Prozessbevollmächtigen ihre jeweiligen Prozesshandlungen unabhängig von der Erklärung der 

anderen Partei bzw. ihres Rechtsanwalts vorgenommen haben. Regelbeispiel hierfür sind die Erklärungen 

im Zusammenhang mit der Hauptsacheerledigung. Die Abgabe der – auch übereinstimmenden – 

Erklärungen der Prozessbevollmächtigten der Parteien, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, löst 

deshalb für sich genommen noch keine Einigungsgebühr aus (s. OLG Köln RVGreport 2015, 370 [HANSENS]; 

OLG Hamm AGS 2014, 166; SG Frankfurt RVGreport 2013, 469 [HANSENS). 

b) Einigungsvertrag 

Demgegenüber kann eine Einigungsgebühr dann entstehen, wenn den Prozesserklärungen der Parteien ein 

Einigungsvertrag zugrunde liegt (s. OLG Köln RVGreport 2007, 66 [HANSENS] = JurBüro 2006, 588; Bay. VGH 

RVGreport 2008, 385 [HANSENS]; OLG Stuttgart RVGreport 2011, 178 [HANSENS] = AGS 2012, 128). Dies erfordert 

somit, dass die Prozessbevollmächtigten der Parteien einen Einigungsvertrag geschlossen haben (s. KG 

RVGreport 2005, 424 [HANSENS]). 

c) Teilanerkenntnis und Teilklagerücknahme 

Unter Beachtung dieser Ausführungen kann die Einigungsgebühr auch dann anfallen, wenn die Klage teilweise 

anerkannt und zum anderen Teil zurückgenommen wurde. Dies setzt voraus, dass diese Art der Verfahrenserledigung 

zwischen den Parteien vereinbart worden ist und es sich deshalb nicht um die Vornahme von 

Prozesshandlungen unabhängig von der Erklärung der anderen Partei handelt (s. OLG Stuttgart RVGreport 

2011, 178 [HANSENS] = AGS 2012, 128: OLG Frankfurt RVGreport 2018, 419 [HANSENS] = JurBüro 2018, 465). 




3. Darlegung im Kostenfestsetzungsverfahren 

Nur kurze Zeit nach Inkrafttreten des RVG hatte der BGH die Auffassung vertreten, für die Festsetzung 

der Einigungsgebühr nach Nr. 1000 VV RVG sei der Abschluss eines Vergleichs i.S.v. § 779 BGB und die 

Protokollierung eines als Vollstreckungstitel tauglichen Vergleichs nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO 

erforderlich (BGH RVGreport 2006, 234 [HANSENS] = AGS 2006, 403 m. Anm. N. SCHNEIDER). Kurze Zeit 

später hat der BGH seinen Fehler erkannt und festgestellt, dass es für die Festsetzung einer 

Einigungsgebühr genüge, wenn glaubhaft gemacht werde, dass die Parteien eine Vereinbarung i.S.v. 

Abs. 1 S. 1 der Anm. zu Nr. 1000 VV RVG geschlossen haben. Somit sei die Protokollierung eines als 

Vollstreckungstitel tauglichen Vergleichs gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht erforderlich (so BGH 

RVGreport 2007, 275 [HANSENS] = zfs 2007, 469 m. Anm. HANSENS = AGS 2007, 366). Diese – richtige – 

Auffassung hat sich in der Praxis und in der Rechtsprechung seitdem durchgesetzt. 

Dass einer Verfahrensbeendigung – etwa durch Teilklagerücknahme und Teilanerkenntnis – eine Vereinbarung 

der Parteien zugrunde liegt, ist den Gerichtsakten im Regelfall nicht zu entnehmen. Deshalb 

muss von der erstattungsberechtigten Partei vorgetragen und vom Gericht festgestellt werden dass die 

Erklärungen der Prozessbevollmächtigten ihre Grundlage in einem Einigungsvertrag gehabt haben. Dies 

wird in der Praxis jedoch nicht immer beachtet (s. Thür. OLG RVGreport 2017, 139 [HANSENS]; OLG Köln 

RVGreport 2016, 463 [HANSENS]). Folglich hat die erstattungsberechtigte Partei den Abschluss eines 

entsprechenden Einigungsvertrags im Kostenfestsetzungsverfahren darzulegen und im Streitfall gem. § 104 

Abs. 2 S. 1 ZPO glaubhaft zu machen (OLG Frankfurt RVGreport 2018, 419 [HANSENS] = Jur Büro 2018, 465). 

Praxishinweis (Einigungsvertrag wurde geschlossen): 

Haben die Parteien vor Abgabe verfahrensbeendender Erklärungen tatsächlich einen Einigungsvertrag 

geschlossen, aber keinen gerichtlichen Vergleich protokollieren lassen, so empfiehlt es sich, in der Sitzungsniederschrift 

einen entsprechenden Vermerk über die vertragliche Einigung der Parteien aufnehmen 

zu lassen oder einen entsprechenden Schriftsatz mit etwa folgendem Wortlaut einzureichen: 

„Die Parteien haben hinsichtlich der Erledigung des Rechtsstreits folgende Vereinbarung geschlossen: Der Kläger 

nimmt die Klage hinsichtlich der Klageanträge zu 3 und 4 zurück. Der Beklagte erkennt die Klage im Übrigen an 

und übernimmt die gesamten Kosten des Rechtsstreits.“ 

Dies lässt sich in der Praxis naturgemäß nicht immer verwirklichen. Denn bei solchen Formulierungen 

merkt auch der Prozessbevollmächtigte des Beklagten, dass sein Mandant die Erstattung der Einigungsgebühr 

nicht wird vermeiden können. Werden hingegen lediglich die verfahrensrechtlichen Erklärungen 

abgegeben, so hat der Beklagte noch die Chance, dass der Kläger einen diesen Erklärungen zugrunde 

liegenden Einigungsvertrag im Kostenfestsetzungsverfahren nicht darlegen und glaubhaft machen kann. 

Praxishinweis (kein Einigungsvertrag geschlossen): 

Ist hingegen kein Einungsvertrag geschlossen worden, so sollten die Anwälte auf die Aufnahme eines entsprechenden 

Vermerks in der Sitzungsniederschrift drängen oder vorab entsprechende Schriftsätze bei 

Gericht einreichen. Diese könnten etwa folgenden Inhalt haben: „Ohne vorherigen Abschluss eines Einigungsvertrags 

geben die Parteien folgende Prozesserklärungen ab: Der Kläger nimmt die Klage hinsichtlich der Klageanträge zu 

3 und 4 zurück. Der Beklagte erkennt die Klage im Übrigen an und übernimmt die gesamten Kosten des Rechtsstreits.“ 

Dann steht für das Kostenfestsetzungsverfahren und im Übrigen auch im Verhältnis zum eigenen Mandanten 

fest, dass die Anwälte einen Einigungsvertrag auch nicht stillschweigend geschlossen haben und 

ihnen damit auch keine Einigungsgebühr angefallen ist. 

IV. Verjährung der PKH-Anwaltsvergütung 

Im Regelfall ist dem im Wege der Prozesskostenhilfe (PKH) beigeordneten Rechtsanwalt daran gelegen, 

seinen fälligen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse möglichst zeitnah zu realisieren. Dies gelingt in 

der Praxis häufig nicht, weil – insbesondere bei vielen Sozialgerichten – die Bearbeitungszeiten für die Ent- 





scheidung über einen Festsetzungsantrag des PKH-Anwalts recht lang sind. In dem vom Bay. LSG 

(RVGreport 2018, 332 [HANSENS]) entschiedenen Fall lag jedoch die Verzögerung an dem Verhalten der 

beigeordneten Rechtsanwältin. 

1. Fall des Bayerischen LSG 

In jenem Fall hatte das SG Landshut der Klägerin für den dort anhängigen Rechtsstreit durch Beschluss 

vom 3.3.2008 PKH unter Beiordnung ihrer Prozessbevollmächtigten bewilligt. Der Rechtsstreit endete 

durch den am 26.11.2008 in mündlicher Verhandlung geschlossenen Vergleich. Erst am 17.2.2015 beantragte 

die der Klägerin beigeordnete Rechtsanwältin, die ihr aus der Staatskasse zu zahlende Vergütung 

auf 785,40 € festzusetzen. Unter dem 23.2.2015 wies der UdG die Rechtsanwältin mit kurzer Begründung 

darauf hin, dem Antrag könne nur in Höhe eines Betrags von 690,20 € entsprochen werden. 

Dementsprechend hat der UdG unter dem unrichtigen Datum vom 23.2.2015 nur einen Vergütungsbetrag 

i.H.v. 690,20 € festgesetzt und den Betrag zur Zahlung auf das Konto der Rechtsanwältin angewiesen. 

Mit der hiergegen gerichteten Erinnerung vom 11.3.2015 hat die Staatskasse die Einrede der Verjährung 

erhoben und geltend gemacht, die Anwältin müsse die zu Unrecht ausgezahlte Vergütung zurückzahlen. 

Das SG Landshut hat auf diese Erinnerung der Einrede stattgeben, die Festsetzung vom 23.2.2015 

wegen Verjährung aufgehoben und die Vergütung der Rechtsanwältin auf 0 € festgesetzt. Gleichzeitig 

hat das SG die Rechtsanwältin zur Rückerstattung der gezahlten Vergütung i.H.v. 690,20 € verpflichtet. 

Hiergegen hat die Rechtsanwältin Beschwerde eingelegt. Außerdem hat sie im Beschwerdeverfahren den 

seinerzeit nicht ausgezahlten Differenzbetrag i.H.v. (785,40 €–690,20 € =) 95,20 € geltend gemacht. 

Letzteres hat die Rechtsanwältin damit begründet, der Betrag sei seinerzeit nicht festgesetzt worden, so 

dass sich auch die Einrede der Verjährung nicht hierauf beziehen könne. Die Beschwerde der Anwältin hatte 

beim Bay. LSG überwiegend Erfolg. 

2. Verjährung des Vergütungsanspruchs 

Das Bay. LSG (RVGreport 2018, 332 [HANSENS]) hat zunächst die Auffassung der Vorinstanz geteilt, der Vergütungsanspruch 

der beigeordneten Rechtsanwältin gegen die Staatskasse sei verjährt. Der Vergütungsanspruch 

sei nämlich mit Abschluss des den Rechtsstreit beendenden und wirksamen Vergleichs vom 

26.11.2008 an diesem Tag gem. § 8 Abs. 1 RVG fällig geworden. Er unterliege gem. § 195 BGB der regelmäßigen 

Verjährungsfrist von drei Jahren. Diese Verjährungsfrist beginne mit dem Schluss des Jahres, in dem 

der Anspruch entstanden sei, somit am 31.12.2008. Somit sei der Vergütungsanspruch der Anwältin zum 

1.1.2012 verjährt. Ihren Festsetzungsantrag hatte die Rechtsanwältin jedoch erst am 17.2.2015 eingereicht. 

3. Rechtsfolgen der Verjährung 

Das Bay. LSG hat darauf hingewiesen, dass die Rechtsfolgen der Verjährung in § 214 BGB geregelt seien. 

Danach sei der Schuldner gem. § 214 Abs. 1 BGB nach Eintritt der Verjährung berechtigt, seine Leistung zu 

verweigern. Allerdings bleibe die verjährte Forderung erfüllbar. Es bestehe somit lediglich ein dauerndes 

Leistungsverweigerungsrecht. Gemäß § 214 Abs. 2 BGB könne das zur Befriedigung eines verjährten 

Anspruchs Geleistete nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet 

worden sei. Ein solcher Fall hat hier nach Auffassung des Bay. LSG vorgelegen. Der UdG des SG Landshut 

habe nämlich trotz Verjährung des Vergütungsanspruchs den am 23.2.2015 festgesetzten Betrag zur 

Auszahlung angewiesen. Diese Auszahlung sei auch erfolgt. Dass die Auszahlung in Unkenntnis der 

Verjährung getätigt wurde, ist nach Auffassung des Bay. LSG nach der Bestimmung des § 214 Abs. 2 BGB 

ohne Belang. Dies führte im entschiedenen Fall dazu, dass eine Rückforderung des ausgezahlten 

Vergütungsanspruchs i.H.v. 690,20 € von der Rechtsanwältin nicht zulässig war. 

4. Auch Restanspruch verjährt 

Der bei der Festsetzung vom 23.2.2015 unberücksichtigt gebliebene Betrag von 95,20 € brutto ist nach 

den weiteren Ausführungen des Bay. LSG ebenfalls verjährt. Die am 11.3.2015 von der Staatskasse 

erhobene Verjährungseinrede habe sich nämlich auf den gesamten mit Festsetzungsantrag vom 

17.2.2015 von der Rechtsanwältin geltend gemachten Vergütungsbetrag i.H.v. ursprünglich 785,40 € 

bezogen und nicht nur auf die letztlich festgesetzten 690,20 €. 

1324 ZAP Nr. 24 19.12.2018



5. Richtige Verfahrensweise des Gerichts 

Obwohl es im Büro der beigeordneten Rechtsanwältin nach Eintritt der Fälligkeit der Anwaltsvergütung 

am 26.11.2008 versäumt worden war, den Anspruch auf Festsetzung der PKH-Anwaltsvergütung 

rechtzeitig geltend zu machen, hatte die Anwältin im Fall des Bay. LSG Glück. Denn auch bei der 

Staatskasse ist nicht alles so gelaufen, wie es eigentlich hätte sein sollen. 

Dem mit dem Festsetzungsantrag der Rechtsanwältin vom 17.2.2015 befassten UdG hätte es eigentlich 

auffallen müssen, dass der Ausgangsprozess zu diesem Zeitpunkt schon lange Zeit beendet war. In 

diesem Zusammenhang hätte ihm der Gedanke kommen können, dass die Vergütungsforderung der 

Rechtsanwältin verjährt sein könnte. Dementsprechend hätte der UdG die Akte vor der Entscheidung 

über den Festsetzungsantrag dem Bezirksrevisor vorlegen müssen. Dies ergibt sich aus der weitgehend 

bundeseinheitlichen Allgemeinen Verfügung der jeweiligen Landesjustizminister, veröffentlicht als 

„Verwaltungsvorschrift über die Festsetzung der aus der Staatskasse zu gewährenden Vergütung – 

VwV Vergütungsfestsetzung“ (Abdruck bei HARTMANN, KostG, 48. Aufl. 2018, S. 1292 ff.). 

Nach 1.2.2 VwV Vergütungsfestsetzung hat der UdG vor seiner Entscheidung über den Festsetzungsantrag 

die Akten mit einem entsprechenden Hinweis der Vertretung der Staatskasse vorzulegen. Soll 

nach Auffassung des Vertreters der Staatskasse die Verjährungseinrede erhoben werden, so hat dieser 

nach Nr. 1.4.4 VwV Vergütungsfestsetzung hierzu die Einwilligung des ihm unmittelbar vorgesetzten 

Präsidenten des betreffenden Gerichts einzuholen. Bei der Entscheidung darüber, ob die Verjährungseinrede 

erhoben wird, hat die Staatskasse sowohl die Belange des beigeordneten Rechtsanwalts als 

auch die der bedürftigen Partei angemessen zu berücksichtigen (OLG Frankfurt JurBüro 1988, 1010; 

AnwBl 1992, 1210 m. Anm. HERGET). Der Bezirksrevisor hat dann nach pflichtgemäßem Ermessen zu 

entscheiden, ob er sich für die Staatskasse auf die Einrede der Verjährung beruft (vgl. OLG München 

JurBüro 1984, 1830; OLG Celle JurBüro 1983, 699; OLG Frankfurt JurBüro 1988, 1010) oder nicht. 

Hat die Staatskasse die Einrede der Verjährung nicht erhoben, so hat der UdG dies nach 1.2.2 S. 2 VwV 

Vergütungsfestsetzung auf dem Formular, auf dem er die Festsetzung vornimmt, zu vermerken. Von 

dieser Verfahrensweise ist der UdG des SG Landshut hier abgewichen. 

Hinweis: 

Diese Verfahrensweise sollte auch jeder Rechtsanwalt kennen. Er kann im Falle der Verjährung seines 

Vergütungsanspruchs gegen die Staatskasse dem Bezirksrevisor Umstände vortragen, die zur Verjährung 

geführt haben. Mit einigem Glück führt dieses Vorbringen dazu, dass der Bezirksrevisor in Ausübung des 

ihm eingeräumten Ermessens die Einrede der Verjährung nicht erhebt. 

V. Dokumentenpauschale für das Einscannen von Dokumenten 

In der anwaltlichen Praxis werden Dokumente – meist der Inhalt von Gerichts- oder Verwaltungsakten 

– häufig nur eingescannt und elektronisch gespeichert und ggf. verarbeitet, ohne dass ein Ausdruck auf 

Papier erfolgt. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob dem Rechtsanwalt die Dokumentenpauschale 

nach Nr. 7000 Nr. 1a) VV RVG anfällt. 

1. Rechtslage bis 31.7.2013 

Bis zum Inkrafttreten des 2. KostRMoG entsprach es weitgehend der einhelligen Auffassung in der 

Rechtsprechung, dass die Dokumentenpauschale auch für das bloße Einscannen von Dokumenten 

anfällt, ohne dass es hierfür auch eines Ausdrucks auf Papier bedarf (s. OLG Bamberg RVGreport 2006, 

354 [HANSENS] = AGS 2006, 432; Bay. LSG RVGreport 2013, 153 [HANSENS] = AGS 2013, 121; LG Dortmund 

RVGreport 2010, 108 [HANSENS] = zfs 2010, 103 m. Anm. HANSENS = AGS 2010, 125; LG Kleve RVGreport 

2012, 31 [HANSENS] = AGS 2012, 64; a.A. SG Dortmund AGS 2010, 3). 

2. Rechtslage ab 1.8.2013 

Mit Wirkung zum 1.8.2013 hat der Gesetzgeber diesen Auslagentatbestand neu formuliert und dies wie 

folgt in der Gesetzesbegründung zum 2. KostRMoG (BR-Drucks 517/12, S. 444) begründet. Zu der dort 





geregelten Neufassung der Nr. 7000 VV RVG heißt es: „Wegen der Änderung des Begriffs ‚Ablichtung‘ in 

‚Kopie‘ wird auf die Begründung zu Art. 1 § 11 GNotKG-E Bezug genommen.“ 

Zu § 11 GNotKG heißt es: „Der Entwurf sieht im gesamten Gerichts- und Notarkostengesetz die Verwendung des 

Begriffs ‚Kopie‘ anstelle des Begriffs ‚Ablichtung‘ vor. Grund der Änderung ist – neben der Einführung einer heute 

gebräuchlicheren Bezeichnung – die Vermeidung von Missverständnissen bei der Erstellung von elektronischen 

Dokumenten (Scans). Da auch beim Scannen in der Regel das Papierdokument ‚abgelichtet‘ wird, wird zum Teil 

unter dem Begriff der ‚Ablichtung‘ auch ein eingescanntes Dokument verstanden. Nunmehr soll klargestellt werden, 

dass es sich hierbei gerade nicht um Ablichtungen im Sinne des geltenden Rechts und damit auch nicht um Kopien 

im Sinne des Gerichts- und Notarkostengesetzes handelt. Kopie im Sinne des Kostenrechts ist die Reproduktion 

einer Vorlage auf einem körperlichen Gegenstand, beispielsweise Papier, Karton oder Folie." 

Aufgrund dieser Neuregelung der Nr. 7000 VV RVG durch das 2. KostRMoG sind sowohl Rechtsprechung 

als auch Literatur „umgeschwenkt“. Nach allgemeiner Auffassung löst das bloße Einscannen 

von Dokumenten nunmehr keine Dokumentenpauschale aus (KG RVGreport 2015, 464 [BURHOFF] = zfs 

2015, 705 m. Anm. HANSENS = AGS 2015, 569; LSG Niedersachsen-Bremen AGS 2017, 329; Bay. LSG 

RVGreport 2018, 460 [HANSENS.]; GEROLD/SCHMIDT/MÜLLER-RABE, RVG, 23. Aufl. 2017, Nr. 7000 VV RVG Rn 15; 

AnwK-RVG/VOLPERT, 8. Aufl. 2017, Nr. 7000 VV RVG Rn 24 ff.). Gegenteiliger Auffassung in der 

Kommentarliteratur ist – soweit ersichtlich – allein HARTMANN (KostG, 48. Aufl. 2018, Nr. 7000 VV RVG 

Rn 4), der sich allerdings teilweise auf überholte Rechtsprechung bezieht. 

3. Kritik an der Neuregelung 

In der übrigen Literatur wird teilweise bezweifelt, ob der Gesetzgeber in der vorstehend wiedergegebenen 

Gesetzesbegründung (s. oben 2.) mit der Verweisung auf die Begründung zu § 11 GNotKG 

tatsächlich in vollem Umfang eine Verweisung auch für die anwaltliche Dokumentenpauschale 

beabsichtigt habe (s. KLÜSENER JurBüro 2016, 2; MEYER JurBüro 2014, 127; RECKIN AnwBl 2015, 59). Dabei 

wird darauf verwiesen, der Gesetzgeber hätte eine inhaltliche Änderung bei der Dokumentenpauschale 

nach Nr. 7000 VV RVG direkt bei den Motiven zur anwaltlichen Dokumentenpauschale selbst zum 

Ausdruck bringen müssen. Außerdem seien keine plausiblen Gründe für eine unterschiedliche 

Behandlung der Kopie einerseits und des Einscannens andererseits ersichtlich (KLÜSENER JurBüro 2016, 

2 und auch das Bay. LSG a.a.O.). Auch das für das RVG zuständige Referat im BMJV ist sich wohl nicht 

sicher, ob die Erwägungen des Gesetzgebers zu § 11 GNotKG auch für die anwaltliche Dokumentenpauschale 

gelten sollen. Ferner haben sich der DAV und die BRAK in ihrem gemeinsamen Katalog zur 

Änderung, Ergänzung und Klarstellung des RVG (s. hierzu HANSENS RVGreport 2018, 202 ff.) dafür 

ausgesprochen, in Nr. 7000 Nr. 1 VV RVG eine ausdrückliche Regelung aufzunehmen, nach der die 

Dokumentenpauschale auch für Ausdrucke aus in elektronischer Form überlassenen Akten anfällt. 

Hinweis: 

Gerade mit Einführung der elektronischen Akte und des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs ist 

eine derartige Regelung dringend erforderlich. 


Andernfalls wären die Anwälte im eigenen wirtschaftlichen Interesse gezwungen, die Dokumente – etwa 

die Gerichtsakte – erst einzuscannen und die gescannten Seiten dann auszudrucken. Eine andere 

Möglichkeit wäre es, die Gerichtsakte erst zu kopieren und die Kopien dann einzuscannen. In beiden 

Fällen würde dies auch nach der geltenden Gesetzeslage eindeutig zum Anfall der Dokumentenpauschale 

führen. Dem beigeordneten oder bestellten Rechtsanwalt könnte allerdings die Staatskasse vorhalten, 

diese Verfahrensweise sei nicht „zur sachgemäßen Durchführung der Angelegenheit erforderlich“ (s. § 46 Abs. 1 

RVG). All diese Probleme könnten dadurch aus dem Weg geschafft werden, dass der Gesetzgeber die bis 

zum 31.7.2013 geltende und allseits anerkannte Regelung wieder einführte, wonach auch das bloße 

Einscannen von Dokumenten zum Anfall der Dokumentenpauschale führt.

ZAP-2018-24

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