ZAP-2019-21

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
21 2019
7. November
31. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim
BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für
Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins •
Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt
Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider
} Mit dem ZAP Buchreport
AUS DEM INHALT
Kolumne
Das LG Köln und die 5 %‐Hürde (S. 1091)
Anwaltsmagazin
Weitere Entbürokratisierung geplant (S. 1094) • Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen (S. 1096) •
Richterliche und anwaltliche Meinungsfreiheit gestärkt (S. 1097)
Aufsätze
Deutscher, Rechtsprechungsübersicht zum Straßenverkehrsrecht (S. 1117)
Vyvers, Logistikrecht und Allgemeine Deutsche Speditionsbedingungen (S. 1131)
Dahmen, Datenschutz: DSGVO auf Kommunalebene (S. 1139)
Eilnachrichten
BGH: Nicht bestellte Dienstleistungen (S. 1113)
BAG: Eingruppierung eines Arbeitnehmers (S. 1114)
EuGH: Cookies: Aktive Einwilligung des Nutzers (S. 1116)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 1091
Anwaltsmagazin – – 1092–1098
Buchreport – – 1099–1108
Eilnachrichten 1 159–166 1109–1116
Deutscher, Rechtsprechungsübersicht zum Straßenverkehrsrecht
– 1. Halbjahr 2019 9 R 529–542 1117–1130
Vyvers, Logistikrecht und Allgemeine Deutsche Speditionsbedingungen
in der anwaltlichen Praxis 15 629–636 1131–1138
Dahmen, Datenschutz: DSGVO auf Kommunalebene 19 937–952 1139–1154
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Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius,
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Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA Dr. Kurt Reinking, Köln • RA Prof. Dr. Franz Salditt, Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. •
PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach •
RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln.
Impressum
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Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de.
Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
Das LG Köln und die 5 %-Hürde
In seiner Entscheidung vom 18.10.2016 (11 S 302/15,
AnwBl 2017, 560 = AGS 2017, 164 = RVGreport
2017, 214) hatte sich das LG Köln mit der Wirksamkeit
verschiedener Klauseln in einer anwaltlichen
Vergütungsvereinbarung zu befassen (vgl.
zur 15-Minuten-Zeittaktklausel u.a. des LG Köln
auch N. SCHNEIDER, Kolumne in ZAP 18/2019, S. 939).
Anlass war eine Unterlassungsklage der Rechtsanwaltskammer
Köln gegen eine dort ansässige
Anwaltskanzlei. Die Entscheidung des LG wird
i.d.R. nur im Zusammenhang mit der von ihm für
unzulässig erklärten 15-Minuten-Zeittaktklausel
zitiert. Dabei hatte das LG Köln auch zahlreiche
weitere Klauseln geprüft und teilweise für unwirksam
erklärt. In diesem Zusammenhang hat es
eine Klausel beanstandet, in der pauschalierte
Auslagen vereinbart worden waren. Neben einer
Zeitvergütung i.H.v. 230 € je Stunde war vereinbart,
dass der Mandant zusätzlich pauschalierte
Auslagen i.H.v. 5 % der berechneten Gebühren für
die anwaltliche Beratung und Vertretung, mindestens
aber 50 €, zu zahlen habe. Das LG Köln
hat diese Klausel für unwirksam erklärt (Rn 81 der
Urteilsgründe), da sie gegen das gesetzliche Leitbild
des RVG in Nr. 7002 VV verstoße. Nr. 7002 VV
enthalte einen wesentlichen Grundgedanken des
RVG. Die von der beklagten Kanzlei verwendete
Klausel, die eine höhenmäßig nicht gedeckelte
Mindestpauschale vorsehe, sei daher gem. § 307
Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
Auf den ersten Blick erscheint die Entscheidung
durchaus nachvollziehbar, da die Höhe der Pauschale
letztlich offenbleibt und keine Begrenzung
vorsieht. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch,
dass das LG Köln hier kräftig danebengelegen hat.
Zum einen darf man bereits in Zweifel ziehen, ob
die Begrenzung von Auslagenpauschalen dem
gesetzlichen Leitbild des RVG entspricht und einen
wesentlichen Grundgedanken der Anwaltsvergütung
verkörpert. Betrachtet man die Nr. 7001 VV,
so stellt man fest, dass bei konkreter Abrechnung
keine Grenze vorgesehen ist. Warum dies bei einer
Pauschale anders sein muss, ist ohne Weiteres
nicht nachvollziehbar.
Dass das LG Köln hier letztlich einem Trugschluss
erlegen ist, zeigt sich an folgender Überlegung:
Berechnet man die 5 % vom Honorar, so ergibt
sich für jede Stunde ein Betrag i.H.v. 11,50 €, die
pauschal als Auslagen erhoben werden. Addiert
man die Zeitvergütung von 230 € mit dem
pauschalen Auslagenbetrag von 11,50 €, so ergibt
dies einen Stundenlohn i.H.v. 241,50 € (inkl. aller
Auslagen). Nun ist es aber einhellige Rechtsprechung,
dass Stundensätze von 250 € nicht zu
beanstanden sind (OLG Düsseldorf AGS 2019,
261 = AnwBl 2019, 492 = RVGreport 2019, 330;
OLG Koblenz AGS 2010, 282 = RVGreport 2010,
252 = AnwBl 2010, 724). Wenn aber schon ein
Stundensatz von 250 € zuzüglich Auslagen nicht
zu beanstanden ist, dann kann ein Stundenlohn
von 241,50 € inklusive aller Auslagen wohl kaum
zu beanstanden sein.
Zum anderen fragt man sich aber auch, warum ein
Anwalt bei Vereinbarung eines Stundensatzes einen
zusätzlichen pauschalen Auslagenersatz vereinbart.
Es wäre doch hier viel einfacher und eindeutiger
gewesen, einen Stundensatz einschließlich aller Auslagen
zu berechnen. Dies wäre sowohl für Anwalt
als auch Mandant einfacher zu handhaben gewesen
und hätte erst gar nicht zu einer Beanstandung
durch die Rechtsanwaltskammer geführt.
Man kann sich auch selbst das Leben schwer
machen.
Rechtsanwalt NORBERT SCHNEIDER, Neunkirchen
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1091

Anwaltsmagazin
ZAP
Anwaltsmagazin
Scharfe Kritik an Novelle zum
Strafverfahrensrecht
Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat in seiner
offiziellen Stellungnahme zum – inzwischen auch
vom Bundeskabinett beschlossenen – Gesetzentwurf
zur Modernisierung des Strafverfahrens (vgl.
dazu zuletzt ZAP-Anwaltsmagazin 18/2019, S. 940)
kaum ein gutes Haar an dem Vorhaben gelassen.
Erst vor gerade einmal zwei Jahren sei, so der
Verein, das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren
Ausgestaltung des Strafverfahrens in
Kraft getreten. Statt erst einmal zu untersuchen,
ob dieses Gesetz seinen Zweck erfülle, werde jetzt
stattdessen erneut versucht, die Beschuldigtenund
Verteidigerrechte weiter zu verkürzen.
Der jetzt vorliegende Entwurf zeuge von einem
„reaktionären Prozessverständnis“. Die noch offenen
Empfehlungen der Expertenkommission (z.B. zur
überfälligen Schaffung einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage
für den Einsatz von V-Personen)
ignoriere er und greife stattdessen Ideen des
2. Strafkammertags auf, die einseitig auf eine Beschneidung
von Verteidigungsrechten ausgerichtet
seien und nicht die Balance der Kräfte im
Strafverfahren im Auge hätten. Folgende vorgesehenen
Regelungen lehnt der DAV kategorisch ab
oder verlangt zumindest Änderungen:
• Die geplanten Eingriffe in das Befangenheitsrecht
und das Beweisantragsrecht hätten
keinen Mehrwert für die Praxis und schafften
eher zusätzlichen Konfliktstoff für die Hauptverhandlung.
• Die Einführung eines isolierten Beschwerdeverfahrens
im (praktisch bedeutungslosen)
Recht der Besetzungsrüge sei im Grundsatz
akzeptabel, bedürfe aber einiger Änderungen
im Verfahrensablauf.
• Die geplante Ausweitung der Unterbrechungsdauer
durch neue Hemmungsfristen und neue
Hemmungstatbestände greife unverhältnismäßig
in die Konzentrationsmaxime ein und sei abzulehnen.
• Eine Erweiterung der DNA-Analysemethoden
komme nur für die Altersbestimmung in Betracht,
nicht aber für sonstige Merkmale wie
Haut-, Haar- und Augenfarbe.
• Für eine Ausweitung von Bild-Ton-Aufzeichnungen
von Zeugenvernehmungen im Ermittlungsverfahren
und deren Transfer in die
Hauptverhandlung bestehe kein Anlass.
• Unverhältnismäßig sei die Aufnahme des Wohnungseinbruchsdiebstahls
in den Katalog des
§ 100a Abs. 2 StPO.
• Das Verbot der Gesichtsverhüllung sei überflüssig.
• Der vorgesehenen Bündelung der Nebenklage
könne nur zugestimmt werden, wenn sie auf
Ausnahmefälle beschränkt werde und wenn
möglichen Interessenkonflikten hinreichend
Rechnung getragen werde.
Alles in allem, so der DAV, gehe es bei der geplanten
Neuregelung nicht um „Modernisierung“,
wie der Titel suggeriere. Der Verein fordert
deshalb den Gesetzgeber zu einer wirklichen
Modernisierung des Strafverfahrens auf, die
diesen Namen verdiene, die das Strafverfahren
von seinen – in der Rolle des Vorsitzenden
kulminierenden – „autoritären Strukturen befreie“
und mehr Kommunikation und Transparenz
zwischen den Verfahrensbeteiligten ermögliche.
Auch solle er sich auf empirischer Basis auf
verlässliche Rechtstatsachen stützen und sich
nicht von einem „gefühlten Klima der Prozesssabotage“
leiten lassen.
[Quelle: DAV]
1092 ZAP Nr. 21 7.11.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
EU sieht Defizite bei
Beschuldigtenrechten
Beschuldigte in Strafverfahren werden oft nicht
ausreichend über ihre Rechte informiert und
haben nicht immer angemessenen Zugang zum
Recht. Dies ergibt sich aus einem aktuellen Bericht
der European Union Agency for Fundamental
Rights (FRA). Sie hatte im Auftrag der EU-
Kommission u.a. untersucht, wie die Mitgliedsstaaten
die entsprechende EU-Richtlinie über das
Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand umgesetzt
haben.
Dazu hat die Agentur mehr als 250 Beschuldigte
und Angehörige der Rechtsberufe in acht
Mitgliedsstaaten befragt. Nach der EU-Richtlinie
2013/48/EU ist eine einheitliche Art der Belehrung
in mündlicher und schriftlicher Weise, die Mitteilung
der erhobenen Anschuldigungen, die unmittelbare
Gewährung eines Rechtsbeistandes und
die Behandlung als Verdächtiger und nicht als
Zeuge oder mittels informeller Befragung erforderlich.
Im Zusammenhang mit dem Europäischen
Haftbefehl sollten die Mitgliedsstaaten auch Übersetzungs-
und Dolmetscherdienste zur Verfügung
stellen, damit die Beschuldigten die Konsequenzen
und Bedeutung nachvollziehen können.
Ergebnis der Untersuchung war, dass Beschuldigte
häufig Probleme haben, in einigen Ländern
eine rechtliche Vertretung zu erhalten. Auch
brachte die Befragung ans Licht, dass die Strafverfolgungsorgane
in vielfacher Weise die Beschuldigtenrechte
regelrecht „unterlaufen“. So
wird berichtet, dass Polizeibeamte Beschuldigte
zunächst als Zeugen befragen, um die entsprechenden
vorgeschriebenen Belehrungen zu vermeiden.
Andere benutzen eine derart verrechtlichte
und damit für viele schwer verständliche
Ausdrucksweise bei der Belehrung, dass diese
Information für die Betreffenden wenig hilfreich
ist. Selbst Beschuldigten, die es schaffen, an einen
Anwalt zu gelangen, werden zahlreiche Hindernisse
in den Weg gelegt.
Der vollständige 74-seitige Bericht der Agentur
(derzeit leider nur in englischer Fassung verfügbar)
kann auf deren Internetseite unter https://fra.euro
pa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2019-rights-inpractice-access-to-a-lawyer-and-procedural-rightsin-criminal-and-european-arrest-warrant-proceedings.
pdf als PDF abgerufen werden. [Quelle: FRA]
Kritik an sozialen Kompetenzen
von Anwälten
Viele Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sind
schlechte Chefs. Ihnen mangelt es vor allem an
sozialen Kompetenzen beim Umgang mit ihren
Mitarbeitern. Das war das Ergebnis des Expertenforums
„Die Zukunft eines Berufs“, das der
Deutsche Anwaltverein (DAV) Mitte September
in Berlin veranstaltet hat.
Vor dem Hintergrund, dass die Zahl der Rechtsanwalts-
und Notarfachangestellten (ReNos) und
der Rechtsanwaltsfachangestellten (ReFas) ist in
den letzten 40 Jahren drastisch gesunken ist und
mittlerweile nur noch 5 % der Kanzleien berichten,
dass sie keine Probleme bei der Rekrutierung
neuer Mitarbeiter haben, wurde insbesondere die
Frage erörtert, was Anwältinnen und Anwälte
tun können, um ReNos und ReFas zu halten oder
neu für ihre Kanzlei zu gewinnen. Hingewiesen
wurde darauf, dass im Jahr 1980 noch 10.000
Ausbildungsverträge (bei einer Zahl von 36.000
zugelassenen Rechtsanwälten) mit angehenden
ReNos und ReFas abgeschlossen wurden, 2017
waren es hingegen bei mehr als 160.000 zugelassenen
Anwälten nur noch knapp 3.300 Verträge.
Ein Teil dieser Entwicklung geht natürlich
auf das Konto der EDV, die zwischenzeitlich flächendeckend
in die Büros eingezogen ist. Auch
erfüllen heute insbesondere in großen Kanzleien
nicht selten Wirtschaftsjuristen mit Bachelor-
Abschluss die Arbeit von ReNos, zudem sind
Legal-Tech-Anwendungen auf dem Vormarsch.
Aber gerade kleine und mittlere Kanzleien werden
trotz dieser Entwicklungen auf absehbare
Zeit nicht ohne ReNos oder ReFas auskommen
können.
Wenn es so weitergehe, war die Prognose, sterben
diese Berufe in etwa zehn Jahren aus. Die Gründe
seien nicht allein struktureller Natur. Starke Kritik
wurde insbesondere an den Anwältinnen und Anwälten
geübt. Beklagt wurde vor allem die mangelnde
Wertschätzung der nichtjuristischen Mitarbeiter.
Auffällig war hier die Diskrepanz in der
Blickrichtung: Während die Anwälte sich meist für
gute Führungskräfte halten, sehen die Angestellten
dies oft ganz anders. Rechtsanwälte benötigen
als Ausbilder keinen Ausbildungsschein und haben
deshalb offenbar Defizite, die Mitarbeiter adäquat
zu führen und auf ihre Bedürfnisse einzugehen.
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1093

Anwaltsmagazin
ZAP
Dabei ist neben dem Gehalt vor allem die Wertschätzung
der eigenen Arbeit derjenige Aspekt, auf
den die nichtjuristischen Mitarbeiter den größten
Wert legen.
Geraten wurde auf dem Forum deshalb, mehr
Augenmerk auf den persönlichen Umgang mit
dem Personal zu legen. Interesse für die persönliche
Situation, konstruktives Feedback und
„die Bürotür auch mal auflassen“, waren konkrete
Ratschläge. Zur Mitarbeiterzufriedenheit beitragen
könnten auch zusätzliche Urlaubstage, flexible
Arbeitszeiten und das Angebot von Homeoffice.
Nicht nur die Anwälte, sondern auch die
Mitarbeiter, so das Fazit, verbringen die meiste
Zeit des Tages in der Kanzlei – und wollen sich
dort auch wohlfühlen.
[Quelle: DAV]
Juristinnen kritisieren Entgelttransparenzgesetz
In einer Stellungnahme von Anfang August hat der
Deutsche Juristinnenbund (djb) seine langjährige
Kritik am Entgelttransparenzgesetz bekräftigt. Anlass
war eine kürzlich vorgelegte Evaluation des
Gesetzes. Nach Auffassung der Juristinnen bestätigt
diese die Kritiker der Neuregelung.
„Das Entgelttransparenzgesetz bewirkt keinen nennenswerten
Beitrag zur Durchsetzung der Entgeltgleichheit
zwischen Frauen und Männern. Die Inanspruchnahme
des Auskunftsanspruchs bleibt sogar
noch hinter den bescheidenen Erwartungen des Gesetzentwurfs
zurück“, so die Präsidentin des djb,
Prof. Dr. MARIA WERSIG.
Tatsächlich rechnete der Gesetzentwurf seinerzeit
mit 70.275 Auskunftsverlangen im Jahr (dies wären
1 % aller auskunftsberechtigten Beschäftigten). Die
jetzt nach zwei Jahren erstmals vorgelegte Evaluation
weist in ihrer Hochrechnung allerdings nur
10.400 Auskunftsanfragen aus (dies entspricht
0,15 % aller auskunftsberechtigten Beschäftigten).
Die geringe Inanspruchnahme verwundert nach
Auffassung des djb nicht, da das Verfahren kompliziert
und die erreichbaren Informationen wenig
aussagekräftig seien.
Und auch strukturelle Verbesserungen habe das
Gesetz in den meisten Unternehmen nicht vorangebracht:
Obwohl knapp 45 % der befragten
Unternehmen angegeben hätten, ihre Entgeltstrukturen
überprüft zu haben, sei nach den Ergebnissen
der Evaluation unklar, nach welchen
Prüfverfahren sie dabei vorgegangen sind. So
wundere es nicht, dass die überwiegende Mehrheit
der Unternehmen angegeben habe, Entgeltungleichheit
existiere bei ihnen nicht.
Die Präsidentin des Juristinnenbundes fordert daher
weitere gesetzgeberische Schritte zur Durchsetzung
der Entgeltgleichheit. Dazu gehörten die
Einführung eines Verbandsklagerechts und eine
Verpflichtung der Unternehmen, betriebliche Entgeltsysteme
zu überprüfen. Diese Schritte müssten
nun zügig vorangetrieben werden. [Quelle: djb]
Weitere Entbürokratisierung
geplant
Die Bundesregierung will mit einem weiteren
Schritt Wirtschaft, Bürger und Verwaltung per
Gesetz von Bürokratie entlasten. Mit dem Entwurf
eines Dritten Gesetzes zur Entlastung
insbesondere der mittelständischen Wirtschaft
von Bürokratie (vgl. BT-Drucks 19/13959) werde
die Wirtschaft um insgesamt 1,168 Mrd. € pro Jahr
entlastet, schreibt die Bundesregierung. Die maßgeblichen
Anteile sollen die Einführung einer
elektronischen Arbeitsunfähigkeitsmeldung, Erleichterungen
bei der Vorhaltung von Datenverarbeitungssystemen
für steuerliche Zwecke und
die Option eines digitalen Meldescheins im Beherbergungsgewerbe
beisteuern.
So solle ein elektronisches Meldeverfahren die
Einreichung des Krankenscheins ersetzen, heißt
es. Künftig sollen die Krankenkassen den Arbeitgeber
auf Abruf elektronisch über Beginn und
Dauer der Arbeitsunfähigkeit seines gesetzlich
versicherten Arbeitnehmers informieren.
Vorgesehen sind auch Erleichterungen bei der
Archivierung elektronisch gespeicherter Steuerunterlagen.
Für Unternehmen soll die Pflicht
entfallen, bei einem Wechsel der Steuersoftware
zehn Jahre lang die alten Datenverarbeitungsprogramme
in Betrieb zu halten. Diese sollen
künftig fünf Jahre nach dem Wechsel abgeschafft
werden dürfen, wenn ein Datenträger mit den
gespeicherten Steuerunterlagen vorhanden ist.
1094 ZAP Nr. 21 7.11.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
Mit der Einführung eines digitalen Meldescheins
schließlich könnte die Hotellerie nach Ansicht der
Bundesregierung von erheblichen Kosten entlastet
werden. Optional solle es möglich werden, per
digitalisiertem Verfahren die eigenhändige Unterschrift
durch sichere Verfahren zu ersetzen. Die
Papier-Variante soll daneben als Möglichkeit
erhalten bleiben. [Quelle: Bundesregierung]
Verbesserungen im Jugendstrafverfahren
Die Bundesregierung will bessere Verfahrensgarantien
in Strafverfahren für Kinder, die Verdächtige
oder beschuldigte Personen sind, erreichen.
Dies sieht ein Gesetzentwurf vor (BT-
Drucks 19/13837), der zugleich die Vorgaben einer
EU-Richtlinie aus dem Jahr 2016 umsetzen soll
(EU-Richtlinie 2016/800).
Wie es in dem Entwurf heißt, entspricht das
deutsche Jugendstrafverfahrensrecht in vielerlei
Hinsicht bereits den Vorgaben der EU-Richtlinie.
Neben einigen deshalb nur punktuellen Änderungen
seien bezüglich einzelner Regelungsbereiche
aber komplexere Änderungen erforderlich, um die
von der Richtlinie eröffneten Spielräume so gut
wie möglich für fachlich angemessene und praxistaugliche
Lösungen nutzen zu können. Die Umsetzung
der Richtlinie solle mit dem vorliegenden
Entwurf insbesondere durch Änderungen im
Jugendgerichtsgesetz und punktuell in der Strafprozessordnung,
dem Gesetz über das Verfahren
in Familiensachen und in den Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit und dem Gerichtskostengesetz
erfolgen. Ein Schwerpunkt
der EU-Richtlinie betrifft das Recht auf Unterstützung
durch einen Rechtsbeistand.
Unter anderem soll sichergestellt werden, dass im
Jugendstrafverfahren Freiheitsentzug als Strafe
nur verhängt werden kann, wenn die beschuldigte
junge Person zuvor über eine effektive
Verteidigerunterstützung verfügte. Hinsichtlich
des von der EU-Richtlinie vorgesehenen Rechts
auf „individuelle Begutachtung“ soll nach dem
vorliegenden Entwurf insbesondere konkret bestimmt
werden, zu welchem Zeitpunkt die Jugendgerichtshilfe
über die Einleitung eines Verfahrens
zu unterrichten ist und unter welchen
Voraussetzungen auch ohne einen vorherigen
Bericht der Jugendgerichtshilfe die öffentliche
Klage erhoben werden darf. Außerdem soll klargestellt
werden, unter welchen Voraussetzungen
die Teilnahme eines Vertreters der Jugendgerichtshilfe
an der Hauptverhandlung verzichtbar
ist.
In Bezug auf die audiovisuelle Aufzeichnung
von Beschuldigtenvernehmungen soll anknüpfend
an das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren
Ausgestaltung des Strafverfahrens
v. 17. 8. 2017 (BGBl I, S. 3202) nunmehr auch eine
spezifische Regelung im JGG erfolgen. Weitere
Regelungen beziehen sich auf Informationspflichten
gegenüber jungen Beschuldigten, gegenüber
Erziehungsberechtigten und gesetzlichen
Vertretern bzw. gegenüber einer anderen
für den Schutz der Interessen des Jugendlichen
geeigneten volljährigen Person sowie auf deren
jeweilige Rechte auf Anwesenheit bei Untersuchungshandlungen
und in der Hauptverhandlung.
[Quelle: Bundesregierung]
Verschärfungen im Waffenrecht
geplant
Die Bundesregierung hat Anfang Oktober den
Entwurf eines Dritten Waffenrechtsänderungsgesetzes
vorgelegt (vgl. BT-Drucks 19/13839).
Mit ihm soll eine EU-Richtlinie umgesetzt werden,
die die Kennzeichnungsanforderung für
Schusswaffen und deren wesentliche Teile erweitert.
Ferner fordert die EU-Vorgabe von den
Mitgliedstaaten, eine umfassende Rückverfolgbarkeit
aller Schusswaffen und ihrer wesentlichen
Teile sicherzustellen.
Zu diesem Zweck haben die Mitgliedsstaaten
Waffenhändler und -hersteller in einem ersten
Schritt zu verpflichten, den Waffenbehörden unverzüglich
sämtliche Transaktionen anzuzeigen,
die Bestandteil des Lebenswegs einer Schusswaffe
und ihrer wesentlichen Teile sind, heißt es
in der Begründung des Gesetzentwurfs. In einem
zweiten Schritt würden die Mitgliedstaaten
verpflichtet, diese Transaktionen in den Waffenregistern
festzuhalten.
Mit der geplanten Neuregelung wird das Nationale
Waffenregister zum Zweck der Registrierung
des vollständigen Lebenswegs von Waffen und
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1095

Anwaltsmagazin
ZAP
wesentlichen Waffenteilen weiter ausgebaut.
Ferner ist vorgesehen, eine Anzeigepflicht für
unbrauchbar gemachte Schusswaffen einzuführen.
Zudem sollen u.a. bestimmte große Wechselmagazine
sowie Schusswaffen mit fest verbauten
großen Ladevorrichtungen zu verbotenen
Gegenständen erklärt werden. Allerdings soll
auch den berechtigten Interessen der Eigentümer
solcher Gegenstände durch weitgehende Besitzstandsregelungen
Rechnung getragen werden,
heißt es in der Vorlage weiter.
[Quelle: Bundesregierung]
Nichtzulassungsbeschwerde in
Zivilsachen
Die vom Bundesministerium der Justiz und für
Verbraucherschutz (BMJV) geplante Festschreibung
der Wertgrenze für Nichtzulassungsbeschwerden
in Zivilsachen (vgl. dazu ZAP-Anwaltsmagazin
13/2019, S. 656) ist jetzt auch vom
Bundeskabinett beschlossen worden. Ein entsprechender
Regierungsentwurf wurde im Oktober
verabschiedet. Er sieht vor, dass jetzt
dauerhaft in der ZPO festgeschrieben wird, dass
die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der
Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) in Zivilsachen
einen Beschwerdewert von mehr als
20.000 € erfordert. Eine entsprechende, jedoch
zeitlich befristete Regelung war seit 2002 fortlaufend
verlängert worden, zuletzt bis zum Ende
dieses Jahres. Als Grund für die Einführung der
Wertgrenze wurde seinerzeit die Aufrechterhaltung
der Funktionstüchtigkeit der BGH-Zivilsenate
genannt; dieser Grund besteht nach Auffassung
der Bundesregierung noch immer und
war Anlass für die jetzige Entfristung.
Daneben enthält der Entwurf weitere zivilprozessuale
Neuerungen, die – so die Begründung
der Regierung – dem „Wandel der Lebensverhältnisse“,
der „wachsenden Komplexität der Rechtsbeziehungen“
sowie den „veränderten Erwartungen an
die Justiz“ Rechnung tragen sollen. Durch eine
Änderung zivilprozessualer Vorschriften solle eine
„effiziente Verfahrensführung ohne Einbußen des
Rechtsschutzes“ gefördert werden. So solle u.a. die
Spezialisierung der Gerichte in Zivilsachen ausgebaut
und die Möglichkeiten zum Abschluss
eines wirksamen gerichtlichen Vergleichs vereinfacht
werden.
Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK), die die
Festschreibung der Wertgrenze für Nichtzulassungsbeschwerden
im Grundsatz begrüßt, hat
sich gegenüber Teilen dieser weiteren zivilprozessualen
Änderungen im Gesetzentwurf kritisch
geäußert. So hat sie u.a. Bedenken gegen die
vorgesehene unverzügliche Anbringung des Ablehnungsgesuchs
nach § 44 Abs. 4 S. 2 ZPO-E. Eine
geplante Klarstellung in § 139 Abs. 1 S. 3 ZPO-E zur
Strukturierung und Abschichtung des Streitstoffs
erachtet sie für überflüssig. Auch schlägt die BRAK
vor, eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis
auf herkömmlichem Weg schriftlich in Papier
solange zuzulassen, bis alle Gerichte technisch in
der Lage seien, gegen elektronisches Empfangsbekenntnis
zuzustellen.
[Quellen: Bundesregierung/BRAK]
Zahl der Fluggastklagen stark
gestiegen
Die Gerichte in Deutschland haben nach Angaben
des Deutschen Richterbundes (DRB) in diesem
Jahr deutlich mehr Klagen von Fluggästen zu
bewältigen als in den Jahren zuvor. Bereits bis
Ende August hätten diejenigen Amtsgerichte,
die für die 15 größten Flughäfen in Deutschland
zuständig sind, mehr als 50.000 Neuzugänge an
sog. Reisevertragssachen verzeichnet, wie die
Richtervereinigung mit Bezug auf eine kürzlich
durchgeführte Umfrage bei den Amtsgerichten
mitteilte. Diese Entwicklung sei getrieben durch
Entschädigungsklagen von Kunden wegen verspäteter
oder ausgefallener Flüge.
Wie der DRB weiter mitteilte, rechnen die zuständigen
Amtsgerichte bis Ende des Jahres insgesamt
mit rund 90.000 Reiseverfahren. Im Vergleich
zum Vorjahr dürfte sich die Zahl damit etwa verdoppeln,
so der Geschäftsführer des Vereins SVEN
REBEHN. Er rechnet damit, dass die Verfahrenswelle
noch weiterwächst, weil Rechtsdienstleister über
Portale im Internet derzeit massiv um neue Mandate
betroffener Flugkunden werben.
Am stärksten belastet durch diese Klagewelle ist
dem Richterbund zufolge das AG Düsseldorf mit
etwa 20.000 erwarteten Fällen für das Gesamtjahr,
gefolgt vom AG Frankfurt a.M. mit rund
15.000 und dem AG Köln mit mehr als 10.000
Verfahren.
[Red.]
1096 ZAP Nr. 21 7.11.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
Bundestag verlängert
Regelstudienzeit für Jura
Der Deutsche Bundestag hat Mitte Oktober eine
Änderung im Deutschen Richtergesetz beschlossen,
mit der die Regelstudienzeit für das Fach
Rechtswissenschaft auf fünf Jahre verlängert
wird. Bisher beträgt die Regelstudienzeit viereinhalb
Jahre. Bedeutung hat dies vor allem für
BaföG-Empfänger: Sie können sich nun ein
Semester mehr Zeit lassen, ohne die staatliche
Förderung zu verlieren.
Die bislang veranschlagte Studiendauer sei zu
knapp bemessen, befanden die Parlamentarier.
Immerhin sei die tatsächliche Studiendauer in
den letzten Jahren von durchschnittlich 9,6 Semestern
auf 11,3 Semester gestiegen. Als Gründe
für den Anstieg werden insbesondere die Einführung
der universitären Schwerpunktbereichsprüfung
sowie die Erweiterung des Studiums um
Schlüssel- und Fremdsprachenqualifikationen angesehen.
Der Stoffumfang des heutigen Studiengangs
„Rechtswissenschaft mit Abschluss erste
Prüfung“ (früher: „Abschluss Staatsexamen“) sei
nicht geringer als derjenige von zehnsemestrigen
Masterstudiengängen. [Quelle: Bundestag]
Ausblick auf die digitale Zukunft
des Rechtsmarkts
Am 10. und am 11. Oktober fand in Köln der 4.
Anwaltszukunftskongress statt, der von WoltersKluwer
sowie vom Kanzleispezialisten Soldan
ausgerichtet wurde. Die Spanne der Themen
reichte von der Digitalisierung einfacher rechtlicher
Aufgaben (z.B. Schadenersatzansprüche nach
Flugverspätung, Abfindungsberechnung, Mieterhöhungsrückzahlungen
etc.) bis hin zum anspruchsvollen
Einsatz künstlicher Intelligenz (KI)
im Rechtsbereich.
Dass der Einsatz von KI nicht erst eine Angelegenheit
der ferneren Zukunft ist, belegten einige
Vorträge auf der Veranstaltung. So wurde etwa
die App eines Versicherers vorgestellt, die in der
Lage ist, per Gesichtserkennung und kurzem Chat
die Deckungszusage gegenüber dem Versicherten
in einem Rechtsschutzfall abzugeben. Auch
wurde dargestellt, wie KI dabei helfen kann,
Straftaten aufzudecken. Eine wichtige Rolle
dürfte hierbei die automatische Bilderkennung
etwa bei der Verfolgung von Kinderpornographie
im Internet spielen. „Gerade bei der Verfolgung von
Kinderpornographie sind wir verpflichtet, alle neuen
technischen Möglichkeiten auszuschöpfen“, erläuterte
DIRK WEDEL, Staatssekretär im nordrhein-westfälischen
Justizministerium.
Berichtet wurde, dass viele große Unternehmen
den Einsatz von KI vorantreiben, etwa im Bereich
Vertragsmanagement. Auch die großen Wirtschaftskanzleien
investieren mittlerweile stark
in eigene Legal-Tech-Instrumente, um ihren Unternehmensmandanten
weitergehende Leistungen
anzubieten. „Die Digitalisierung ist im Rechtsmarkt
angekommen“, stellte ein Anbieter von Legal
Software fest. „Viele technische Innovationen unterstützen
Anwälte in ihrer täglichen Arbeit und
erleichtern so den Kanzleialltag erheblich.“ Mit einiger
Besorgnis wird aber auch beobachtet, dass
es gerade den mittelständischen Kanzleien
schwer fällt, den digitalen Wandel in ihren Büros
voranzutreiben. Soldan-Geschäftsführer RENÉ
DRESKE sieht den Grund hierfür vor allem in der
Partnerstruktur dieser Kanzleien. In den meisten
Fällen hätten die älteren Partner genug Mandanten
und seien deshalb nicht daran interessiert,
in digitale Innovationen zu investieren.
Das ist aus Sicht von Soldan ein großer Fehler,
denn diese mittelständischen Kanzleien liefen
damit Gefahr, von der Entwicklung überrollt zu
werden.
[Red.]
Richterliche und anwaltliche
Meinungsfreiheit gestärkt
Sowohl die richterliche als auch die anwaltliche
Meinungsfreiheit ist von den Gerichten in jüngster
Zeit gestärkt worden. Das LG Neubrandenburg
(Beschluss v. 12.7. 2019 – 23 Qs 5/19, rkr.) hat den
Erlass eines Strafbefehls gegen drei Richter einer
Schwurgerichtskammer abgelehnt, die einem
Rechtsanwalt der Nebenklage „narzisstisch dominierte
Dummheit“ vorgeworfen hatten und der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR) stellte im Oktober fest, dass die Meinungsfreiheit
von zwei Rechtsanwälten verletzt
wurde, indem sie u.a. für die Äußerung, bei einer
Richterin liege eine „große Vertrautheit mit dem
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1097

Anwaltsmagazin
ZAP
Anwalt der Gegenseite“ vor, zu einer Geldstrafe
verurteilt wurden (Urt. v. 8.10.2019 – Beschwerde-Nr.
24845/13 u. 49103/15).
In dem ersten Fall des LG Neubrandenburg ging es
um Beihilfe eines SS-Sanitäters zum Mord in
tausenden Fällen im Konzentrationslager Auschwitz.
Die Frage der Verhandlungsfähigkeit des
hochbetagten Angeklagten war ein ständiger Reibungspunkt
zwischen den Beteiligten; Gleiches
galt für die Nebenklageberechtigung der betroffenen
Anwälte. Von Anfang an sei das Verfahren
durch alle Verfahrensbeteiligten „konfliktträchtig“
geführt worden, stellte das LG später fest. So kam
es dazu, dass – nachdem der Nebenklagevertreter
der Strafkammer Rechtsbeugung vorgeworfen
hatte – die Richter dies mit folgenden Worten in
ihrem Beschluss kommentierten: „Soweit der Nebenklagevertreter
[…] unter Verweis auf seine allein
richtig seiende Ansicht in der in Aussicht gestellten
Entscheidung der Kammer eine Rechtsbeugung sieht,
ist das eine ersichtlich narzisstisch dominierte Dummheit“.
Das war keine Beleidigung, so die Meinung
sowohl des Amtsgerichts als auch im nächsten
Rechtszug die des LG Neubrandenburg. Mit der
Aussage sei nicht die Tatsache behauptet worden,
der Nebenklagevertreter leide an einer medizinisch
relevanten, narzisstischen Persönlichkeitsstörung.
Vielmehr stelle die gewählte Formulierung eine
Reaktion auf den Schriftsatz des Nebenklägervertreters
dar, ohne dessen Persönlichkeit als
solche zu bewerten. Jedenfalls sei die richterliche
Äußerung nach § 193 StGB gerechtfertigt. Der
Nebenklagevertreter habe die Richter zuvor als
potenzielle Straftäter bezeichnet, indem er ihnen
Rechtsbeugung vorgeworfen habe. Auch wenn
man dessen Ausführungen trotz der Schärfe der
gewählten Tonart als im Rahmen des „Kampfes
ums Recht“ noch nicht als ihrerseits strafrechtlich
relevant ansehen wolle, seien sie als polemisch und
verletzend einzustufen. Dies habe nicht kommentarlos
zur Kenntnis genommen werden können.
Das Verfahren vor dem EGMR betraf zwei
portugiesische Rechtsanwälte, die in verschiedenen
Verfahren Richterinnen in einem Fall per Brief
eine „große Vertrautheit mit dem Strafverteidiger“
und in dem anderen Fall eine „rassistisch motivierte
Diskriminierung“ vorgeworfen hatten. Daraufhin
waren beide wegen Diffamierung und Ehrverletzung
zu Geldstrafen verurteilt worden. Zu Unrecht,
so der EGMR, denn die Äußerungen seien
von der anwaltlichen Meinungsfreiheit gem.
Art. 10 EMRK gedeckt gewesen. Beide Äußerungen,
so der Gerichtshof, seien in Ausübung der
beruflichen Tätigkeit der Anwälte gemacht
worden. Sie seien allein im Interesse der Mandanten
erfolgt. Die Grenzen der zulässigen Kritik
seien nicht überschritten worden. Einen relevanten
Schaden am Ruf der betroffenen Richterinnen
konnten die Europarichter angesichts der rein
justizinternen und nicht nach außen gedrungenen
Äußerungen nicht feststellen.
Die Stärkung der Meinungsfreiheit vor Gericht ist
in etlichen Kommentaren zu den beiden Entscheidungen
bereits begrüßt worden. Der Deutsche
Anwaltsverein (DAV) „hadert“ allerdings ein
wenig mit der Entscheidung des LG Neubrandenburg:
Die Äußerungen der angeschuldigten Strafrichter
wären ja im „Eifer des Hauptverhandlungsgefechts“
noch verständlich gewesen; sie seien
aber in einem Schriftsatz gemacht worden. Dort
könne man von einem Richter mehr Zurückhaltung
verlangen.
Wussten Sie schon, dass … ?
… Sie sich mithilfe der sog. ZAP Fächer ganz
gezielt zu einem bestimmten Rechtsgebiet informieren
können? Unter www.zap-zeitschrift.de/haeufige-fragen/
(Rubrik Nutzungsvorteile, Frage
Nr. 6 – Was hat es mit den Fächern auf sich?)
erklären wir Ihnen, wie Sie mit der ZAP Ihr
Praxiswissen stets up to date halten.
Hinweis:
Unter der Überschrift „Wussten Sie schon, dass“
informiert Sie die ZAP Redaktion regelmäßig
über die Vorteile der ZAP App oder häufig gestellte
Fragen zur Online Bibliothek, die Sie als
Abonnent kostenfrei nutzen.
[Red.]
1098 ZAP Nr. 21 7.11.2019

ZAP
Buchreport
Buchreport
Berichte über juristische Neuerscheinungen auf dem Buchmarkt aus der Sicht des anwaltlichen Praktikers.
Lesen Sie hier, sortiert nach den einzelnen ZAP Fächern, welche Werke für die Mandatspraxis von
Bedeutung sind.
Miete/Nutzungen
LANGENBERG/ZEHELEIN, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019, C.H.Beck, 734 S., 59 €
Den zu Recht als „zweite Miete“ bezeichneten Betriebs- und Heizkosten kommt gerade infolge der
immer weiter steigenden Kosten und der Rechtsprechungsflut große Bedeutung zu. Hilfreich ist es ein
Werk zur Hand zu haben, um die in der Praxis auftauchenden Fragen verlässlich zu beantworten.
Gegründet wurde das Werk von LANGENBERG. Seit der 9. Auflage wird es von ZEHELEIN allein fortgeführt.
Das hohe Niveau der Vorauflagen prägt auch die Neuauflage. Die besonderen Stärken des Buchs
liegen in der Detailvielfalt, der umfassenden Darstellung der Rechtsprechung und Literatur und dem
Praxisbezug. Dies zeigt sich auch besonders bei der Erläuterung des Begriffs der Betriebskosten, die
breiten Raum im Buch einnimmt und auf über 100 Seiten dargestellt ist. In die Ausführungen zur
Umlage der Betriebskosten, zur Vorauszahlungsvereinbarung und zur Abrechnung fließt viel von der
praktischen Erfahrung aus der früheren mietrichterlichen Tätigkeit von LANGENBERG und seit der 8.
Auflage auch von ZEHELEIN ein. Dem Betriebskostenprozess ist ein eigenes Kapitel gewidmet mit hervorragenden
Klagemustern. Hieraus zieht die Anwaltschaft großen Nutzen. Gerade beim Betriebskostenrecht
finden sich viele Schnittstellen zum WEG-Recht, da die Vermietung von Eigentumswohnungen
einen Großteil der Vermietungsfälle ausmacht. Auch die hieraus resultierenden Probleme
werden umfassend dargestellt. Thematische Schwerpunkte sind die massive Einschränkung der
formellen Voraussetzungen der Betriebskostenabrechnung, verbunden mit der Ausweitung der Einwendungserfordernisse
nach § 556 Abs. 3, S. 5 BGB, die „Schätzung“ beim Umlageschlüssel und das für
die Praxis bedeutsame, aber auch unerfreuliche Thema der Wartungskosten. Absehbar ist, dass dem
Outsourcing von Betriebskostenleistungen in Zukunft immer mehr Bedeutung zukommen wird,
gerade bei der Gewerberaummiete. Hier liefert das Buch wichtige Hinweise und zeigt Lösungsmöglichkeiten
auf. Berücksichtigt wird, dass die Heizkostenverordnung richtlinienumsetzendes Recht
ist und die Gerichte daran gebunden sind, so dass kein Gericht an der richtlinienkonformen Auslegung
vorbeikommt. Das Buch gehört auf den Schreibtisch eines jeden mit Betriebs- und Heizkostenproblemen
befassten Anwalts, die Übersichtlichkeit und klare Gliederung erleichtern die Arbeit.
RAin und FAin für Miet- und Wohnungseigentumsrecht Dr. ANNEGRET HARZ, München
Familienrecht
SCHWAB/ERNST, Handbuch Scheidungsrecht, 8. Aufl. 2019, C.H.Beck, 2162 S., 169 €
Die in der 8. Auflage erfolgte Überarbeitung des bewährten Handbuchs Scheidungsrecht bietet das
„Rundum-sorglos-Paket“ für die familienrechtliche Kanzlei ebenso wie für den Richterarbeitsplatz.
Behandelt werden in den einzelnen Kapiteln das Verfahren der Familiengerichte, die Ehescheidung, die
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1099

Buchreport
ZAP
elterliche Sorge und der Umgang, der Unterhalt, der Versorgungsausgleich, der Zugewinnausgleich
sowie die Themen Ehewohnung, Haushaltsgegenstände und Gewaltschutz. Der Nutzer ist damit
bestens präpariert für das familienrechtliche Alltagsgeschäft. Das gegenüber der Vorauflage deutlich
verjüngte Autorenteam setzt sich zusammen aus Richterinnen und Richtern der ersten und zweiten
Instanz sowie einem Ministerialbeamten, die sämtlich in dem von ihnen bearbeiten Kapitel große
Praxiserfahrung einbringen können. Die Darstellung ist übersichtlich, die Randnummern erleichtern
die Orientierung in dem mit Register insgesamt 2162 Seiten umfassenden Werk. Praxisrelevante
Schwerpunkte des Buchs bieten die beiden mit vielen Berechnungsbeispielen angereicherten Kapitel
Unterhalt des Ehegatten nach § 1361 bzw. §§ 1569 ff. BGB und der unverheirateten Mutter nach § 1615l
BGB (bearbeitet von BORTH) sowie des Kindesunterhalts (bearbeitet von OBERMANN). Selbst der Elternunterhalt,
der an sich nicht zum Scheidungsrecht gehört, aber erhebliche praktische Bedeutung hat,
fehlt nicht. Dass das Werk auf dem aktuellen Stand ist, zeigt sich z.B. daran, dass die geänderte
Rechtsprechung des BGH zur Berücksichtigung von Tilgungsleistungen beim objektiven Wohnvorteil
bereits eingearbeitet worden ist. Im verfahrensrechtlichen Teil werden sowohl das Abänderungsverfahren
als auch die einstweilige Anordnung ausführlich beleuchtet; Verfahrenskostenhilfe und
Verfahrenskostenvorschuss werden allerdings nur recht kurz erläutert. Insgesamt ist die Neuauflage
des Buchs ein ausgezeichnetes Hilfsmittel für die Praxis, das man sich zunutze machen sollte.
RiAG a.D. Dr. WOLFRAM VIEFHUES, Gelsenkirchen
WENDL/DOSE, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, C.H.Beck,
2619 S., 149 €
Im Buchreport zur Vorauflage aus dem Jahr 2015 habe ich das Werk schlicht und einfach als das
„Standard-Kochbuch“ zum Unterhaltsrecht bezeichnet, in dem zu fast jeder in der Praxis auftretenden
Problemstellung eine Lösung angeboten wird. An dieser Bewertung hat sich auch zur 10. Auflage
nichts geändert. Selbstverständlich musste das um einige jüngere Bearbeiter erweiterte, aus erfahrenen
Richtern des BGH und verschiedener Oberlandesgerichte sowie einem Rechtsanwalt und Notar
bestehende Autorenteam zahlreiche Aktualisierungen einbauen. Dabei werden die juristischen Erläuterungen
nicht nur durchweg mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung belegt,
sondern vielfach auch durch verständliche Berechnungsbeispiele veranschaulicht. Für diesen Buchreport
seien nur einige Passagen herausgehoben. Umfassend dargestellt wird die Ermittlung des unterhaltsrechtlich
relevanten Einkommens mit allen erdenklichen Einkünften und Abzügen. Ausführlich
erörtert werden auch die für die familienrechtliche Praxis relevanten Einzelheiten zur Bedarfsbemessung
beim Ehegatten, zur Bedürftigkeit beim Berechtigten und zur Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen.
Die Struktur der nachehelichen Unterhaltstatbestände wird sehr übersichtlich dargestellt.
In angemessenem Umfang werden die praxisrelevanten Probleme bei § 1578b BGB und § 1579
BGB aufgezeigt. Auch Fragen der Durchsetzung des Unterhalts, des Sonderbedarfs, des Vorsorgeunterhalts
und der Rückforderung von zu viel geleistetem Unterhalt kommen nicht zu kurz. Die
Darlegungs- und Beweislast im Unterhaltsverfahren wird behandelt; ein gesamtes Kapitel ist dem
Verfahrensrecht gewidmet. Letztlich fehlt auch nicht der Brückenschlag zum Sozialrecht und zu
Fragen der Auslandsberührung. Ein Abdruck der zentralen Passagen wichtiger unterhaltsrechtlicher
Leitentscheidungen aus den letzten 15 Jahren, auf die in den Fußnoten verwiesen wird, komplettiert
das Werk.
RiAG a.D. Dr. WOLFRAM VIEFHUES, Gelsenkirchen
Nachlass/Erbrecht
DAMRAU, Der Minderjährige im Erbrecht, 3. Aufl. 2019, zerb Verlag, 216 S., 49 €
Der Minderjährige im Erbrecht kann für den Anwalt im erbrechtlichen Mandat eine Herausforderung
darstellen. Gegenüber einem Volljährigen ist der Minderjährige besonders schutzbedürftig, wodurch bei
der Einsetzung als Erbe – in einer Verfügung von Todes wegen – seine Interessen und seine fehlenden
Handlungsmöglichkeiten zwingend berücksichtigt werden müssen. In der Regel sind die Eltern als
gesetzliche Vertreter des Minderjährigen der erste Ansprechpartner für den Anwalt. Der Autor Prof. Dr.
DAMRAU, als langjähriger Spezialist auf dem Rechtsgebiet des Erbrechts und Herausgeber des Praxis-
1100 ZAP Nr. 21 7.11.2019

ZAP
Buchreport
kommentars Erbrecht, ermöglicht mit der dritten Auflage seines Werks „Der Minderjährige im Erbrecht“
eine zielorientierte und umfassende Hilfestellung bei erbrechtlichen Fragen rund um den minderjährigen
Erblasser oder Erben. In 15 Kapiteln wird der Minderjährige u.a. in seiner wechselnden Stellung im
Deutschen Erbrecht dargestellt:
• der Minderjährige als Testator und als Widerrufender (Kapital 1),
• der Minderjährige und der Erbvertrag (Kapitel 2),
• der zum Erben berufene Minderjährige (Kapitel 3),
• Minderjährige als Vermächtnisnehmer (Kapitel 4),
• der minderjährige Pflichtteilsberechtigte (Kapitel 5) und
• der Minderjährige in der Erbengemeinschaft (Kapitel 9).
Das Praktiker-Buch deckt alle Problembereiche minderjähriger Erben bei der Beratung vor Eintritt des
Erbfalls und i.R.d. Nachlassabwicklung nach dem Erbfall ab. Durch aktuelle Rechtsprechung und
Beispiele werden punktuell besondere Fallkonstellationen hervorgehoben. Der Autor Prof. Dr. DAMRAU
bezeichnet sein Werk selbst als Skizze, welches den Praktiker Wege aufzeigen soll, um effektiv und zügig
alltägliche Fälle zu lösen. Dieser Anforderung wird das Werk in jedem Fall gerecht. Das Werk ist eine
empfehlenswerte Anschaffung und wertvolle Ergänzung für jeden Praktiker im Erbrecht.
RA Dr. LUTZ FÖRSTER, Brühl
FIRSCHING/GRAF, Nachlassrecht, 11. Aufl. 2019, C.H.Beck, 895 S., 119 €
Das Handbuch der Rechtspraxis „Nachlassrecht“ hat in seiner 11. Auflage einen Autorenwechsel erlebt.
Das Werk wird von langjährigen und erfahrenen Praktikern fortgesetzt. Herr RiOLG KRÄTZSCHEL führt
das materielle Erbrecht und Verfahrensrecht und Frau Notarin Dr. FALKNER das Steuerrecht fort. Durch
Herrn Notar Dr. DÖBEREINER wird das Internationale Privatrecht einschließlich der Europäischen Erbrechtsverordnung
in Zeiten zunehmender Harmonisierung des nationalen Rechts auf europäischer
Ebene und grenzüberschreitender Erbrechtsfälle vertieft bearbeitet. Das Werk behandelt vollumfänglich
das Nachlassrecht, wobei es sich nicht nur an den in Erbrecht tätigen Rechtsanwalt, sondern auch
an den Richter, Rechtspfleger, Nachlasspfleger und Testamentsvollstrecker richtet. Die Einführung
von nummerierten Paragraphen in den sechs Teilen des Werks hat die Benutzerfreundlichkeit gegenüber
den Vorauflagen nochmals verbessert. Inhaltlich ist insbesondere die Einarbeitung der aktuellen
Rechtsprechung sowie die detaillierte Darstellung des Nachlassverfahrens im Allgemeinen, der einzelnen
Nachlassverfahren sowie des mit mehr als 100 Seiten umfassenden Internationalen Privatrechts
einschließlich der Europäischen Erbrechtsverordnung hervorzuheben. Zudem wird die tägliche
Arbeit durch zum Download bereitgestellte Muster, welche die vielfältigen Beratungssituationen im
erbrechtlichen Mandat, aber auch in der Aktenbearbeitung durch Rechtspfleger und Richter abdecken,
erleichtert. Vervollständigt werden diese Muster durch eine Vorlage für ein Nachlassverzeichnis
und ein Europäisches Nachlasszeugnis. Das Werk „Nachlassrecht“ ist von Praktikern für Praktiker
geschrieben, wodurch eine zeitsparende und zielorientierte Bearbeitung bei Fragen im Nachlassrecht
gewährleistet wird. Mit seiner 11. Auflage kann das Werk als mittlerweile etabliertes Standardwerk im
Nachlassrecht uneingeschränkt weiterempfohlen werden.
RA Dr. LUTZ FÖRSTER, Brühl
KERSCHER/KRUG/SPANKE (Hrsg.), Das erbrechtliche Mandat, 6. Aufl. 2018, zerb Verlag, 1888 S., 129 €
Mit der 6. Auflage wird das Werk „Das erbrechtliche Mandat“ nach fünf Jahren aktualisiert. Das Werk
richtet sich in erster Linie an den im Erbrecht tätigen Rechtsanwalt. Es führt den Rechtsanwalt durch die
unterschiedlichen Beratungssituationen im erbrechtlichen Mandat vor und nach dem Erbfall, beginnend
mit dem Mandantengespräch, einer möglichen Interessenkollision und der anwaltlichen Vergütung im
erbrechtlichen Mandat. Neben der anwaltlichen Beratung bei der Errichtung einer Verfügung von Todes
wegen werden die außergerichtliche und gerichtliche Beratung und Vertretung des Mandanten
hervorgehoben. Trotz eines Umfangs von 1800 Seiten gelingt es dem Autorenteam durch eine benutzerfreundliche
Untergliederung der sieben Kapitel, dass das Mandat zielorientiert und zeitsparend
bearbeitet werden kann. Dies wird auch durch die prägnanten Beispiele und Formulierungsmuster
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1101

Buchreport
ZAP
gewährleistet. Das Werk gehört nach mehr als 20 Jahren zu den Standardwerken der erbrechtlichen
Literatur. Für Berufseinsteiger wird eine unbedingte Kaufempfehlung ausgesprochen. Neben den prozessrechtlichen
Problemstellungen sowie den materiell-rechtlichen Problemen des Deutschen Erbrechts
werden auch die genannten praktischen Erwägungen angeführt, die für eine erfolgreiche
Bearbeitung des erbrechtlichen Mandats – wie das Mandantengespräch – zwingend erforderlich und
für den Berufseinsteiger unbekannt sind. Für den erfahrenen Praktiker stellt hingegen die aktualisierte
Auflage eine wertvolle Ergänzung im erbrechtlichen Bücherregal aufgrund der umfassenden Darstellung
der unterschiedlichen Beratungssituationen dar.
RA Dr. LUTZ FÖRSTER, Brühl
Wirtschaftsrecht/Urheber- und Medienrecht/Marken- und
Wettbewerbsrecht
BERLIT, Markenrecht, 11. Aufl. 2019, C.H.Beck, 419 S., 59 €
Die aktualisierte Auflage des markenrechtlichen Standardwerks von BERLIT bringt das Werk insbesondere
auf den Stand des mit Wirkung zum 14.1.2019 in Kraft getretenen Markenrechtsmodernisierungsgesetzes
(MaMoG). Das MaMoG dient der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 vom
16.12.2015 (MarkenrechtsRL). Die MarkenrechtsRL hat die Modernisierung des europäischen Markensystems
zum Ziel. Das MaMoG führte zu Änderungen im Bereich der Schutzfähigkeit von Marken.
Ferner ergaben sich Änderungen bei der Berechnung der Schutzdauer von Marken. Darüber hinaus
erfolgten Änderungen im Bereich des Widerspruchsverfahrens (§ 42 Abs. 1, 3, 4; § 43 MarkenG) sowie
des Verfalls- (§ 49 MarkenG) und des Nichtigkeitsverfahrens (§§ 50 ff. MarkenG). Im Bereich der
Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren sind die Änderungen jedoch lediglich verfahrensrechtlicher Natur.
Darüber hinaus wurde die Gewährleistungsmarke (§§ 106a ff. MarkenG) neu eingeführt. BERLIT
beschäftigt sich in 15 Kapiteln mit dem deutschen und europäischen Markenrecht. Hierbei nehmen
die Kapitel zu den absoluten Schutzhindernissen (Kap. 4), zu den Löschungsansprüchen, Nichtigkeit,
Verfall (Kap. 5) sowie zu den Ansprüchen gegen den Verletzer einer Marke oder einer geschäftlichen
Bezeichnung (Kap. 6) aufgrund ihrer Detailtiefe einen besonderen Raum ein. Ferner beschäftigt sich
BERLIT mit dem Schutz geschäftlicher Bezeichnungen (Kap. 3), mit der Erschöpfung des Markenrechts
(Kap. 8), dem Benutzungszwang (Kap. 9), der Schutzdauer (Kap. 12) und der Unionsmarke (Kap. 15).
Der Praktiker enthält bei Lektüre dieses Sachbuchs einen umfassenden und vor dem Hintergrund des
MaMoG einen aktuellen Überblick über die Gesetzes- und Rechtsprechungslage im Markenrecht. Ihm
ist es möglich, kurzfristig einen kompakten Überblick über die Regelungsinhalte der einzelnen Kapitel
zu erlangen und, im Bedarfsfall, unter Nutzung der Angaben im Fundstellenverzeichnis, eine vertiefte
Analyse der Rechtsprechung durchzuführen. Die 11. Auflage stellt damit ein optimales Hilfsmittel für
den Praktiker dar, um kurzfristig markenrechtliche Anfragen seiner Mandanten beantworten oder
zumindest kurzfristig einen schnellen und umfassenden Zugang zu den relevanten Thematiken
erhalten zu können.
RA GUIDO VIERKÖTTER, LL.M., Neunkirchen-Seelscheid
SPINDLER/SCHUSTER, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, C.H.Beck, 2927 S., 299 €
Die aktualisierte 4. Auflage des etablierten Werks von SPINDLER/SCHUSTER zu dem „Recht der elektronischen
Medien“ berücksichtigt insbesondere die durch die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)
seit dem 25.5.2018 eingetretene neue Rechtslage sowie die seit der Vorauflage (2015) erfolgten Rechtsprechungsentwicklungen
in den übrigen Rechtsbereichen. Der SPINDLER/SCHUSTER nimmt als gesetzesübergreifender
Kommentar eine besondere Stellung ein und hat sich seit seiner ersten Auflage (2008)
zu einem der führenden Kommentare im Bereich des Medienrechts entwickelt. In 13 Teilen finden sich
von Praktikern erstellte Kommentierungen zu gesetzlichen Regelungen, die sich entweder mit elektronischen
Medien beschäftigen oder hierauf Auswirkungen haben. Einige Teile beinhalten eine fast
vollständige Kommentierung des jeweiligen Gesetzes, z.B. umfasst Teil 8 eine detaillierte Kommentierung
der Normen des RStV, Teil 10 eine solche der TKG-Normen und Teil 12 eine Kommentierung der
Normen des UrhG. Die Mehrzahl der Teile umfasst eine medien-relevante Auswahl der Normen des
betroffenen Gesetzes sowie deren Kommentierung. In Teil 2 werden relevante Regelungen des BGB
1102 ZAP Nr. 21 7.11.2019

ZAP
Buchreport
kommentiert, u.a. §§ 12-14, 119-123, 126-127, 156, 305-312k, 355-356, 357, 823, 1004. Dies sind insbesondere
die Regelungen betreffend AGB sowie betreffend Verbraucherverträge, hierbei insbesondere
Fernabsatzverträge und Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr sowie das bei solchen
Verträgen bestehende Widerrufsrecht. Diese Ausführungen werden im Teil 4 durch die umfangreichen
Kommentierungen der Art. 246a-246c EGBGB, auf die in §§ 312d, 312i BGB verwiesen wird, ergänzt.
Neu in das Werk aufgenommen sind die Ausführungen zu den neuen Regelungen der DSGVO (Teil 3),
wobei die Ausführungen zu den Rechten der betroffenen Personen (Art. 12 ff.), zu den Allgemeinen
Pflichten der Verantwortlichen und Auftragsverarbeitern (Art. 24 ff.) und zu den Rechtsbehelfen,
Sanktionen sowie der Haftung (Art. 77) hervorzuheben sind. Teil 6 beinhaltet eine Kommentierung der
medien-relevanten Regelungen des MarkenG (u.a. §§ 3-6, 8, 14, 15, 20-27, 30). Diese Normen regeln
u.a. die als Marke schutzfähigen Zeichen, die absoluten Schutzhindernisse, die ausschließlichen Rechte
der Markeninhaber, Verjährungs- und Verwirkungsaspekte sowie Rechtsübergänge und Lizenzen. In
Teil 9 finden sich Ausführungen u.a. zu §§ 202a-202d StGB betreffend Ausspähen und Abfangen von
Daten sowie Datenhehlerei, §§ 263, 263a StGB betreffend (Computer-)Betrug sowie §§ 303a, 303b
StGB betreffend Datenveränderung und Computersabotage. Die Kommentierung des TMG (Teil 11)
beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit den aus §§ 5, 6 resultierenden Informationspflichten und den
Regelungen zur Verantwortlichkeit der Diensteanbieter (§§ 7-10). Teil 13 beinhaltet abschließend eine
Kommentierung des UWG, wobei Schwerpunkte auf dem Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen
(§ 3), der Irreführung (§ 5) und unzumutbaren Belästigungen (§ 7) liegt. Wer sich mit den
vorstehend genannten Rechtsmaterien zu beschäftigen hat, findet in diesem Werk einen kompakten
Überblick über die Regelungsinhalte der einzelnen Gesetze, deren Normen und der dazu jeweils ergangenen
Rechtsprechung. Die 4. Auflage des SPINDLER/SCHUSTER stellt damit ein unverzichtbares Hilfsmittel
für den Praktiker im Rahmen seiner Arbeit dar, um kurzfristig medien-relevante Anfragen
beantworten zu können.
RA GUIDO VIERKÖTTER, LL.M., Neunkirchen-Seelscheid
WANDTKE/BULLINGER, Praxiskommentar Urheberrecht, 5. Aufl. 2019, C.H.Beck, 3208 S., 249 €
Der Praxiskommentar WANDTKE/BULLINGER zählt zu den wichtigsten Standardwerken im Urheberrecht
und dürfte jedem in diesem Bereich tätigen Praktiker bestens vertraut sein. Mit der Neuauflage ist den
Herausgebern Dr. WANDTKE und Prof. Dr. BULLINGER ein großer Wurf gelungen und es wird unter Beweis
gestellt, dass das Werk zu Recht für sich in Anspruch nimmt, ein „Praxiskommentar“ zu sein. Die neue
5. Auflage liefert eine umfassende und gelungene Darstellung der Grundlagen und Besonderheiten des
Urheberrechts sowie aktueller urheberrechtlicher Probleme, insbesondere aus dem Bereich der neuen
Medien, wie bspw. die Einordnung von Linking und Framing oder die Ausdifferenzierung der öffentlichen
Wiedergabe, um nur einige zu nennen. Die Kommentierung ist durchweg an den Bedürfnissen der Praxis
ausgerichtet und überzeugt durch ihre hohe wissenschaftliche Qualität. Dank zahlreicher Praxisbeispiele
und Hinweise, der übersichtlichen Gliederung und zahlreicher Querverweise ist die Kommentierung
griffig und es lässt sich in der Praxis sehr gut mit dem Kommentar arbeiten. In die neue Auflage
wurde eine Fülle aktueller Rechtsprechung eingearbeitet, so dass das Werk auf dem neuesten Stand
ist. Besonders beeindruckend ist der Umfang des Kommentars, der neben dem Urheberrecht, dem
KUG-Bildnisschutz und dem urheberbezogenen Insolvenzrecht auch eine Kommentierung des neuen
Verwertungsgesellschaftsgesetzes (VGG) und der Info-Soc-Richtlinie enthält, die für die europarechtskonforme
Auslegung des Urheberrechts von wesentlicher Bedeutung ist. Die Kommentierung lässt
kaum eine Frage offen und wer sich mit urheberrechtlichen Fragestellungen und Problemen in der
Praxis konfrontiert sieht, wird diese mit Hilfe des Kommentars gut einordnen und bearbeiten können.
Fazit: Der WANDTKE/BULLINGER ist für den im Urheberrecht tätigen Praktiker uneingeschränkt zu
empfehlen.
RAin und FAin für Gewerblichen Rechtsschutz Dr. JULIA JANKOWSKI, LL.M., Bonn
Sozialrecht
FUCHS (Hrsg.), Europäisches Sozialrecht, Nomos, 7. Aufl. 2018, 1066 S., 158 €
Die große Bedeutung des europäischen Sozialrechts – hier verstanden als der Inbegriff aller von der
EU geschaffenen Normen, die auf das Sozialrecht der Mitgliedstaaten gestaltendend Einfluss nehmen
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1103

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– ist allgemein bekannt. Die damit verbundene Übertragung zahlreicher nationaler Kompetenzen
auf die Europäische Union geht einher mit einer Einengung des Handlungsspielraums der einzelnen
Staaten. Allerdings ist das europäische Sozialrecht im Wesentlichen Koordinierungsrecht, eine
Harmonisierung der nationalen Sozialsysteme ist nicht beabsichtigt. Die von Prof. Dr. MAXIMILIAN FUCHS
verfasste ausführliche und gut verständliche Einführung umfasst eine Begriffsbestimmung und die
Entwicklung des Europäischen Sozialrechts, die rechtlichen Grundlagen des Koordinierungsrechts, die
Bedeutung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) für das Sozialrecht
sowie einen Ausblick auf Reformvorschläge der Kommission. Es folgen u.a. Kommentierungen der
Art. 45 bis 48 AEUV (Arbeitnehmer-Freizügigkeit), der im Hinblick auf viele Arten von Sozialleistungen
(so bei Krankheit/Mutterschaft, Arbeitsunfällen/Berufskrankheiten, Invalidität, Alters- und
Hinterbliebenenrenten, Arbeitslosigkeit, Familienleistungen) besonders praxisrelevanten Verordnung
(EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der sozialen Sicherheit, der Verordnung (EU) Nr. 492/2011
über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, der Patientenrichtlinie (2011/24/EU),
der Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung
von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, der Richtlinie 2000/43/ EG
zur Anwendung der Gleichbehandlung ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft.
Ein abschließendes Kapitel befasst sich mit dem ebenfalls wichtigen Europäischen Rechtsschutz im
Sozialrecht. Die hier anzuzeigende, bereits 7. Auflage des Standardkommentars für diesen Rechtsbereich
erweist sich als zuverlässiges Hilfsmittel, gerade auch für die Anwaltschaft, die immer öfter
mit Rechtsfällen konfrontiert ist, bei denen sich europarechtliche Fragestellungen ergeben. Ein Nachschlagen
im „FUCHS“ kann nur ausdrücklich empfohlen werden.
RA und FA für Arbeitsrecht und Sozialrecht Dr. ULRICH SARTORIUS, Breisach
DEINERT/WELTI (Hrsg.), Stichwortkommentar Behindertenrecht, 2. Aufl. 2018, Nomos, 118 € (als
„Paket Behindertenrecht“ erhält das Werk zusätzlich eine Textsammlung mit Einführungen zum
Behindertengleichstellungsrecht, FREHE/WELTI (Hrsg.), 3. Aufl. 2018, mit CD-Rom, 1611 S., 130 €)
In der arbeits- und sozialrechtlichen Praxis spielt das Behindertenrecht eine große Rolle, was sich
bereits daraus erschließt, dass Ende 2017 in Deutschland rund 7,8 Mio. schwerbehinderte Menschen
(Grad der Behinderung von mindestens 50) lebten, also knapp 10 % der gesamten Bevölkerung
schwerbehindert sind. In der Reihe der Nomos Stichwortkommentare ist nunmehr derjenige zum
Behindertenrecht der Autoren DEINERT/WELTI in aktueller Auflage erschienen. Die Neuauflage ist insbesondere
dem Bundesteilhabegesetz geschuldet, eine der bedeutsamsten Reformen des Behindertenrechts
in jüngerer Zeit. Wesentliche und wichtige Änderungen haben sich ferner im Pflegerecht
ergeben (Pflegestärkungsgesetz I-III). Auch verschiedene neue Gesetze im Gesundheitsrecht haben
Auswirkung auf die Lebenswirklichkeit behinderter Menschen. Die Neuauflage hat alle eingetretenen
Änderungen eingearbeitet und umfasst nahezu 30 neue Stichworte, so Bundesteilhabegesetz,
Inklusionsprojekte, Freiheitsentziehung, leichte Sprache, Prävention, Teilhabeplan. Das von
Herausgeber und Verlag verfolgte Konzept einer nach Lebenssituationen und Bedarfslagen gegliederten
enzyklopädischen Darstellung des gesamten Behindertenrechts, das sich nicht nur auf das SGB
IX beschränkt, sondern umfassend weitere erforderliche Gesetze aller Rechtsgebiete (u.a. Arbeitsrecht,
öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Benachteiligungsverbote, Betreuungsrecht sowie das
jeweilige Verfahrensrecht) einschließt, ist sehr gelungen. Ein gleich strukturierter Themenaufbau
sichert zudem eine schnelle Problemerfassung. Das zusätzlich im „Paket Behindertenrecht“ angebotene
Buch zum Behindertengleichstellungsrecht von FREHE/WELTI enthält eine Vielzahl von Vorschriften
des Bundes und der Länder, die das Recht der Gleichstellung behinderter Menschen regeln
und mehrfach reformiert wurden. Den einzelnen Abschnitten und Unterabschnitten sind jeweils
erläuternde Einleitungen vorangestellt. Das „Paket Behindertenrecht“ bietet, insbesondere für die
anwaltliche Praxis, eine umfassende und verlässliche alphabetische Gesamtdarstellung des Behindertenrechts
und ist sehr zu empfehlen.
RA und FA für Arbeitsrecht und Sozialrecht Dr. ULRICH SARTORIUS, Breisach
1104 ZAP Nr. 21 7.11.2019

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Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
WEINBEER, Die größten Haftungsrisiken des Anwalts, Typische Fälle von A-Z, 1. Aufl. 2019, Deutscher
Anwaltverlag, 296 S., 44 €
WEINBEER will das anwaltliche Haftungsrecht aus seinem Schattendasein führen. So gibt es nach einer
allgemeinen Einleitung ein Haftungs-ABC, dass sich nach den Schwerpunkten der Haftung richtet und
schließlich – das ist neu – sich in § 3 mit der Risikosteuerung und dem Krisenmanagement vor und im
Schadenfall befasst. In der Einleitung werden die Anspruchsgrundlagen behandelt und das „Gebot des
sichersten Weges“ aufgezeigt. Der Autor kritisiert zu Recht die ausufernde Kasuistik, die seit der
Einführung der Haftpflichtversicherungspflicht von Rechtsanwälten nach seiner Einschätzung unterdessen
schwer zu greifen ist. Er berücksichtigt zudem die Pflichten für eine ordnungsgemäße
Berufsausübung (§ 1 Rn 43), beschreibt die Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsaufklärung und
schließlich der rechtlichen Prüfung. Wie beispielsweise Beratungspflicht oder Belehrungsbedürftigkeit
umgrenzt werden kann, gibt der BGH insoweit vor, als dem Mandanten eine eigene, eigenverantwortliche,
sachgerechte Entscheidung ermöglicht werden soll. Dass dies spiegelbildlich in der
Aufklärungspflicht des Anwalts verortet ist, zeigt auf, wie (zu) weit die Haftung gehen kann. Dass
hierbei einerseits zwar keine Pflicht zur Erstellung einer schriftlichen Beratungsdokumentation besteht,
andererseits aber von WEINBEER die Empfehlung gegeben wird, sich Aufzeichnungen über die
Hinweise und Beratungen zu machen, zeigt wie schwierig es ist, den Pflichten und diesen im
Regressfall beweisrechtlich sicher nachzukommen (§ 1 Rn 63, 72, 74 ff.). Der Bereich der Fristen ist ein
besonderer Schwerpunkt (§ 2 Rn 340 ff.) des Werks. Der Autor nimmt zudem verschiedene Rechtsgebiete
in ihren Besonderheiten in den Blick, beispielsweise die Mediation (§ 2 Rn 615). Auch in den
eher allg. Rechtsgebieten des Verkehrsrechts wie auch des Strafrechts weist er auf die Schwierigkeiten
eines Vergleichs einerseits hin, andererseits auf die Pflichten des Rechtsanwalts, umfassend zu
beraten und sogar das Gericht auf besonders gravierende beamtenrechtliche Nebenfolgen hinzuweisen
(§ 2 Rn 809). Hervorzuheben ist, dass der Vertreter des Privat- oder Nebenklägers nicht von
dem Verbot der Zurechnung von Anwaltsverschulden im Strafverfahren umfasst ist, mithin sogar
haftet (§ 2 Rn 798). Besonders lesenswert ist der Abschnitt über die Risikosteuerung und das
Krisenmanagement. Darin weist der Autor ausdrücklich darauf hin, dass es geboten ist, den Versicherer
rechtzeitig (Wochenfrist!) miteinzubeziehen und insbesondere nicht etwaige Anerkenntnisse
von Regressansprüchen vorzunehmen (§ 3 Rn 34 ff., 47). Es bleibt daher festzuhalten, dass die
Anschaffung dieses Buchs einen ersten Einstieg in das Haftungsrecht geben kann. Insbesondere bei
Rechtsschutzversicherungsmandaten sind die Ausführungen des Autors für die zukünftige Mandatsgestaltung
hilfreich (§ 2 Rn 854 ff., 870) und lohnen den Anschaffungspreis. Eine eindeutige Kaufempfehlung.
RAin und FAin für Straf- und für Verkehrsrecht, zertifizierte Mediatorin/Coach GESINE REISERT, Berlin
HOHENSEE/GEORGY, Stressmanagement für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, Emotionale
Kompetenz gewinnen – souverän auftreten, 1. Aufl. 2019, Deutscher Anwaltverlag, 112 S., 39 €
In dem etwas mehr als 100 Seiten fassenden Buch haben die beiden Autoren HOHENSEE und GEORGY sich
zum Ziel gesetzt, nach Sinn und Gerechtigkeit des Anwaltsberufs zu fragen und vielleicht gerade die sehr
Sensiblen dabei zu ermutigen: Denn Zeit- bzw. Stressmanagement begleiten den physischen und auch
psychischen beruflichen Erfolg von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten. So gehen die Autoren
zunächst der Frage nach, wie der Anwaltsberuf ausgestaltet ist und wie das Berufsumfeld, aber auch die
Anwälte und Anwältinnen selbst in dieses Feld eingebunden sind. Mit Humor bieten sie verschiedene
Anwaltstypen an, deren Strategien im Berufsleben auf Dauer nicht wirklich hilfreich sind. Vom
Choleriker zum Ignoranten, vom „Aufschieber“ zum Erfolgstyp und schließlich bis zum „Aufgeber“ (§ 2 D)
werden diese Anwaltstypen beschrieben. Mit Blick auf die innere Achtsamkeit, aber auch auf die
Gelassenheit werden immer wieder kleine Übungen angeboten, die den Lesenden die Möglichkeit
eröffnen, ihre bisherigen Routinen infrage zu stellen und neue Wege zu denken. So wird beispielsweise
die Akzeptanz- und Commitment-Therapie ebenso wie die kognitive Therapie dargestellt (vgl. § 5), um
Stressabbau zu fördern und Zielfokussierung zu erreichen. Schließlich setzen sich HOHENSEE/GEORGY in
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1105

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einem Kapitel damit auseinander, wie Stresssituationen souverän bewältigt werden könnten: So weisen
sie richtigerweise darauf hin, dass die Mandanten niemals Auslöser, sondern allenfalls Anlass für Stress
sein können. Denn der Mandant hat nicht die Macht, Stress in uns hervorzurufen, sondern wir selbst
sind es, die sich Stress machen. Schließlich bewerten wir allein für uns, wie wir eine Situation sehen
(s. auch § 4 D.). Hierbei arbeiten die Autoren mit dem „ABC der Gefühle“ –einem Tool, das anschaulich
den Weg weisen kann. Ebenfalls behandelt werden aggressive Kollegen, hierarchische Richtergremien,
unfähige Mitarbeitende und auch Honorarfragen. Haftpflichtfragen (§ 6 D), die den Anwalt betreffen
können, werden beispielhaft angeführt. Es werden aber nicht nur Hilfestellungen und Perspektivwechsel
angeboten, die in schwierigen Situationen auftreten, sondern HOHENSEE/GEORGY versuchen zudem, Hilfestellungen
dahingehend zu geben, wie man zum einen sinnvoll streiten und zum anderen insgesamt
seine Kommunikationsfähigkeiten ausbaut und auf kluge Weise nutzen könnte. Außerdem werden auch
Hinweise dazu gegeben, wie das eigene Zeitmanagement gesundheitsfördernd eingesetzt werden kann.
Es gibt wenige Bücher, die Rezensenten auf dem juristischen Markt vollständig lesen dürften. Dieses
Buch habe ich vollständig gelesen. Es mag zwar sein, dass nicht jeder die Schilderungen der Autoren aus
ihren eigenen beruflichen Erfahrungen wertschätzen werden; allerdings erleichtern sie das Lesen und
ermöglichen, sich entweder von den gemachten Erfahrungen zu distanzieren oder aber sich damit zu
identifizieren. Das Buch will sich stilistisch dem Anspruch juristischer, wissenschaftlicher Fachliteratur
nicht unterwerfen. Wer sich jedoch auf den Rhythmus des Buchs einlässt, wird in jedem Falle davon
profitieren. Ich hätte mir allerdings gewünscht, dass das Buch in einem „Pocketformat“ erscheint, damit
Lesende es immer (wieder) situationsbedingt zur Hand nehmen können. Kurz: Kaufen!
RAin und FAin für Straf- und für Verkehrsrecht, zertifizierte Mediatorin/Coach GESINE REISERT, Berlin
BRAEGELMANN/KAULARTZ, Rechtshandbuch Smart Contracts, 1. Aufl. 2019, C.H.Beck, 274 S., 89 €
Die hohe Kunst der Vertragsgestaltung – wie wäre es, wenn man sie noch einen Schritt weiterführen
und auf das nächste Level bringen würde? Verträge könnten sich selbst überprüfen, ausführen und
zum Teil sogar selbstständig handeln. Geht nicht? Geht doch! Und gibt es sogar schon, nämlich in
Form sog. Smart Contracts. Das bedeutet nicht, dass man Verträge, die in Papierform vorliegen,
einscannt und so beispielsweise als PDF-Datei digitalisiert. Smart Contracts verfolgen einen anderen
Ansatz: Sie bestehen nicht nur aus reinem Text, sondern zusätzlich aus Programmcode. Dadurch
können sie automatisiert und mit bestimmten Funktionen versehen werden. Praktische Anwendungsfälle
von solchen „cleveren Verträgen“ gibt es etwa bei Wohnungsmietverhältnissen oder auch
in der Versicherungs- bzw. Finanzdienstleistungsbranche. Im „Rechtshandbuch Smart Contracts“
von BRAEGELMANN/KAULARTZ wird das Thema umfassend beleuchtet, von Bitcoins und Blockchain über
Kryptografie bis hin zu dezentralen Netzen. Es werden natürlich alle einschlägigen Rechtsgebiete
behandelt, u.a. das AGB-Recht, Insolvenzrecht, Zwangsvollstreckung, geistiges Eigentum sowie
Daten- und Verbraucherschutz. Natürlich kommen auch die technischen Aspekte nicht zu kurz, die
u.a. am Beispiel des ERC20-Standards näher beleuchtet werden. Sogar ein Code-Beispiel findet sich
in dem wirklich lesenswerten Werk. Abgerundet wird der Inhalt durch ein Kapitel zu den Themen
Risikopotenzial und Konfliktlösung. Und auch die Problematik einzelner Formvorschriften (Schriftform,
Textform, notarielle Beglaubigung) wird eingehend behandelt. Zielsetzung von Smart Contracts
ist letztlich, dass sie den Vertragsparteien, Rechtsanwälten und anderen in sonstiger Weise involvierten
Dritten einen echten Mehrwert bieten. Denn normalerweise wird ein Vertrag am Rechner
verfasst, ausgedruckt, unterzeichnet, anschließend eingescannt und als Datei wieder im Rechner
abgelegt. Einen Schritt weiter muss man heutzutage in manchen Fällen schon gehen, wenn man
Dokumente im elektronischen Rechtsverkehr nutzen möchte. Denn dann müssen bestimmte Dateiformate
zum Einsatz kommen, in Form von durchsuchbaren PDFs. Zusätzlich muss bei der Übertragung
z.B. mittels beA u.U. eine digitale Signatur angebracht werden. Letztlich müssen Verträge
aber nach wie vor durchgelesen, verstanden und angewandt werden. Das heißt im Regelfall: Vertrag
raussuchen und viele Seiten durchforsten. Abgesehen davon muss man sich im Vorfeld auch erst
einmal daran erinnern, dass ein Vertrag geschlossen wurde. Das mag banal klingen, ist aber bei älteren,
ggf. schon mehrere Jahre zurückliegenden Vertragswerken durchaus eine nicht zu unterschätzende
Herausforderung. All diesen Nachteilen sollen mit Hilfe von Smart Contracts begegnet werden.
Sicherlich funktioniert das (noch) nicht in allen Bereichen, ist aber ein vielversprechender Ansatz. Wer
1106 ZAP Nr. 21 7.11.2019

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sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen solcher modernen Werke befassen will oder muss,
findet im „Rechtshandbuch Smart Contracts“ einen spannenden Einstieg und zugleich einen sehr
guten Überblick der Materie. Ein erstes und wichtiges Buch zu einem so wichtigen Zukunftsthema,
was eigentlich schon längst zur Gegenwart gehört.
RA MICHAEL ROHRLICH, Würselen
HEINRICH/KIEFNER/GABEL, Rechtshandbuch Cyber Security, 1. Aufl. 2019, dfv Mediengruppe/R&W
Fachmedien Recht und Wirtschaft, 470 S., 98 €
Das „Rechtshandbuch Cyber-Security“, herausgegeben von GABEL/HEINRICH/KIEFNER, behandelt ein
Thema, das in Zeiten der Digitalisierung nicht zu unterschätzen ist, welches aber im Grunde erst durch
die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) so richtig Fahrt aufgenommen hat. Sagen Ihnen die
Begriffe „Internet of things (IoT)“, „Ransomware“, „CEO-Fraud“ oder „DDoS-Attacken“ etwas? Als
Unternehmer bzw. als Rechtsanwalt, der Unternehmer berät, sollten sie das aber. Denn dabei handelt
es sich – mit Ausnahme von IoT – um sehr reale Bedrohungen der heutigen Zeit. Die Abschnitte zu
den zivilrechtlichen Haftungsrisiken sowie zum Versicherungsrecht bieten hierzu einen sehr guten
Überblick sowie auch einen Einstieg in die zum Teil recht unübersichtliche Materie. Das Buch hält, was
sein Cover verspricht, denn dort sind die entscheidenden Inhalte aufgelistet. IT-Sicherheit, Datenschutz,
Gesellschaftsrecht, Compliance, M&A, Versicherungen, Aufsichtsrecht, Arbeitsrecht und Litigation
– all diese Punkte und noch mehr werden im „Rechtshandbuch Cyber-Security“ besprochen.
Schon daran merkt man, dass es sich bei der Cyber-Sicherheit um eine Querschnittsmaterie handelt,
die verschiedene Bereiche und Problemstellungen aufweist. Und trotzdem oder gerade deswegen ist
dieser Ratgeber so wichtig für alle Rechtsanwälte, die in einem oder mehreren der Bereiche tätig sind.
Denn alle behandelten Themenkomplexe zählen zu den essenziellen Pflichten eines Unternehmens
und sind damit zwangsweise auch Gegenstand täglicher Rechtsberatung. Die im Werk umgesetzte
rechtsgebietsübergreifende Darstellung behandelt alle wichtigen Aspekte. In den einzelnen Kapiteln
wird oftmals zwischen den rechtlichen Anforderungen an eine Vorbeugung („Preparedness“) und
solchen für den Ernstfall („Response“) differenziert. Dieses Werk hält neben den gut geschriebenen
sowie fundierten Ausführungen auch diverse Checklisten in Gestalt eines ganzen Kapitels bereit.
Als besonders positiv zu vermerken ist hierbei der Umstand, dass dieses Kapitel – wie die anderen
auch – eine eigene, vorangestellte Inhaltsübersicht hat, das erleichtert die Handhabung besonders
der Checklisten enorm. Die inhaltliche Spannweite reicht hier vom Datenschutz- und IT-Sicherheitsrecht,
über Arbeits- und Versicherungsrecht bis hin zum Kartell- und Vergaberecht. Ebenfalls praktisch:
Länderberichte zu USA, Großbritannien und China. Dieses Werk behandelt das vielschichtige
Thema Cyber-Security mit der gebotenen Sorgfalt, in bemerkenswertem Umfang, allerdings natürlich
nicht für alle Teilbereiche bis in die Tiefe erschöpfend. Bei Anwälten, die Mandate in diesem Bereich
haben, sollte sich dieses Rechtshandbuch auf jeden Fall im Regal wiederfinden.
RA MICHAEL ROHRLICH, Würselen
GOLLAND, Datenverarbeitung in sozialen Netzwerken, dfv Mediengruppe/R&W Fachmedien Recht
und Wirtschaft, 1. Aufl. 2019, 396 S., 124 €
Eine Internetseite ist für Rechtsanwälte heutzutage selbstverständlich, es gibt wohl kaum noch
Kollegen, die nicht zumindest eine kleine „virtuelle Visitenkarte“ haben. Eine Präsenz in den sozialen
Netzwerken, wie Facebook, Twitter, LinkedIn, Youtube & Co. ist hingegen (noch) keine Selbstverständlichkeit
unseres Berufsstands. Dabei kann eine gute Social-Media-Strategie durchaus sinnvoll
sein und letztlich auch zu mehr Mandaten, zumindest aber zu mehr Aufmerksamkeit und Anfragen
führen. Selbstverständlich ist hierbei der rechtliche Rahmen zu beachten, primär für die berufsrechtlichen,
aber auch die datenschutzrechtlichen Aspekte. Und für das letztgenannte Thema bietet das Werk
„Datenverarbeitung in sozialen Netzwerken“ von ALEXANDER GOLLAND eine wertvolle Lektüre. Nach einer
Einführung in Bezug auf Natur und Technik verschiedener sozialer Netzwerke gelingt dem Werk der
Einstieg in die (datenschutz-)rechtlichen Grundlagen lesenswert. Der Schreibstil ist sowohl (natürlich)
juristisch fundiert, zugleich aber sehr gut lesbar und verständlich, auch für Laien auf diesem Gebiet. Ein
nicht unerheblicher, weil aktuell in Rechtsprechung und Literatur stark diskutierter Gesichtspunkt wird
in Kapitel 3 behandelt – die Verantwortlichkeit für den Umgang mit personenbezogenen Daten im
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1107

Buchreport
ZAP
datenschutzrechtlichen Sinne. Ist der Betreiber des sozialen Netzwerks in der Verantwortung oder der
einzelne Profil-Betreiber? Oder besteht eine gemeinsame Verantwortlichkeit und wenn ja, mit welchen
Anteilen? Und wie ist damit umzugehen? Antworten auf diese und noch mehr Fragen werden ausführlich
erörtert. Eine andere, nicht unerhebliche Frage sowie entsprechende Lösungen enthält Kapitel
4, denn hier geht es um die Zulässigkeit der Datenverarbeitung im Social-Media-Umfeld. Wichtige
Einzelaspekte, wie das Gebot der Datenminimierung, der Problemkreis zum Recht auf Datenportabilität
oder auch zum Löschungsanspruch, werden in Kapitel 5 ausgeführt. Dieses Werk darf dann nicht fehlen,
wenn man sich datenschutzrechtlich mit den sozialen Medien näher befasst. Es ist nicht unbedingt ein
„Schnäppchen“, aber dennoch eine klare Kaufempfehlung.
RA MICHAEL ROHRLICH, Würselen
Anwaltsformulare
KRUG/RUDOLF/KROIß/BITTLER, Anwaltsformulare Erbrecht, 6. Aufl. 2018, zerb Verlag, 2416 S., 139 €
Das Werk „Anwaltsformulare Erbrecht“ bietet durch seine Muster, Formulare und Verträge einen
zeitsparenden und erfolgreichen Einstieg in das erbrechtliche Mandat. Die Anzahl der Muster und
Formulare können aufgrund ihres Umfangs an dieser Stelle nicht dargestellt werden. Es wird aber
jeder Beratungssituation im erbrechtlichen Mandat Genüge getan. Die Formulierungsbeispiele können
aufgrund der beigefügten CD-ROM sofort verwendet werden, wodurch die Bearbeitung des
Mandats ohne Zeitverlust erfolgen kann. Die 6. Auflage hat die Formulierungsbeispiele an die aktuelle
Rechtsprechung angepasst. Zudem wurde das Werk um die Europäische Erbrechtsverordnung sowie
das internationale Erbrechtsverfahrensgesetz vom 29.6.2015 erweitert. Die Anwaltsformulare Erbrecht
als Standardwerk auf diesem Gebiet ermöglicht dem im Erbrecht tätigen Rechtsanwalt, unabhängig
davon, ob es um einen Berufseinsteiger oder erfahrenen Praktiker handelt, ein Nachschlagewerk
für alle Fälle. Das Werk in seiner aktualisierten Auflage ist eine wertvolle Ergänzung und
ein praktisches Hilfsmittel bei der Bearbeitung erbrechtlicher Fälle. Es sollte in keinem erbrechtlichen
Bücherregal fehlen.
RA Dr. LUTZ FÖRSTER, Brühl
SAMIMI, AnwaltFormulare Rechtsschutzversicherung, 4. Aufl. 2019, Deutscher Anwaltverlag,
388 S., 69 €
SAMIMIS Werk erscheint nun schon in der 4. Aufl. und zeigt das Bedürfnis nach praktischer Handhabe
zwischen der Anwaltschaft und Rechtsschutzversicherern. Schöner geworden ist die Ausgabe schon
deshalb, weil sie in einem anderen Format gestaltet ist und dem Buch eine CD-ROM mit den
entsprechenden Textmustern beigefügt ist, was die Anwendung erleichtert. Insbesondere die Einleitung
ist für den mit Rechtsschutzversicherungen befassten Praktiker wichtig, führt sie die wesentlichen
letzten Änderungen bis September 2018 zusammen. Unklar ist zwar, weshalb zum Autor und zu den
Vorauflagen in dem Buch selbst Ausführungen gemacht werden, allerdings versucht der Autor wohl,
sich einen Überblick über das Verhältnis zwischen Rechtsanwalt und Rechtsschutzversicherung zu
erhalten, so dass man ihm eine Umfrage zusenden kann. Wichtig, vielen leider auch unbekannt, ist das
Quotenvorrecht (§ 9), das auch im Bereich der Rechtsschutzversicherung anerkannt ist und dazu führt,
dass bei Kostenerstattung durch die Gegenseite sich zunächst der Versicherungsnehmer befriedigen
darf und ein Abzug der Selbstbeteiligung von dem Erstattungsanspruch nicht greift. Ausführlich widmet
sich der Autor der Deckungsklage (§ 11) gegen den Rechtsschutzversicherer, der nicht nur prozessrechtlichen
Fragestellungen, sondern ebenfalls Musterklagen und Urteile offeriert. Schließlich sind in
einem sehr umfangreichen Anhang neben den Kontaktdaten der Rechtsschutzversicherungen auch die
Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung enthalten, um einen schnellen Zugriff auf
die jeweils zwischen den Vertragsparteien bestehenden Regelungen zurückzugreifen. Das Buch von
SAMIMI hilft dem Anfänger wie dem Profi in den Fragen der Auseinandersetzung im Rechtsschutzversicherungsvertrag.
RAin und FAin für Straf- und für Verkehrsrecht, zertifizierte Mediatorin/Coach GESINE REISERT, Berlin
1108 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 159
Eilnachrichten
Volltext-Service: Die Entscheidungsvolltexte zu den ZAP Eilnachrichten können Sie online kostenlos bei
unserem Kooperationspartner juris abrufen, Anmeldung unter www.juris.de. Einzelheiten zum Anmeldevorgang
finden Sie auf unserer Homepage www.zap-verlag.de/service. Sie sind Neu-Abonnent? Dann
schicken Sie bitte eine E-Mail mit dem Betreff „Neu-Abonnement“ an freischaltcode-zap@zap-verlag.de
und erhalten so Ihre Zugangsdaten.
Allgemeines Zivilrecht
Auswilderung von Tieren: Wiedererlangen der Freiheit
(BGH, Urt. v. 19.7.2019 – V ZR 177/17) • Solange der Besitzer eines im Rahmen eines Auswilderungsprogramms
freigesetzten Tiers (hier: Wisent) dessen Verbleib mit dem Ziel beobachtet und überwacht,
seinen – wenn auch gelockerten – Besitz zu erhalten, und ihm das Einfangen möglich wäre, hat das Tier
nicht i.S.v. § 960 Abs. 2 BGB die Freiheit wiedererlangt; es wird (noch) nicht herrenlos, solange die
Entscheidung darüber vorbereitet wird, ob das Tier die Freiheit wiedererlangen soll. Führt ein privater
Träger eine Maßnahme des Vertragsnaturschutzes (hier: Wiederansiedlung von Wisenten) in eigener
Verantwortung, aber auf der Grundlage eines hinreichend konkreten staatlichen Regelungskonzepts
durch, können private Grundstückseigentümer gem. § 65 Abs. 1 S. 1 BNatSchG zur Duldung der
Maßnahme verpflichtet sein. ZAP EN-Nr. 613/2019
Hecke als Grundstückseinfriedung: Ortsübliche Höhe
(AG Brandenburg, Urt. v. 27.9.2019 – 31 C 272/17) • Zwar soll eine Hecke i.d.R. höchstens dreimal so hoch
sein wie ihr Abstand zu dem Grundstück des Nachbarn (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 BbgNRG); stellt diese Hecke
aber zugleich auch eine Einfriedung des Grundstücks dar, kann ihre Beschaffenheit gem. § 32 BbgNRG
auch dergestalt „ortsüblich“ sein, so dass diese Hecke dann auch zumindest bis zur Höhe der dort in
diesem Gebiet ortsüblichen (Hecken-)Einfriedungen wachsen darf (§ 1004 BGB, § 39 S. 2 BbgNRG).
Hinweis: Hier ging es um den Rückschnitt von Thuja- und Buchen-Heckenpflanzen (welche in einem
Abstand von weniger als zwei Metern zu der gemeinsamen Grundstücksgrenze auf dem Grundstück
standen). ZAP EN-Nr. 614/2019
Kaufvertragsrecht
Dieselskandal: Deliktische Haftung des Herstellers
(OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.9.2019 – 17 U 45/19) • Manipulationen und falsche Angaben, mit denen
gegenüber Behörden die Einhaltung rechtlicher Vorgaben vorgespiegelt wird, begründen Schadenersatzansprüche
dritter Personen, wenn deren Vermögensinteressen sehenden Auges gefährdet werden, darin
eine besondere Bedenkenlosigkeit ihnen gegenüber zum Ausdruck kommt und die Sittenwidrigkeit gerade
im Verhältnis zum Geschädigten besteht (Anschluss an BGH, Urt. v. 20.11.1990 – VI ZR 6/90 Rn 17 f.; Urt. v.
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1109

Fach 1, Seite 160 Eilnachrichten 2019
20.10.1992 – VI ZR 361/91 Rn 14). Dies ist der Fall im Verhältnis zu den Käufern bei der Entwicklung und dem
Inverkehrbringen eines mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs, das zur Erlangung einer EG-
Typgenehmigung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. ZAP EN-Nr. 615/2019
Miete/Nutzungen
Wohnraumkündigung: Wahrheitswidrige Behauptung von Eigenbedarf
(LG Berlin, Urt. v. 10.9.2019 – 67 S 149/19) • Im Räumungsprozess kann der Vermieter den Vollbeweis
des von ihm behaupteten Eigenbedarfs i.d.R. nicht führen, wenn sich erweist, dass entweder er selbst
oder die als Zeuge benannte Bedarfsperson – im Rahmen der Beweiserhebung – im Detail die Unwahrheit
bekundet haben. Begründet der Vermieter den Eigenbedarf mit dem – dringenden – Bedürfnis
eines Umzugs aus einer anderen Gemeinde an den Ort der Mietsache, spricht es indiziell gegen
den von ihm behaupteten Eigenbedarf, wenn die Bedarfsperson nach Ausspruch der Kündigung und
zeitlich unabsehbarer Vorenthaltung der Mietsache durch den Mieter nicht den Versuch einer
alternativen Begründung eines Wohnsitzes am Ort der Mietsache unternimmt. Etwas anderes gilt
nur, wenn der Bezug einer zeitweiligen Ersatzunterkunft aus wirtschaftlichen oder sonstigen Gründen
untunlich ist. ZAP EN-Nr. 616/2019
Bauvertragsrecht
Architektenpflichten: Planungsphase
(OLG Celle, Urt. v. 18.9.2019 – 14 U 30/19) • Der Architekt schuldet in der Planungsphase eine
umfassende Aufklärung und Beratung sowie die Prüfung von Alternativen; etwaige Zustimmungen
des Bauherrn zu bestimmten Planungen schließen nur dann einen Mangel aus, wenn der Architekt
den Bauherrn vorher aufgeklärt und belehrt hat. Das Überwachen der festgestellten Mängel ist
Grundleistung des Architekten i.R.d. Leistungsphase 8, soweit die Mängel bis zur Abnahme aufgetreten
sind. ZAP EN-Nr. 617/2019
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
Beschlussmängelklage: Notwendige Streitgenossenschaft
(LG Berlin, Urt. v. 20.8.2019 – 55 S 99/18 WEG) • Bei einer Beschlussmängelklage sind die beklagten
Wohnungseigentümer notwendige Streitgenossen i.S.v. § 62 ZPO. Daher entfaltet ein prozessuales
Anerkenntnis die mit ihm beabsichtigten Wirkungen nur, wenn es durch alle Streitgenossen erklärt wird.
Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 4 und 8 WEG, da die Entscheidung des Gerichts
auch insoweit auf eine Rechtsgestaltung abzielt und im Verhältnis der am Rechtsstreit beteiligten
Wohnungseigentümer nur einheitlich ergehen kann. Ein auf Zustimmung zu einem Beschlussantrag
(oder auf Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zu der Durchführung einer bestimmten
Maßnahme) gerichteter Klageantrag ist regelmäßig als Antrag auf gerichtliche Beschlussersetzung gem.
§ 21 Abs. 8 WEG auszulegen. ZAP EN-Nr. 618/2019
Bank- und Kreditwesen
Kapitalanlageberatung: Ordnungsgemäße Risikoaufklärung
(BGH, Urt. v. 15.8.2019 – III ZR 205/17) • Verlangt der Anleger den Ersatz entgangener Anlagezinsen, so
muss er darlegen, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich alternativ entschieden hätte
1110 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 161
(Bestätigung von Senat, Urt. v. 16.5.2019 – III ZR 176/18, WM 2019, 1203, 1207 Rn 30 und Anschluss
an BGH, Urt. v. 24.4.2012 – XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn 13). Hinweis: Der BGH geht in dieser
Entscheidung auch auf die Voraussetzungen für die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten ein.
ZAP EN-Nr. 619/2019
Straßenverkehrsrecht
Kollision von Fahrrad und Fußgänger: Für Fahrradfahrer freigebenener Gehweg
(OLG Celle, Beschl. v. 19.8.2019 – 14 U 141/19) • Auf einem Sonderweg, der eine Mischung des
Radverkehrs mit den Fußgängern auf einer gemeinsamen Verkehrsfläche bewirkt, haben Radfahrer
auf Fußgänger Rücksicht zu nehmen. Radfahrer haben auf solchen Wegen die Belange der Fußgänger
besonders zu berücksichtigen. Insbesondere bei einer unklaren Verkehrslage muss ggf. per Blickkontakt
eine Verständigung mit dem Fußgänger gesucht werden; soweit erforderlich, muss Schrittgeschwindigkeit
gefahren werden, damit ein sofortiges Anhalten möglich ist. Hinweis: Das Zusatzschild „Radfahrer
frei“ gibt dem Radverkehr nur ein Benutzungsrecht auf dem Gehweg und den Belangen der
Fußgänger kommt dann ein besonderes Gewicht zu. ZAP EN-Nr. 620/2019
Fahren über Richtgeschwindigkeit: Bedienen des Navigationssystems
(OLG Nürnberg, Urt. v. 2.5.2019 – 13 U 1296/17) • Wer ein Kraftfahrzeug mit einem weit über der
Richtgeschwindigkeit liegenden Tempo fährt – hier 200 km/h –, muss in besonderem Maße seine
volle Konzentration auf das Verkehrsgeschehen richten. Schon die kurzzeitige Ablenkung durch Bedienung
des sog. Infotainmentsystems (Navigationssystem) kann bei derartigen Geschwindigkeiten
den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit begründen, mit der Folge eines zumindest teilweisen Verlusts
der Haftungsfreistellung in den einer Kaskoversicherung nachgebildeten Bedingungen eines Mietvertrags.
Das Vorhandensein eines sog. Spurhalteassistenten reduziert den in einem entsprechenden
Verhalten liegenden Schuldvorwurf zumindest bei derartig hohen Geschwindigkeiten nicht.
ZAP EN-Nr. 621/2019
Versicherungsrecht
Unfallversicherung: Fehlender Neubemessungsvorbehalt
(BGH, Urt. v. 11.9.2019 – IV ZR 20/18) • Das Fehlen eines Neubemessungsvorbehalts i.S.v. Ziff. 9.4 S. 3 AUB
in der Erklärung des Unfallversicherers über die Leistungspflicht zur Erstbemessung der Invalidität nach
Ziff. 9.1 S. 1 AUB führt nicht zu seiner Bindung an diese Erklärung im Verfahren der Erstbemessung. Der
Rückforderung einer Invaliditätsleistung aufgrund geänderter Erstbemessung der Invalidität kann aber
der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Versicherer in der vorgenannten
Erklärung nach Ziff. 9.1 S. 1 AUB den Eindruck erweckt, die Höhe der vertraglich geschuldeten Leistung
endgültig klären zu wollen. ZAP EN-Nr. 622/2019
Familienrecht
Vaterschaftsfeststellungsantrag im Ausland: Vaterschaftsanfechtung
(OLG Hamburg, Beschl. v. 4.9.2019 – 12 UF 82/17) • Ein (im Ausland eingeleiteter) Vaterschaftsfeststellungsantrag
hat nicht denselben Streitgegenstand wie ein Vaterschaftsanfechtungsantrag gem.
§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Zwar umfasst ein Vaterschaftsanfechtungsantrag gem. § 182 Abs. 1 FamFG
auch die Feststellung der Vaterschaft. Eine Anfechtung der Vaterschaft ohne eine Feststellung der
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1111

Fach 1, Seite 162 Eilnachrichten 2019
Vaterschaft ist dem leiblichen Vater jedoch nicht möglich. Da die Anfechtung der bisherigen Vaterschaft
und die Feststellung der neuen Vaterschaft nur gemeinsam festgestellt werden können, sind
die Streitgegenstände nicht identisch. ZAP EN-Nr. 623/2019
Nachlass/Erbrecht
Übertragung von Erbteilen: Materielle Berechtigung
(KG, Beschl. v. 3.9.2019 – 1 W 171/19) • Werden nach dem Tod des eingetragenen Berechtigten Erbteile
(auf Miterben oder Dritte) übertragen, sind nicht die Erben, sondern stets diejenigen Personen zu
buchen, die zum Zeitpunkt der Grundbuchberichtigung materiell berechtigt sind. Bei mehrfachem
Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs ist der Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 GBO nicht
eröffnet und berichtigend nur der aktuelle Rechtsinhaber einzutragen. Hinweis: Fortführung von KGJ
38, A 212, 217 f.; entgegen BayObLG, NJW-RR 1995, 272; OLG München, FGPrax 2006, 148; Abgrenzung
von OLG Nürnberg, FGPrax 2014, 17; OLG Köln, NJW-RR 2018, 392; OLG München, NJW-RR 2018, 645.
ZAP EN-Nr. 624/2019
Zivilprozessrecht
Erfolgsaussicht für ein Mahnverfahren: Widerspruch des Antragsgegners
(BGH, Beschl. v. 21.8.2019 – VII ZB 48/16) • Die hinreichende Erfolgsaussicht für ein Mahnverfahren kann
nicht allein deshalb verneint werden, weil ein Widerspruch des Antragsgegners zu erwarten ist. In einem
solchen Fall kann auch nicht ohne Weiteres die Mutwilligkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung (§ 114
Abs. 2 ZPO) angenommen werden. Hierfür bedarf es vielmehr der Würdigung aller Umstände des Einzelfalls.
Hinweis: Abgrenzung zu BGH, Beschl. v. 31.8.2017 – III ZB 37/17 Rn 9 f., NJW-RR 2017, 1469;
Beschl. v. 28.11.2017 – X ZA 1/16 und 2/16; Beschl. v. 11.1.2018 – III ZB 87/17 Rn 8, FamRZ 2018, 601).
ZAP EN-Nr. 625/2019
Berufungsbegründungsfrist: Erstmalige Verlängerung
(BGH, Beschl. v. 20.8.2019 – X ZB 13/18) • Der Rechtsmittelführer darf die Verlängerung der Frist zur
Berufungsbegründung nur dann erwarten, wenn es sich um den ersten Verlängerungsantrag handelt
und er in dem Antrag erhebliche Gründe für die beantragte Verlängerung darlegt. Hinweis: Der
Formulierung, der Antrag werde „vorsorglich“ gestellt, ist nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen
eine Verlängerung beantragt wird. ZAP EN-Nr. 626/2019
Zuständigkeitskonflikt: Beteiligung eines AG
(BayObLG, Beschl. v. 24.9.2019 – 1 AR 83/19) • Besteht in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die sich
der Instanzenzug mangels Sondervorschriften nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen
richtet, ein Zuständigkeitskonflikt, an dem (zumindest auch) ein Amtsgericht beteiligt ist, so ergibt
sich das zur Zuständigkeitsbestimmung berufene Gericht selbst dann nicht aus § 36 Abs. 1 ZPO, wenn
die beteiligten Gerichte im selben Oberlandesgerichtsbezirk liegen; vielmehr greift in dieser Situation
§ 36 Abs. 2 ZPO. ZAP EN-Nr. 627/2019
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Ansprüche nach dem Unterhaltsvorschussgesetz: Anfechtungsgegner
(BGH, Urt. v. 12.9.2019 – IX ZR 264/18) • In Niedersachsen ist die kommunale Gebietskörperschaft,
welche nach den niedersächsischen Zuständigkeitsregelungen ermächtigt ist, die auf das Land nach
1112 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 163
dem Unterhaltsvorschussgesetz übergegangenen Ansprüche außergerichtlich und gerichtlich geltend
zu machen, Anfechtungsgegner, wenn sie Zahlungen des Unterhaltsschuldners auf die geleisteten Unterhaltsvorschüsse
entgegengenommen hat. ZAP EN-Nr. 628/2019
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
Konzerngesellschaft: Externes Cash-Management-System
(BGH, Urt. v. 12.9.2019 – IX ZR 16/18) • Wenn in einem Konzern in gesunden wirtschaftlichen Verhältnissen
ein externes Cash-Management-System in einer Weise eingerichtet und über zehn Jahre
ohne Beanstandungen durchgeführt worden ist, dass eine Konzerngesellschaft über die ganze Zeit die
bei den Konzerngesellschaften eingehenden Gelder gesammelt und die an die Konzerngesellschaften
gerichteten Rechnungen vereinbarungsgemäß auch dann beglichen hat, wenn die internen Verrechnungskonten
der Konzerngesellschaften bei der die Zahlungen vornehmenden Gesellschaft im Soll
standen, weicht die Überweisung eines von einer anderen Konzerngesellschaft geschuldeten Geldbetrags
durch jene Gesellschaft nur geringfügig von der vereinbarten Zahlungsweise ab.
ZAP EN-Nr. 629/2019
Erfüllungsort: Gesellschaftssitz
(OLG München, Beschl. v. 12.9.2019 – 1 AR 87/19) • Erfüllungsort (§ 269 BGB) für die vom Abschlussprüfer
vertraglich zu erbringenden Leistungen ist – vorbehaltlich anderweitiger vertraglicher
Bestimmung – einheitlich der Sitz der zu prüfenden Gesellschaft, weil die Abschlussprüfung (§§ 316 ff.
HGB) die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschaft vorbereitet und somit sämtliche im
Rahmen der Prüfung anfallende Tätigkeiten unabhängig davon, wo sie im Einzelfall auftreten oder
ausgeführt werden, engsten Bezug zum Sitz der zu prüfenden Gesellschaft haben.
ZAP EN-Nr. 630/2019
Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht
Nicht bestellte Dienstleistungen: Aufforderung zur Bezahlung
(BGH, Urt. v. 6.6.2019 – I ZR 216/17) • Die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Dienstleistungen
ist als irreführende geschäftliche Handlung i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 Fall 1 UWG anzusehen, wenn der
angesprochene Verbraucher der Aufforderung die Behauptung entnimmt, er habe die Dienstleistung
bestellt. Einer Unlauterkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 UWG steht nicht entgegen, dass der Unternehmer bei
der Zahlungsaufforderung in der ihm nicht vorwerfbaren irrtümlichen Annahme einer tatsächlich vorliegenden
Bestellung gehandelt hat. Die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter, aber erbrachter
Dienstleistungen fällt auch dann unter Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, wenn der Unternehmer
irrtümlich von einer Bestellung ausgeht und der Irrtum seine Ursache nicht im Verantwortungsbereich
des Unternehmers hat. Hinweis: Aufgabe von BGH, Urt. v.17.8.2011 – I ZR 134/10, GRUR 2012,
82 Rn 18 – Auftragsbestätigung. ZAP EN-Nr. 631/2019
Werbung für Lebensmittel: Krankheitsbezogene Aussagen
(OLG Frankfurt, Urt. v. 12.9.2019 – 6 U 114/18) • Die mit übermäßigem Alkoholgenuss verbundenen
Symptome („Alkoholkater“) sind als Krankheit i.S.v. Art. 7 III LMIV einzustufen. Aussagen und Angaben,
wonach ein Lebensmittel geeignet ist, diesen Symptomen vorzubeugen oder diese zu lindern, sind daher
unzulässig. ZAP EN-Nr. 632/2019
Auswahlverfahren: Zurückversetzung
(OLG Celle, Urt. v. 12.9.2019 – 13 U 41/19 (Kart)) • Die zum Kartellvergaberecht entwickelten Grundsätze
zur Zulässigkeit der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zur Korrektur eines erheblichen Ver-
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1113

Fach 1, Seite 164 Eilnachrichten 2019
fahrensfehlers durch den Auftraggeber sind entsprechend auf das Auswahlverfahren zum Abschluss
eines Wegenutzungsvertrags nach §§ 46 f. EnWG zu übertragen. Auch eine Unklarheit der Vergabeunterlagen
kann im Einzelfall einen nur unerheblichen Fehler darstellen und die Zurückversetzung nicht
rechtfertigen, wenn die Unklarheit für jeden Bieter offensichtlich war und als solche hätte gerügt
werden können. ZAP EN-Nr. 633/2019
Arbeitsrecht
Eingruppierung eines Arbeitnehmers: Prognose bei mehreren Tätigkeiten
(BAG, Beschl. 3.7.2019 – 4 ABR 28/18) • Nach dem Entgeltrahmenabkommen für die Hessische Metallund
Elektroindustrie (TV ERA Hessen) ist Grundlage der Eingruppierung der Beschäftigten die übertragene
und auszuführende Arbeitsaufgabe. Dabei erfolgt eine ganzheitliche Betrachtung, die alle
übertragenen und auszuführenden Tätigkeiten umfasst. Übt ein Beschäftigter dauerhaft mehrere
Tätigkeiten aus, die in verschiedenen Entgeltgruppen beschrieben sind, erfolgt eine Eingruppierung in
diejenige Gruppe, die der gesamten Tätigkeit des Beschäftigten das Gepräge gibt. Wird der Arbeitnehmer
in einem Teilbereich der übertragenen Arbeitsaufgabe zunächst nicht eingesetzt, hat i.R.d.
Zustimmungsersetzungsverfahrens ggf. eine Prognose zu erfolgen, in welchem zeitlichen Umfang die
einzelnen zugewiesenen Tätigkeiten ausgeübt werden sollen. ZAP EN-Nr. 634/2019
Sozialrecht
Prozessunfähigkeit: Darlegungsumfang
(BSG, Beschl. v. 19.6.2019 – B 14 AS 104/18 B) • Wird in einer Nichtzulassungsbeschwerde gerügt, die
Vorinstanzen seien zu Unrecht davon ausgegangen, ein Beteiligter sei bei Abschluss eines Vergleichs
prozessfähig gewesen, so muss in der Beschwerdeschrift substantiiert und schlüssig dargetan werden,
aufgrund welcher Umstände und Anzeichen die Gerichte ernsthafte Zweifel an der Prozessfähigkeit
hätten haben und sich zu entsprechenden Ermittlungen hätten veranlasst sehen müssen.
ZAP EN-Nr. 635/2019
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
Polizeigesetz Brandenburg: Kennzeichnungspflicht für Polizeivollzugsbeamte
(BVerwG, Urt. v. 26.9.2019 – 2 C 32.18) • Seit dem 1.1.2013 schreibt das Polizeigesetz des Landes
Brandenburg vor, dass uniformierte Polizeivollzugsbedienstete bei Amtshandlungen an ihrer Dienstkleidung
ein Namensschild tragen. Wird der Beamte in einer geschlossenen Einheit (Hundertschaft) eingesetzt,
wird das Namensschild durch eine zur nachträglichen Identitätsfeststellung geeignete Kennzeichnung
ersetzt. Diese gesetzliche Regelung ist verfassungsgemäß. Hinweis: Die Verpflichtung zum
Tragen des Namensschilds greift in das auch Beamten ungeschmälert zustehende Recht auf informationelle
Selbstbestimmung ein, weil sie verpflichtet sind, ihren Nachnamen gegenüber Dritten im Rahmen
von Amtshandlungen zu offenbaren, ist aber verfassungsgemäß. ZAP EN-Nr. 636/2019
Regelung zur Vorratsdatenspeicherung: Vereinbarkeit mit Unionsrecht
(BVerwG, Beschl. v. 25.9.2019 – 6 C 12.18) • Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dem
Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) eine Frage zur Auslegung der Datenschutzrichtlinie für
elektronische Kommunikation (Richtlinie 2002/58/EG) vorzulegen. Von der Klärung dieser Frage
1114 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 165
hängt die Anwendbarkeit der im Telekommunikationsgesetz enthaltenen Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung
ab. Hinweis: Im Ausgangsfall ging es u.a. um die § 113a i.V.m. § 113b TKG – Pflicht zur
anlasslosen Vorratsdatenspeicherung ZAP EN-Nr. 637/2019
Steuerrecht
Kartellgeldbuße: Abzugsverbot für Geldbußen
(BFH, Urt. v. 22.5.2019 – XI R 40/17) • Die bloße Heranziehung des tatbezogenen Umsatzes zur
Ermittlung der Höhe einer am maßgeblichen Bilanzstichtag angedrohten und nachfolgend auch
festgesetzten Kartellgeldbuße bewirkt keine Abschöpfung des unrechtmäßig erlangten wirtschaftlichen
Vorteils i.S. des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 8 S. 4 HalbS. 1 EStG. ZAP EN-Nr. 638/2019
Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten
Gefährliche Körperverletzung: Tritt mit dem beschuhten Fuß
(BGH, Beschl. v. 28.8.2019 – 5 StR 298/18) • Der Einsatz eines beschuhten Fußes kann die Verwendung
eines gefährlichen Werkzeugs i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellen. Dabei kann sich die Gefährlichkeit
schon aus der Beschaffenheit des Schuhs oder aus der konkreten Art seiner Verwendung ergeben. Ein
Straßenschuh von üblicher Beschaffenheit ist regelmäßig als gefährliches Werkzeug anzusehen, wenn
damit einem Menschen gegen den Kopf getreten wird. Allerdings muss sich die gesteigerte Gefährlichkeit
der Verletzungshandlung gerade aus dem Einsatz des Schuhs ergeben.
ZAP EN-Nr. 639/2019
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Verständigung: Protokollierung
(BGH, Beschl. v. 30.7.2019 – 5 StR 288/19) • Wird in der Hauptverhandlung ein Vermerk über ein außerhalb
der Hauptverhandlung geführtes Verständigungsgespräch verlesen, ist der Protokollierungspflicht
des § 273 Abs. 1a S. 2 StPO genügt, wenn der Vermerk durch die Angabe der Aktenfundstelle
unverwechselbar bezeichnet wird. ZAP EN-Nr. 640/2019
Pflichtverteidiger: Jugendlicher
(LG Potsdam, Beschl. v. 18.9.2019 – 22 Qs 21/19) • Einem Jugendlichen ist ein Pflichtverteidiger zu bestellen,
wenn zu erwarten ist, dass er sich aufgrund seines Standes im Klassenverband subjektiv in der
Hauptverhandlung, in der seine Mitschüler als Zeugen zu hören sind, einer Vielzahl von Gegnern gegenüber
sieht. ZAP EN-Nr. 641/2019
Beratungshilfe: Erstattung von Fotokopiekosten
(AG Schwerin, Beschl. v. 16.9.2019 – 18 UR II 221/18 B) • Ein Rechtsanwalt, der seinen Mandanten berät,
um die Reaktion in einem Strafverfahren zu besprechen, benötigt dazu Ablichtungen aus der Ermittlungsakte.
Deshalb besteht auch in Beratungshilfesachen Anspruch auf Erstattung der von dem Rechtsanwalt
gefertigten Fotokopien aus der Staatskasse ZAP EN-Nr. 642/2019
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Anwaltshaftung: Mithaftung eines Partners
(BGH, Urt. v. 12.9.2019 – IX ZR 190/18) • War ein Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst,
endet seine Mithaftung nicht mit der Abgabe des Mandats innerhalb der Partnerschafts-
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1115

Fach 1, Seite 166 Eilnachrichten 2019
gesellschaft. Hinweis: Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 PartGG begründet nicht die Haftung des einzelnen
Partners, sondern schränkt sie ein. ZAP EN-Nr. 643/2019
Berufungseinlegung über das beA: Überwachungspflichten
(BAG, Beschl. v. 7.8.2019 – 5 AZB 16/19) • Versendet ein Rechtsanwalt fristwahrende Schriftsätze über
das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) an das Gericht, hat er in seiner Kanzlei das zuständige
Personal dahingehend zu belehren, dass stets der Erhalt der automatisierten Eingangsbestätigung
nach § 46c Abs. 5 S. 2 ArbGG zu kontrollieren ist. Er hat zudem diesbezüglich zumindest
stichprobenweise Überprüfungen durchzuführen. ZAP EN-Nr. 644/2019
Gebührenrecht
Gegenstandswert im Asylverfahren: Beschwerde
(OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.9.2019 – OVG 3 L 112.19) • Gegen die erstinstanzliche Festsetzung
des Gegenstandswerts in gerichtlichen Verfahren nach dem Asylgesetz ist die Beschwerde statthaft. Der
Beschwerdeausschluss in § 80 AsylG wird durch die Regelung in § 1 Abs. 3 RVG verdrängt.
ZAP EN-Nr. 645/2019
EU-Recht/IPR
Cookies: Aktive Einwilligung des Nutzers
(EuGH, Urt. v. 1.10.2019 – C-673/17) • Das Setzen von Cookies erfordert die aktive Einwilligung des
Internetnutzers. Ein voreingestelltes Ankreuzkästchen genügt daher nicht. Hinweis: Auf eine Vorlage
des BGH hat der Gerichtshof entschieden, dass die für die Speicherung und den Abruf von Cookies auf
dem Gerät des Besuchers einer Website erforderliche Einwilligung durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen,
das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss, nicht wirksam erteilt
wird. ZAP EN-Nr. 646/2019
Suchmaschine: Reichweite einer Auslistung
(EuGH, Urt. v. 24.9.2019 – C-507/17) • Der Betreiber einer Suchmaschine ist nicht verpflichtet, eine
Auslistung in allen Versionen seiner Suchmaschine vorzunehmen. Er ist jedoch verpflichtet, sie in allen
mitgliedstaatlichen Versionen vorzunehmen und Maßnahmen zu ergreifen, um die Internetnutzer
davon abzuhalten, von einem Mitgliedstaat aus auf die entsprechenden Links in Nicht-EU-Versionen
der Suchmaschine zuzugreifen. Hinweis: In diesem Fall ging es um eine Sanktion i.H.v. 100.000 € gegen
die Google Inc. wegen der Weigerung des Unternehmens, in Fällen, in denen es einem Auslistungsantrag
stattgibt, die Auslistung auf sämtliche Domains seiner Suchmaschine anzuwenden.
ZAP EN-Nr. 647/2019
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1116 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Straßenverkehrsrecht Fach 9 R, Seite 529
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
Rechtsprechungsübersicht zum Straßenverkehrsrecht 2019 – 1. Halbjahr
Von Richter am Amtsgericht Dr. AXEL DEUTSCHER, Bochum
Der Berichtszeitraum umfasst die Zeit von April 2019 bis September 2019.
Inhalt
I. Zivilrecht
1. Die Betriebsgefahr (§ 7 StVG)
2. Verstöße, Haftungsverteilung und Mitverschulden
(§§ 9, 17 StVG, 254 BGB)
3. Sachschäden (§ 249 BGB)
4. Personenschäden (§ 843 BGB)
5. „E-Scooter“ (§§ 1, 9, 10 eKFV)
II. Strafrecht
1. Trunkenheit im Verkehr, Gefährdung des
Straßenverkehrs (§§ 315c, 316 StGB)
2. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr
(§ 315b StGB)
3. Beteiligung an Autorennen (§ 315d StGB)
4. Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69, 69a
StGB, 111a StPO)
5. Strafrechtliches Fahrverbot (§ 44 StGB)
6. Urkundenfälschung (§ 267 StGB)
III. Ordnungswidrigkeitenrecht
1. Trunkenheits- und Drogenfahrten
(§ 24a StVG)
2. Das bußgeldrechtliche Fahrverbot
(§§ 25 StVG, 4 BKatV)
3. Geschwindigkeitsverstöße (§ 3 StVO)
4. Benutzung eines elektronischen Geräts
(§ 23 Abs. 1a und 1b StVO)
5. Feststellung der persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse (§ 17 Abs. 3 OWiG)
6. Einziehung des Werts von Taterträgen
(§ 29a OWiG)
7. Abwesenheit des Betroffenen in der
Hauptverhandlung (§§ 73, 74 OWiG)
IV. Fahrerlaubnisrecht
1. „EU-Führerscheintourismus“ (zugleich
Fahren ohne Fahrerlaubnis, § 21 StVG)
2. Entziehung der Fahrerlaubnis (Schwerpunkt:
Alkohol- oder Drogenkonsum)
I. Zivilrecht
1. Die Betriebsgefahr (§ 7 StVG)
Mit diesem Komplex musste sich die Rechtsprechung im Berichtszeitraum häufiger befassen. Bei einem
Brand hervorgerufen durch einen technischen Defekt des Fahrzeugs ist das Schadensgeschehen
auch in einer Garage durch das Kraftfahrzeug selbst und die von ihm ausgehenden Gefahren geprägt
worden und unterfällt daher der Betriebsgefahr (LG Karlsruhe NZV 2019, 369 [SCHULZ-MERKEL]). Die
Realisierung des Schadens erst nach einer zeitlichen Verzögerung von eineinhalb Tagen steht der Zurechnung
der Betriebsgefahr i.S.d. § 7 Abs. 1 StVG nicht entgegen, wenn die beim Betrieb geschaffene
Gefahrenlage solange fort- und nachwirkte. Der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang
wird durch einen Sorgfaltspflichtverstoß eines mit der Schadensbeseitigung beauftragten Dritten
i.d.R. nicht unterbrochen (BGH NJW 2019, 2227 m. Anm. HERBERS = DAR 2019, 447 m. Anm. SCHWAB). In
dem Fall war das verunfallte Kfz zunächst auf das Betriebsgelände eines Abschleppdiensts und von
dort am nächsten Tag zur Werkstatt verbracht worden. Dort wurde von einem Mitarbeiter die
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1117

Fach 9 R, Seite 530
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Straßenverkehrsrecht
Batterie nicht abgeklemmt. In der darauffolgenden Nacht kam es zu einem Kurzschluss, der zu einem
großflächigen Brand in der Werkstattgarage führte (s.a. EuGH DAR 2019, 445). Wird ein Fahrzeug in
einer Waschanlage auf einem Förderband bewegt, hat die Person im Fahrzeuginneren keinen Einfluss
auf den Waschvorgang und könnte das Fahrzeug in gleicher Weise auch mit vorher ausgebauten
Motor durch die Anlage gezogen werden, dann erfolgt der Abriss einer Antenne und daraus
resultierende Schäden nicht mehr „beim Betrieb“ i.S.d. § 7 Abs. 1 StVG (LG Dortmund NJW-RR 2019,
66 = NZV 2019, 367 [EXTER]).
Der Halter eines im öffentlichen Verkehrsraum abgestellten Lkw haftet für die Gefahren, die während
eines Entladevorgangs von einem auf dem Lkw montierten Ladekran ausgehen (OLG Köln NJW-RR
2019, 541 = VRR 6/2019, 14 [KNAPPMANN] auf der Grundlage von BGHZ 208, 140 = NJW 2016, 1162). Be- und
Entladevorgänge eines Lkw mittels einer Elektroameise und im Zuge dessen entstandene Schäden
Dritter sind beim Betrieb des Lkw entstanden und können zur Halter- bzw. Fahrerhaftung nach §§ 7, 18
StVG führen (OLG Köln NJW-RR 2019, 595 = NZV 2019, 208 [KLEINE-KÖNIG]).
Die bloße Anwesenheit des Fahrers an der Unfallstelle zur Unfallzeit begründet allerdings nicht bereits
dessen Haftung nach § 7 Abs. 1 StVG. Erforderlich ist vielmehr, dass die Fahrweise oder der Betrieb dieses
Fahrzeugs zu dem Entstehen des Unfalls beigetragen haben. Andererseits hängt die Haftung gem. § 7
StVG nicht davon ab, ob sich die im Betrieb befindlichen Kraftfahrzeuge berühren (berührungsloser
Unfall; OLG Hamm NJW-RR 2019, 602).
Hinweis:
Die fehlende Zurechnungsmöglichkeit der Betriebsgefahr und des Mitverschuldens bei Auseinanderfallen
von Halter- und Eigentümerstellung behandelt HERBERS zfs 2019, 311.
2. Verstöße, Haftungsverteilung und Mitverschulden (§§ 9, 17 StVG, 254 BGB)
a) Kollisionen von Kfz
aa) Verstöße
Ein Auffahrunfall als Kerngeschehen ist als Grundlage für die Annahme eines Anscheinsbeweises dann
nicht hinreichend, wenn weitere Umstände des Unfalls bekannt sind, die als Besonderheiten gegen
die Typizität derartiger Fallgestaltungen sprechen. Dabei ist allein die Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs
nicht ausreichend. Der Auffahrende muss vielmehr zur Überzeugung des Gerichts
Umstände nachweisen, die es ernsthaft als möglich erscheinen lassen, dass der Geschehensverlauf
anders abgelaufen ist als nach der der Anscheinsregel zugrunde liegenden Erfahrungstypik. Behauptet
der Auffahrende einen Fahrstreifenwechsel des Vorausfahrenden als besonderen Umstand, dann ist die
Möglichkeit eines solchen nicht hinreichend (LG Berlin NZV 2019, 261 [HANKE]). Steht fest, dass es zu einer
nicht näher bestimmbaren Zeit vor dem Unfall zu einem Fahrspurwechsel von der rechten auf die linke
Fahrspur gekommen ist, und ist i.Ü. der Sachverhalt nicht weiter aufklärbar, so dass einerseits die
Möglichkeit besteht, dass der vorausfahrende Lkw unter Verstoß gegen § 7 Abs. 5 StVO die Fahrspur
gewechselt hat, andererseits aber auch die Möglichkeit, dass der Unfall auf eine verspätete Reaktion
des auffahrenden Fahrers bzw. auf dessen Verstoß gegen das Abstandsgebot zurückzuführen ist, so
scheidet ein Anscheinsbeweis zulasten des Auffahrenden aus (OLG Naumburg DAR 2019, 463). Bei einer
beiderseitigen Fahrbahnverengung (Zeichen 120 Anl. 1 zu § 40 StVO) greift im Falle einer Kollision
zweier Fahrzeuge nicht der Anscheinsbeweis des § 7 Abs. 5 StVO, da in einer solchen Verkehrssituation
von einem Spurwechsel nicht die Rede sein kann. Vielmehr ist von den auf beiden Spuren fahrenden
Fahrzeugführern die erforderliche Sorgfalt und Rücksicht nach § 1 Abs. 2 StVO zu erwarten (LG Hamburg
NZV 2019, 209 [BACHMOR]. Wer hinter einem Fahrschulfahrzeug, das als solches gekennzeichnet ist,
fährt, muss seinen Abstand so wählen, dass er auch bei einem unangepassten Fahrverhalten des
Fahranfängers – hier Abbremsen ohne zwingenden Grund – noch rechtzeitig anhalten kann (LG Saarbrücken
NJW 2019, 173 = VRR 9/2019, 11 [SCHULZ-MERKEL]).
1118 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Straßenverkehrsrecht Fach 9 R, Seite 531
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
An Kreuzungen und Einmündungen hat derjenige Vorfahrt, der von rechts kommt (§ 8 Abs. 1 S. 1 StVO).
Erweckt der Bevorrechtigte den Eindruck, er würde nicht am fließenden Verkehr teilnehmen, weil er sich
aus einer zeitlich über einen lediglich verkehrsbedingten Halt hinausgehenden Halteposition heraus
wieder in den fließenden Verkehr eingeordnet hat, ist im Falle einer Kollision im Kreuzungsbereich eine
hälftige Schadenteilung sachgerecht (LG Kiel NZV 2019, 370 [BACHMOR]). Die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 4
S. 1 StVO, wonach derjenige, der nach links abbiegen will, entgegenkommende Fahrzeuge, die ihrerseits
nach rechts abbiegen wollen, durchfahren lassen muss, setzt einen typischen Geschehensablauf voraus.
An einem solchen fehlt es, wenn im betreffenden Bereich zum einen Ampelzeichen vorgehen und zum
anderen darüber hinaus eine gesonderte Lichtzeichenregelung für Linksabbieger vorhanden ist. In einer
Kreuzungsräumer-Situation darf nur derjenige Verkehrsteilnehmer den Bereich bevorrechtigt räumen,
von dem anderenfalls, d. h. bei Verbleiben im Kreuzungskernbereich, eine besondere Gefährdung für den
übrigen Verkehr, insbesondere für den wiedereinsetzenden Querverkehr, ausgehen würde (KG NZV
2019, 310 [BACHMOR]). Gegen den abbiegenden Fahrzeugführer spricht der Beweis des ersten Anscheins
wegen eines Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 S. 4 StVO, wenn im zeitlichen Zusammenhang mit dem Abbiegevorgang
die Kollision mit einem überholenden Fahrzeug geschieht (LG Wuppertal VRR 5/2019, 16
[NUGEL]; weiterführend BENZ DAR 2019, 474). Der Anscheinsbeweis der Verletzung der aus § 9 Abs. 3 S. 2
StVO folgenden Wartepflicht des Linksabbiegers wird durch die überhöhte Geschwindigkeit des
Bevorrechtigten nicht erschüttert und schränkt auch den Vorrang des entgegenkommenden Verkehrs
nicht ein (KG NJW-RR 2019, 992 = NZV 2019, 425 [LEMPP]; zur Rechtslage bei paarweisem parallelem
Abbiegen KUHNKE NZV 2019, 223; zur vollen Haftung bei Geradeausfahren auf der Linksabbiegerspur OLG
Hamm NJW-RR 2019, 990).
bb) Mitverschulden
Wie bereits das LG Frankfurt (NJW 2019, 531 = DAR 2019, 271 = zfs 2019, 81) hat auch das LG Kiel (NZV
2019, 262 [BACHMOR]) entschieden: In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung zum Tragen eines
Schutzhelms ist der Schadenersatzanspruch eines Radfahrers ohne Schutzhelm, der infolge einer Vorfahrtsverletzung
eines Kfz-Fahrers u.a. Kopfverletzungen erlitten hat, auch weiterhin grundsätzlich
nicht wegen Mitverschuldens gem. §§ 9 StVG, 254 Abs. 1 BGB zu kürzen.
b) Kollisionen mit Radfahren und Fußgängern
Das für Fahrradfahrer geltende Gebot, auf kombinierten Fußgänger-/Radfahrerwegen auf Fußgänger
im besonderen Maß Rücksicht zu nehmen, begründet keine generelle, situationsunabhängige Pflicht,
Fußgänger durch ein Klingelzeichen auf sich aufmerksam zu machen oder sich Fußgängern nur mit
Schrittgeschwindigkeit anzunähern (OLG Nürnberg DAR 2019, 331).
3. Sachschäden (§ 249 BGB)
a) Fiktive Abrechnung durch Leasingnehmer
Der Leasingnehmer, der die Pflicht zur Instandsetzung des Leasingfahrzeugs gegenüber dem Leasinggeber
und Eigentümer für jeden Schadensfall übernommen und im konkreten Schadensfall nicht erfüllt
hat, kann nicht ohne Zustimmung (§ 182 BGB) des Eigentümers gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB vom
Schädiger statt der Herstellung die fiktiven Herstellungskosten verlangen (BGH NJW 2019, 1669 m. Anm.
KOCH = DAR 2019, 321 = zfs 2019, 384 m. Anm. DIEHL = NZV 2019, 424 [PLETTER]).
b) Vorschäden
Hat das durch einen Unfall beschädigte Fahrzeug u.a. auch im streitgegenständlichen Schadensbereich
Vorschäden erlitten, ist es Sache des Geschädigten, darzulegen und zu beweisen, welche konkreten
Schäden durch frühere Ereignisse entstanden sind. Anhand vorgelegter Reparaturbescheinigungen lässt
sich nicht mit hinreichender Gewissheit beurteilen, ob die Vorschäden vollumfänglich beseitigt wurden,
zumal dann nicht, wenn diese Bescheinigungen keine detaillierte Beschreibung des Reparaturumfangs
enthalten, so dass die Frage einer sach- und fachgerechten Schadensbehebung offenbleibt (LG
Hamburg NZV 2019, 427 [BACHMOR],zur Auswirkung eines teilreparierten abgrenzbaren Vorschadens OLG
Saarbrücken VRS 135, 120 = VRR 7/2019, 9 [BENDIG]).
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1119

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Straßenverkehrsrecht
c) Mietwagenkosten
Ein Unfallgeschädigter kann aufgrund der ihn gem. § 254 Abs. 2 S. 1 BGB treffenden Schadensminderungspflicht
auch dann gehalten sein, ein ihm vom Kfz-Haftpflichtversicherer vermitteltes günstigeres
Mietwagenangebot in Anspruch zu nehmen, wenn dem günstigeren Angebot ein Sondertarif
zugrunde liegt, der ihm ohne Mithilfe des Versicherers außerhalb eines Unfallersatzgeschäfts nicht zur
Verfügung stünde (BGH NJW 2019, 2538 = DAR 2019, 257 m. Anm. REITENSPIESS = zfs 2019, 320 m. Anm.
SCHLEGELMILCH; näher SCHWARTZ zfs 2019, 364).
d) Verdienstausfall
Beim Ersatz von Verdienstausfallschaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung ersparte berufsbedingte
Aufwendungen anzurechnen, weil sie in einem inneren Zusammenhang mit dem
erlittenen und vom Schädiger zu tragenden Erwerbsschaden stehen. In Ermangelung anderer Angaben
ist eine Pauschalierung der berufsbedingten Aufwendungen i.H.v. 10 % des Nettoeinkommens
vorzunehmen, wenn keine besonderen, vom Geschädigten vorzutragenden und ggf. zu beweisenden
Umstände vorliegen, aus denen sich niedrigere Aufwendungen ergeben (OLG München NJW-RR 2019,
1046).
e) Sachverständigenkosten
Erweist sich ein Kfz-Sachverständigengutachten nachträglich als ungeeignet, beeinträchtigt dies den
Erstattungsanspruch des Geschädigten nur, wenn er die Unbrauchbarkeit des Gutachtens zu vertreten
hat. Dies ist der Fall, wenn der Geschädigte gegenüber dem von ihm beauftragten Privatsachverständigen
erhebliche Vorschäden verschweigt und dieser deshalb zu einem fehlerhaften Ergebnis
gelangt (OLG Düsseldorf NZV 2019, 207 [CHRISTENSEN]; auch OLG Saarbrücken VRS 135, 120 = VRR 7/2019,
9[BENDIG]).
4. Personenschäden (§ 843 BGB)
a) Ermittlung des Haushaltsführungsschadens (auch zum Schmerzensgeld)
Wie hier berichtet hat sich das OLG Frankfurt grundlegend zur tagesgenauen Bemessung des
Schmerzensgeldes und Ermittlung des Haushaltsführungsschadens geäußert (NJW 2019, 442 = NZV
2019, 351 m. Anm. SLIZYK = DAR 2019, 37 m. Anm. WARMBACH sowie ENGELBRECHT = zfs 2019, 83 m. Anm.
ZARGES = VRR 2/2019, 7 [SCHULZ-MERKEL]; allg. SEDI zfs 2019, 424). Dem hat sich nunmehr das OLG
Düsseldorf entgegengestellt (NJW 2019, 2700 m. Anm. KORCH = DAR 2019, 450 m. Anm. LUCKEY =
zfs 2019, 378 m. Anm. DIEHL; zum Verhältnis von Schmerzensgeld und Hinterbliebenengeld nach § 844
Abs. 3 BGB von nahen Angehörigen LG Tübingen DAR 2019, 468 m. Anm. JANECZYK; zu„Kapital oder
Rente – Erfordernis eines gesetzlichen Abfindungsanspruchs“ s. HUBER NZV 2019, 321; zur Abfindung
von Personenschäden STRUNK DAR 2019, 313). Voraussetzung für den Ersatz des Haushaltsführungsschadens
ist, dass eine vertragliche oder gesetzliche Pflicht zur Haushaltsführung besteht. Die
sittliche Verpflichtung gegenüber einem hochbetagten Elternteil reicht hierzu nicht aus. Diese
Verpflichtung kann aber im Rahmen der Schmerzensgeldbemessung berücksichtigt werden (OLG
Schleswig NJW 2019, 1889 = zfs 2019, 438).
b) Vermehrte Bedürfnisse (§ 843 BGB)
Zu den vermehrten Bedürfnissen i.S.d. § 843 Abs. 1 2. Alt. BGB gehören sowohl die Kosten für die
Beschäftigung einer Pflegeperson als auch der Betreuungsaufwand naher Angehöriger, der über die
üblicherweise im Krankheitsfall zu erwartende persönliche Zuwendung innerhalb der Familie hinausgeht.
Die dem Geschädigten gegenüber unentgeltlich erbrachte Pflegetätigkeit durch nahe Angehörige
ist im Rahmen des Erforderlichen gem. § 843 Abs. 1 Alt. 2 BGB unabhängig davon angemessen abzugelten,
ob diese einen Verdienstausfall erlitten haben. Die Höhe des zu ersetzenden Schadens richtet
sich dabei grundsätzlich nach dem Nettolohn einer vergleichbaren entgeltlich eingesetzten Pflegekraft
und regelmäßig nicht nach dem entgangenen Verdienst des Angehörigen (BGH MDR 2019, 1083 im
Anschluss an NJW 2019, 362).
1120 ZAP Nr. 21 7.11.2019

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Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
c) Beweismaß für Folgeschäden
Das erleichterte Beweismaß des § 287 ZPO findet Anwendung, soweit es um die Frage geht, ob eine
haftungsbegründende Primärverletzung weitere vom Kläger geltend gemachte Gesundheitsbeeinträchtigungen
zur Folge hatte (haftungsausfüllende Kausalität). Werden unabhängig davon aus
der zugrunde liegenden Verletzungshandlung weitere unfallursächliche Primärverletzungen geltend
gemacht, unterfallen diese dem Beweismaß des § 286 ZPO (haftungsbegründende Kausalität, BGH
NJW 2019, 2092 m. Anm. ULLENBOOM = DAR 2019, 507 in Abgrenzung zu BGH NJW-RR 2009, 409 =
zfs 2009, 206 m. Anm. DIEHL; zur „Begehrensneurose“ OLG München NJW-RR 2019, 660 = zfs 2019, 257
m. Anm. DIEHL).
Hinweis:
Zum Personenschaden im Wandel von Rechtsprechung und Gesetzgebung eingehend MÜLLER zfs 2019,
247, 304.
5. „E-Scooter“ (§§ 1, 9, 10 eKFV)
Durch die Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung (eKFV) vom 6.6.2019 (BGBl I, 756; eingehend HUPPERTZ
NZV 2019, 387 und noch zum Referentenentwurf TERNIG DAR 2019, 284) ist mit Wirkung zum 15.6.2019
die Zulässigkeit der Benutzung dieser Fahrzeuge geregelt worden. Hierunter fallen nach der Legaldefinition
in § 1 eKFV sog. E-Scooter (E-Tretroller). Deren Führen im Straßenverkehr unterliegt nach § 9
eKFV den Vorschriften der StVO nach Maßgabe der §§ 10 – 13 eKFV (zur Haftung TOMSON/WIELAND NZV
2019, 446). Die für diese Fahrzeuge zulässigen Verkehrsflächen sind nach § 10 eKFV die für den Radverkehr
bestimmten Bereiche, also gemeinsame Rad- und Gehwege. Zudem wurde der BKat in Nr. 184
sowie 234 ff. um Verstöße gegen die eKFV ergänzt. Angesichts des nicht unerheblichen Gefahrenpotenzials
beim Zusammentreffen mit anderen Verkehrsteilnehmern ist alsbald mit Entscheidungen zu
Haftungsfragen aus diesem Bereich zu rechnen.
Hinweise:
Die aktuelle Rechtsprechung des BGH zum Haftpflichtrecht im Straßenverkehr wird dargestellt von
OFFENLOCH DAR 2019, 301, die Rechtsprechung zum Versicherungsvertragsrecht von HALM/FITZ DAR 2019,
421, die Rechtsprechung des BGH zum Verkehrszivilrecht im Jahr 2018 von NUGEL VRR 9/2019, 4, zum
Betrug in der Kfz-Haftpflichtversicherung von STAAB DAR 2019, 434 und zum Umsatzsteuerersatz nach
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB von FREYMANN DAR 2019, 429. Die Vorfahrt „rechts vor links“ auf öffentlich zugänglichen
Parkplätzen wird erörtert von SIEGEL NJW 2019, 2502. Das Abschleppen und die Kostentragung
bei Fehlbelegung von Sonderparkplätzen mit Auflademöglichkeit für E-Autos behandelt MASLATON DAR
2019, 187.
II.
Strafrecht
1. Trunkenheit im Verkehr, Gefährdung des Straßenverkehrs (§§ 315c, 316 StGB)
Hat der alkoholisierte Angeklagte lediglich schlafend in seinem Fahrzeug gesessen, so hat er das
Fahrzeug nicht geführt; dies gilt auch dann, wenn der Motor in Betrieb war (BGH DAR 2019, 386
m. Anm. BELLARDITA im Anschluss an OLG Düsseldorf NZV 1992, 197). Die zur Annahme einer relativen
Fahrunsicherheit zusätzlich erforderlichen Umstände bei einer Alkoholisierung von unter 1,1 Promille
können nicht allein aus einer Flucht vor der Polizei gezogen werden. Bei einer solchen Flucht kann ein
natürlicher Fluchtwille nachvollziehbar sein (AG Tiergarten BA 56, 55 = NZV 2019, 213 [SCHULZ-MERKEL]).
Frühere Verurteilungen können die Annahme vorsätzlichen Handelns bei einer Trunkenheitsfahrt nur
dann rechtfertigen, wenn die damaligen Sachverhalte mit dem aktuellen vergleichbar sind (OLG
Karlsruhe BA 56,199 = StRR 7/2019, 20 [HILLENBRAND]).
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1121

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Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Straßenverkehrsrecht
2. Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr (§ 315b StGB)
Die Feststellung, dass der Geschädigte eine Vollbremsung einleiten musste und es zu einem Anstoß an
ein Hindernis kam, reicht zur Begründung einer konkreten Gefahr für Leib und Leben nicht aus (BGH
NJW 2019, 615 = NStZ 2019, 346 = VRR 6/2019, 15 [DEUTSCHER]). Die Wertgrenze für die Annahme der
Gefährdung einer Sache „von bedeutendem Wert“ (§§ 315 b, 315 c StGB) liegt bei mindestens 750 € (BGH
NStZ-RR 2019, 125). Für die Annahme eines drohenden bedeutenden Sachschadens i.S.d. § 315b Abs. 1
StGB ist wesentlich auf das zu erwartende Schadensbild abzustellen, das mit dem entstandenen
Schaden nicht identisch sein muss. Nicht ausreichend ist die bloße Angabe des Fahrzeugwerts.
3. Beteiligung an Autorennen (§ 315d StGB)
Die am 13.10.2017 in Kraft getretene Strafvorschrift des § 315d StGB („Verbotene Kfz-Rennen“; BGBl I,
3532) hat die gerichtliche Praxis erreicht. Als schwierig erweist sich – wie zu erwarten – die Auslegung
und die Anwendung des gesetzgeberisch verunglückten § 315d Abs. Nr. 3 StGB („Alleinraser“). Das LG
Berlin (NZV 2019, 315 [WINKELMANN]) meint: Steuert ein Kraftfahrer auf der Flucht vor der Polizei sein
Fahrzeug über eine längere Fahrstrecke mit bewusst stadtfremden Geschwindigkeitsüberschreitungen
(über 100 km/h) und strebt insoweit an Kreuzungen, Ampeln und verengten Stellen jeweils die
höchstmögliche, d. h. situationsabhängig möglichst hohe Geschwindigkeit an, handelt es sich bei
vorläufiger Würdigung um ein nach § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB tatbestandsmäßiges, rennartiges
Fluchtverhalten des Beschuldigten im Straßenverkehr (ähnl. OLG Stuttgart NJW 2019, 2787 m. Anm.
ZOPFS = VRR 9/2019, 16 [BURHOFF]; AG Waldbröl NZV 2019, 317 [zu Recht abl. KRENBERGER]). Demgegenüber
mahnt das KG (StraFo 2019, 342 = VRR 9/2019, 15 [BURHOFF] = NZV 2019, 314 [QUARCH])
überzeugend an, mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG bedürfe die Vorschrift
einer zurückhaltenden Auslegung (krit. zu dem Tatbestand auch JANSEN NZV 2019, 285). Der
Tatbestand des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB und namentlich das subjektive Merkmal der „höchstmöglichen
Geschwindigkeit“ erfordere allerdings kein „volles Ausreizen“ eines Kraftfahrzeugs.
Hinweis:
Der BGH hat im „Hamburger-Raserfall“ erstmals die Verurteilung eines Rasers wegen Mordes bestätigt
(NStZ 2019, 276 = NZV 2019, 306 m. Anm. PREUß = zfs 2019, 235). Im „Berliner-Raserfall“ war dies noch
wegen unzureichender Feststellungen zum Vorsatz abgelehnt worden (BGHSt 63, 88 = NJW 2018, 1621 =
NStZ 2018, 409 m. Anm. SCHNEIDER 528 = DAR 2018, 216 = StRR 4/2018, 19/VRR 4/2018, 15 [jew. HILLENBRAND]).
Zu illegalen Autorennen aus verkehrspsychologischer Sicht BARTHELMESS NZV 2019, 289.
4. Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69, 69a StGB, 111a StPO)
Ein nach einem mit Alkoholmissbrauch verbundenen Verkehrsdelikt zur Eignung des Kraftfahrzeugführers
vorgelegtes Gutachten ist zur Entkräftung der Regelvermutung des § 69 Abs. 2 StGB jedenfalls
dann nicht geeignet, wenn es vor Ablauf der in den Beurteilungsrichtlinien zur Kraftfahreignung
vorgesehenen Mindestfrist von sechs Monaten erstellt worden ist (OLG Oldenburg DAR 2019, 216
m. Bspr. HILLMANN/SCHUBERT 229). Hat eine Angeklagte vor und nach einem unerlaubten Entfernen vom
Unfallort beanstandungsfrei am Straßenverkehr teilgenommen, liegt die Tat bereits längere Zeit zurück
(hier: Mehr als ein Jahr und sieben Monate) und befand sie sich zur Tatzeit in einer psychischen
Ausnahmesituation, können dies Umstände sein, die geeignet sind, die Regelvermutung des § 69 Abs. 2
Nr. 3 StGB zu widerlegen (OLG Hamburg NZV 2019, 428 [RINIO]). Die maßgebliche Grenze für das
Vorliegen eines bedeutenden Schadens i.S.v. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB bei einem unerlaubten Entfernen
vom Unfallort nach § 142 StGB ist bei jedenfalls mindestens 1.500 € anzusetzen (LG Dresden DAR 2019,
527 m. Anm. ERNST).
Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist auch zulässig, wenn der Täter eine ausländische Fahrerlaubnis
eines Drittstaats (hier: Türkei) hat, mit der er am innerdeutschen Kraftfahrzeugverkehr nicht teilnehmen
darf. Die Einziehung eines türkischen Führerscheins ist nicht zulässig. Auf dem türkischen Führerschein
ist ein Vermerk über die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Dauer der Sperre anzubringen, § 69b
Abs. 2 S. 2 StGB (AG Böblingen NStZ-RR 2019, 287).
1122 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Straßenverkehrsrecht Fach 9 R, Seite 535
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Eine Aufhebung der Sperrfrist nach § 69a Abs. 7 StGB kommt nur in Betracht, wenn hinreichende
Gründe vorliegen, dass der Verurteilte nicht länger als zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet
anzusehen ist. Erforderlich ist, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Verurteilte
sich im Straßenverkehr nicht mehr als gefährlich erweist (AG Rheinberg BA 55, 445 = VRR 5/2019, 19
[BURHOFF]). Dies ist dann der Fall, wenn der Betroffene an einer verkehrspsychologischen Therapie
teilgenommen hat, so dass aufgrund dieser neuen Tatsachen davon ausgegangen werden kann, dass
der Betroffene entgegen der Prognose des erkennenden Gerichts das für einen Kraftfahrer unerlässliche
Verantwortungsbewusstsein nunmehr wieder besitzt (LG Görlitz BA 55, 309 = NZV 2019, 268 [RINIO]).
5. Strafrechtliches Fahrverbot (§ 44 StGB)
Die seit 24.8.2017 geltende Neuregelung des strafrechtlichen Fahrverbots, das nunmehr auch bei
allgemeiner Kriminalität und bis zu sechs Monate angeordnet werden kann, hat mehrfach die Gerichte
beschäftigt. Als erstes Obergericht hat sich das OLG Düsseldorf (BA 56, 202 = VRR 7/2019, 18 = StRR 5/
2019, 22 [jew. DEUTSCHER]) zur Neufassung geäußert: Die Neufassung des § 44 Abs. 1 StGB, wonach ein
Fahrverbot auch bei nicht verkehrsbezogenen Straftaten angeordnet werden kann, ist ein milderes
Gesetz i.S.d. § 2 Abs. 3 StGB, soweit durch die Anordnung eines Fahrverbots die Verhängung einer
Freiheitsstrafe oder deren Vollstreckung vermieden werden kann. Die Frage der Anordnung eines
Fahrverbots bedarf in dem Urteil dann der Erörterung, wenn die Umstände des Falls eine solche
Rechtsfolge nahelegen. Dies ist bei einem zur Anwendung körperlicher Gewalt neigenden Straftäter, der
bereits mehrfach einschlägig vorbestraft ist, nicht der Fall. Eine Fahrverbotsanordnung kann nach
allgemeiner Kriminalität (hier: BtM-Delikte) dazu genutzt werden, ein nicht mehr bewährungsfähiges
Strafmaß knapp über zwei Jahren Freiheitsstrafe zu vermeiden (so AG Dortmund VRR 9/2019, 18 =
StRR 8/2019, 27 [jew. BURHOFF]). Zum Verhältnis zur kurzen Freiheitsstrafe meint das OLG Stuttgart
(VRR 7/2019,16 = StRR 8/2019, 24 [jew. DEUTSCHER]): Die Frage der Anordnung eines Fahrverbots nach
§ 44 Abs. 1 StGB bedarf bei der Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nach § 47 Abs. 1 StGB jedenfalls
dann der Erörterung, wenn die Umstände des Falls die Anordnung eines Fahrverbots aufgrund einer
Fallkonstellation nach § 44 Abs. 1 S. 2 StGB nahelegen, weil die zu behandelnde Straftat der mittleren
Kriminalität zuzuordnen ist, der Angeklagte über eine Fahrerlaubnis verfügt und die Kombination
einer Geldstrafe mit der Anordnung eines Fahrverbots die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe
entbehrlich macht.
6. Urkundenfälschung (§ 267 StGB)
Das Überkleben des Europakennzeichens eines amtlichen Kfz-Kennzeichens mit einem Preußenadler
erfüllt weder den Tatbestand der Urkundenfälschung noch denjenigen des Kennzeichenmissbrauchs,
sofern der Täter keine Täuschung bezweckt, sondern lediglich seine Missbilligung über die Europäische
Union zum Ausdruck bringen will. Allerdings liegt eine Ordnungswidrigkeit gem. §§ 48 Nr. 1 lit. b, 10
Abs. 2 S. 1 FZV i.V.m. Nr. 3 Anlage 4 FZV vor (OLG München DAR 2019, 401). Die Eigenschaft von an
Fahrzeugen angebrachten Kennzeichen als zusammengesetzte Urkunde i.S.d. § 267 StGB, zumal bei
ausländischen Kennzeichen, versteht sich nicht von selbst, vielmehr bedarf es näherer Feststellungen
hierzu im Urteil (BGH NStZ-RR 2019, 125).
Hinweise:
Die aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung in Verkehrsstrafsachen und Bußgeldsachen stellt KÖNIG
DAR 2019, 362 vor. Strafrechtliche Fragen des automatisierten Fahrens behandelt STAUB NZV 2019, 392.
Zur Rechtsfigur des hypothetischen Ersatzzugriffs bei einer Durchsuchungsmaßnahme OLG Zweibrücken
NStZ 2019, 301. Die Vollstreckung der in einem anderen EU-Mitgliedstaat wegen eines dort begangenen
Verkehrsverstoßes gegen eine juristische Person als Fahrzeughalter verhängten Geldbuße
in Deutschland ist nach §§ 86 ff. IRG zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass der Grundsatz der Halterhaftung
in Deutschland nicht anerkannt ist (OLG Celle DAR 2019, 280 = zfs 2019, 469; aktuell zur
Anerkennung und Vollstreckung von Geldstrafen und Geldbußen in der EU JOHNSON/HÄUSSERMANN DAR
2019, 251).
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1123

Fach 9 R, Seite 536
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Straßenverkehrsrecht
III.
Ordnungswidrigkeitenrecht
1. Trunkenheits- und Drogenfahrten (§ 24a StVG)
Auch bei Nichterreichen des sog. Nachweisgrenzwerts bleibt eine Ahndung wegen einer tatbestandsmäßigen
Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 StVG möglich, sofern weitere Umstände, insbesondere
drogenbedingte Verhaltensauffälligkeiten oder rauschmitteltypische Ausfallerscheinungen festgestellt
werden, die es als möglich erscheinen lassen, dass der Betroffene am Straßenverkehr teilgenommen hat,
obwohl seine Fahrtüchtigkeit durch die Wirkung des berauschenden Mittels eingeschränkt war (OLG
Bamberg DAR 2019, 157 m. Anm. FUNKE = VRR 6/2019, 20 [DEUTSCHER]). Die bußgeldrechtliche Ahndung
einer Drogenfahrt nach § 24a Abs. 2 oder Abs. 3 StVG scheidet gem. § 24a Abs. 2 S. 3 StVG (sog.
Medikamenten-Klausel) aus, wenn die im Blut des Betroffenen nachgewiesene Substanz aus der
bestimmungsgemäßen Einnahme eines für einen konkreten Krankheitsfall verschriebenen Arzneimittels
herrührt, d.h. der Einfluss der Substanz allein auf der Einnahme der sich aus der ärztlichen Verordnung
vorgegebenen Dosierung und auch nicht auf einer sonstigen missbräuchlichen Verwendung beruht.
Bringt der Betroffene dies vor, hat sich das Tatgericht hiermit näher zu befassen, sofern es nicht von
einer reinen Schutzbehauptung ausgeht. Die tatrichterliche Beweiswürdigung erweist sich deshalb als
lückenhaft, wenn sich aus dem Urteil nicht ergibt, warum der Einwand als unbeachtlich angesehen
worden ist (OLG Bamberg DAR 2019, 390 = NStZ 2019, 528 = VRR 4/2019, 21/StRR 4/2019, 18 [jew.
BURHOFF] = NZV 2019, 372 [RINIO]).
2. Das bußgeldrechtliche Fahrverbot (§§ 25 StVG, 4 BKatV)
Hinweis:
Zu Rechtsgrundlagen und Systematik des bußgeldrechtlichen Fahrverbots wird verwiesen auf DEUTSCHER,
in: BURHOFF, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2018, Rn 1355 ff., 1586 ff.
a) Der Tatbestand des Fahrverbots
Ein qualifizierter Rotlichtverstoß indiziert grundsätzlich auch dann ein Regelfahrverbot, wenn dieser
aufgrund irrtümlicher Zuordnung des für eine andere Fahrbahn erfolgten Grünlichts durch einen sog.
Frühstarter begangen wird (OLG Karlsruhe DAR 2019, 215 = VRR 5/2019, 20 [DEUTSCHER] unter Aufgabe
der früheren Rechtsprechung). Ein sog. Mitzieheffekt soll den Fahrlässigkeitsvorwurf beim Rotlichtverstoß
laut KG (NStZ 2019, 291 = DAR 2019, 394) allenfalls dann verringern, wenn der Betroffene
zunächst rechtstreu an der Lichtzeichenanlage anhält, dann aber, z.B. veranlasst durch das Anfahren
anderer Verkehrsteilnehmer, unter Nichtbeachtung des Rotlichts losfährt („Sog-Wirkung“; zu einem
„Umfahrungsfall“ OLG Bamberg VRR 4/2019, 21 [DEUTSCHER]). Macht der Betroffene anlässlich eines
ihm vorgeworfenen und mit einem Regelfahrverbot geahndeten Abstandsverstoßes geltend, auf die
Funktion eines in seinem Fahrzeug als Bestandteil eines Fahrerassistenz-Pakets verbauten sog. Abstandspiloten
vertraut zu haben, ist dies mit der ordnungsgemäßen Erfüllung der Pflichten eines
Fahrzeugführers unvereinbar; erst recht scheidet die Anerkennung eines privilegierenden sog. Augenblicksversagens
aus (OLG Bamberg zfs 2019, 294).
b) Die Angemessenheit des Fahrverbots
Bei abhängig Beschäftigten ist die Anordnung eines Fahrverbots unangemessen, wenn dies zum
Verlust des Arbeitsplatzes führen würde und die drohende Existenzgefährdung nicht durch anderweitige,
zumutbare Maßnahmen abgewendet werden kann, etwa durch Verbüßung während des
Urlaubs unter Berücksichtigung des bis zu viermonatigen Vollstreckungsaufschubs nach § 25 Abs. 2a
StVG. Die Androhung einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigt
kein Absehen vom Fahrverbot (so KG DAR 2019, 391 m. Anm. KRENBERGER). Berufliche Schwierigkeiten
durch ein Fahrverbot im Rahmen eines Nebenjobs, durch den ein stellvertretender Filialleiter
eines Getränkemarkts monatlich 300 bis 400 € verdient, sind nicht ausreichend, um von einem
Regelfahrverbot absehen zu können (AG Dortmund BA 56, 208 = NZV 2019, 316 [DEUTSCHER]). Bei drei
1124 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Straßenverkehrsrecht Fach 9 R, Seite 537
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
gewichtigen Verkehrsverstößen innerhalb von wenig mehr als einem halben Jahr, von denen einer
bereits mit einem Fahrverbot geahndet wurde, ist die Anordnung eines Fahrverbots auch bei
Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz geboten (OLG Karlsruhe NStZ 2019, 530 = NZV 2019, 486
[KRENBERGER]).
3. Geschwindigkeitsverstöße (§ 3 StVO)
a) Messverfahren
Auch im Berichtszeitraum waren die Grundsätze zum standardisierten Messverfahren und deren
Auswirkungen auf das Bußgeldverfahren von herausragender Bedeutung. Dabei handelt es sich um ein
durch Normen vereinheitlichtes technisches Verfahren, bei dem die Bedingungen seiner Anwendbarkeit
und sein Ablauf so festgelegt sind, dass unter gleichen Voraussetzungen gleiche Ergebnisse zu erwarten
sind (BGHSt 39, 291 = NJW 1993, 3081, 3083; BGHSt 43, 277 = NJW 1998, 321, 322). Insofern gilt ein Regel-
Ausnahme-Verhältnis: Ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Messfehler genügt das Gericht mit der
Feststellung von Messverfahren und Toleranzabzug seiner Aufklärungs- und Darstellungspflicht
(Regelfall; zum Toleranzabzug OLG Hamburg NZV 2019, 255 m. Anm. FROMM). Anderes gilt nur bei
Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für einen Messfehler (Ausnahme), wofür es regelmäßig konkreter,
einer Beweiserhebung zugänglicher Einwände des Betroffenen bedarf. Im Grundsatz genügt im Urteil
die Angabe des verwendeten standardisierten Messverfahrens und des abgezogenen Toleranzwerts.
Der Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) soll die Funktion eines
antizipierten Sachverständigengutachtens zukommen. Bei einem widerstreitenden Sachverständigengutachten
kann das Tatgericht eine für das Rechtsbeschwerdegericht prüfungsfähige eigene Bewertung
vornehmen, oder was im Hinblick auf die Materie naheliegend ist, das strukturelle Problem der PTB als
Zulassungs- und Aufsichtsbehörde des Bundes zur ergänzenden Begutachtung vorlegen. Ist das
Tatgericht nicht zur Bildung einer eigenen Überzeugung in der Lage, hat es vor einem Freispruch des
Betroffenen alle diesbezüglichen Möglichkeiten auszuschöpfen, etwa eine ergänzenden schriftliche
Stellungnahme der PTB einzuholen (OLG Köln DAR 2019, 399; zur Nachprüfbarkeit eines geeichten
Messwerts näher MÄRTENS/WYNANDS NZV 2019, 338). Erfolgt die Konformitätserklärung eines Messgeräts
nach § 11 MessEV zeitlich vor der durchzuführenden Konformitätsbewertung, soll dies keine
Auswirkungen auf die Annahme eines standardisierten Messverfahrens haben (so OLG Celle zfs 2019,
509 = NZV 2019 [abl. DEUTSCHER]).
Nach seiner hier berichteten Entscheidung aus dem Jahr 2018 zu den Grundsätzen des rechtlichen
Gehörs und des fairen Verfahrens bezüglich der Einsicht in Messdaten (hierzu unten c) hat sich der
VerfGH Saarland erneut aufsehenerregend geäußert (NJW 2019, 2456 m. krit. Anm. KRUMM = NZV 2019,
414 m. krit. Anm. KRENBERGER = DAR 2019, 500 m. Anm. GRATZ = StRR 8/2019, 28 = VRR 8/2019, 11 [jew.
DEUTSCHER]; Besprechung von PEUKER NZV 2019, 443). Hiernach besteht ein verfassungsrechtliches
Beweisverwertungsverbot für das Ergebnis solcher Geschwindigkeitsmessungen, bei welchen das
eingesetzte Messgerät – hier: Laser-Messgerät Traffistar S 350 – die erhobenen Rohmessdaten nicht
speichert, sodass diese der Verteidigung nicht zur Überprüfung der Richtigkeit der Messung zur
Verfügung gestellt werden können. Denn in einem solchen Fall liegt eine verfassungswidrige Beschränkung
des Grundrechts auf Verteidigung vor. Es bleibt abzuwarten, wie die OLG in den anderen
Bundesländern mit dieser Entscheidung umgehen werden (näher DEUTSCHER a.a.O.). Die Zuverlässigkeit
des Messgeräts ES 3.0 wird nach OLG Koblenz (zfs 2019, 293) nicht dadurch infrage gestellt, dass es
möglich ist, durch Projektion eines sich über Karosserie eines vor dem Messgerät stehenden Fahrzeug
bewegenden Lichtflecks eine Messung auszulösen (zu diesem Messgerät auch BLADT DAR 2019, 290).
Erfolgt die Messung mittels des ProVida-Systems durch Nachfahren mit einem Motorrad, so liegt
nur dann eine Messung im standardisierten Verfahren vor, wenn sie im Geradeausfahren in aufrechter
Haltung erfolgt (OLG Hamburg NZV 2019, 255 m. Anm. FROMM). Die Geschwindigkeitsermittlung durch
Nachfahren und mittels des GPS-Signals einer im Polizeifahrzeug installierten Dash-Cam ist nicht
standardisiert (OLG Köln NZV 2019, 266 [KRENBERGER]).
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1125

Fach 9 R, Seite 538
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Straßenverkehrsrecht
Hinweis:
Eingehend zu den neuen Messgerät ES 8.0 KRUMM zfs 2019, 368. Zur Geschwindigkeitsüberwachung mittels
„Section Control“ s. OVG Lüneburg zfs 2019, 477; BRENNER DAR 2019, 241 2019, 279; KUPPER NZV 2019, 233.
b) Umfang der Akteneinsicht
Die Betroffene hat einen Anspruch auf Übersendung der Falldatei nebst öffentlichem Schlüssel (AG
Kassel zfs 2019, 354; AG Prenzlau NStZ 2019, 533). Es besteht ein Anspruch auf Einsicht in die gesamte
Messreihe (LG Kaiserslautern zfs 2019, 471 m. Anm. KRENBERGER), wobei das nicht nur gilt, wenn es um die
Herausgabe an einen gerichtlich bestellten Sachverständigen geht (so aber wohl LG Konstanz zfs 2019,
473). Die Einsichtnahme darf nicht auf die Räume der Verwaltungsbehörde beschränkt werden (AG
Dillenburg zfs 2019, 234).
c) Zeitpunkt der Akteneinsicht und Auswirkungen auf die Rechtsbeschwerde
Der Anspruch auf Einsicht in die relevanten Messunterlagen ist im Ermittlungsverfahren gegenüber der
Verwaltungsbehörde geltend zu machen, bei Weigerung über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung
nach § 62 OWiG. Aus dem Gebot des fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 6
Abs. 1 S. 1 EMRK) folgt das Recht des Betroffenen, dass die Verwaltungsbehörde seinem Verteidiger oder
einem von ihm beauftragten Sachverständigen nicht bei den Akten befindliche amtliche Messunterlagen
zur Verfügung stellt, die erforderlich sind, um die „Parität des Wissens“ herzustellen und die dem
Betroffenen ermöglichen, die Berechtigung des auf das Ergebnis eines standardisierten Messverfahrens
gestützten Tatvorwurfs mit Hilfe eines Sachverständigen zu überprüfen. Die Verteidigung des Betroffenen
wird jedenfalls dann unzulässig beschränkt (§§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. § 338 Nr. 8 StPO),
wenn dieser schon bei der Verwaltungsbehörde und sodann vor dem AG im Verfahren nach § 62 OWiG
erfolglos einen auf Herausgabe dieser Unterlagen gerichteten Antrag gestellt und sein erneuter, in der
Hauptverhandlung mit einem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens (§ 228 Abs. 1 S. 1 StPO i.V.m. § 71
Abs. 1 OWiG) verbundener Antrag auf Einsichtnahme durch Beschluss des Gerichts zurückgewiesen
wurde, sofern nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung
seines Antrags beruht oder beruhen kann (OLG Karlsruhe VRR 8/2019, 15 [DEUTSCHER]). Ob dies auch bei
erst in der Hauptverhandlung gestellten Anträgen auf Beiziehung und Einsicht gilt und welche Folgen
insofern die Entscheidung des VerfGH Saarland hat (DAR 2018, 557 = NZV 2018, 275 m. Anm. KRENBERGER =
VRR 6/2018, 15/StRR 6 = 2018, 22 [jew. DEUTSCHER]), ist weiterhin nicht abschließend geklärt (abl. OLG
Zweibrücken zfs 2019, 412 m. Anm. KRENBERGER).
Hinweis:
Stellen weder die Messbehörde noch die zuständige Bußgeldstelle dem Gericht mehrfach angeforderte
Unterlagen zur Messung zur Verfügung, so kann eine Einstellung des Verfahrens nach § 47 OWiG geboten
sein (AG Dortmund DAR 2019, 405).
Begründet der Rechtsbeschwerdeführer den Gehörsverstoß mit der Ablehnung eines Aussetzungsantrags,
der mit der Behauptung nicht rechtzeitig erfolgter Überlassung von Messdaten begründet
worden ist, bedarf es regelmäßig der Darlegung, welches Ergebnis die Auswertung der Messdaten
erbracht hätte. Dies wird regelmäßig voraussetzen, dass der Beschwerdeführer ein solches Gutachten
nach Erhalt der digitalen Messdaten in Auftrag gibt und das Ergebnis bis Ablauf der Frist des § 345 Abs. 1
StPO dem Rechtsbeschwerdegericht mitteilt (so recht weitgehend OLG Zweibrücken NStZ-RR 2019,
228).
Der Zulässigkeit der Beschwerde gegen die unterblieben Beiziehung der Unterlagen und Daten im
gerichtlichen Verfahren steht § 305 S. 1 StPO nicht entgegen, wobei dies auch gilt, wenn die Ablehnung
nicht durch Beschluss, sondern durch formlose Mitteilung erfolgt (LG Hanau zfs 2019, 231 m. Anm.
KRENBERGER).
1126 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Straßenverkehrsrecht Fach 9 R, Seite 539
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
d) Vorsatz
Bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung von 40 % ist regelmäßig von Vorsatz auszugehen (KG NStZ
2019, 530). Bei einer Verurteilung wegen einer auf einer Autobahn begangenen vorsätzlichen Geschwindigkeitsüberschreitung
müssen die tatrichterlichen Feststellungen eindeutig und nachvollziehbar
ergeben, dass der Betroffene die Geschwindigkeitsbeschränkung kannte und entweder bewusst dagegen
verstoßen oder den Verstoß zumindest billigend in Kauf genommen hat. Die Tatgerichte dürfen
die auf Erfahrung beruhende Wertung, dass ordnungsgemäß aufgestellte, die zulässige Höchstgeschwindigkeit
beschränkende Verkehrszeichen von durchschnittlichen Verkehrsteilnehmern bei zumutbarer
Aufmerksamkeit anlässlich der Fahrt in aller Regel wahrgenommen werden, regelmäßig zugrunde
legen (OLG Bamberg DAR 2019, 389; auch OLG Hamm zfs 2019, 353). Auch bei einem Elektrofahrzeug
steigen mit zunehmender Geschwindigkeit Art und Umfang der Fahr(außen)geräusche sowie der durch
das Abrollen der Räder bewirkten Fahrzeugvibrationen; auch ist für den Fahrer das Maß der gefahrenen
Geschwindigkeit anhand der schneller vorbeiziehenden Umgebung erkennbar (OLG Zweibrücken DAR
2019, 218 = zfs 2019, 49 = VRR 5/2019, 23 [BURHOFF], Überschreitung der zulässigen Geschwindigkeit um
74 % auf einer Bundesstraße).
Hinweise:
Aktuelle Rechtsprechung zum Vorsatz bei Geschwindigkeitsüberschreitungen bei FROMM DAR 2019, 375.
Eine durch Zeichen 274 der Anlage 2 zur StVO angeordnete und mit Zeichen 101 – allgemeine Gefahr –
verbundene Geschwindigkeitsbeschränkung gilt grundsätzlich solange, bis sie wieder aufgehoben wird
(OLG Celle DAR 2019, 279 = zfs 2019, 352 = NZV 2019, 265 [TERNIG]).
4. Benutzung eines elektronischen Geräts (§ 23 Abs. 1a und 1b StVO)
Die Gerichte mussten sich mit den Folgen der grundlegenden Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO zum
19.10.2017 befassen. Bei einem mit einem Messwertespeicher versehenen Laser-Entfernungsmesser
handelt es sich um ein elektronisches Gerät im Sinne der Vorschrift (OLG Karlsruhe DAR 2018, 692
m. Anm. ENGELBRECHT = VRR 3/2019, 19 [BURHOFF] = NZV 2019, 210 [KRENBERGER]). Weder eine „Powerbank“
noch ein Ladekabel sind isoliert betrachtet jeweils ein elektronisches Geräte i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO (OLG
Hamm VRR 9/2019, 19 [BURHOFF]). Ein elektronischer Taschenrechner, der über einen internen Speicher
verfügt (vgl. OLG Oldenburg VRR 10/2018, 14 = StRR 9/2018, 24 [BURHOFF] = NZV 2018, 533 [PLETTER]), ist
ein elektronisches Gerät im Sinne der Vorschrift (AG Helmstedt VRR 9/2019, 21 [BURHOFF]).
Bereits das bloße Halten eines Mobiltelefons während des Führens eines Fahrzeugs sollte nach der
ursprünglichen Ansicht des OLG Oldenburg ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO n.F. sein (DAR 2018, 577
= VRR 10/2018, 15 = StRR 9/2018, 26 [jew. BURHOFF] = NZV 2019, 212 [BALSCHUN]). Zutreffend verlangt
hingegen das OLG Stuttgart, dass der Fahrzeugführer eines der dort genannten elektronischen Geräte
benutzt und es hierfür aufnimmt oder hält (DAR 2019, 217 = zfs 2019, 170 m. Anm. KRENBERGER = NZV 2019,
374 [PLETTER]; ebenso OLG Hamm NStZ 2019, 531). Nunmehr ist das OLG Oldenburg von seiner
ursprünglichen Ansicht ausdrücklich wieder abgerückt (DAR 2019, 404 = NStZ-RR 2019, 404; eingehend
zu dieser Frage WILL NZV 2019, 331; zur Nutzung von Mobiltelefonen beim hoch- und vollautomatisierten
Fahren ECKEL NZV 2019, 336). Das Aufnehmen eines Laptops auf den Schoß zu einem
Zeitpunkt, zu dem nicht ausschließbar der Motor des Fahrzeugs an der Lichtzeichenanlage manuell
ausgeschaltet ist, begründet kein fortgesetztes Aufnehmen des Geräts gem. § 23 Abs. 1a Nr. 1 StVO im
Zeitpunkt des Losfahrens, wenn der Betroffene den Laptop beim Anfahren nicht in den Händen hält,
sondern sich dieser auf seinem Schoß eingeklemmt zwischen Oberschenkel und Lenkrad befindet. Beim
Anfahren an einer Lichtzeichenanlage unter weiterem „Tippen“ auf der Tastatur des Laptops scheidet
eine noch erträgliche kurze Blickabwendung nach Maßgabe des § 23 Abs. 1a Nr. 2 StVO schon ihrer
Natur nach aus; die Benutzung erfordert jedenfalls mehr als einen nur kurzen Blickkontakt (OLG Köln
DAR 2019, 398 = NZV 2019, 373 [WILL]).
Aus dem Halten eines Mobiltelefons in typischer Filmaufnahmehaltung in Richtung eines verunfallten
Fahrzeugs kann darauf geschlossen werden, dass damit das andere Fahrzeug gefilmt oder fotografiert
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1127

Fach 9 R, Seite 540
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Straßenverkehrsrecht
wird (AG Castrop-Rauxel DAR 2019, 282 = NZV 2019, 429 [BALSCHUN]); zum Nachweis des Verstoßes
auch OLG Düsseldorf DAR 2019, 395 m. Anm. STAUB). Der Verstoß an einer Rotlicht anzeigenden
Lichtzeichenanlage während aktivierter Start-Stopp-Automatik soll nach AG Essen (DAR 2019, 219
m. Anm. ENGEL) nicht zu einer eintragungsfähigen Geldbuße führen.
Hinweis:
Eine Übersicht zur Vorschrift bei WILL NJW 2019, 1633. Die Rechtsprechung nach der Reform stellt STAUB
DAR 2019, 412 dar.
5. Feststellung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 17 Abs. 3 OWiG)
§ 17 Abs. 3 S. 2 OWiG gibt den Rahmen vor, in welchem Umfang die persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse des Betroffenen im Bußgeldurteil festgestellt werden müssen. Dabei ist das Zusammenspiel
mit den Regelbußgeldsätzen des BKat zu beachten (Übersicht bei DEUTSCHER VRR 6/2019, 4).
Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen bei Festsetzung einer Regelgeldbuße von mehr
als 250 € sind nur dann entbehrlich, wenn keine Anhaltspunkte für außergewöhnlich gute oder
außergewöhnlich schlechte wirtschaftliche Verhältnisse des Betroffenen vorhanden sind und dieser
auch keine Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen macht (OLG Oldenburg DAR 2019, 403
m. Anm. DEUTSCHER). Das gilt auch, wenn die Regelbuße lediglich um einen geringfügigen Betrag
erhöht wird und sich die Bemessung ersichtlich noch an der Regelgeldbuße orientiert. Dann gebietet
es die gerichtliche Aufklärungspflicht nicht, Feststellungen durch ggf. mit schwerwiegenden Grundrechtseingriffen
einhergehenden und zur Bedeutung der Tat und der Höhe der Geldbuße unverhältnismäßigen
Maßnahmen zu treffen (KG NZV 2019, 360 m. Anm. KRENBERGER = VRR 6/2019, 18
[DEUTSCHER]). Insbesondere sind Durchsuchungsmaßnahmen zur Auffindung entsprechender Unterlagen
weder verhältnismäßig noch flächendeckend praktisch machbar (a.A. LG Hagen StRR 5/2019, 25
[DEUTSCHER]).
6. Einziehung des Werts von Taterträgen (§ 29a OWiG)
Der durch die Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung zum 1.7.2017 umgestalteten Norm
des § 29a OWiG kommt in der Praxis immer stärkere Bedeutung zu. Das betrifft vor allem die Abschöpfung
von Umsätzen in Form der Dritteinziehung bei Unternehmern, die aufgrund von Verstößen
bei Transporten erlangt werden (etwa Ladungs- und Abmessungsverstöße, Nichtbeachtung des
Sonntagsfahrverbots; eingehend zur Neufassung DEUTSCHER VRR 8/2019, 4 m.w.N.). Die Frage, welche
Aufwendungen bei der Berechnung des einzuziehenden Betrags anzurechnen sind, wird näher vom
OLG Karlsruhe (VRR 8/2019, 17 [DEUTSCHER]) beleuchtet. Außer Betracht bleibt nach § 29a Abs. 3 S. 2
OWiG das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt
worden ist. Für die insoweit erforderliche subjektive Komponente genügt auch der Kenntnisstand des
unmittelbar Handelnden (hier: Fahrer eines Lastwagens).
7. Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung (§§ 73, 74 OWiG)
Vor einer Einspruchsverwerfung nach § 74 Abs. 2 OWiG gebietet es die Aufklärungs- und Fürsorgepflicht,
dass sich das Gericht bei der Geschäftsstelle informiert, ob dort eine Entschuldigungsnachricht
des Betroffenen vorliegt. Auch dann, wenn der Entbindungsantrag erst am Sitzungstag kurz vor dem
anberaumten Termin bei Gericht eingeht (hier: 20 Minuten), darf der Einspruch jedenfalls dann nicht
ohne vorherige Entscheidung über die Entbindung verworfen werden, wenn der Antrag mit „offenem
Visier“, d.h. nicht bewusst oder in rechtsmissbräuchlicher Absicht versteckt oder verklausuliert eingereicht
und bei seiner Übermittlung per Telefax an den Faxanschluss der für die betreffende Abteilung des
AG und in der gerichtlichen Korrespondenz angegebenen zuständigen Geschäftsstelle übersandt worden
ist. Darauf, ob der Entbindungsantrag bis zum Erlass der angefochtenen Entscheidung tatsächlich
zur Kenntnis des Gerichts gelangt ist, kommt es nicht an (BayObLG zfs 2019, 409). Bei Vorlage einer
ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bestehen jedenfalls dann hinreichende Anhaltspunkte für
die Existenz eines berechtigten Entschuldigungsgrunds, wenn sich aus ihr – etwa aufgrund eines
1128 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Straßenverkehrsrecht Fach 9 R, Seite 541
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
aufgedruckten Diagnoseschlüssels – konkrete Anhaltspunkte auf eine dem Erscheinen in der Hauptverhandlung
entgegen stehende Erkrankung ergeben (OLG Bamberg NStZ 2019, 527 = DAR 2019, 100).
Hinweise:
Ein mit dem Zusatzzeichen „Lärmschutz“ versehenes Streckenverbot (hier: Zeichen 274) ist auch vom
Führer eines geräuscharmen Elektrofahrzeugs zu beachten (KG DAR 2019, 214 = VRR 5/2019, 22 [BURHOFF];
zur Beschilderung von Ladestationen für E-Fahrzeuge KORSCH DAR 2019, 191). Zu den erforderlichen Feststellungen
bei verbotswidriger Überquerung eines Bahnübergang OLG Celle (zfs 2019, 230 = NZV 2019,
485 [RINIO]). Die Existenz eines Beweisverbots ist auch dann allein nach der im Zeitpunkt der Hauptverhandlung
gültigen Verfahrensvorschrift (hier: Blutentnahmeanordnung nach der am 24.8.2017 in Kraft
getretenen Fassung des § 81a Abs. 2 S. 2 StPO) zu beurteilen, wenn diese im Unterschied zu der im
Zeitpunkt der Maßnahmeanordnung gültigen ein Beweisverbot nicht (mehr) vorsieht und keine abweichende
Übergangsregelung getroffen wurde (OLG Bamberg DAR 2019, 388 m. Anm. ERNST). Wahllichtbildvorlage
und Wahlgegenüberstellung im Verkehrsrecht erörtert GOLDKAMP NZV 2019, 217. Zur Identifizierung
des Betroffenen anhand von Lichtbildern OLG Düsseldorf DAR 2019, 215 m. Bespr. STAUB 231.
Checkliste zur Rechtsbeschwerde im Bußgeldverfahren bei FROMM NZV 2019, 408. Zur Erzwingungshaft
näher KRUMM DAR 2019, 414.
IV.
Fahrerlaubnisrecht
Hinweis:
Neuere Rechtsprechung zum Verkehrsverwaltungsrecht bei KALUS DAR 2019, 169 und zum Fahrerlaubnisrecht
bei KOEHL NZV 2018, 458.
1. „EU-Führerscheintourismus“ (zugleich Fahren ohne Fahrerlaubnis, § 21 StVG)
Auf Vorlage des OLG Karlsruhe (NZV 2018, 339 = DAR 2018, 94) zu § 28 Abs. 4 Nr. 7 FeV (prüfungsfreier
Umtausch der Fahrerlaubnis eines Drittstaats) hat der EuGH entscheiden (DAR 2019, 320 m. Anm.
KOEHL): Die Bestimmungen der FS-Richtlinie 2006/126/EG sind dahin auszulegen, dass sie es einem
Mitgliedstaat nicht untersagen, die Anerkennung eines Führerscheins abzulehnen, dessen Inhaber
seinen ordentlichen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hat und der von einem anderen
Mitgliedstaat ohne Fahreignungsprüfung auf der Grundlage eines von einem weiteren Mitgliedstaat
ausgestellten Führerscheins ausgestellt worden ist, der wiederum im Umtausch für einen von einem
Drittstaat ausgestellten Führerschein ausgegeben wurde. Ein Fahrzeugführer macht sich nicht wegen
Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) strafbar, wenn er zwar seine Fahrerlaubnis in einem Mitgliedstaat
der Europäischen Union erworben hat, ihm aber noch kein Führerschein nach dem Muster
der 3. FS-Richtlinie, sondern nur eine für das Gebiet des Mitgliedstaats gültige Prüfbescheinigung
ausgestellt wurde (AG Kehl NZV 2019, 362 m. Anm. TERNIG im Anschluss an DAR 2018, 194 und EuGH
DAR 2018, 435; zur verpflichtenden Umtausch alter Führerscheine nach § 24a Abs. 2 FeV BUCHARDT/
OCHEL-BRINKSCHRÖDER DAR 2019, 408).
2. Entziehung der Fahrerlaubnis (Schwerpunkt: Alkohol- oder Drogenkonsum)
a) Alkohol
Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 S. 1 Nr. 2c) FeV durch eine nach den Vorschriften
über das Fahreignungsregister verwertbare Tat erfüllt, liegen i.d.R. schon deshalb Tatsachen i.S.d. §§ 2
Abs. 8 StVG, 46 Abs. 3 FeV vor, die Zweifel an der Kraftfahreignung des Betr. begründen. Es ist dann kein
Raum mehr für eine Einzelfallbetrachtung (OVG Lüneburg zfs 2019, 419).
b) Cannabis
Nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zu §§ 11, 13 und 14 FeV ist ungeeignet zum Führen von Kfz, wer bei
gelegentlicher Einnahme von Cannabis den Konsum und das Fahren nicht trennen kann. Das BVerwG
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Fach 9 R, Seite 542
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Straßenverkehrsrecht
hat entschieden, dass die Fahrerlaubnisbehörde bei einem gelegentlichen Konsumenten von Cannabis,
der erstmals unter der Wirkung von Cannabis ein Kraftfahrzeug geführt hat, i.d.R. nicht ohne weitere
Aufklärung von fehlender Fahreignung ausgehen und ihm unmittelbar die Fahrerlaubnis entziehen darf
(Wiedergabe der Pressemitteilung in DAR 2019, 338). Räumt ein Fahrerlaubnisinhaber einen zwei Tage
vor einer Polizeikontrolle stattgefundenen Cannabiskonsum ein und weist die bei der Polizeikontrolle
entnommene Blutprobe einen THC-Wert von 3,5 ng/ml auf, so deutet dies nach dem Stand der
Wissenschaft darauf hin, dass zwischen dem eingeräumten Konsumakt und der Blutentnahme ein
weiterer Konsumakt stattgefunden haben muss (VGH Kassel zfs 2019, 299; zum Rückschluss aus der
Blutprobe auf einen regelmäßigen Konsum VGH München NJW 2019, 2339 Ls.). Wird medizinisches
Cannabis nicht entsprechend der ärztlichen Verordnung eingenommen, besteht nach Nr. 9.4 der Anlage
4 zur FeV keine Fahreignung. Im Falle des Beigebrauchs von illegalem Cannabis oder fahreignungsrelevantem
Mischkonsum mit Alkohol bei Cannabispatienten ebenfalls keine Fahreignung. Erfolgt die
ärztliche Verordnung von medizinischem Cannabis erst nach einem Verstoß gegen das Trennungsgebot
in Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV, hat die Fahrerlaubnisbehörde zu prüfen, ob durch die Verordnung die
Fahreignungszweifel ausgeräumt sind (VGH München NJW 2019, 2419 Ls. = zfs 2019, 414).
c) Verfahrensfragen: Gutachtenanordnung
Nach § 13 S. 1 Nr. 2 Buchst. c FeV ist zur Klärung von Eignungszweifeln bei Alkoholproblematik ein
medizinisch-psychologisches Gutachten anzuordnen, wenn der Betreffende ein Fahrzeug im Straßenverkehr
bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,6 ‰ oder mehr oder einer Atemalkoholkonzentration
von 0,8 mg/l oder mehr führt. Die rechtskräftige strafrechtliche Ahndung einer länger zurückliegenden
alkoholisierten Teilnahme am Straßenverkehr mit einem Fahrrad (BAK: 2,88 ‰) rechtfertigt innerhalb
der Tilgungs- und Verwertungsfristen des § 29 StVG die Anordnung von Aufklärungsmaßnahmen (MPU)
zur Frage, ob der Betroffene auch künftig fahrerlaubnisfreie Fahrzeuge unter Alkoholeinfluss führen
wird (VG München NZV 2019, 272 [PIEßKALLA]). Auch eine im Ausland (Polen) begangene Alkoholfahrt und
die dort gemessene Atemalkoholkonzentration können die Anordnung einer MPU rechtfertigen (OVG
Berlin-Brandenburg zfs 2019, 235). Zur Klärung der Fragestellung, ob regelmäßiger Cannabis-Konsum
(Nr. 9.2.1 der Anlage 4 zur FeV) vorliegt, ist die Anordnung der Beibringung eines chemisch-toxikologischen
Gutachtens unverhältnismäßig, wenn neben einer Blutuntersuchung auch die Untersuchung
von Urin gefordert wird. Die Vorgabe einer konkreten Stelle für die Untersuchung ist nur in
Fällen zulässig, in denen im Hinblick auf die konkrete Fragestellung (§ 11 Abs. 6 S. 1 FeV) aus zwingenden
fachlichen Gründen – etwa in Ansehung einer sehr seltenen Erkrankung – lediglich eine einzige Stelle
zur Untersuchung in der Lage ist (OVG Münster NJW 2019, 1393).
Ist die Aufforderung zur Beibringung eines Fahreignungsgutachtens in das Ermessen der Behörde
gestellt, muss die Ermessensbetätigung von der Behörde nachvollziehbar begründet werden (VGH
München NZV 2019, 430 [KOEHL]). Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Anfechtungsrechtsbehelfen
gegen den für sofort vollziehbar erklärten Entzug einer Fahrerlaubnis wird i.d.R.
nur dann in Betracht kommen, wenn hinreichend gewichtige Gründe dafür sprechen, dass das von
dem Betroffenen ausgehende Gefahrenpotenzial nicht nennenswert über dem des Durchschnitts aller
motorisierten Verkehrsteilnehmer liegt (hier: verneint bei Erkrankung an Multipler Sklerose, VGH
München DAR 2019, 343). Bei fehlenden finanziellen Mitteln des Betroffenen für die Beibringung eines
rechtmäßig geforderten Fahreignungsgutachtens besteht weder ein Anspruch auf Übernahme der
Begutachtungskosten noch auf deren Vorfinanzierung durch die Fahrerlaubnisbehörde (VGH München
NJW 2019, 1394 Ls. = DAR 2019, 345 = zfs 2019, 358 = NZV 2019, 488 [GAIL]).
1130 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Handelsrecht/Gesellschaftsrecht Fach 15, Seite 629
Logistikrecht
Handelsrecht
Logistikrecht
Logistikrecht und Allgemeine Deutsche Speditionsbedingungen
in der anwaltlichen Praxis
Von Rechtsanwalt, Speditionskaufmann und Fachanwalt für Transport- und Speditionsrecht,
CARSTEN VYVERS, Frankfurt a.M.
Inhalt
I. Vorbemerkung
1. Gesetzlicher Regelungsumfang
2. Zur Historie der Begrifflichkeiten: Warum
steht immer eine Jahreszahl hinter dem
Bedingungswerk?
3. Abgrenzung der Bedingungswerke zum
Thema Logistik
4. Praktisches Problem für den Rechtsanwender
II. Lücken beim bloßen Bezug auf branchenübliche
Regelungswerke
III. Notwendigkeit der vertraglichen Regelung
über ADSp 2017 und Logistik-AGB 2019
hinaus
IV. Haftung des Dienstleisters
1. Zur Haftung allgemein
2. Zusammenspiel zwischen Haftung,
Versicherung und Kosten
3. Regelungen zur Schadensabwicklung
V. Notwendigkeit des regelmäßigen Austauschs
mit der Versicherung
VI. Lange Laufzeit, niedrige Preise?
VII. Berücksichtigung der Rechtsprechung bei
Wahl des Gerichtsorts und der Wahl des
Verfahrens
1. Aspekte der Rechtswahl
2. Pro und Kontra eines Zivilverfahrens
in Abgrenzung zum Schiedsverfahren
I. Vorbemerkung
Die Sicherheit der Lieferkette (auf neudeutsch „Supply-Chain“) und die Pünktlichkeit der Lieferungen
(„just-in-time“) sind nicht nur aus operationeller Sicht von Bedeutung. Auch die juristische Bearbeitung
solcher Sachverhalte stellt den Bearbeiter oftmals vor Herausforderungen. Der vorliegende Beitrag soll
einen ersten, kurzen Überblick über die typischerweise in diesem Zusammenhang auftretenden Themen
liefern.
1. Gesetzlicher Regelungsumfang
Da im vierten Buch des HGB der Begriff der „Logistik“ nicht auftaucht, wird er in der Praxis oftmals
inflationär oder auch mit unterschiedlichen Bedeutungen verwendet. Im Gesetz geregelt sind stattdessen
der Frachtvertrag §§ 407 ff. HGB, der Speditionsvertrag §§ 453 ff. HGB, der Lagervertrag
§§ 467 ff. HGB, der Stückgutfrachtvertrag §§ 481 ff. HGB und der Reisefrachtvertrag §§ 527 ff. HGB.
Erste Abgrenzungshilfen bieten daher branchenübliche Bedingungswerke wie die Allgemeinen
Deutschen Spediteurbedingungen („ADSp“) in den Fassungen der ADSp 2003, ADSp 2016 und ADSp
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Logistikrecht
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
2017, die Vertragsbedingungen für den Güterkraftverkehrs-, Speditions- und Logistikunternehmer
(„VBGL“ 2015) sowie die Logistik-AGB 2006 und Logistik-AGB 2019.
2. Zur Historie der Begrifflichkeiten: Warum steht immer eine Jahreszahl hinter dem
Bedingungswerk?
Die ADSp können auf eine mehr als 90-jährige Geschichte zurückblicken. Die allererste Fassung der
ADSp wurde bereits im Jahre 1927 verfasst. ADSp gab es in der Folgezeit bis hin ins Jahr 2015 in unterschiedlichen
Varianten. Gerade in den neunziger Jahren sowie den „Nullerjahren“ existierten verschiedene
Varianten (ADSp 1993, ADSp 1998, ADSp 1999, ADSp 2002, ADSp 2003) da der Gesetzgeber
mit dem Transportrechtsreformgesetz im Jahre 1998 (Gesetz zur Neuregelung des Fracht-,
Speditions- und Lagerrechts vom 25.6.1998, BGBl I S. 1588, ber. BGBl I 1999, S. 42, TRG) umfangreiche
Änderungen im HGB vorgenommen hatte, welche die Nutzer der ADSp – zusammen mit Rechtsprechung
zu den Vorgängerfassungen – teilweise erst Schritt für Schritt umsetzten. Die dem Begriff
ADSp jetzt nachträglich beigefügte Jahreszahl entspricht jeweils dem Jahr, ab welchem die jeweilige
Fassung der ADSp zur Anwendung empfohlen wurde. So wurden bspw. die ADSp 2003 ab dem
1.1.2003 zur Anwendung empfohlen.
Nachdem der Gesetzgeber im Jahre 2013 mit dem Seerechtsreformgesetz (Gesetz zur Reform des
Seehandelsrechts vom 20.4.2013, BGBl 2013 I 831, SeeRRG) wiederum auch das allgemeine Fracht- und
Speditionsrecht reformiert hatte, war eine Überarbeitung der ADSp 2003 mehr als überfällig.
Die Verhandlungen hierüber scheiterten im Jahre 2015 jedoch zunächst. In diesem Zusammenhang
kam es auch zu einem Streit über die Namensrechte an den ADSp. Nach Auffassung der Verladerseite
dürften sich als ADSp nur solche Bedingungswerke bezeichnen, welche gemeinsam zwischen den
beteiligten Nutzern ausgehandelt worden seien. ADSp dürften demnach nicht nur einseitig, von der
Dienstleisterseite allein entwickelte Bedingungswerke heißen. Die Spediteure sollten hierdurch daran
gehindert werden, den Begriff ADSp weiter zu nutzen. Die Verladerschaft selbst nannte ihre
(vermeintliche) Alternative zu den ADSp daher DTLB (Deutsche Transport- und Lagerbedingungen).
Der DSLV Bundesverband Spedition und Logistik e.V. entschloss sich daher, sein Nachfolgewerk zu
den ADSp 2003 als „ADSp 2016“ zu bezeichnen. Die von den Incoterms bereits bekannte Beifügung der
Jahreszahl als Abgrenzungshilfe wurde schließlich auch dann noch beibehalten, als sich Spediteure und
Verladerschaft wieder auf ein einheitliches Bedingungswerk, nunmehr als ADSp 2017 bezeichnet,
verständigt hatten.
Der Einfachheit halber wurde diese Abgrenzungshilfe nachträglich auch auf die Vorgängerfassungen
der ADSp wie bspw. die ADSp 2003 übertragen.
Die Logistik-AGB 2006 sowie die Logistik-AGB 2019 entsprechen der oben beschriebenen Logik nicht
ganz, da sie am 30.3.2006 veröffentlicht bzw. ab dem 1.7.2019 zur Anwendung empfohlen worden sind.
Wesentlicher ist jedoch noch Folgendes: Die Logistik-AGB 2019 wurden gemeinsam vom DSLV Bundesverband
Spedition und Logistik e.V., dem BGL Bundesverband Güterkraftverkehr Logistik und
Entsorgung e.V. sowie der AMÖ Bundesverband Möbelspedition und Logistik e.V. unter Mitwirkung des
ILRM Institut für Logistikrecht & Riskmanagement Bremerhaven überarbeitet. Der Kreis der beteiligten
Verfasser ist daher deutlich kleiner als der, welcher an der Überarbeitung der ADSp 2017 beteiligt
gewesen sind. Siehe hierzu die Präambel der ADSp 2017: Die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen
2017 (ADSp 2017) werden zur Anwendung ab dem 1.1.2017 empfohlen vom Bundesverband der
Deutschen Industrie (BDI), Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen (BGA), Bundesverband
Güterkraftverkehr Logistik und Entsorgung (BGL), Bundesverband Möbelspedition und Logistik
(AMÖ), Bundesverband Wirtschaft, Verkehr und Logistik (BWVL), Deutschen Industrie- und Handelskammertag
(DIHK), Deutschen Speditions- und Logistikverband (DSLV) und Handelsverband Deutschland
(HDE). Diese Empfehlung ist unverbindlich.
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Logistikrecht
Vielen Handelnden ist jedoch gar nicht bewusst, dass es diese Diskussionen über die Namensrechte an
den ADSp gegeben hat. Oder sie haben es in der Zwischenzeit schlichtweg vergessen. Es gibt daher noch
viele Unternehmen, die – absichtlich oder vielleicht auch nur unbewusst – weiter auf die ADSp 2003
verweisen. Die Formulierung „Wir arbeiten ausschließlich auf Basis der ADSp neuester Fassung“ kann nach
hiesiger Auffassung jedenfalls nicht ausreichen, um rechtssicher einen Einbezug der ADSp 2017 herbeizuführen.
Dieses Risiko besteht u.a. dann, wenn der Dienstleister zwar auf eine Leistungserbringung auf Basis
der ADSp neuester Fassung verweist, gleichzeitig die wesentliche Regelung der Haftung kurz mit 5 €
je kg bzw. 1 Mio. € je Schadenfall und 2 Mio. € je Schadenereignis zusammenfasst. Denn solche
Haftungsbegrenzungen finden sich weder in den ADSp 2016 noch in den ADSp 2017 wieder, sondern
einzig und allein in den ADSp 2003, so dass zwangsläufig auch nur diese mit solch einem Verweis
gemeint sein können.
Beispielhaft wird in diesem Zusammenhang auf zwei branchenübliche Formulierungen Bezug genommen.
Praxistipp:
Falsch (kein Einbezug der ADSp 2017):
„Wir arbeiten ausschließlich auf Basis der ADSp, neuester Fassung. Diese beschränken in Ziff. 23 ADSp die
gesetzliche Haftung für Güterschäden nach § 431 HGB für Schäden im speditionellen Gewahrsam auf 5 € je
kg, bei multimodalen Transporten unter Einschluss einer Seebeförderung auf 2 SZR/kg sowie ferner je
Schadenfall bzw. -ereignis auf 1 Mio. € bzw. 2 Mio. € oder 2 SZR/kg, je nachdem, welcher Betrag höher ist.
Ergänzend wird vereinbart, dass (1) Ziff. 27 ADSp weder die Haftung des Spediteurs noch die Zurechnung
des Verschuldens von Leuten und sonstigen Dritten abweichend von gesetzlichen Vorschriften wie § 507
HGB, Art. 25 MÜ, Art. 36 CIM, Art. 20, 21 CMNI zugunsten des Auftraggebers erweitert, (2) der Spediteur
als Verfrachter in den in § 512 Abs. 2 Nr. HGB aufgeführten Fällen des nautischen Verschulden oder Feuer
an Bord nur für eigenes Verschulden haftet und (3) der Spediteur als Frachtführer i.S.d. CMNI unter den in
Art. 25 Abs. 2 CMNI genannten Voraussetzungen nicht für nautisches Verschulden, Feuer an Bord oder
Mängel des Schiffes haftet.“
Richtig (wirksamer Einbezug der ADSp 2017) – wenn auch nicht ausreichend (s.u.):
„Wir arbeiten ausschließlich auf Grundlage der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen 2017 –
ADSp 2017. Hinweis: Die ADSp 2017 weichen in Ziffer 23 hinsichtlich des Haftungshöchstbetrags für
Güterschäden (§ 431 HGB) vom Gesetz ab, indem sie die Haftung bei multimodalen Transporten unter
Einschluss einer Seebeförderung und bei unbekanntem Schadenort auf 2 SZR/kg und i.Ü. die Regelhaftung
von 8,33 SZR/kg zusätzlich auf 1,25 Mio. € je Schadenfall sowie 2,5 Mio. € je Schadenereignis, mindestens
aber 2 SZR/kg, beschränken.“
Hinweis:
Es empfiehlt sich, die Klauseln der Ziffern 22 – 25 ADSp 2017 vorsorglich auch drucktechnisch hervorzuheben.
Wird dem Kunden auf dessen Verlangen lediglich der Text der ADSp 2017 zur Verfügung gestellt,
ohne dass auf die hierin enthaltenen Haftungsklauseln gesondert hingewiesen wurde, hat man in solch
einem Fall immer noch das zusätzliche Verteidigungsargument an der Hand, dass die drucktechnische
Hervorhebung im Text in jedem Fall ausreichend ist, da sie sogar der „alten“, vor Inkrafttreten des SeeRRG
gültigen und damit strengeren Rechtslage entspricht. Dort verlangte man für Abweichungen von der
gesetzlichen Grundhaftung des § 431 Abs. 1 HGB eine drucktechnische Hervorhebung. Neuerdings wird nur
noch eine „Geeignetheit“ des Hinweises verlangt, ohne dies näher zu definieren.
Will der Dienstleister ganz auf Nummer sicher gehen, sollte er sich von jedem (Neu-)Kunden schriftlich
den Erhalt und das Einverständnis mit einer Leistungserbringung auf Basis der ADSp 2017 bestätigen
lassen.
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Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
3. Abgrenzung der Bedingungswerke zum Thema Logistik
Wie bereits erwähnt, fehlt es an einer gesetzlichen Definition des Begriffs der Logistik. Es ist daher auf
die vorgenannten Bedingungswerke wie die ADSp 2017 oder die Logistik-AGB 2019 zurückzugreifen.
Unterschieden wird dabei zwischen speditionsüblichen logistischen Leistungen, wenn diese mit der
Beförderung oder Lagerung von Gütern in Zusammenhang stehen (s. hierzu Ziff. 1.14 ADSp 2017) und
logistischen (Zusatz-)Leistungen, die nicht in Zusammenhang mit einem Verkehrsvertrag i.S.d. ADSp
stehen (s. hierzu Ziff. 1.1 Logistik-AGB 2019).
Zu den speditionsüblichen, logistischen Leistungen gehören insbesondere Tätigkeiten wie die Bildung
von Ladeeinheiten, das Kommissionieren, das Etikettieren und Verwiegen von Gütern und die
Retourenabwicklung. Im Gegensatz hierzu stehen Tätigkeiten für den Auftraggeber oder von ihm
benannte Dritte, wie z.B. die Auftragsannahme (Call-Center), Warenbehandlung, Warenprüfung,
Warenaufbereitung, länder- und kundenspezifische Warenanpassung, Montage, Reparatur, Qualitätskontrolle,
Preisauszeichnung, Regalservice, Installation oder die Inbetriebnahme von Waren und
Gütern oder Tätigkeiten in Bezug auf die Planung, Realisierung, Steuerung oder Kontrolle des Bestell-,
Prozess-, Vertriebs-, Verwertungs- und Informationsmanagements (s. Ziff. 1.1 Logistik-AGB 2019).
Bei einem „Logistik“-Vertrag handelt es sich daher i.d.R. um einen typengemischten Vertrag.
4. Praktisches Problem für den Rechtsanwender
Im Transport-, Speditions- und Logistikbereich wird – zum Leidwesen des Rechtsanwalts, welcher
sich im Rahmen einer streitigen Auseinandersetzung das erste Mal mit den Vertragsverhältnissen der
beteiligten Parteien auseinandersetzen muss – oftmals noch häufig „auf Zuruf“ agiert. Ob dies auch
darauf zurückzuführen ist, dass Personen, welche tagtäglich mit dem Lieferprinzip „Just-in-time“
agieren, nur ungern zusätzliche Zeit in Vertragsverhandlungen investieren, ist unbekannt. Es ist bekanntlich
kein Problem, so lange alles funktioniert und die Parteien gut miteinander klarkommen.
II. Lücken beim bloßen Bezug auf branchenübliche Regelungswerke
Allgemeine Geschäftsbedingungen wie die bereits erwähnten ADSp 2017 bzw. die Logistik-AGB 2019
haben sich jedoch noch nicht so etabliert, wie man es eigentlich erwartet hätte. Sie stellen auch nicht
immer so eine solide Grundlage dar, dass man sie guten Gewissens ohne jedwede Ergänzung dem
Dienstleister zur Verwendung empfehlen könnte. Zur Verdeutlichung nur zwei Beispiele:
Beispiele:
Das Aufrechnungsverbot in Ziff. 19 ADSp 2017 läuft aktuell leer. Die Klausel lautet:
„Gegenüber Ansprüchen aus dem Verkehrsvertrag und damit zusammenhängenden außervertraglichen
Ansprüchen ist eine Aufrechnung oder Zurückbehaltung nur zulässig, wenn der Gegenanspruch fällig,
unbestritten, entscheidungsreif oder rechtskräftig festgestellt ist“.
Richtigerweise müsste es jedoch der fällige Gegenanspruch heißen (s. hierzu die Formulierung in Ziff.
19 ADSp 2003/2016). Eine Änderung dieser Klausel war von den Verfassern der ADSp 2017 nach eigenen
Angaben nicht beabsichtigt. Eine Auslegung nach Sinn und Zweck und entgegen dem Wortlaut dürfte
jedoch nur schwer möglich sein. Es ist daher nach hiesiger Auffassung empfehlenswert, vorsorglich eine
Ergänzung zu den ADSp 2017 mit aufzunehmen.
Diese Klausel kann wie folgt lauten:
„Es wird klargestellt, dass eine Aufrechnung oder Zurückbehaltung gegenüber Ansprüchen aus dem
Verkehrsvertrag und damit zusammenhängenden, außervertraglichen Ansprüchen nur dann zulässig
ist, wenn der fällige Gegenanspruch unbestritten, entscheidungsreif oder rechtskräftig festgestellt ist“.
Mit Blick auf die Logistik-AGB 2019 wird aller Voraussicht nach deren Ziff. 1.4 künftig noch für eine
Vielzahl an Diskussionen sorgen. Hiernach sollen die ADSp bei etwaigen Widersprüchen zwischen den
ADSp und den Logistik-AGB 2019 nunmehr Vorrang genießen. Abgesehen davon, dass die allgemeineren
Bestimmungen (d.h. die ADSp) somit die spezielleren Bestimmungen (d.h. die Logistik-AGB 2019)
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verdrängen sollen, war das Verhältnis von ADSp 2003 und Logistik-AGB 2006 genau anders herum
geregelt. Warum dies jetzt geändert wurde, bleibt offen.
In den ADSp 2016/2017 fehlt es bewusst an einem vertraglichen Pfandrecht. Es wird nur auf die gesetzlichen
Pfandrechte verwiesen und lediglich Modifikationen zu dessen Ausübung getroffen. Welchen
Anwendungsbereich – wenn überhaupt – damit noch das in Ziff. 10.1 Logistik-AGB 2019 enthaltene,
vertragliche Pfandrechte hat, wird die Zukunft zeigen.
Auch die Rechtsfolgen, wenn der Auftragnehmer über gar keine Haftungsversicherung verfügt und/
oder die zu spät eindeckt, sind in Ziff. 18.3 Logistik-AGB 2019 sowie Ziffern 28.2, 28.3 ADSp 2017
unterschiedlich geregelt.
III. Notwendigkeit der vertraglichen Regelung über ADSp 2017 und Logistik-AGB 2019 hinaus
Es ist daher dringend zu empfehlen, gerade bei längerfristigen Projekten oder höheren Volumina, das
Geschäft mit dem Kunden auf eine solide, vertragliche Basis zu setzen. Unklare Zuordnungen der
jeweiligen Verantwortlichkeit, mögliche Fehl- und Missinterpretationen über die konkret zu erbringenden
Tätigkeiten, die Gültigkeit der hierfür in Ansatz zu bringenden Preise, die Art und Weise einer
etwaigen Vertragsanpassung oder -kündigung sowie die Laufzeit des Vertrags können ansonsten zu
Diskussionen und (Rechts-)Streitigkeiten führen, die durch eine gute Vertragsgestaltung vermieden
bzw. reduziert werden können.
Eine Art abschließender Checkliste, welche Punkte zwingend zu regeln sind, kann an dieser Stelle
leider nicht präsentiert werden. (Branchen-)Spezifika der beteiligten Unternehmen und der zu behandelnden
Güter, Kundenanforderungen bzw. -wünsche zu bestimmten Servicearten und die gemeinsam
abgestimmten, operationellen Abläufe einschließlich der gewählten Art und Weise der
Kommunikation (gemeinsame EDV-Schnittstelle, E-Mail, Fax, einseitiger Leistungsabruf ohne Möglichkeit
der Ablehnung durch die andere Partei etc.) führen dazu, dass der eine Vertrag deutlich
umfangreicher und detaillierter sein wird als der andere Vertrag für denselben Dienstleister.
IV.
Haftung des Dienstleisters
1. Zur Haftung allgemein
Vorweggeschickt sei an dieser Stelle zunächst der Hinweis, dass die deutschen Gerichte tendenziell
eher recht strenge Maßstäbe an die Organisation des Spediteurs/Frachtführers anlegen und daher ein
erhebliches Risiko besteht, dass der Dienstleister sich dem Vorwurf eines groben Organisationsverschuldens
ausgesetzt sieht, welches zu einer Durchbrechung der gesetzlich oder vertraglich vereinbarten
Haftung führen kann. Zwar ist in letzter Zeit zumindest auf Ebene der Oberlandesgerichte
eine Tendenz erkennbar, sich im Streitfall intensiver mit dieser Problematik auseinander zu setzen und
nicht mehr so schnell eine Haftungsdurchbrechung zu Lasten des Dienstleisters zu bejahen. Bis sich
diese positive Entwicklung zugunsten der beklagten Spediteure/Frachtführer jedoch manifestiert hat,
dürfte noch eine Zeit vergehen.
Die Haftung ist im Bereich des Transport- und Speditionsrechts nämlich grds. limitiert. Sie wird dabei
i.d.R. gewichtsbasiert berechnet. Die nach den §§ 429, 430 HGB zu leistende Entschädigung wegen
Verlust oder Beschädigung des Gutes ist nach § 431 Abs. 1 HGB auf einen Betrag von 8,33
Rechnungseinheiten für jedes Kilogramm des Rohgewichts des Guts begrenzt. Die Rechnungseinheit
entspricht dem Sonderziehungsrecht (SZR) des Internationalen Währungsfonds und wird taggenau
berechnet; die Faustformel lautet: 8,33 SZR entsprechen 10 €.
§§ 449, 466 HGB erlauben es dem Dienstleister, seine Haftung innerhalb eines Korridors von 2 – 40 SZR
durch AGB zu gestalten. Niedriger als 2 SZR pro kg darf die Haftung durch AGB nicht herabgesetzt
werden. Die ADSp 2003 nutzten diesen Spielraum aus, indem sie die Haftung für Schäden im
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Fach 15, Seite 634
Logistikrecht
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
speditionellen Gewahrsam sowie im Bereich des Lagers auf den Betrag von 5 € je kg limitierten. Die
ADSp 2017 gehen in diesen Bereichen stattdessen von einer Regelhaftung von 8,33 SZR je kg aus.
2. Zusammenspiel zwischen Haftung, Versicherung und Kosten
Für den Dienstleister empfiehlt es sich im Rahmen seiner Angebots- und Kostenkalkulation möglichst
frühzeitig auch über möglicherweise zusätzlich einzudeckenden Versicherungsschutz für das konkrete
Projekt nachzudenken. Zu ADSp 2017 und Logistik-AGB 2019 gibt es i.d.R. Standardprodukte, die jedoch
nicht jeden Kundenwunsch automatisch mit abdecken. Typische Themen wie die Ausschöpfung des
Haftungskorridors auf 40 SZR je kg sind in der Standardversicherungspolice oftmals bereits enthalten,
bei anderen Komponenten wie bspw. der Wertdeklaration oder anderen, haftungsträchtigen Dienstleistungen
gilt dies jedoch nicht.
Für den mit der Vertragsprüfung beauftragten Rechtsanwalt sollten die Regelungen zur Haftung –
neben der hiervor noch zu beachtenden Rechts- und Gerichtsstandswahl – diejenigen sein, auf welche
sich sein Augenmerk besonders richtet. Auch wenn es am Ende immer eine kaufmännische Entscheidung
ist, inwieweit die Beteiligten bereit sind, ihnen bekannte Risiken einzugehen, kann der erfahrene
Anwalt mitunter Zusatzrisiken aufdecken, die den Kaufleuten bis dato nicht bewusst gewesen sind.
Gerade beim Umgang mit höherwertigen Gütern sollte man nicht außer Acht lassen, dass ein einzelner
Schadensfall bereits zu erheblichen Diskussionen und Schäden führen kann.
Auch die auf den ersten Blick nur geringfügige Anhebung einer Selbstbeteiligung des Dienstleisters von
bspw. 500 € auf 1.000 € je Schadensfall kann zu einer unliebsamen Überraschung führen, wenn man
keinen hinreichenden Überblick über die bisherigen Schadensquoten und Schadenszahlungen hat.
3. Regelungen zur Schadensabwicklung
Die Anforderungen an den Geschädigten, wie er seinen Schaden darzulegen und zu beweisen hat, sind in
der Vergangenheit weiter gestiegen und gleichzeitig werden die ersatzfähigen Schadenspositionen
reduziert. Entgangener Gewinn ist bspw. nicht zwangsläufig zu ersetzen. Es kann sich daher empfehlen,
im Rahmen der Vertragsgestaltung hierzu weitere Regelungen zu treffen.
Nach der Rechtsprechung des BGH und der Instanzgerichte hat der Anspruchsteller zunächst nur
Anspruch auf Ersatz seiner Wiederbeschaffungskosten. Diese kann – je nach Handelsstufe, auf welcher
der Geschädigte tätig ist – u.U. durch eine Einkaufsrechnung dargelegt werden. Bei einem produzierenden
Unternehmen existiert solch in Dokument nicht. Nachvollziehbarerweise zögert der Kunde
auch, seine Kalkulation (und die möglicherweise zu erzielenden Margen) offenzulegen. Vor diesem
Hintergrund kann es hilfreich sein, Regelungen zu schaffen, wie im Schadensfall abgerechnet werden
soll. Beispiele: Verkaufsrechnung an externe Dritte minus x %.
Zur Vermeidung unnötiger Diskussionen kann es überdies hilfreich sein, die Reaktions- bzw. Schadensbearbeitungszeit
zu definieren. Dies vermeidet nicht nur Nachfragen und ggf. Frust über vermeintlich
schleppende Bearbeitungszeiten, sondern gibt den Mitarbeitern der jeweiligen Schadensabteilung auch
Zeit und Muße, sich um ihre Kernaufgaben zu kümmern.
V. Notwendigkeit des regelmäßigen Austauschs mit der Versicherung
Wie bereits erwähnt, sollte man sich vorsorglich bei größeren Vertragsprojekten oder neuen, den
Kunden angebotenen Dienstleistungen vorab von der Versicherung oder dem Versicherungsmakler
bestätigen lassen, dass Versicherungsschutz für die unter dem Vertrag erbrachten Dienstleistungen gewährt
wird. Andernfalls drohen u.U. Lücken im Versicherungsschutz, wenn bspw. die Betriebsbeschreibung
nicht hinreichend aktuell ist oder die Versicherung von einem anderen Leistungsspektrum
ausgeht, als es der Dienstleister seinem Kunden im konkreten Fall angeboten hat.
Darüber hinaus ermöglicht solch ein frühzeitiger Kontakt zur Versicherung, etwaige anfallende Zusatzprämien
noch in die eigene Kostenkalkulation einfließen lassen zu können.
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Handelsrecht/Gesellschaftsrecht Fach 15, Seite 635
Logistikrecht
VI. Lange Laufzeit, niedrige Preise?
Aus kaufmännischer Sicht dürften in der überwiegenden Zahl der Fälle die konkreten Preisverhandlungen
einen Großteil der Verhandlungen mit dem jeweiligen Kunden einnehmen. Dies ist zumeist eng
verknüpft mit der Frage der Vertragslaufzeit. Während auf beiden Seiten vermutlich noch Einigkeit
darüber besteht, dass sie zunächst möglichst weitgehende Planungssicherheit erhalten möchten,
dürften hinsichtlich des Weges dorthin und der dabei zu berücksichtigenden Rahmenbedingungen
schnell Diskussionen entstehen. Muss der Dienstleister bspw. kostspielige Investitionen tätigen, die sich
für ihn erst über eine längere Vertragslaufzeit amortisieren, wird er anders kalkulieren und andere
Regelungen benötigen, als wenn dieser Punkt entfällt. Muss er stattdessen damit rechnen, dass es
kurzfristig zu Preisänderungen im Markt kommt, auf welche er zeitnah reagieren können muss, um
diese an den Kunden weiterzugeben (bspw., weil der Dienstleister Schwankungen im Energiebereich
nicht einfach so auffangen kann oder das stark saisonale Geschäft des Kunden den Einsatz von
Subunternehmern notwendig macht), sollte die Laufzeit der Preise eher kurz sein.
Wenn möglich, sollte man daher zwischen der reinen Vertragslaufzeit und der Festschreibung der Preise
trennen. Für welchen Zeitraum man sich preistechnisch binden möchte und wann nicht, ist natürlich
eine kaufmännische Grundsatzentscheidung, die jedoch Einfluss auf andere Faktoren wie die Kündigung
hat. Ob man einen festen Preisanpassungsmechanismus wählt, indem man bspw. eine Preisanpassung
an einen bestimmten, sachlich passenden Index des statistischen Bundesamtes koppelt, oder ob man
von vorneherein regelmäßige Termine festlegt, zu welchen sich die Parteien über etwaige Preisanpassungen
austauschen – selbstverständlich gekoppelt mit einem Szenario für den Fall der Nichteinigung
– ist in jedem Einzelfall mit dem Mandanten gemeinsam zu entscheiden.
Welche Ausstiegsszenarien man wählt bzw. wählen kann, hängt jeweils auch von der Art und Weise der
Dienstleistungserbringung ab.
Ist der Dienstleister für seine Leistungserbringung auf einen – mit dem Kunden vorab abgestimmten –
Subunternehmer angewiesen, sollte der Wegfall dieses Subunternehmers ebenso ein (außerordentliches)
Kündigungsrecht für den Dienstleister darstellen wie signifikante, vorher nicht erwartete und
demnach nicht besprochene Änderungen in den Mengenvolumina.
VII. Berücksichtigung der Rechtsprechung bei Wahl des Gerichtsorts und der Wahl des Verfahrens
1. Aspekte der Rechtswahl
Vor dem oben beschriebenen Hintergrund, dass deutsche Gerichte tendenziell eher zugunsten des Auftraggebers
entscheiden, während in anderen Jurisdiktionen wie bspw. den Niederlanden eher zugunsten
des Dienstleisters entschieden wird und bei ähnlich gelagerten Sachverhalten in Deutschland zumeist
eine Haftungsdurchbrechung bejaht, in den Niederlanden jedoch verneint wird, kommt es immer wieder
zu einem Forum-Shopping.
Dies sollte – je nachdem, welche Vertragspartei gerade beraten wird und wo die jeweilige Dienstleistung
erbracht werden soll – in jedem Fall mitberücksichtigt werden. Bei der Erbringung von Dienstleistungen in
unterschiedlichen Ländern, deren Schwerpunkt nicht in Deutschland liegt, kann es daher (aus Sicht des den
Dienstleister beratenden Rechtsanwalts) empfehlenswert sein, über eine Rechts- und Gerichtsstandswahl
zugunsten eines ausländischen Staates und eines dortigen Gerichts nachzudenken. Selbstverständlich sollte
solch eine alternative Rechts- und Gerichtsstandswahl nur nach Rücksprache mit einem dort tätigen und
auf das Transport- und Speditionsrecht spezialisierten Rechtsanwalt vorgenommen werden. Überdies
sollte – wie immer vor Abschluss des Vertrages – die eigene Versicherung informiert und um Bestätigung
des Versicherungsschutzes für die auf Basis des Vertrages erbrachten Leistungen gebeten werden.
2. Pro und Kontra eines Zivilverfahrens in Abgrenzung zum Schiedsverfahren
Grundsätzlich unabhängig von der Frage, auf Basis welcher Rechtsordnung die Dienstleistungen
erbracht werden sollen, gibt es verschiedene Möglichkeiten, Vorsorge für ein mögliches, streitiges
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1137

Fach 15, Seite 636
Logistikrecht
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
Verfahren zu treffen. Neben dem Gang zu den ordentlichen Gerichten kann es sinnvoll sein, über die
Möglichkeit einer alternativen Streitschlichtung nachzudenken.
Ein nicht zu unterschätzender Vorteil ist die Möglichkeit der Kalkulierbarkeit der voraussichtlich
entstehenden Kosten. Gerichtskosten- (GKG) und Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) erlauben es
bekanntlich, für den Fall eines möglichen negativen Verfahrensausgang, die der Gegenseite in solch
einem Fall zu erstattenden Kosten abschätzen zu können. Auch wenn dies wie eine Binsenweisheit
klingt, ist dies – gerade im Vergleich zu Schiedsverfahren nach den Regelungen der Internationalen
Handelskammer (ICC) – ein nicht zu unterschätzender Vorteil. Die dort tätigen Schiedsrichter rechnen
in der Regel nach Stundensätzen ab. Mit der Dauer des Verfahrens steigen damit nicht nur die Verfahrenskosten,
sondern auch die damit einhergehenden Risiken.
Zwar mag die oftmals beklagte Überlastung der staatlichen Gerichte dazu führen, dass Rechtsstreitigkeiten
sich länger hinziehen. Die Möglichkeit, im Falle eines negativen Verfahrensausgangs Rechtsmittel
einlegen zu können, sollte jedoch nicht unterschätzt werden. Denn im Schiedsverfahren ist nach einer
Instanz gewöhnlich Schluss.
Die Landgerichte an größeren, für die Transport- und Logistikkette wichtigen Knotenpunkten wie
bspw. Hafenstädten oder Orten mit Flughäfen im Gerichtsbezirk verfügen in der Regel über erfahrene
Kammervorsitzende und Handelsrichter, welche nahezu täglich Rechtsstreitigkeiten aus dem Bereich
des Transport- und Speditionsrechts zu tun haben. Diese Orte sollten bei einer Gerichtsstandswahl
daher vorrangig beachtet werden.
Für die Durchführung eines Gerichtsverfahrens auf Basis der ZPO (oder einer anderen, vertraglich
gewählten Rechtsordnung) spricht aus hiesiger Sicht das Instrument der möglichen Streitverkündung.
Den Wert Dritte – bspw. eingesetzte Subunternehmer, welche gerade im Transport- und Speditionsbereich
regelmäßig vorkommen – an einem etwaigen Rechtstreit beteiligen, weiß man erst dann zu
schätzen, wenn man hieran plötzlich aufgrund einer Verfahrensordnung, die solch ein Instrument nicht
kennt, gehindert ist.
Nicht unerwähnt bleiben sollen in diesem Zusammenhang mögliche Vorteile eines Schiedsverfahrens.
Neben der Möglichkeit, sehr gut mit der Sache vertraute Personen als Entscheider gewinnen zu können,
sind Titel eines Schiedsgerichts im außereuropäischen Ausland vermutlich leichter vollstreckbar als ein
Titel eines deutschen Zivilgerichts.
Ob man die Nichtöffentlichkeit der Schiedsverhandlung ebenfalls als Vorteil ansieht, sei dahingestellt.
Falls von vornherein jedoch geplant ist, Subunternehmer mit einem wesentlichen Teil der Leistungserbringung
zu betrauen, dürfte es erheblichen Zusatzaufwand mit sich bringen, in solch einem Vertrag
mit dem Subunternehmer Regelungen aufzunehmen, wie sich der Subunternehmer im Falle eines
Schiedsverfahrens zwischen seinen Auftraggeber und dessen Kunden zu verhalten hat. Die Möglichkeit,
ad hoc alternative Subunternehmer einzusetzen, wird hierdurch jedenfalls erschwert.
Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang noch die Möglichkeit einer Mediation genannt.
Da im Fall des Scheiterns einer Mediation weiterhin die Möglichkeit besteht, ein streitiges Verfahren zu
führen, kann man dies als Vorstufe zu einem möglichen Prozess oder Schiedsverfahren einfügen.
Dementsprechend sehen viele Verträge in der Praxis auch mögliche, interne wie externe Eskalationsstufen
vor, wie die Vertragspartner zunächst zu einer gemeinsamen Lösung finden können.
1138 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Fach 19, Seite 937
Datenschutz: Kommunalebene
Verwaltungsrecht
Datenschutz: DSGVO auf Kommunalebene
Von Rechtsanwalt THOMAS DAHMEN, Gotha
Inhalt
I. Vorbemerkung
II. Einführung
1. Der Begriff des Datenschutzes
2. Was sind personenbezogene Daten?
3. Was hat sich mit der DSGVO geändert?
III. Umsetzung der DSGVO
1. Rechtmäßigkeit der Erhebung und Verarbeitung
personenbezogener Daten
2. Informationspflichten
3. Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten
4. Datenschutz-Folgenabschätzung
5. Auftragsverarbeitung
IV. Betroffenenrechte
1. Auskunft
2. Berichtigung
3. Löschung
4. Widerspruch
5. Datenpanne
V. Aktuelle Fallgestaltungen zum Datenschutzrecht
1. Foto
2. Videoüberwachung
3. Visitenkarte
VI. Beschäftigtendatenschutz
1. Wenn der Mandant sich bei der Behörde
erfolglos beworben hat
2. Wenn der Mandant Mitarbeiter der Behörde
ist
3. Wenn die Behörde Mandantin ist
4. Wenn der Landesdatenschutzbeauftragte
der Gegner ist
VII. Ausblick
I. Vorbemerkung
Für das Datenschutzrecht in Europa hat mit der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) am 25.5.2018
ein neues Zeitalter begonnen. Sie soll die Antwort auf die globalen und digitalen Herausforderungen
der Zukunft sein. Da zum Anwendungsbereich der DSGVO jedermann gehört, der personenbezogene
Daten erhebt oder verarbeitet, wirken sich die Neuregelungen der DSGVO i.V.m. der Novellierung des
Bundesdatenschutzgesetzes auf jegliches Verwaltungshandeln und kommunale Umsetzungsmaßnahmen
direkt aus. Dabei kommt es aus anwaltlicher Sicht darauf an, Mandanten, insbesondere
auch Unternehmen, bei der Umsetzung der DSGVO zu beraten und zu begleiten, aber auch bei der
Interessenwahrnehmung für die Behörde sicherzustellen, dass nicht zum Nachteil des Betroffenen
gehandelt und dessen Rechte verletzt werden. Soweit bei Mandaten also Ämter und Behörden beteiligt
sind, so empfiehlt es sich immer, den Sachverhalt auch in datenschutzrechtlicher Hinsicht zu
überprüfen und mögliche Verstöße geltend zu machen.
Aktuell ist die Anzahl gerichtlicher Entscheidungen zum neuen Datenschutzrecht eher noch gering.
Allerdings sind noch viele Fragen offen, die aber zunehmend zu beantworten sein werden.
Insoweit steigt dann auch wieder die Gefahr, dass die Zahl von Abmahnungen zunimmt und auch
Kontrollen durch die jeweiligen Landesdatenschutzbehörden perspektivisch immer mehr erfolgen.
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1139

Fach 19, Seite 938
Datenschutz: Kommunalebene
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
II.
Einführung
1. Der Begriff des Datenschutzes
Begonnen hat alles am 27.1.1977 mit dem ersten deutschen Bundesdatenschutzgesetz – dem Gesetz
zum Schutz von Missbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (BGBl I, Nr. 7 S. 201).
Der Datenschutz findet auch seine Grundlage im Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach
Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. hierzu auch Volkszählungsurteil, BVerfG NJW 1984, 419).
Schon damals ging es nicht um den Schutz der Daten an sich, sondern wie auch heute um die dahinterstehenden
Persönlichkeitsrechte. Und die sollen mit der seit dem 25.5.2018 in allen europäischen
Ländern geltenden DSGVO (Verordnung [EU] 2016/679 v. 27.4.2016) gewährleistet werden. Diese
Verordnung hat die bislang geltende EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG abgelöst.
Zusammen mit der DSGVO erfolgte auch eine Novellierung des BDSG (BGBl I S. 2092). Dieses gilt für
öffentliche Stellen des Bundes und auch der Länder, jedenfalls soweit der Datenschutz nicht durch
entsprechende Landesgesetzes explizit geregelt ist (§ 1 BDSG neu).
Soweit es das Verhältnis der DSGVO auf der einen und dem BDSG auf der anderen Seite betrifft, so ist
dieses nicht selten als kompliziert zu bezeichnen. Denn viele Verweise und Bezugnahmen machen
eine eindeutige Zuordnung oft schwierig und führen im Ergebnis immer wieder dazu, dass keine
hinreichende Transparenz zu erkennen ist, was wiederum zu einer entsprechenden Rechtsunsicherheit
führt.
Vorrangig ist die DSGVO jedenfalls dort, wo sie explizit für die in Rede stehenden Bereiche Regelungen
trifft. Ausnahmen sieht die Verordnung über sog. Öffnungsklauseln nach Art. 84 DSGVO, die dem
nationalen Gesetzgeber Spielraum lassen das eine oder andere selbst zu bestimmen oder bereits
bestehende Regelungen weiter aufrecht zu erhalten (vgl. zur Thematik Foto unten, V.1.).
Erstmalig sind Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorschriften auch bußgeldbewehrt (vgl. unten,
VI.4.)
2. Was sind personenbezogene Daten?
Zunächst stellt sich die Frage, was überhaupt Daten sind. Eine Legaldefinition hierfür existiert nicht.
Unter Daten werden also Angaben, Werte, Tatsachen und Informationen verstanden – diese allerdings
ohne jeglichen Personenbezug. Beispiel: Der Tag oder das Jahr. Denn derartige Daten weisen für sich
noch keinen Personenbezug auf. Dieser ergibt sich erst dann, wenn es sich um Geburtsdaten handelt,
die wiederum einer konkreten Person zugeordnet werden können.
Personenbezug ist immer bei den „personenbezogenen Daten“ gegeben. Was hierunter zu verstehen
ist, ergibt sich aus der Legaldefinition nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO. Artikel 4 enthält Begriffsbestimmungen –
neben den personenbezogenen Daten auch diejenigen der Verarbeitung, des Verantwortlichen, des
Auftragsverarbeiters oder auch der Einwilligung oder hinsichtlich bestimmter Daten, wie z.B. biometrische
oder Gesundheitsdaten.
Mit den personenbezogenen Daten sind alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder
identifizierbare natürliche Person beziehen, gemeint. Als identifizierbar wird eine natürliche Person
dann angesehen, die insbesondere mittels Zuordnung durch Kennung wie einen Namen, Kennnummer,
Standortdaten oder anderen besonderen Merkmalen direkt oder indirekt identifiziert werden kann, die
insoweit Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen
oder sozialen Identität dieser natürlichen Personen sind.
1140 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Fach 19, Seite 939
Datenschutz: Kommunalebene
Die wichtigsten Elemente sind also zum einen die Information und zum anderen der unmittelbare
oder mittelbare Bezug zu einer natürlichen Person. Dies bedeutet dann aber auch, dass die DSGVO
nur auf natürliche Personen Anwendung findet, nicht indes auf juristische Personen wie z.B. GmbH,
UG oder OHG.
Praxistipp:
Auch wenn juristische Personen ausgenommen sind, so sollten dennoch im täglichen Rechtsverkehr auch
diese wie natürliche Personen behandelt werden, denn hier stehen regelmäßig natürliche Personen dahinter.
Denn es wird mit deren Namen oder Kontaktdaten gearbeitet und kommuniziert. Dies betrifft
gleichermaßen die Geschäftsführung wie das Sekretariat oder (Außen-)Mitarbeiter.
Typische Beispiele für personenbezogene Daten sind:
• Name, Alter, Familienstand, Geburtsdatum, Beruf, Anschrift, Telefonnummer, Einkommen, Konto,
E-Mail, Autokennzeichen, Sozialversicherungsnummer oder IP-Adresse. Nach jahrelangem Streit
hat der BGH klargestellt, dass auch dynamische IP-Adressen zur Gruppe der personenbezogenen
Daten gehören (BGH NJW 2017, 2416).
• Auch ein Foto, mit dem Daten erzeugt werden, kann ebenfalls einen Personenbezug herstellen und
unterfällt deshalb ebenso dem Anwendungsbereich der „personenbezogenen Daten“.
• Die Erhebung und Verarbeitung derartiger personenbezogener Daten bedarf immer der Einwilligung
der betroffenen Person, sofern nicht schon eine gesetzliche Grundlage existiert (siehe III.1.).
• Neben den „personenbezogenen Daten“ hat der Gesetzgeber auch solche in noch höherem Maße
unter Schutz gestellt, die besonders sensibel sind. Damit sind diejenigen gemeint, die in die Intimund
Privatsphäre einer natürlichen Person in besonderem Maße eingreifen.
• Besonders sensibel sind Daten über die „rassische und ethnische Herkunft“. Dieses Begriffspaar zielt
auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bevölkerungsgruppe ab, die etwa durch die gemeinsame
Herkunft, Kultur oder durch ein Zusammengehörigkeitsgefühl geprägt wird (Hautfarbe, äußere
Merkmale).
• Eine zweite Gruppe innerhalb der besonders sensiblen Daten umfasst die „politischen Meinungen“.
Während die DSGVO den Begriff der politischen Meinung nicht näher definiert, so ist damit nicht nur
die politische Meinung an sich gemeint, sondern auch die Ablehnung bestimmter Ideen, Ideale oder
parteipolitische Überzeugungen. Der Begriff der „politischen Meinung“ ist also im Ergebnis eher weit
zu fassen.
• Die dritte Gruppe beinhaltet die „religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen“. Hier geht es
um Fragen des Sinns des Lebens, den Schutz des Glaubens sowie weltanschauliche Überzeugungen
und das daraus resultierende Handeln. Es geht also insbesondere auch um den Schutz von
Glaubens- und Gewissensfreiheit. Zu dieser Schutzkategorie gehört z.B. auch das Tragen eines
Kopftuchs.
• Zur Gruppe der sensiblen Daten gehört des Weiteren die „Gewerkschaftszugehörigkeit“. Welcher
Gewerkschaft dabei angehört wird, spielt hinsichtlich der Größe und Mitgliederstärke ebenso wenig
eine Rolle wie die politische oder konfessionelle Ausrichtung der Gewerkschaft an sich.
• Eine weitere Gruppe sind die sog. genetischen Daten. Diese sind im Art. 4 Nr. 13 DSGVO legal
definiert. Danach sind genetische Daten personenbezogene Daten zu den ererbten oder erworbenen
genetischen Eigenschaften natürlicher Personen, die eindeutig Informationen über die
Physiologie oder die Gesundheit dieser natürlichen Personen liefern und insbesondere aus der
Analyse einer biologischen Probe der betreffenden natürlichen Person gewonnen werden. Es geht
also um Diagnose und Behandlung von Krankheiten und Gesundheitsrisiken; gerade im Bereich
Medizin, Biotechnik und historischer Forschung haben diese Daten also einen hohen Stellenwert.
Aber auch im Arbeitsleben und hier insbesondere im Bereich des Arbeits- und Gesundheitsschutzes
sind „genetische Daten“ ebenso von hoher Relevanz wie bei Versicherungen und der Frage nach zu
versichernden Risiken.
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1141

Fach 19, Seite 940
Datenschutz: Kommunalebene
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
• Eine weitere Gruppe stellen die „biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung“ dar. Nach
Art. 4 Nr. 14 DSGVO sind biometrische Daten mit speziellen technischen Verfahren gewonnene
personenbezogene Daten zu den physischen, physiologischen oder verhaltenstypischen Merkmalen
einer natürlichen Person, die die eindeutige Identifizierung dieser Person ermöglichen oder
bestätigen. Beispiele: Gesichtsbilder, Aufnahmen von Smartphones, Dash-Cams und Body-Cams,
Videokameras.
Demgegenüber fällt die bloße Verarbeitung von Lichtbildern grds. nicht darunter, da hier keine
biometrischen Daten verarbeitet werden.
Praxistipp:
Werden Zugangskontrollen zur Arbeitsstätte durch die Nutzung biometrischer Daten durchgeführt, z.B.
durch einen Fingerabdruckscanner am Eingang, so ist die Erforderlichkeit als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
ebenso zu prüfen wie regelmäßig die Einwilligung des Mitarbeiters einzuholen.
Denn ohne Einwilligung dürfte auf die entsprechende Technik auf Zugangskarten oder Karten mit Magnetstreifen
nicht einfach zurückgegriffen werden.
• Eine weitere, wichtige Gruppe sensibler Daten sind dann auch noch diejenigen über die Gesundheit.
Gesundheitsdaten beziehen sich auf die körperliche oder geistige Gesundheit einer
Person einschließlich der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen, aus den Information über
den Gesundheitszustand hervor gehen (Art. 14 Nr. 15 DSGVO). Beispiele: Gewicht, Größe, Befunddaten,
Röntgenbilder, Blutgruppe, Unfälle, Impfungen, medizinische Bewertungen (z.B. Einstufung
als Schwerbehinderter), Alkohol, Drogen oder auch die Einnahme von Medikamenten.
• Zu guter Letzt sind noch die Daten über „Sexualleben und sexueller Ausrichtung“ im besonderen
Maße als Teil der sensiblen Daten geschützt. Hierunter fällt die Wahl der Sexualpartner inkl. bestimmter
Vorlieben. Zur sexuellen Orientierung gehören die Zuordnungen zum jeweiligen Geschlecht,
aber auch alle anderen Formen der sexuellen Orientierung. Diese Informationen sind
beispielsweise bei Dating-Apps von Relevanz; so lassen diese sich teilweise vom Nutzer das Recht
einräumen etwa Likes bei Facebook oder Bilder von Instagram auswerten zu dürfen.
Auch der kommunale Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass er nur solche besonders sensiblen Daten
erhält, die auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. Umso wichtiger ist es, dass Daten derartiger Natur
nur von demjenigen erhoben und verarbeitet werden, der auch sicherstellen kann, dass keine unbefugten
Dritten über diese verfügen können.
Praxistipp:
Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber im Wege des Auskunftsanspruchs nach Art. 15 DSGVO Informationen
dahingehend verlangen, welche Daten und hierbei insbesondere welche sensiblen Daten
der Arbeitgeber tatsächlich erhalten und verarbeitet hat. Dazu gehört auch die Angabe, aus welcher
Quelle diese Daten stammen. Aus der Auskunft können sich damit korrespondierend dann im Nachgang
Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche gegenüber dem Rechteverletzer ergeben (siehe IV.1).
3. Was hat sich mit der DSGVO geändert?
Die Anforderungen an die Informations-, Nachweis- und Dokumentationspflichten sind gestiegen.
Bisher gelebte und/oder dokumentierte Verfahren müssen ver- oder geändert bzw. angepasst werden.
Organisationsstrukturen sind neu zu bestimmen und insbesondere der Bereich der Datensicherheit ist in
erhöhtem Maße zu garantieren.
1142 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Fach 19, Seite 941
Datenschutz: Kommunalebene
Hinweis:
Behörden ist deshalb anzuraten hier entsprechende „neue“ Maßnahmenpläne zu erstellen, die durch
den mandatierten Rechtsanwalt auch im Rahmen einer streitigen Auseinandersetzung eingesehen
und bewertet werden können. Datenschutzrechtliche Strukturdefizite sind dann bei der juristischen
Gesamtbeurteilung mit zu berücksichtigen.
III.
Umsetzung der DSGVO
1. Rechtmäßigkeit der Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten
Nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO ist die Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten nur rechtmäßig,
wenn einer der dort genannten Voraussetzungen (Art. 6 Abs. 1a bis f) gegeben ist.
Bei der DSGVO handelt es sich um ein sog. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt: Dies bedeutet – alles ist
verboten, sofern es nicht ausdrücklich erlaubt ist. Eine Rechtmäßigkeit für die Erhebung und Verarbeitung
personenbezogener Daten liegt also nur dann vor, wenn entweder die Einwilligung des Betroffenen
gegeben ist oder aber das Gesetz dies ausdrücklich zulässt. Ist beides nicht gegeben, ist jegliche
Form der Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten unrechtmäßig. Hiervon gibt es
keine Ausnahme.
a) Einwilligung
Die „Champions-League-Lösung“ ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1a DSGVO, wonach die betroffene Person
ihre Einwilligung in die Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten erteilen kann. Von
überragender Bedeutung ist dabei aber, dass für den Einwilligenden der Zweck deutlich erkennbar sein
muss. Erfolgt außerhalb des vereinbarten Zwecks die Erhebung und Verarbeitung personenbezogener
Daten, so ist auch diese rechtswidrig.
Praxistipp:
Auch wenn der Gesetzgeber für die Einwilligung keine Schriftform verlangt, so ist dies aber schon aus
Beweiszwecken dringend zu empfehlen. Direkte inhaltliche Anforderungen an die Einwilligung macht der
Gesetzgeber im Übrigen aber direkt nicht.
Wichtig ist nur, dass die Einwilligung aus Sicht des objektivierten Empfängerhorizonts verständlich,
leicht zugänglich sein und vor allem den Zweck der Einwilligung erkennen lassen muss. Der Einwilligende
muss auch wissen, dass er seine einmal erteilte Einwilligung zum späteren Zeitpunkt auch
widerrufen kann.
Für die Einwilligungen, die vor dem 25.5.2018 erteilt wurden, kommt es für die Wirksamkeit darauf an, ob
diese schon damals DSGVO konform gewesen sind. Denn Einwilligungen erledigen sich im Übrigen nicht
durch bloßen Zeitablauf (BGH NJW-RR 2018, 486). In der Praxis geht man davon aus, dass zumindest für
solche Einwilligungen, die nicht älter als zwei Jahre sind, diese Vorgehensweise opportun ist.
Praxistipp:
Beruft sich die Behörde also auf eine solche ggf. auch schon ältere Einwilligung, so ist zu prüfen, ob diese
zum damaligen Zeitpunkt bereits den Anforderungen der DSGVO entspricht. Dabei kann auch den Umständen,
wie die Einwilligungserklärung zustande gekommen ist, eine entscheidende Bedeutung zukommen.
Der Mandant ist hier also entsprechend zu befragen. Dies nicht nur im Hinblick auf mögliche weitere
Tatbestände, wie z.B. diejenige nach dem AGG.
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Fach 19, Seite 942
Datenschutz: Kommunalebene
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
b) Vertragserfüllung
Eine gesetzliche Einwilligung wird auch dann angenommen, wenn die Erhebung und Verarbeitung
personenbezogener Daten im Rahmen einer Vertragserfüllung erfolgt. Umfasst sind dabei sämtliche
Vertragsstadien, also beginnend mit der Vertragsanbahnung über die Durchführung des Vertrags bis
hin zur Abwicklung. Erhoben dürfen dabei allerdings nur diejenigen Daten, die auch zur Umsetzung
des Vertrags tatsächlich erforderlich sind. Dies ergibt sich bereits aus den Grundsätzen der Datenminimierung
und der Datensparsamkeit.
Nicht zur Umsetzung des Vertrags gehören sog. Zufriedenheitsabfragen; hier bedarf es einer separaten
Einwilligung (BGH NJW 2018, 3506).
c) Rechtliche Verpflichtung
Artikel 6 Abs. 1c DSGVO rechtfertigt die Datenerhebung, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen
Verpflichtung erforderlich ist. Gemeint sind hierbei u.a. steuerliche Auskunftspflichten, solche im Rahmen
strafrechtlicher Ermittlungen oder auch die Offenbarung von Sozialdaten.
d) Öffentliches Interesse
Artikel 6 Abs. 1e DSGVO erlaubt die Verarbeitung im Rahmen der Wahrnehmung von Aufgaben, die im
öffentlichen Interesse liegen oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgen. Dabei knüpft die DSGVO
nicht an die Stelle, sondern gemäß dem funktionalen Ansatz an die erfüllende Aufgabe an. Es geht also
insbesondere um den Bereich der Daseinsvorsorge.
Werden Leistungen durch kommunale Unternehmen auf freiwilliger Basis erbracht, dann ist zu prüfen,
ob es hier letztlich nicht doch um übergeordnete, gesellschaftliche Ziele geht, so dass Art. 6 Abs. 1e
DSGVO Anwendung findet.
e) Berechtigtes Interesse
Der Auffangtatbestand des Art. 6 Abs. 1f DSGVO sieht eine Verarbeitung auch dann als rechtmäßig an,
wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich
ist. Hier spielt der Erwägungsgrund 47 der DSGVO eine überragende Rolle, wonach ein solches berechtigtes
Interesse insbesondere dann vorliegt, wenn eine maßgebliche und angemessene Beziehung
zwischen den betroffenen Personen und dem Verantwortlichen besteht und vernünftige Erwartungen
der betroffenen Personen gegeben sind.
Das OLG München (GRUR-RR 2019, 137) hat klargestellt, dass nicht nur rechtliche, sondern auch
wirtschaftliche oder ideelle Interessen zu berücksichtigen sind. Insgesamt sei der Begriff des „berechtigten
Interesses“ weit auszulegen.
Praxistipp:
Trotz der Möglichkeiten des Art. 6 Abs. 1f DSGVO sollte bei der Anwendung des „berechtigten Interesses“
Vorsicht geboten sein. Denn im Falle einer gerichtlichen Verneinung wäre die Erhebung und Verarbeitung
der personenbezogenen Daten unrechtmäßig.
Deshalb sollte zuvorderst auch über die Möglichkeit nachgedacht werden, eine Einwilligung parallel einzuholen
(Art. 6 Abs. 1a DSGVO).
2. Informationspflichten
Nach Art. 13/14 DSGVO hat auch die Behörde eine Informationspflicht dahingehend zu erfüllen, dass
dem Bürger transparent dargestellt wird, welche personenbezogenen Daten zu welchem Zweck von
ihm erhobenen und verarbeitet werden. Soweit sich nicht bereits aus sondergesetzlichen Regelungen
diese entsprechenden Informationspflichten zwingend ergeben, so muss der Bürger auch im Übrigen
immer darüber informiert werden, welchem Zweck die Verarbeitung unterliegt; wer Zugriff auf die
1144 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Fach 19, Seite 943
Datenschutz: Kommunalebene
personenbezogenen Daten hat bzw. wie lange diese gespeichert werden und ob eine Übertragung
an Dritte erfolgt. Gleichermaßen ist darauf hinzuweisen, dass Betroffenenrechte wie Auskunft, Berichtigung
etc. bestehen.
Die Informationspflicht ist immer zu Beginn zu erfüllen und nicht erst dann, wenn ein Bürger danach
explizit fragt. Dies bedeutet z.B. dann, wenn Merkblätter ausgelegt werden, dass diese auch rechtzeitig
den Betroffenen erreichen müssen. Allgemeine Hinweise, die sich ausschließlich auf der Homepage der
Behörde befinden, sind nicht ausreichend.
Im Bereich von Steuern und Abgaben, die für den Bürger zum Teil eher schwierig durchschaubar sind,
gibt es dennoch keine gesteigerten Informationspflichten.
Hinweis:
In einem Verwaltungsverfahren reicht es aus, die betroffene Person zu Beginn des selbigen zu informieren,
so z.B. bei der Stellung eines entsprechenden Antrags. Wiederholen sich Vorgänge, so muss nicht jedes
Mal erneut der Informationspflicht nachgekommen werden, sondern ein Verweis auf frühere
Informationen ist dabei ausreichend.
Praxistipp:
Steht die Verletzung von Informationspflichten oder eine Verletzung der Meldepflicht nach einer Datenpanne
gem. Art. 33 Abs. 1 DSGVO im Raum, dann kommen auch Schadensansprüche nach Art. 82 DSGVO
in Betracht. Das Recht auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den möglichen Auftragsverarbeiter
ist neu und erweitert damit die Haftung desjenigen, der personenbezogene Daten erhebt
und verarbeitet.
Die Haftungsproblematik bezieht sich aber ausschließlich auf das privatrechtliche Handeln einer Behörde.
Denn im Übrigen, also bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, gelten die allgemeinen Grundsätze
zur Amtshaftung (Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB).
3. Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten
Was die Behörde schon in der Vergangenheit als „Verfahrensverzeichnis“ kennt und umgesetzt hat, so
hat der Gesetzgeber dies nunmehr mit dem „Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten“ nochmals
verschärft und die Pflichten diesbezüglich etwas erhöht.
Ein verbindliches Muster für die Erstellung derartiger Verzeichnisse besteht allerdings nicht. Das Verzeichnis
ist vom Verantwortlichen zu erstellen, nicht indes vom Datenschutzbeauftragten. Dieser hat
lediglich beratend tätig zu sein und die Mitverantwortung dafür zu tragen, dass die datenschutzrechtlichen
Anforderungen durch den Verantwortlichen (Geschäftsführung) auch erfüllt werden.
Das Verzeichnis ist schriftlich zu erstellen und muss angemessen aktualisiert werden; eine jährliche
Überarbeitungspflicht besteht allerdings grds. nicht, es sei denn, es ergeben sich diesbezüglich konkrete
Anhaltspunkte.
Praxistipp:
Die Umsetzung der Verzeichnisse kann durch interne Arbeitsanweisungen sichergestellt werden, insbesondere
dahingehend, dass dem Verantwortlichen neue Verarbeitungsvorgänge und die daraus resultierende
Änderungen des bisherigen Verzeichnisses gemeldet werden. Die Dokumentation und Nachweisführung
bezüglich derartiger mündlicher oder schriftlicher Anweisungen spielen dann auch in einem
möglichen Verfahren eine Rolle, in dem einem Mitarbeiter eine datenschutzrechtliche Pflichtverletzung
vorgehalten wird. Dies sowohl im Falle einer Abmahnung also auch einer Kündigung.
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1145

Fach 19, Seite 944
Datenschutz: Kommunalebene
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
Das Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten muss nicht veröffentlicht werden; im Rahmen eines
Auskunftsanspruchs kann dieses aber dennoch eingesehen werden. Dieses Recht ergibt sich zwar nicht
unmittelbar aus der DSGVO, ist aber schon nach dem Grundsatz des § 242 BGB ableitbar. Dieser findet
insoweit auch analog im öffentlichen Recht Anwendung.
Fehlt ein Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten, kann gem. Art. 30 Abs. 4a DSGVO ein Bußgeld
verhängt werden.
Der betroffene Mandant hat zudem die Möglichkeit sich beim zuständigen Landesdatenschutzbeauftragten
zu beschweren.
4. Datenschutz-Folgenabschätzung
Nach Art. 35 Abs. 1 DSGVO besteht die Pflicht eine sog. Risikoabschätzung der Folgen vorgesehener
Verarbeitungsvorgänge durchzuführen.
Wie dies konkret auszusehen hat, hat der Gesetzgeber nicht vorgegeben; aus diesem Grunde herrscht
große Unsicherheit darüber, wie dies im Einzelnen gewährleistet werden soll. Fest steht aber, dass
zum Inhalt einer Datenschutz-Folgenabschätzung jedenfalls immer nachstehende Schritte gehören:
systematische Beschreibung der geplanten Verarbeitungsvorgänge; Beschreibung der Zwecke der
Verarbeitung; Bewertung der Notwendigkeit der Verarbeitung; Bewertung der Verhältnismäßigkeit
der Verarbeitungsvorgänge insbesondere in Bezug auf den Zweck; Bewertung der Risiken für die
Rechte und Freiheiten der betroffenen Person sowie die Festlegung der Abhilfemaßnahmen zur
Bewältigung bestehender Risiken.
Die Aufsichtsbehörden haben zur Orientierung im Rahmen der Datenschutz-Folgenabschätzung eine
Positivliste erstellt, wonach Datenschutz-Folgenabschätzungen bei Trägern großer sozialer Einrichtungen,
Inkassodienstleistungen, einer Anonymisierung besonderer Arten personenbezogener Daten nach
Art.9 DSGVO oder auch der Kundensupport mittels künstlicher Intelligenz zwingend durchzuführen sind
(vgl. Positivlisten zur Datenschutz-Folgenabschätzung; www.bvdnet.de/Aufsichtsbehoerden-veroeffentlich
ten-positivlisten-zur-datenschutz-folgenabschaetzung).
Hilfreich ist ferner auch das Standard-Datenschutz-Modell des BSI (Grundschutz, ISIS 12). Dieses
Modell unterscheidet bei den Risikostufen nach Schutzklassen und der damit verbundenen jeweiligen
Schutzwürdigkeit. So gehören zur Stufe eins all diejenigen personenbezogenen Daten, die frei zugänglich
sind. Gemeint sind Daten aus Telefonbüchern, Internetseiten, Homepages etc.
In der zweiten Stufe sind solche Daten eingestellt, die beschränkt öffentlich zugänglich sind, weil
für diese ein berechtigtes Interesse des Einsichtnehmenden erforderlich ist. Beispiel: Melderegister,
Grundbuch.
In der dritten Stufe befinden sich diejenigen Daten, die die gesellschaftliche Stellung oder die wirtschaftlichen
Verhältnisse der betroffenen Person berühren. Beispiel: Einkommen, Sozialleistungen.
In der vierten Gruppe sind solche Daten, die die gesellschaftliche Stellung nicht nur berühren, sondern
diese erheblich beeinträchtigen können. Beispiel: Verurteilung, Gesundheitsdaten, Pfändungen.
Von der letzten Stufe werden alle übrigen Daten erfasst, wie z.B. diejenigen, die in den Bereich der
sensiblen Daten nach Art. 9 DSGVO fallen. Ein typisches Beispiel sind hier biometrische Daten, aber auch
die Gesundheitsdaten. Denn hier liegt ein besonderer Eingriff in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen
vor.
Wie eine solche Datenschutz-Folgenabschätzung inhaltlich konkret abzulaufen hat, ergibt sich unter
Berücksichtigung der obigen Ausführungen explizit aus Art. 35 Abs. 7 u. 9 DSGVO.
1146 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Fach 19, Seite 945
Datenschutz: Kommunalebene
Dem Bereich der Kontrolle kommt demzufolge eine steigende Bedeutung zu (vgl. im Übrigen auch
Art. 29 – Datenschutzgruppe, Leitlinie zur Datenschutz-Folgenabschätzung WP 248 rev. 01,15).
Eine Datenschutz-Folgenabschätzung muss nicht automatisch regelmäßig wiederholt werden. Denn
Art. 35 Abs. 11 DSGVO normiert keine obligatorische Überprüfungspflicht. Vielmehr ist die Rede von
„erforderlichenfalls“. Dies bedeutet, dass nur bei entsprechenden Anlässen eine erneute Datenschutz-
Folgenabschätzung durchgeführt werden muss. Allerdings empfiehlt sich ein regelmäßiger Abgleich des
Ist- mit dem Soll-Zustand.
Hinweis:
Wird die Datenschutz-Folgenabschätzung nicht oder unrichtig durchgeführt, kommt eine Haftung nach
Art. 82 Abs. 1 und 2 DSGVO ebenso in Betracht wie Schadenersatzansprüche des Betroffenen. Weiterhin
kann auch ein Bußgeld verhängt werden.
5. Auftragsverarbeitung
Die Auftragsverarbeitung (früherer Begriff: Auftragsdatenverarbeitung) ist nunmehr in Art. 28 DSGVO
geregelt. Der Begriff des Auftragsverarbeiters ist in Art. 4 Nr. 8 DSGVO legal definiert. Danach ist Auftragsverarbeiter
eine natürliche oder juristische Person, Behörden, Einrichtungen oder andere Stellen,
die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeiten. Beispiel: Cloud-Anbieter,
Call-Center, Webseiten-Betreiber, Datenträgerentsorger
Um die Einhaltung des Datenschutzes beidseitig sicher zu stellen, hat der Gesetzgeber in Art. 28 Abs. 3
DSGVO vorgeschrieben, dass ein entsprechender Vertrag oder ein anderes Rechtsinstrument geschaffen
werden muss. Dabei sind die dort genannten Mindestinhalte zu erfüllen. Dazu gehören: Gegenstand/Dauer
des Auftrags; Umfang, Art und Zweck der Datenverarbeitung; welche Art von Daten
betroffen ist; die Angabe der Kategorien betroffener Personen; die Gewährleistung der Betroffenenrechte;
Rechte und Pflichten des Auftraggebers; der Umfang der Weisungsbefugnisse des Auftraggebers;
die Kontrollrechte des Auftraggebers inkl. der Duldungs- und Mitwirkungsrechte des Auftragsverarbeiters;
die Pflichten des Auftragnehmers; das Recht des Auftragnehmers zum Einsatz von
Subunternehmern; die Regelung wie und in welcher Form Verstöße mitzuteilen sind bis hin zur Regelung,
wie Datenträger zurückgegeben werden müssen.
Die Einhaltung dieser Mindestinhalte ist von besonderer Bedeutung, da der Gesetzgeber eine „gesamtschuldnerische
Haftung“ der Vertragsparteien begründet hat. Das heißt, selbst die ordnungsgemäße
Auswahl des Auftragsverarbeiters entbindet den Auftraggeber nicht von der Haftung.
Praxistipp:
Aufgrund der bestehenden gesamtschuldnerischen Haftung ist im Rahmen der vertraglichen Regelungen
immer die „Freizeichnung“ zu prüfen. Dies vor allem für die Bereiche, auf die der Auftraggeber keinen oder
einen nur geringen Einfluss hat. Auch wenn er beispielsweise verlangen kann, dass ihm der Auftragsverarbeiter
nachweist, dass seine Mitarbeiter entsprechend geschult und sich in den Erklärungen zur
Einhaltung des Datenschutzes verpflichtet haben.
Der Vertrag ist schriftlich abzufassen; die Vereinbarung per E-Mail ist aber ausreichend (§ 126b BGB).
Praxistipp:
Beabsichtigt eine Kommune ein Inkassounternehmen zur Beitreibung privatrechtlicher Forderungen einzuschalten,
so stellt sich die Frage der Auftragsverarbeitung nicht. Denn das Inkassounternehmen hat hier
bei der Umsetzung seiner Aufgaben einen nicht unerheblichen Spielraum und ist regelmäßig weisungsfrei.
Insoweit ist hier wie auch bei Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Rechnungsprüfern eher von einer
neuen Verantwortlichkeit auszugehen.
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1147

Fach 19, Seite 946
Datenschutz: Kommunalebene
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
IV.
Betroffenenrechte
1. Auskunft
Die betroffene Person hat das Recht von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen,
ob er betreffende personenbezogene Daten verarbeitet. Betroffene Person ist aber nur diejenige, die
deshalb zu schützen ist, weil der Umgang mit personenbezogenen Daten einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht
mit sich bringen kann (OVG Lüneburg, ZD 2019, 473: Betroffenheit für Insolvenzverwalter
verneint).
Das Auskunftsrecht erfolgt dabei zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob überhaupt ein Auskunftsanspruch
besteht und in zweiter Folge dann, wie umfangreich Auskunft erteilt werden muss. Dabei geht
es auch darum, welche besonderen Datenkategorien ggf. verarbeitet worden sind (vgl. II.2.).
Die Auskunft kann schriftlich oder digital erfolgen; regelmäßig sind Kopien zu übersenden. Diese haben
eine zusammengefasste Liste der persönlichen Daten zu enthalten. Die Fertigung der Kopien ist für den
Auskunftssuchenden kostenfrei (Art. 12 Abs. 5 S. 1 DSGVO).
Die Auskunft muss unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats nach Antragseingang erteilt
werden. Eine Verlängerung ist in Ausnahmefällen jedoch bis zu zwei Monaten möglich.
Hinweis:
Bei der Prüfung, ob und inwieweit Auskunft zu erteilen ist, muss immer beachtet werden, ob durch die
Auskunft Rechte Dritter verletzt werden könnten.
Praxistipp:
Der Streitwert für eine Auskunftsklage nach Art. 15 DSGVO beträgt regelmäßig 500 €, sofern nicht besondere
Umstände vorliegen (OLG Köln ZD 2019, 463).
2. Berichtigung
Nach Art. 16 DSGVO hat die betroffene Person das Recht vom Verantwortlichen unverzüglich die
Berichtigung unrichtiger personenbezogener Daten zu verlangen. Unrichtig sind Daten dann, wenn sie
in Widerspruch mit der Wirklichkeit stehen und damit nicht der objektiven Sachlage entsprechen.
Beispiel: falsch geschriebener Name, unzutreffende Adresse, falsches Geburtsdatum.
Gegenstand der Berichtigung können aber nur Tatsachen und keine Meinungsäußerungen sein.
3. Löschung
Art. 17 DSGVO trägt dem Recht auf Vergessenwerden Rechnung (EuGH NJW 2014, 2257). Danach
müssen bei Google Suchergebnisse gelöscht werden, wenn sie insbesondere aufgrund des zeitlichen
Ablaufes eine Persönlichkeitsverletzung darstellen. Denn eine ursprünglich rechtmäßige Verwertung
personenbezogener Daten kann zu einem späteren Zeitpunkt Gegenstand eines Löschungsanspruchs
werden, wobei die Unterlassung der Verarbeitung für die Zukunft ein Teil der Löschung i.S.d. Art. 17 Abs. 1
DSGVO ist (LG Frankfurt/Main ZD 2019, 410).
Eine Löschung nach Art. 17 kommt aber nur in Betracht, wenn keine Gründe entgegenstehen, die
aufgrund gesetzlicher Aufbewahrungspflichten dem widersprechen.
Ein weiteres Kriterium nach der DSGVO ist die Erstellung eines sog. Löschkonzeptes. Dies trifft gleichermaßen
private Unternehmen wie öffentliche Stellen. Denn als Ausdruck der Datensparsamkeit und der
Datenminimierung sollen Daten nur so lange vorgehalten werden, wie sie tatsächlich erforderlich sind. Ist
dies nicht mehr der Fall, so sind sie unverzüglich zu löschen.
1148 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Fach 19, Seite 947
Datenschutz: Kommunalebene
In einem Löschkonzept ist also festzulegen, wie und wann Daten zu löschen sind unter Berücksichtigung
der gesetzlichen Aufbewahrungspflichten.
Praxistipp:
Auch dieses Löschkonzept kann im Rahmen der Mandatierung von rechtsentscheidender Bedeutung sein.
Auch hieraus können sich entsprechende Abwehrrechte ergeben.
4. Widerspruch
Gemäß Art. 21 DSGVO kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerspruchsrecht gegen die
Verarbeitung personenbezogener Daten bestehen. Das Widerspruchsrecht dient dazu bei bestimmten
Datenverarbeitungen einer möglichen besonderen Situation der betroffenen Person Rechnung zu
tragen.
Auch beim Bestehen eines Widerspruchsrechts kann der Verantwortliche die personenbezogenen Daten
aber dennoch weiterhin verarbeiten, wenn zwingende schutzwürdige Gründe vorliegen, die die
Verarbeitung erforderlich machen, insbesondere aufgrund gesetzlicher Vorgaben.
5. Datenpanne
Die Meldung von Datenschutzverletzungen richtet sich nach Art. 33 DSGVO. Kommt es zu einem unbefugten
Offenlegen von personenbezogenen Daten, zu einer Vernichtung, einem Diebstahl oder einem
sonstigen Verlust eines Datenträgers, z.B. eines USB-Sticks, so handelt es sich um eine Datenpanne.
Weiteres Beispiel ist auch der Verlust des privaten Telefons des Mitarbeiters, jedenfalls dann, wenn auf
diesem auch Kundendaten gespeichert waren. Dann geht es darum weitere Folgen insbesondere dadurch
zu verhindern, indem die SIM-Karte über den Anbieter gesperrt wird. Weiterhin ist dann zu prüfen,
welche Arten von Daten betroffen sind, welche Personen in Mitleidenschaft gezogen worden sind
und welche Risiken für diese bestehen.
Praxistipp:
Die Datenpanne muss innerhalb von 72 Stunden bei der Aufsichtsbehörde gemeldet werden; die Frist
beginnt dabei spätestens ab dem Moment der tatsächlichen Kenntnisnahme zu laufen. Auf ein Verschulden
kommt es nicht an.
Diese Meldung muss mindestens enthalten, welche Art der Verletzung des Schutzes personenbezogener
Daten gegeben ist, möglichst mit Angabe der Kategorien und der ungefähren Zahl der betroffenen Personen.
Weiterhin sind Name und Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten oder einer sonstigen Anlaufstelle
zu nennen; weiterhin eine Beschreibung der wahrscheinlichen Folgen der Verletzungen des
Schutzes personenbezogener Daten sowie der Maßnahmen, die kurzfristig, vor allem aber auch langfristig
als Gegenwirkung beschlossen worden sind (Art. 33 Abs. 3 DSGVO).
V. Aktuelle Fallgestaltungen zum Datenschutzrecht
1. Foto
Das Recht am eigenen Bild nach Art. 2, 1 GG i.V.m. §§ 22, 23 KUG war bislang spezialgesetzlich geregelt.
Danach durften Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau
gestellt werden. Es gab aber entsprechende Ausnahmen, so z.B. für Personen des öffentlichen Lebens,
aber auch für solche, die nur Beiwerk auf dem Bild sind oder die sich im Rahmen von Versammlungen
bewegen. Der Handlungsrahmen insbesondere für nicht professionelle Fotografen war damit klar abgesteckt.
Nunmehr ist Unsicherheit dadurch entstanden, dass mit jeder Fertigung eines Fotos auch Daten
entstehen und dies zur Konsequenz haben könnte, dass die DSGVO die bisherigen Regelungen des
KUG verdrängt. Soweit die DSGVO selbst keine expliziten Regelungen zu Fotos enthält, so hat der
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europäische Gesetzgeber aber die Möglichkeit gegeben über sog. Öffnungsklauseln nationale Regelungen
zu treffen. Insoweit hätte auch Deutschland über die Nutzung dieser Öffnungsklausel die
weitere Anwendbarkeit des KUG feststellen lassen können. Von dieser Öffnungsklausel wurde aber
hier kein Gebrauch gemacht (Art. 85 DSGVO).
Dies hat nun zu der aktuellen immer noch bestehenden Rechtsunsicherheit geführt, welches Gesetz
denn letztlich Anwendung findet.
Das OLG Köln hat in zwei Beschlüssen vom 18.6.2018 (K und R 2018, 501) sowie vom 8.10.2018 (NJW-RR
2019, 240) entschieden, dass das KUG weiterhin Bestand haben soll, da dieses im Zeitpunkt der DSGVO
bereits vorhanden gewesen und insoweit auch nach dem gesetzgeberischen Willen weiter Bestand
haben soll. Das OLG Köln hat also konkludent über die Öffnungsklausel die Anwendbarkeit des KUG
weiterhin bejaht. Ob diese Auffassung allerdings einer höchstrichterlichen Rechtsprechung standhalten
wird, bleibt abzuwarten.
Die Frage, welches Gesetz Anwendung findet, hat deshalb Bedeutung, als das zum einen die Ausnahmen
nach § 23 KUG nicht mehr gelten würden, zum anderen ist aber nach der DSGVO eine bereits
erteilte Einwilligung auch widerrufbar. Während Einwilligungen nach dem KUG nur bei wichtigem
Grund bzw. bei gewandelter Überzeugung widerrufen werden können, so ist dies nach der DSGVO
deutlich leichter möglich.
Ist allein die DSGVO anwendbar, so bemisst sich die Zulässigkeit der Fotoerstellung nach Art. 6 Abs. 1a
DSGVO. Danach ist also grds. die Einwilligung des Abgebildeten erforderlich. Damit muss jeder Fotograf,
der sich nicht auf das Medienprivileg berufen können, zwingend eine Einwilligung einholen.
Unproblematisch sind dann nur noch Fotos, die im Rahmen von persönlichen, familiären Situationen
entstehen. Beispiele: Familienfeiern, Hochzeiten, private Anlässe. Denn hier greift das sog. Haushaltsprivileg
ein (Art. 2 Abs. 2c DSGVO).
Vom Haushaltsprivileg umfasst sind auch solche Handlungen, wo Fotos aus dem Familienkreis dann in
sozialen Netzwerken eingestellt werden. Dies gilt jedenfalls so lange, wie diese nur einer begrenzten
Personenzahl zugänglich sind. Können die Bilder von jedermann eingesehen werden, greift das Haushaltsprivileg
nicht mehr.
Verletzungen von Persönlichkeits- oder Bildrechten führen jedenfalls zu Auskunfts-, Unterlassungs-,
Schadensersatz- und ggf. auch Schmerzensgeldansprüchen. Letztere bestehen aber nur dann, wenn es
sich um schwerwiegende Persönlichkeitsverletzungen handelt. Besonders schwerwiegende Eingriffe
liegen dann vor, wenn die Intimsphäre betroffen ist oder wenn es sich um eine wiederholte Rechtsverletzung
handelt. Voraussetzung ist ferner, dass der Betreffende zumindest grob fahrlässig gehandelt
hat. Hier stellt sich also die Frage nach den bestehenden Sorgfaltspflichten (BGHZ 160, 298; BGH, Beschl.
v. 10.4.2018 – 15 U 176/15).
Praxistipp:
Für die Durchführung von Veranstaltungen ist anzuraten, durch einen Aussteller darauf hinzuweisen, dass
Foto- und Filmaufnahmen gemacht werden. Die Teilnehmer sind darauf hinzuweisen, dass diese sich mit
dem Betreten der Veranstaltung grds. mit der Veröffentlichung gefertigter Bilder einverstanden erklären.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass mit der Zustimmung zur Veröffentlichung keine weiteren Rechte
verbunden sind.
Nur dann, wenn der Teilnehmer mit der Abbildung nicht einverstanden ist, muss er die Möglichkeit erhalten
dies beim Fotografen oder einem entsprechenden Mitarbeiter des Veranstalters mitzuteilen.
Diese Hinweise sind insoweit auch Ausdruck der Informationspflicht nach Art. 13 DSGVO.
1150 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Fach 19, Seite 949
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2. Videoüberwachung
Hier hat sich durch die DSGVO im Wesentlichen nichts geändert; bei der Frage nach der Rechtmäßigkeit
durch Videoüberwachung ist darauf abzuzielen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls
hier ein Zweck vorliegt, der die Aufnahme entsprechend rechtfertigt. Es geht also darum, wer
von den Videoaufnahmen betroffen ist, welche Bereiche gefilmt werden (Einfallswinkel; LG Hamburg
ZD 2019, 417), wie lange die Aufzeichnungen gespeichert werden und wer insbesondere Zugriff zu diesen
Aufzeichnungen hat.
Auch hier ist der Zweck von überragender Bedeutung. Bei der Videoüberwachung geht es häufig um
Strafprävention; nicht selten aber auch um die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche, wie z.B.
Schadenersatz. Mit dieser Interessenlage können auch Ämter und Behörde eine entsprechende
Videoüberwachung begründen. Ob die recht- und zweckmäßig ist, ist dann einer gesonderten Prüfung
zuzuführen.
Erfolgt eine Videoüberwachung, bedarf es immer eines entsprechenden Hinweisschildes. Hier haben
die Landesdatenschutzbeauftragten entsprechende Muster Empfehlungen ausgesprochen (vgl. u.a. AG
Videoüberwachung; DSK Beschl. v. 27.2.2018). Die Verwendung des Hinweisschildes ist Ausdruck der
Informationspflicht nach Art. 13/14 DSGVO. Insgesamt ist bei der Videoüberwachung durch staatliche
Stellen eine zunehmende intelligente Videoüberwachung zu beobachten.
Hinweis:
Ansonsten gelten aber bei der Videoüberwachung die bereits bekannten Vorschriften der Datenverarbeitung,
wie sie insbesondere in § 4 BDSG neu aufgeführt sind und insoweit der bisherigen alten
Regelungen (u.a. § 6b BDSG alt) entsprechen. Auch ansonsten verbleibt es bei der Bedeutung des
Hausrechts, das schon an sich ein berechtigtes Interesse zur Durchführung von Videoüberwachungsmaßnahmen
begründet (OLG Frankfurt a.M. ZD 2019, 274: Grundbucheinsicht wegen Videoüberwachung
öffentlich zugänglicher Bereiche).
Die Dauer der Speicherung hängt auch davon ab, inwieweit noch nachvollziehbare Gründe dafür bestehen,
dass die Daten noch nicht gelöscht werden können. So werden Aufnahmen nicht durch bloßen
Zeitablauf unverhältnismäßig, sofern die Rechtsverfolgung durch den Aufzeichnenden materiell rechtlich
noch möglich ist (BAG ZD 2019, 226).
Im Rahmen der Erstellung des Verzeichnisses von Verarbeitungstätigkeiten ist im Übrigen für jede
einzelne Kamera ein entsprechendes Verzeichnis anzufertigen.
3. Visitenkarte
Visitenkarten, die beispielsweise auf Messen oder sonstige Veranstaltungen übergeben werden, verfolgen
den Zweck der Informationsübergabe und dem Ziel weiterer geschäftlicher Kontaktaufnahme.
Wer also von einer anderen Person eine solche Visitenkarte erhält, kann grds. von einer wirksamen
Einwilligung zur Nutzung dieser Kontaktdaten i.S.v. Art. 14 Nr. 11 DSGVO ausgehen. Dies bedeutet für
den Adressaten, dass er diese Karte auch weiterverwenden kann. Offen bleibt lediglich die Frage, wie
diese Daten gespeichert werden und in wie weit auch eine Berechtigung dazu besteht, sie an Dritte
weiterzugeben.
Praxistipp:
Auf der Webseite kann ein Hinweis darauf erfolgen, wie mit Daten von erhaltenen oder zugesandten
Visitenkarten verfahren wird. Insoweit könnte den Betreffenden auch eine E-Mail geschickt werden mit
dem Inhalt, dass man sich für die Übersendung bedankt und im Übrigen auf die Datenschutzerklärung
des Unternehmens hinweist, die eine Regelung dazu enthält, wie mit Visitenkarten datenschutzrechtlich
umgegangen wird.
ZAP Nr. 21 7.11.2019 1151

Fach 19, Seite 950
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VI. Beschäftigtendatenschutz
Soweit in Deutschland ein „Gesetz zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes“ nicht erlassen wurde,
so sind mit der DSGVO aber doch einige spezifische Regelungen hinsichtlich der Besonderheiten des
Arbeitsverhältnisses als Nähe- und Abhängigkeitsverhältnis geschaffen worden.
So sieht beispielsweise § 26 Abs. 8 BDSG eine Erweiterung des Anwendungsbereichs für Beschäftigte
vor. Er nimmt Bezug auf sämtliche Arbeitsverhältnisse, also auch auf solche von Bewerbern, Auszubildenden
oder Zivildienstleistenden. Der Anwendungsbereich auf die Beschäftigten wird deshalb über
sozialversicherungsrechtliche Verhältnisse erweitert.
Neu ist insoweit, dass entgegen den sonstigen Regelungen die Einwilligung im Arbeitsverhältnis
aufgrund der Drucksituation schriftlich erteilt werden muss. Dies gilt jedenfalls nach bisher geltender
Rechtslage.
Mit dem 2. DS-Anpassungs- und Umsetzungsgesetz (2. DSAnpUG) soll es künftig auch möglich sein die
Einwilligung auch elektronisch zu erteilen.
1. Wenn der Mandant sich bei der Behörde erfolglos beworben hat
Auch die Daten eines Bewerbers müssen sicher aufbewahrt werden, unabhängig davon, ob sie als Print
oder online eingehen.
Für die Dauer der Bewerbungsphase können die Daten verarbeitet und genutzt werden. Die Phase ist
dann beendet, wenn sich das Unternehmen gegen den Bewerber entschieden hat. In diesem Moment
müssen die Bewerbungsunterlagen unwiederbringlich gelöscht bzw. vernichtet werden. Denn mit der
Beendigung des Auswahlverfahrens ist der Zweck der Erhebung und Verarbeitung personenbezogener
Daten weggefallen.
Praxistipp:
Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Nachgang Ansprüche nach AGG geltend gemacht werden,
benötigt der Arbeitgeber doch noch die Bewerbungsunterlagen. Denn ohne wird nur schwer der Beweis
gelingen, dass ein Bewerber nicht aus Gründen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion, der
Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt worden ist.
Soll auch nach dem Abschluss des Bewerbungsverfahrens die Bewerbung noch gespeichert werden, so
muss der Bewerber dem ausdrücklich zustimmen.
Praxistipp:
Die sicherste Variante ist die Unterlagen zurückzusenden und darauf hinzuweisen, dass bei einer erneuten
Bewerbung diese komplett neu eingereicht werden müssen.
2. Wenn der Mandant Mitarbeiter der Behörde ist
Der Mitarbeiter hat Anspruch darauf, dass während seines Dienstverhältnisses die datenschutzrechtlichen
Verpflichtungen ihm gegenüber eingehalten werden.
Scheidet der Mitarbeiter aus, so kann es Streit darüber geben, ob der personalisierte E-Mail-Account
nach dem Ausscheiden sofort gelöscht werden muss. Die Beantwortung dieser Frage hängt auch davon
ab, inwieweit die Nutzung des betrieblichen E-Mail-Accounts zu privaten Zwecken erlaubt gewesen ist.
Auch hier ist es regelmäßig anzuraten, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener
Daten im Rahmen des E-Mail-Accounts von der Einwilligung des Mitarbeiters legitimiert wird
(vgl. u.a. Handlungsempfehlungen https://www.baden-wuerttemberg.datenschutz.de/wp-content/uploads/
2016/02/OH_E-Mail_Internet_Arbeitsplatz.pdf).
1152 ZAP Nr. 21 7.11.2019

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht Fach 19, Seite 951
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Ist der Mitarbeiter Personalratsmitglied, so hat auch er innerhalb des Personalrats die datenschutzrechtlichen
Vorgaben zu erfüllen. Soweit der Personalrat selbst keiner Kontrolle unterliegt, insbesondere
auch nicht durch den internen Datenschutzbeauftragten, so empfiehlt sich aber dennoch die Einsetzung
eines Datenschutzverantwortlichen/Koordinators, der sich um die datenschutzrechtlichen Belange im
Personalrat kümmert. Dies betrifft nicht nur die stationären Maßnahmen wie Zutritt-, Zugangs- oder
Zugriffskontrolle, sondern auch die Frage, wie sich der Personalrat um die Interessen der Mitarbeiter
und damit auch den Schutz derer personenbezogenen Daten kümmert, soweit sie in den Verantwortungsbereich
das Personalrats gelangt sind.
Praxistipp:
Es empfiehlt sich die Erstellung eines „Datenschutzkonzepts für den Personalrat“ –dies unabhängig von
der Frage, ob es sich beim Personalrat nur um einen Teil der verantwortlichen Stelle oder um die verantwortliche
Stelle selbst handelt (vgl. hierzu informativ aktuelle Kurz-Information 23: Der Personalrat –
Verantwortlicher im Sinne des Datenschutzrechts [von dem bayrischen Landesbeauftragten für den
Datenschutz; www.datenschutz-bayern.de/datenschutzreform2018]).
3. Wenn die Behörde Mandantin ist
Die DSGVO hat dazu geführt, dass die bisherige behördliche Praxis zum Teil einer Überprüfung
zugeführt werden musste. Soweit es beispielsweise um die Veröffentlichung von Ratsbeschlüssen oder
Tagesordnungen geht, so ist rechtsentscheidend, ob für die Mitteilung damit verbundener personenbezogener
Daten auch eine Rechtsgrundlage existiert. Dies kann sich ggf. aus der Kommunalordnung
des betreffenden Bundeslandes ergeben.
Allem behördlichen Handeln gemein ist allerdings, dass ausgeschlossen werden muss, dass das Wohl der
Allgemeinheit oder berechtigter Interessen Einzelner verletzt werden (Einzelfallprüfung).
Die Prüfung ist auch dann vorzunehmen, wenn die Veröffentlichung ausschließlich im Internet erfolgen
soll.
Bei der Veröffentlichung von Alters- und Ehejubiläen gilt, dass diese auch weiterhin möglich ist. Denn die
Übermittlung der Daten an den Bürgermeister zur persönlichen Gratulation bei runden Geburtstagen
oder Ehejubiläen ist zulässig.
Sollen diese allerdings im Amtsblatt veröffentlicht werden, so bedarf es hierzu der entsprechenden
Einwilligung der betroffenen Person.
Praxistipp:
Will der Mandant als Bürger verhindern, dass auch Daten von Jubiläen, die ihn betreffen, veröffentlicht
werden, so kann er dies durch eine Übermittlungssperre erreichen.
Wenn es um Maßnahmen seitens der Behörde geht, die Werbecharakter haben, so ist auch dies nach
der DSGVO grds. erlaubt, denn aus Erwägungsgrund 47 der DSGVO ergibt sich, dass Werbung, und
damit ist auch die Direktwerbung gemeint, ausdrücklich erwünscht ist.
Das berechtigte Interesse für Maßnahmen zu Werbezwecken ergibt sich entweder aus Einwilligung
nach Art. 6 Abs. 1a DSGVO oder aufgrund des Tatbestandes des berechtigten Interesses nach Art. 6
Abs. 1f DSGVO. Allerdings ist unabhängig der DSGVO auch immer das UWG und deren Regelungen zu
beachten, insbesondere § 7 Abs. 3 UWG.
Insoweit kommt also auch hier der Einwilligung eine besondere Bedeutung zu. Die Voraussetzungen
für die Zulässigkeit von Werbung sind dabei bei jeder Werbeform gleich, sei es per E-Mail oder
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Fach 19, Seite 952
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Telefonwerbung. Werbung im Internet ist durch das sog. Double-Opt-Out-Verfahren abzusichern;
allerdings werden sich hier im Bereich der Internetwerbung durch die ePrivacy-Verordnung noch
einige Änderungen ergeben, so möglicherweise auch eine Tendenz zum Double-Opt-In-Verfahren.
4. Wenn der Landesdatenschutzbeauftragte der Gegner ist
Soweit Datenschutzverstöße bußgeldbewehrt sind, so können die Landesdatenschutzbeauftragen im
Einzelfall entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Bußgeld verhängt werden soll. Bei der Höhe sind
dabei nachstehende Faktoren zu berücksichtigen: Schwere und Dauer der Datenschutzverletzung; wie
viele Personen davon betroffen sind; wie hoch ein möglicher Schaden ist; ob die Verletzung fahrlässig
oder vorsätzlich verursacht wurde; inwieweit Schadensminderungsmaßnahmen ergriffen wurden und
wie hoch die Gefahr einer Wiederholung ist.
Um hier eine gewisse Einheitlichkeit zu erzielen, haben die Datenschutzbeauftragten sich zwischenzeitlich
auf ein Modell zur Berechnung von Verstößen gegen die DSGVO verständigt (vgl. NJW aktuell
39/2019). Zur Berechnungsgrundlage gehört dabei u.a. der Umsatz des Unternehmens; es wird dann ein
„Tagessatz“ ermittelt, der wiederum mit einem Faktor multipliziert wird, der vor allem Schwere und Art
der Tat berücksichtigt. Im Ergebnis erfolgt dann eine Anpassung der Bußgeldzumessungsregeln (Art. 83
Abs. 2 GS-GVO)
VII. Ausblick
Die DSGVO hat den Blick für den Datenschutz geschärft und dabei gleichzeitig die Anforderungen
erheblich erhöht. Informations-, Dokumentations- sowie Nachweispflichten sind deutlich gestiegen.
Doch ist mit der DSGVO noch nicht das Ende der Neuregelung des Datenschutzes erreicht. Denn schon
jetzt erfolgen die ersten Korrekturen. Der Bundesrat hat Im Wege des 2. DSAnpUG zwischenzeitlich
beschlossen, dass ein betrieblicher Datenschutzbeauftragter nicht wie bislang bei mehr als 10 Mitarbeitern,
sondern nunmehr erst ab 20 Mitarbeitern benannt werden muss; jedenfalls solche, die regelmäßig
mit der Verarbeitung personenbezogener Daten zu tun haben. Eine weitere Erleichterung
wird auch die Einwilligung i.R.d. Beschäftigungsverhältnisses bringen; diese muss nicht mehr zwingend
schriftlich erteilt werden, sondern kann auch durch eine E-Mail erklärt werden.
Im Übrigen wird es aber auch weitere gesetzliche Regelungen im Bereich des Datenschutzes und der
Datensicherheit geben. Eine Erweiterung erfolgt durch die ePrivacy-Verordnung (die voraussichtlich
2020 in Kraft treten wird). Hier wird es um technische Parameter gehen, aber auch um Fragen der
Homepage und damit auch all diejenigen, die im Wege der kommunalen Betriebe derartige unterhalten.
Die Anknüpfungspunkte anwaltlicher Tätigkeiten im Rahmen von Mandaten mit kommunalen Inhalten
werden deshalb nicht weniger werden. Der Blick für datenschutzrechtliche Fragenstellungen ist deshalb
weiterhin zu schärfen.
1154 ZAP Nr. 21 7.11.2019