ZAP-2020-04

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
4 2020
19. Februar
32. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim
BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für
Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins •
Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt
Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider
Inklusive
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Details unter: www.zap-zeitschrift.de/App
AUS DEM INHALT
Kolumne
Gestörtes Fax und beA (S. 177)
Anwaltsmagazin
Empfehlungen des 58. Verkehrsgerichtstags (S. 181) • Zahl der Telekommunikationsüberwachungen
gestiegen (S. 182) • Handlungsbedarf für Windows 7‐Nutzer (S. 184)
Aufsätze
Viefhues, Basiswissen 2: Was der anwaltliche Berufsanfänger vom Unterhaltsrecht wissen muss (S. 189)
Burhoff, Modernisierung des Strafverfahrens – Hauptverhandlung (S. 199)
Hansens, Gebührentipps für Rechtsanwälte (S. 219)
Rechtsprechung
OLG Celle: Verstoß gegen Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI (S. 185)
OVG Rheinland‐Pfalz: Arbeitszeitverlängerung bei erhöhtem Arbeitsaufkommen (S. 187)
OLG Dresden: Fehlgeschlagene Telefaxübertragung (S. 188)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 177–178
Anwaltsmagazin – – 178–184
Rechtsprechung 1 21–24 185–188
Viefhues, Basiswissen 2: Was der anwaltliche Berufsanfänger
vom Unterhaltsrecht wissen muss –
formelles Recht 11 1561–1570 189–198
Burhoff, Modernisierung des Strafverfahrens –
Teil 2: Hauptverhandlung 22 1009–1028 199–218
Hansens, Gebührentipps für Rechtsanwälte (I/2020) 24 1737–1750 219–232
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Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr.
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Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RAuN Daniel Krause,
Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius,
Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren,
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Ständige Mitarbeiter
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Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer,
Konstanz • RA Dr. Harald Schneider, Siegburg • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach •
RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen • RA
Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid.
Impressum
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Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
Gestörtes Fax und beA
Bisher war der Fall, dass das gerichtliche Faxgerät
nicht empfangsbereit ist, relativ klar. Solange
wegen des Risikos der anderweitigen Belegung
des Faxgeräts nicht so spät mit der Übermittlung
begonnen worden war, dass keine Zeitreserve
eingeplant war, war Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand zu gewähren.
Mit dieser Rechtsprechung bricht das LG Krefeld
in seinem Beschluss vom 10.9.2019 – 2 S 14/19,
wenn es meint, es sei dann auch ohne qualifizierte
elektronische Signatur eine Übermittlung
über das besondere elektronische Anwaltspostfach
(beA) vorzunehmen. Das LG macht es sich zu
einfach, wenn es feststellt, dass § 130a Abs. 4 Nr. 2
ZPO explizit die Einreichung über das beA als
sicheren Übermittlungsweg definiert. Eine (ausreichende)
einfache Signatur bestehe in der
Namenswiedergabe der verantwortenden Person
am Ende des Textes des elektronischen Dokuments;
die verantwortende Person müsse lediglich
Inhaber des beA sein.
Das LG beantwortet damit lediglich die Frage, ob
es neben der Faxeinreichung noch eine alternative
Übermittlung gegeben hätte. Die sich stellende
Frage wäre aber gewesen, ob es ein
Verschulden i.S.v. § 233 ZPO darstellt, im Falle
des bei Gericht gestörten Faxanschlusses keine
weitere Übermittlung per beA zu versuchen.
Richtigerweise hätte diese Frage verneint werden
müssen, denn das BVerfG hat mehrfach entschieden,
dass die Anforderungen an die Erlangung der
Wiedereinsetzung nicht überspannt werden dürfen.
Besonders bei Fehlern des Gerichts sind die Anforderungen
an eine Wiedereinsetzung mit besonderer
Fairness zu handhaben (BVerfG NJW 2004,
2887). Fehler aus der Sphäre des Gerichts dürfen bei
rechtsstaatlicher Verfahrensgestaltung nicht über
die Begründung besonderer Prüfungspflichten auf
den rechtsschutzsuchenden Bürger abgewälzt werden
(BVerfG NJW 1995, 711). Weiter entspricht es
einer langen Rechtsprechungslinie, dass Fristversäumungen,
die auf Verzögerungen der Entgegennahme
der Sendung durch das Gericht beruhen, der
Partei nicht angelastet werden dürfen (BVerfG NJW
1980, 580 m.w.N.). Ebenso liegt eine verfassungswidrige
Erschwerung des Zugangs zum Gericht vor,
wenn von einem Rechtsuchenden oder seinem
Prozessbevollmächtigten, der sich und seine organisatorischen
Vorkehrungen darauf eingerichtet
hat, einen Schriftsatz weder selbst noch durch
Boten oder per Post, sondern durch Fax zu übermitteln,
beim Scheitern der gewählten Übermittlung
infolge eines Defekts des Empfangsgeräts oder
wegen Leitungsstörungen verlangt wird, dass er
innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte,
vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart
sicherstellt (BVerfG NJW 2001, 3473).
Es mag noch einsichtig sein, dass von einem
Prozessbevollmächtigten verlangt werden kann,
dass er eine Beschwerde per Fax beim Beschwerdegericht
einlegt, wenn es ihm nicht gelingt, eine
entsprechende Faxverbindung zum Prozessgericht
herzustellen (BGH NJW 2012, 3516 f.), weil dieser
Fall nicht anders behandelt werden kann, als wenn
ein Gericht mehrere Faxnummern angibt, eine
davon aber gestört ist – aber die angenommene
Verpflichtung zur Nutzung eines anderen Übertragungsmediums,
das zudem erst zum 1.1.2019
verbindlich (zur passiven Benutzung) eingeführt
wurde, überspannt die Sorgfaltsanforderungen,
denn sie verlagert die Verantwortlichkeit für den
Fehler einseitig in die Sphäre des Bürgers.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 177

Anwaltsmagazin
ZAP
Über die Schwierigkeiten mit dem beA in der
praktischen Anwendung soll hier nicht berichtet
werden, da sie jeder Anwalt selbst kennt. Nur
soviel:
Wenn Schriftstücke von Seiten des Gerichts über
das beA mit einem Informationsblatt, „Wie fülle ich
ein Empfangsbekenntnis aus“, übermittelt werden
müssen, da Empfangsbekenntnisse sonst massenweise
gar nicht ausgefüllt werden, zeigt dies
die flächendeckende mangelnde Vertrautheit mit
dem beA, ggf. sogar die Benutzerunfreundlichkeit
des Mediums insgesamt.
Das LG Krefeld setzt sich mit dieser verfassungsgerichtlichen
Rechtsprechungslinie nicht auseinander,
ebensowenig wie das OLG Dresden in
seinem Beschluss vom 29.7.2019 (ZAP EN-Nr. 574/
2019 = NJW 2019, 3312). Dieser Fall zeigt, wie
schon der Fall der blassblauen Unterschrift (GEIPEL,
Kolumne ZAP 2019, S. 651), dass bei der Abwägung
der entscheidenden Kriterien für eine Wiedereinsetzung,
nämlich einerseits die Rechtssicherheit
und andererseits die materielle Gerechtigkeit
i.V.m. der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs,
letzteres zu oft nicht beachtet wird.
Rechtsanwalt Dr. ANDREAS GEIPEL, München
Anwaltsmagazin
Bundesrat will Mietwucher besser
bekämpfen
Schon seit Längerem versucht die Bundesregierung,
den Anstieg der Wohnungsmieten – insb. in
den Ballungsgebieten – zu dämpfen. Nachdem die
im Jahr 2015 eingeführte „Mietpreisbremse“ und
eine gesetzliche Nachbesserung im vergangenen
Jahr für den Fall des „Herausmodernisierens“ nur
sehr begrenzte Effekte gezeigt hatten, ist vor
wenigen Wochen mit einem weiteren Schritt des
sog. Wohn- und Mietenpakets der Versuch unternommen
worden, eine gewisse Entspannung für
Wohnungsmieter herbeizuführen. So ist zum
1. Januar eine Regelung in Kraft getreten, mit der
der maßgebliche Betrachtungszeitraum für ortsübliche
Vergleichsmieten von bislang vier auf sechs
Jahre verlängert wurde (vgl. dazu Anwaltsmagazin
ZAP 2020, 69). Da die ortsübliche Vergleichsmiete
die Grundlage für die zulässige Miethöhe bildet,
erhofft sich die Bundesregierung von der Verlängerung
des Betrachtungszeitraums, dass kurzfristige
Schwankungen bei den Mietpreisen künftig
weniger schnell auf die Vergleichsmieten durchschlagen.
Eine weitere Verschärfung der Mietpreisbremse
ist bereits in Vorbereitung, auch soll das
gesamte Mietspiegelrecht reformiert werden (vgl.
Anwaltsmagazin ZAP 2019, 942).
Nun hat auch der Bundesrat die Initiative ergriffen,
mit dem Ziel, die ärgsten Auswüchse auf dem
Mietwohnungsmarkt strenger als bisher zu bekämpfen.
Er hat im Januar den Entwurf eines
Gesetzes zur besseren Bekämpfung von Mietwucher
vorgelegt (BT-Drucks 19/16397) und begründet
dies damit, dass aufgrund der anhaltend
hohen Nachfrage nach Mietwohnungen insb. in
Ballungszentren von einem kleinen Teil der Vermieter
unangemessen hohe Mieten verlangt
werden. Die Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch
über die Miethöhe bei Mietbeginn und über
Mieterhöhungen seien in der Praxis teilweise
nicht ausreichend, um Mieter effektiv vor wucherischen
Mieten zu schützen, und das Wirtschaftsstrafgesetz
(WiStrG) sei in der Praxis
weitgehend wirkungslos geworden. Darüber hi-
178 ZAP Nr. 4 19.2.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
naus sei der Bußgeldrahmen von max. 50.000 €
nicht mehr zeitgemäß und vermöge heutzutage
keine hinreichende generalpräventive Wirkung
mehr zu entfalten.
Nach dem Vorschlag der Länder soll das als Ordnungswidrigkeitstatbestand
ausgestaltete Verbot
der Mietpreisüberhöhung des § 5 WiStrG angepasst
und verschärft werden, um einen erweiterten
Anwendungsbereich für die Norm zu schaffen. Auf
das Erfordernis der Ausnutzung eines geringen
Angebots an vergleichbaren Räumen solle verzichtet
werden, weil sich dieses Tatbestandsmerkmal
bisher kaum je hätte nachweisen lassen.
Stattdessen solle künftig bei der Frage der Unangemessenheit
auf ein objektives Kriterium,
nämlich das Vorliegen eines geringen Angebots,
abgestellt werden. Hierdurch würden die bestehenden
Beweisprobleme erheblich entschärft.
Darüber hinaus solle der Bußgeldrahmen auf
100.000 € erhöht werden. Die Neuregelung soll
für alle Mietverhältnisse gelten, die ab Inkrafttreten
des Gesetzes neu begründet werden.
Der Bundesrat erwartet sich von der Novelle,
dass Vermieter, die unangemessen hohe Mieten
verlangen, künftig vermehrt mit der Verhängung
eines Bußgeldes rechnen müssen. Zudem entstünden
bestimmten Vermietern u.U. geringere
Mieteinnahmen, weil sie sich durch die erleichterte
Verfolgbarkeit von Mietwucher aufgrund
der Neufassung des § 5 WiStrG künftig vom
Verlangen überhöhter Mieten abhalten lassen.
Da gegen § 5 WiStrG verstoßende Mietzinsvereinbarungen
teilnichtig gem. § 134 BGB seien
und sich entsprechende Verstöße auch im zivilrechtlichen
Verfahren künftig leichter nachweisen
lassen würden, drohten Vermietern, die wucherische
Mieten verlangen, darüber hinaus in
erhöhtem Maße Rückforderungsansprüche nach
den §§ 812 ff. BGB.
[Quelle: Bundesrat]
DAV warnt vor Videoüberwachung
mit Gesichtserkennung
Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat im Januar
mit einer auch von der Tagespresse beachteten
Erklärung vor einem breiten Einsatz von Gesichtserkennungssystemen
an Flughäfen und Bahnhöfen
gewarnt. Anlass des Vorstoßes waren Pläne
aus dem Bundesinnenministerium (BMI), die
Kompetenzen der Bundespolizei entsprechend
zu erweitern. „Es ist zweifelhaft, ob eine Rechtsgrundlage
geschaffen werden kann, die den Vorgaben
des Bundesverfassungsgerichts entspricht“, begründete
Rechtsanwalt Dr. DAVID ALBRECHT, Mitglied
des DAV-Ausschusses Gefahrenabwehrrecht, die
Bedenken des Vereins. Bereits zum Start des
umstrittenen Pilotprojekts zur Gesichtserkennung
am Bahnhof Südkreuz in Berlin hatte der
DAV massive Kritik geäußert (s. dazu Anwaltsmagazin
ZAP 2017, 895). Ein Scannen dieses
Ausmaßes führe zu einem nicht hinnehmbaren
Gefühl des Überwachtwerdens und der Einschüchterung.
Es stünden, wie schon beim Testlauf
am Südkreuz, hier folgende Fragen im Raum:
Wie fehleranfällig ist das System? Können Missbrauch
und Manipulation der Technik verhindert
werden? Für wie lange, durch wen und wo
werden diese Daten gespeichert?
Der DAV kritisiert am Testlauf in Berlin u.a. eine
mangelnde Diversität der Testpersonen (Alter,
Geschlecht, Ethnie), die eingesetzten Vergleichsbilder
und den parallelen Einsatz gleich dreier
Systeme. Aus diesen Gründen seien die nach
dem Testlauf am Berliner Südkreuz „als Erfolg
verkauften Zahlen“ (rund 80 % Trefferquote) nicht
nur nach empirischen Grundsätzen zweifelhaft,
sie hielten auch einem Real-Einsatz nicht stand
und böten daher eine trügerische Sicherheit.
Hinzu komme eine Falsch-Positiv-Rate von
0,67 % – bei rund 200.000 Fluggästen würden
allein am Frankfurter Flughafen jeden Tag 1.340
unbescholtene Menschen einen falschen Alarm
auslösen und unrechtmäßig ins Visier der Ermittler
geraten. Dies könne, so der DAV, nicht im
Sinne des Rechtsstaats sein. [Quelle: DAV]
Inzwischen hat der Bundesinnenminister SEEHOFER
den entsprechenden Passus wieder aus der
Reform des Bundespolizeigesetzes zurückgezogen.
Es seien noch „einige Fragen rund um die
gesellschaftliche Akzeptanz dieser Fahndungstechnik
offen geblieben“, so der Minister.
Experten sehen Handlungsbedarf
beim Katastrophenschutz
Insbesondere der Klimawandel, aber auch mögliche
Cyber-Attacken und die weltweiten Migrationsbewegungen
stellen den Zivil- und Katastro-
ZAP Nr. 4 19.2.2020 179

Anwaltsmagazin
ZAP
phenschutz in Deutschland vor neue Herausforderungen.
Dies war der Tenor einer Expertenanhörung
Mitte Januar im Innenausschuss des
Bundestags. Insgesamt sei hierzulande die Infrastruktur
zur Abwehr von Gefahren für die Bevölkerung
gut aufgestellt und gelte als weltweit
vorbildlich, hieß es. Dennoch gebe es Handlungsund
Nachholbedarf in wesentlichen Bereichen.
So nannte etwa der ehemalige Präsident des
Technischen Hilfswerks (THW) und heutige Vorsitzende
des vereinsrechtlich organisierten Zukunftsforums
Öffentliche Sicherheit, ALBRECHT
BROEMME, in diesem Zusammenhang die Abwehr
einer möglichen Pandemie, einer „eskalierenden
Erkrankungswelle“, als Schwachstelle des Zivilschutzes.
Der amtierende THW-Präsident GERD FRIEDSAM
mahnte eine Ertüchtigung seiner Organisation
insb. in den Bereichen der Notstrom- und der
Trinkwasserversorgung an. Das THW müsse in
der Lage sein, im Katastrophenfall „systemrelevante
Einrichtungen“ zuverlässig mit Strom zu
beliefern. Angesichts der mit dem Klimawandel
zunehmenden Gefahr langanhaltender Dürreperioden
seien auch die Kapazitäten auf dem
Feld der Trinkwasserbeschaffung und -aufbereitung
zu erweitern.
Der Berliner Landesbranddirektor KARSTEN HOMRIG-
HAUSEN, nach eigenen Worten Leiter der ältesten
und größten Berufsfeuerwehr in Deutschland,
beklagte eine „Vollkasko-Mentalität“ in Teilen der
Gesellschaft. Schon bei der „erstbesten Störung“
ertöne der Ruf nach dem Staat. Dagegen seien die
Eigenverantwortung und die Selbsthilfefähigkeit
der Menschen stärker zu betonen und einzufordern.
Der Staat allein könne nicht alle erforderlichen
Maßnahmen treffen.
Der Katastrophenschutz-Beauftragte des Deutschen
Roten Kreuzes (DRK), FRANK JÖRRES, erinnerte
an die Flüchtlingskrise 2015/16 und an die verheerenden
Waldbrände der jüngsten Zeit in Brandenburg
und Mecklenburg-Vorpommern zur Begründung
seiner Forderung, den Bevölkerungsschutz
„neu zu denken“. JÖRRES mahnte, Vorsorgestrukturen
auszubauen und das Ehrenamt zu stärken. Der
Betreuungsbereich, also die Notunterbringung
und Versorgung von Betroffenen einer Katastrophe,
sei das Stiefkind des Bevölkerungsschutzes. Er
zitierte die Faustformel, dass der Staat Notunterkünfte
für 2 % der Bevölkerung, in Deutschland
also 1,6 Mio. Menschen, vorhalten sollte.
Der ehemalige Präsident des Deutschen Feuerwehrverbands,
HELMUT ZIEBS, machte auf erhebliche
Defizite in der Bevorratung mit Lebensmitteln und
Ausrüstungsgegenständen aufmerksam. Wie schon
andere Experten befürwortete er eine Rahmenkompetenz
des Bundes im Katastrophenschutz.
[Quelle: Bundestag]
Clankriminalität in Deutschland
Zu den Verbindungen zwischen sog. Clans und
der organisierten Kriminalität (OK) hat sich
kürzlich die Bundesregierung in ihrer Antwort
auf eine Kleine Anfrage im Bundestag geäußert.
Danach geht aus dem vom Bundeskriminalamt
erstellten „Bundeslagebild Organisierte Kriminalität
2018“ hervor, dass in Bund und Ländern 45
OK-Verfahren erfasst wurden, die der sog. Clankriminalität
insgesamt zugeordnet werden konnten.
Dies entspreche einem Anteil von 8,4 % aller
im Berichtsjahr erfassten OK-Verfahren.
Was die Herkunft der Clan-Gruppen angeht,
führt die Bundesregierung aus, dass die OK-
Verfahren sich gegen 24 OK-Gruppierungen
arabischstämmiger Herkunft, acht OK-Gruppierungen
mit Herkunft aus Westbalkan-Staaten,
drei OK-Gruppierungen türkisch-stämmiger
Herkunft, eine OK-Gruppierung mit Herkunft
aus den Maghreb-Staaten und neun OK-Gruppierungen
anderer Herkunft richteten. Gemäß
dem Bundeslagebild dominierten in den insgesamt
45 der Clankriminalität zugeordneten
OK-Verfahren den Angaben zufolge „Personen
mit libanesischer Staatsangehörigkeit in elf OK-
Verfahren, gefolgt von deutschen (acht OK-Verfahren)
und türkischen Staatsangehörigen (vier OK-
Verfahren)“. Des Weiteren seien drei OK-Verfahren
von Personen albanischer und serbischer
sowie zwei OK-Verfahren von Tatverdächtigen
mazedonischer Staatsangehörigkeit dominiert
worden, die überwiegend der sog. Clankriminalität
im Zusammenhang mit den Westbalkan-
Staaten zugeordnet werden können.
Wie aus den Ausführungen der Bundesregierung
weiter hervorgeht, wurden in den 45 OK-Ver-
180 ZAP Nr. 4 19.2.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
fahren 654 Tatverdächtige erfasst, davon u.a. 152
libanesische, 148 deutsche, 54 syrische und 52
türkische Staatsangehörige.
[Quelle: Bundestag]
Empfehlungen des
58. Verkehrsgerichtstags
Ende Januar tagte in Goslar der 58. Deutsche
Verkehrsgerichtstag. Rund 2.000 Verkehrsfachleute
aus Justiz, Ministerien, Verbänden und
Wissenschaft beschäftigten sich mit aktuellen
Fragestellungen, etwa der Elektromobilität, Aggressivität
im Straßenverkehr und terroristischen
Bedrohungen. Die auf dem Verkehrsgerichtstag
ausgesprochenen Empfehlungen sind in erster
Linie an den Gesetzgeber gerichtet, der ihnen in
der Vergangenheit auch oft gefolgt ist.
Auch in diesem Jahr sprachen die Experten wieder
eine Reihe von Empfehlungen aus, so etwa die
Schaffung eines neuen Bußgeldtatbestands und
einer neuen Fachanwaltschaft. Die wichtigsten
Beschlüsse der einzelnen Arbeitskreise sind nachstehend
kurz zusammengefasst:
• Grenzüberschreitende Unfallregulierung
Trotz der in den vergangenen Jahren geschaffenen
EU-Regulierungssysteme für internationale
Verkehrsunfälle sehen die Experten Verbesserungsbedarf.
So solle die Verjährung des Direktanspruchs
des Geschädigten auf drei oder vier
Jahre verlängert und europaweit harmonisiert
werden. Auch fordern sie eine Garantiehaftung
der Entschädigungsstelle für den Fall, dass der
ausländische Versicherer die Zahlung verweigert.
• Abrechnung eines fiktiven Schadenersatzes
Die Experten sprachen sich fast einstimmig
dagegen aus, die neue Rechtsprechung des BGH
zur fiktiven Abrechnung von Mängelbeseitigungskosten
auf den Straßenverkehr zu übertragen.
Es solle weiterhin dabei bleiben, dass der
Geschädigte seinen Unfallschaden fiktiv, d.h. auf
Basis eines Gutachtens oder Kostenvoranschlags,
abrechnen darf.
• Agressivität im Straßenverkehr
Der zuständige Arbeitskreis empfiehlt dem Gesetzgeber
die Einführung eines neuen, punktebewehrten
Bußgeldtatbestands für „aggressives Posing“.
Auch sollen die Fahrerlaubnisbehörden ein
Recht zur Einsicht in das Bundeszentral-/Erziehungsregister
bekommen.
• Elektrokleinstfahrzeuge
Einspurige Elektrokleinstfahrzeuge (sog. E-Scooter)
sollen künftig nur noch mit Prüfbescheinigung
geführt werden dürfen und zudem mit
Fahrtrichtungsanzeigern (Blinkern) ausgerüstet
werden. Mit Blick darauf, dass deren winzige
Kennzeichen von Geschädigten und Zeugen
praktisch kaum zu erkennen sind, sollen speziell
die Verleihfirmen die Nutzerdaten jedes Mal
erfassen und den Verfolgungsbehörden ggf. zur
Verfügung stellen.
• Fahranfänger
Der zuständige Arbeitskreis empfiehlt eine generelle
Verlängerung der Probezeit von zwei auf drei
Jahre mit der Möglichkeit einer Verkürzung bei
freiwilliger Teilnahme an Schulungen oder am
sog. Begleiteten Fahren.
• Terroranschläge
Unter Bezug auf die mit Lkw begangenen Terroranschläge
aus jüngerer Vergangenheit (etwa auf
dem Berliner Breitscheidplatz und in Nizza) empfehlen
die Experten die Harmonisierung zivilund
öffentlich-rechtlicher Opferansprüche. Auch
befürworten sie die Einführung eines neuen
Fachanwalts für Personenschadensrecht. Dieser
könne den besonderen Herausforderungen der
Interessenswahrnehmung von Terroropfern besser
Rechnung tragen.
• Kreuzfahrten
Nicht zuletzt sorgten sich die Verkehrsfachleute
auch um die Sicherheit von Kreuzfahrttouristen.
Die boomende Branche zeige neue Risiken auf,
wie etwa nicht ausreichende Rettungskapazitäten
und drohende Terroranschläge. Den Reedereien
müsse deshalb ein geeignetes Notfallund
Krisenmanagement vorgeschrieben werden.
Dazu zähle auch ein Fachkonzept zur Rettung
von eingeschlossenen Personen auf gesunkenen
Schiffen. Die Reiseveranstalter sollten verpflichtet
werden, über die jeweiligen Sicherheits- und
Umweltstandards der Schiffe bereits bei der Reisebuchung
zu informieren.
[Quelle: Verkehrsgerichtstag]
ZAP Nr. 4 19.2.2020 181

Anwaltsmagazin
ZAP
BMJV legt Gesetz zu fairen
Verbraucherverträgen vor
Die Bundesjustizministerin CHRISTINE LAMBRECHT will
den Verbraucherschutz in Deutschland weiter
ausbauen. Zu diesem Zweck hat ihr Ministerium
einen Gesetzentwurf für faire Verbraucherverträge
erarbeitet, der am 24. Januar vorgestellt
wurde. Die in dem Vorhaben vorgesehenen
Regelungen sollen die Position der Verbraucherinnen
und Verbraucher gegenüber den Unternehmen
weiter verbessern und erreichen, dass
nicht nur der Vertragsschluss unter faireren Bedingungen
erfolgt, sondern auch die Vertragsbedingungen
ausgewogeneren Regelungen unterliegen.
So sollen u.a. lange Vertragslaufzeiten und in AGB
enthaltene automatische Vertragsverlängerungen
um oft ein Jahr deutlich verkürzt werden,
um den Kunden einen schnelleren Wechsel zu
günstigeren und attraktiveren Angeboten zu
ermöglichen. Auch sollen telefonische Kontakte
und Absprachen künftig besser dokumentiert und
teilweise von den Verbrauchern gesondert bestätigt
werden müssen; damit sollen diese besser
vor aufgedrängten und untergeschobenen Verträgen
geschützt werden.
Der Referentenentwurf aus dem BMJV sieht im
Wesentlichen folgende Maßnahmen vor:
• In AGB geregelte Abtretungsverbote für Geldforderungen
sollen künftig unwirksam sein.
• Durch AGB können nur noch kürzere Erstlaufzeiten
und automatische Vertragsverlängerungen
geregelt werden.
• Für telefonisch abgeschlossene Fernabsatzverträge
über Energielieferungen wird eine
Bestätigungslösung eingeführt, d.h. Verbraucherinnen
und Verbraucher müssen Gas- und
Stromlieferverträge schriftlich oder per E-Mail
bestätigen, nachdem die Verträge auf einen
Datenträger zur Verfügung gestellt wurden.
• Unternehmer werden verpflichtet, Einwilligungen
der Verbraucherinnen und Verbraucher
in Telefonwerbung zu dokumentieren
und aufzubewahren.
Bundesjustizministerin CHRISTINE LAMBRECHT erklärte
zu dem Vorhaben: „Verbraucherinnen und Verbraucher
werden viel zu häufig abgezockt und übervorteilt.
Undurchsichtige Vertragsstrukturen und kalkulierte
Kostenfallen sind leider immer noch an der Tagesordnung.
Dem wollen wir mit dem Gesetz für fairere
Verbraucherverträge einen Riegel vorschieben.“
Der Gesetzentwurf ist bereits an Fachkreise und
Verbände versandt worden. Diese haben noch bis
zum 24. Februar Gelegenheit, zu dem Vorhaben
Stellung zu nehmen, bevor es in das Gesetzgebungsverfahren
übergeleitet wird.
[Quelle: BMJV]
Zahl der Telekommunikationsüberwachungen
gestiegen
Die Zahl der von Gerichten bundesweit angeordneten
Telekommunikationsüberwachungsanordnungen
nach § 100a StPO ist im Jahr 2018 um
4,4 % auf insgesamt 19.474 gestiegen. Im Jahr
davor waren es noch 18.651 Anordnungen. Gleichzeitig
ist die Anzahl der Verfahren, in denen diese
Anordnungen ergingen, gegenüber dem Vorjahr
gesunken – von 5.629 Verfahren in 2017 auf 5.104
Verfahren in 2018. Dies stellt einen Rückgang um
9,3 % dar.
Diese Zahlen teilte Mitte Januar das Bundesamt für
Justiz (BfJ) mit. Wie das Amt weiter erläuterte,
waren es wie in den vergangenen Jahren überwiegend
Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz,
die den Anlass für die Überwachungsmaßnahmen
lieferten. Ebenfalls veröffentlicht hat das
Bundesamt für Justiz die Statistik darüber, wie oft
die Strafverfolgungsbehörden im Jahr 2018 gem.
§ 100g StPO Verkehrsdaten erhoben haben, also
etwa Daten über Beginn und Ende sowie über die
Teilnehmenden an einer Telekommunikation. Als
Folge gesetzlicher Änderungen haben die Bundesländer
die entsprechenden Zahlen allerdings uneinheitlich
erhoben. Daher enthält die aktuelle
Statistik des Bundesamts Angaben nur für 11 der
16 Bundesländer sowie für den Generalbundesanwalt.
[Quelle: Bundesamt für Justiz]
Juristinnen mahnen Folgenabschätzung
bei Grundrente an
Im Bundesministerium für Arbeit und Soziales
wird derzeit daran gearbeitet, den Koalitions-
182 ZAP Nr. 4 19.2.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
kompromiss zu einer Grundrente umzusetzen.
Vor einigen Wochen wurde ein Referentenentwurf
vorgelegt, der derzeit auch zwischen den
Ministerien abgestimmt wird. Mit dem Vorhaben
soll die Rente von Personen mit langem Versicherungsverlauf
aber trotzdem geringen Rentenanwartschaften
durch einen Zuschlag an
Entgeltpunkten aufgestockt werden. Dabei, so
die Begründung des Gesetzentwurfs, soll insb.
auch den Biographien von Frauen Rechnung
getragen werden. Wie das Ministerium dies
umsetzen will, stößt jedoch insb. beim Deutschen
Juristinnenbund (djb) auf Kritik.
Bereits ohne vertiefte Prüfung werde deutlich,
dass den gleichstellungsrelevanten Belangen von
Frauen mit dem Gesetzentwurf nicht ausreichend
Rechnung getragen werde, bemängelte die Präsidentin
des djb, Prof. Dr. MARIA WERSIG. Sie
kritisiert insb., dass Zeiten geringfügiger Beschäftigung,
sog. Minijobs, die in der Mehrzahl
von (verheirateten) Frauen ausgeübt werden,
nicht zu den anwartschaftsbegründenden Zeiten
zählen sollen. Begründet wird diese Entscheidung
vom Ministerium explizit damit, dass Minijobs
lediglich die Bedeutung eines ergänzenden Einkommens
hätten. „Deutschland weigert sich seit
Jahren, den Empfehlungen der Europäischen Union
nachzukommen und Fehlanreize im Steuer- und Sozialrecht
abzubauen, die Frauen in geringfügiger Beschäftigung
halten und die eigenständige Existenzsicherung
behindern. Gleichzeitig sollen die Folgen der
Fehlanreize Frauen bei der Grundrente zum Verhängnis
werden“, soWERSIG.
Dennoch sollen Frauen dem Referentenentwurf
zufolge in besonderem Maße von der Grundrente
und den parallel dazu eingeführten Freibetragsleistungen
im Sozialhilferecht profitieren. Im
Einführungsjahr sollen Frauen sogar 70 % der
Menschen sein, die von der Grundrente profitieren.
Wie diese Einschätzung zustande komme,
bleibe allerdings, so der djb, trotz der Verpflichtung
zu einer differenzierten gleichstellungsorientierten
Gesetzesfolgenabschätzung offen. Der
Juristinnenbund setzt sich deshalb für eine transparente
Darstellung der Datenbasis für die genannten
Zahlen und eine geschlechterdifferenzierte
Einschätzung der Auswirkungen aller
Anspruchsvoraussetzungen der Grundrente ein.
[Quelle: djb]
KG benötigt komplett neue
IT-Infrastruktur
Im Herbst vergangenen Jahres ist das Berliner
Kammergericht (KG) Opfer eines Hackerangriffs
geworden, der derart heftig ausfiel, dass das
Gericht sofort entschieden hatte, offline zu
gehen und alle IT-Systeme abzuschalten. Anschließend
hatte das KG einen Dienstleister für
Informations- und Kommunikationstechnologie
– die T-Systems International GmbH – mit der
forensischen Untersuchung des Trojaner-Angriffs
auf sein Computernetzwerk beauftragt.
Dessen Untersuchungsergebnisse wurden nun am
24. Januar der Öffentlichkeit vorgestellt. Danach
benötigt das Gericht offensichtlich den Aufbau
einer komplett neuen IT-Infrastruktur. Der Präsident
des KG Dr. BERND PICKEL fasste die Erkenntnisse
von T-Systems wie folgt zusammen: „Die
Untersuchung bestätigt die von mir immer wieder in den
Vordergrund gestellte Einschätzung, dass es sich um
einen äußerst gefährlichen und schwerwiegenden Sicherheitsvorfall
handelte. Die Gefährlichkeit ergibt sich nach
dem Gutachten daraus, dass der Angreifer in der Lage
gewesen wäre, alle Daten des Kammergerichts entweder
zu zerstören oder sich anzueignen. Die Entscheidung, das
Kammergericht Ende September 2019 sofort vom Internet
zu trennen und abzuschalten, war aus technischer
Sicht alternativlos und hat das Schlimmste noch rechtzeitig
verhindert. Zwar hat T-Systems jetzt festgestellt,
dass aller Wahrscheinlichkeit nach Zugangsdaten – sog.
credentials – abgeflossen sind. Diese nutzen den Angreifern
aber nichts mehr, da das System des Kammergerichts
sofort nach den ersten Hinweisen auf den
Angriff vom Netz genommen wurde und in der alten
Form auch keinesfalls wieder ans Netz gehen wird.
Dagegen stimmt es auch nach der Untersuchung durch
T-Systems nicht, dass festgestellt worden wäre, auch die
auf den Kammergerichtssystemen gespeicherten Dokumente
wie z.B. Urteile und Beschlüsse mit den darin
enthaltenen Inhalten, Namen und Daten seien abgeflossen.“
Für die Zukunft ergibt sich aus dem Gutachten,
dass nicht eine Bereinigung des bisherigen Systems,
sondern der vollständige Neuaufbau einer
sicheren IT-Infrastruktur für das KG geboten ist.
Mit diesem Neuaufbau werde – so der KG-
Präsident – auf Basis anerkannter Standards
eine sichere und zeitgemäße IT-Architektur für
ZAP Nr. 4 19.2.2020 183

Anwaltsmagazin
ZAP
das KG geschaffen und betrieben. Dieser Netzaufbau
berücksichtige selbstverständlich auch im
Gutachten genannte Erkenntnisse über bisherige
Schwachstellen, wie etwa unzureichende Netzwerksegmentierungen.
[Quelle: KG Berlin]
Handlungsbedarf für Windows 7-
Nutzer
Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat darauf
hingewiesen, dass die Firma Microsoft seit
Mitte Januar keine Sicherheitsupdates mehr für ihr
Betriebssystem Windows 7 ausliefert. Das stelle, so
die BRAK, auch für Rechtsanwaltskanzleien, die
dieses Betriebssystem weiterhin nutzen, ein Sicherheitsrisiko
dar.
Die betroffenen Kollegen dürften damit nach
Auffassung der Kammer auch die Anforderungen,
die Art. 32 DSGVO an die Sicherheit der Datenverarbeitung
stellt, nicht länger erfüllen können. Das
Ende des Supports für Windows 7 bedeutet, dass
ab sofort neue Sicherheitslücken in diesem Betriebssystem
nicht mehr automatisch behoben
werden. Dies stellt nach Ansicht von Experten ein
hohes Sicherheitsrisiko dar, welches auch nicht
durch den Einsatz einer Firewall oder eines Virenprogramms
ausgeschlossen werde. Die BRAK
spricht deshalb folgende Empfehlungen aus:
Aus datenschutzrechtlicher Sicht sei ein Umstieg
auf ein Betriebssystem anzuraten, für welches
weiterhin regelmäßige Sicherheitsupdates zur Verfügung
gestellt werden. Microsoft empfehle insoweit
einen Umstieg auf Windows 10. Dem werde
zwar bisweilen entgegengehalten, dass der Einsatz
von Windows 10 seinerseits nicht datenschutzkonform
möglich sei. Indes habe das gemeinsame
Gremium der deutschen Aufsichtsbehörden – die
Datenschutzkonferenz (DSK) – zwischenzeitlich
eine Handreichung zu der Frage herausgegeben,
wie ein datenschutzkonformer Einsatz von Windows
10 möglich sei. Dieser Handreichung lasse
sich zumindest entnehmen, dass die Aufsichtsbehörden
den Einsatz von Windows 10 jedenfalls
nicht per se für unzulässig erachten.
Vorübergehende Abhilfe könne zudem ein Extended
Security Update-Programm (ESU) – d.h. ein
verlängerter Support für Windows 7 – bieten.
Hierbei würden gegen Zahlung von Wartungsgebühren
weiterhin Updates durch Microsoft geliefert.
Für größere Unternehmen und die öffentliche
Hand biete Microsoft schon länger ein ESU an.
Kürzlich sei berichtet worden, dass Microsoft ESUs
nun auch für kleinere und mittelgroße Unternehmen
anbiete. Zu beachten sei hierbei aber, dass
dieses Angebot nur für die Windows-Versionen
„Professional“ und „Enterprise“ gelten solle, nicht
aber für „Home“- oder „Ultimate“-Lizenzen. Bislang
plane Microsoft, das Extended Security Programm
noch bis 2023 laufen zu lassen. [Quelle: BRAK]
Personalia
Der bisherige Vorsitzende Richter am Bundessozialgericht
Prof. Dr. ERNST HAUCK ist Ende Dezember
vergangenen Jahres in den Ruhestand getreten;
dies teilte das BSG im Januar mit. Prof. Dr. HAUCK
war bereits seit 1987 in der nordrhein-westfälischen
Sozialgerichtsbarkeit tätig, bevor er im Jahr 2005 an
das BSG berufen wurde. Dort gehörte er dem u.a.
für die gesetzliche Krankenversicherung zuständigen
1. Senat an, dessen stellvertretender Vorsitzender
er seit Januar 2011 war. Im August 2016 wurde
ERNST HAUCK zum Vorsitzenden Richter ernannt und
führte sodann den 1. Senat bis zu seinem Eintritt in
den Ruhestand. Von August 2008 bis Ende September
2016 war er auch Präsidialrichter des BSG.
Seit rund acht Jahren ist Prof. Dr. HAUCK zudem
Honorarprofessor an der Martin-Luther-Universität
Halle-Wittenberg. Er ist Herausgeber und
Mitherausgeber von Kommentaren zu Gerichtsverfahren
und -verfassung, Krankenversicherung
und Pflegeversicherung. Seit mehr als zwei Jahrzehnten
ist er zudem im Nebenamt Prüfer im
ersten und zweiten juristischen Staatsexamen.
Wie der Deutsche Anwaltverein (DAV) kürzlich
mitteilte, wird Rechtsanwältin Dr. SYLVIA RUGE zum
April des Jahres neue Hauptgeschäftsführerin des
Vereins. Sie tritt damit die Nachfolge von Rechtsanwalt
PHILIPP WENDT an, der nach 18-jähriger Tätigkeit
für den DAV und die Deutsche Anwaltakademie
auf eigenen Wunsch ausscheidet. Die designierte
neue Hauptgeschäftsführerin ist seit 16 Jahren als
Rechtsanwältin tätig. Sie ist Wirtschaftsmediatorin
und führt die Fachanwaltsbezeichnung für Medizinrecht.
Derzeit ist sie als Geschäftsführerin der
Schlichtungsstelle der Anwaltschaft tätig. Diese
Aufgabe will sie bis zu ihrem Amtsantritt am
1. April weiter ausüben. [Quellen: BSG/DAV]
184 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 21
Rechtsprechung
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Allgemeines Zivilrecht
Nutzungsausfallentschädigung: Abwarten mit Ersatzbeschaffung
(LG Saarbrücken, Urt. v. 30.12.2019 – 13 S 168/19) • Ein Zeitraum von mehreren Monaten, die der
Geschädigte mit der Wiederherstellung oder Ersatzbeschaffung zuwartet, steht der Gewährung einer
Nutzungsausfallentschädigung nicht entgegen, wenn sich ein Nutzungswille des Geschädigten tatsächlich
feststellen lässt. Hinweis: Es ging um eine Nutzungsausfallentschädigung i.H.v. 1.470 € (42 Tage à 35 €).
Der Versicherer wollte keine Nutzungsausfallentschädigung im Hinblick darauf zahlen, dass der Kläger
nahezu vier Monate mit der Ersatzbeschaffung abgewartet hatte. ZAP EN-Nr. 73/2020
Kaufvertragsrecht
Dieselskandal: Schlüssigkeit des Klagevortrags
(OLG Stuttgart, Urt. v. 9.1.2020 – 17 U 107/19) • Trägt der Kläger – ungeachtet eines Hinweises des
Gerichts – ausschließlich zu den objektiven Umständen bezüglich eines sog. Thermofensters in der
Motorsteuerung eines Kfz vor, äußert sich aber überhaupt nicht zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen
des § 826 BGB, so ist die Schadenersatzklage nicht schlüssig. ZAP EN-Nr. 74/2020
Miete/Nutzungen
Geschäftsraummietverhältnis: Erleichterte Räumungsverfügung
(OLG Celle, Urt. v. 9.1.2020 – 2 U 116/19) • Die in § 940a ZPO zum Ausdruck kommende gesetzgeberische
Wertung kann nicht i.R.d. Anwendung von § 940 ZPO auf Geschäftsraummietverhältnisse übertragen
werden. Hinweis: § 940a ZPO findet ausschließlich für Wohnraum Anwendung und ist daher nicht, auch
nicht analog anwendbar, wenn es um die Räumung von Gewerberaum geht. Denn für einen „wenn
schon, dann erst recht“-Schluss ist bei Spezialvorschriften dieser Art kein Raum, weil er auf eine der
Gewaltenteilung zuwiderlaufende Korrektur des Gesetzgebers hinausliefe. ZAP EN-Nr. 75/2020
Bauvertragsrecht
Pauschalpreisabrede: Verstoß gegen Formvorschriften
(OLG Celle, Urt. v. 8.1.2020 – 14 U 96/19) • Die Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI dienen hauptsächlich
dem nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4.7.2019 – C-377/17 festgestellten – nicht mehr
legitimen – Ziel, ein Abweichen von den Mindest- und Höchstsätzen zu erschweren. Der Zusammenhang
ZAP Nr. 4 19.2.2020 185

Fach 1, Seite 22 Rechtsprechung 2020
mit diesen ist daher so eng, dass die Norm nicht teilbar ist und sich der Anwendungsvorrang des
Unionsrechts auf den gesamten § 7 Abs. 1 HOAI bezieht. Ein Verstoß gegen die Formvorschriften des § 7
Abs. 1 HOAI führt nicht zur Unwirksamkeit einer Pauschalpreisabrede. Die HOAI-Mindestsätze treffen
keine Aussage in Bezug auf die übliche Vergütung gem. § 632 Abs. 2 2. Alt BGB. Hinweis: In diesem Fall ging
es um Architektenleistungen in Bezug auf ein Mehrfamilienhaus zur Sanierung von 13 Wohnungen.
ZAP EN-Nr. 76/2020
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
Eintragung im Grundbuch: Kostenvorschuss
(OLG München, Beschl. v. 2.1.2020 – 34 Wx 516/19) • Nach den Umständen des Einzelfalls kann auch
dann, wenn mit dem geltend gemachten Vorschuss nur ein geringer Betrag (hier: 16,50 €) gefordert
wird, die beantragte Eintragung im Grundbuch von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig
gemacht werden. Hinweis: Die Rechtspflegerin hatte den beantragten Vollzug einer Eintragung von der
Zahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht, weil weitere Zwangssicherungshypotheken
eintragen seien und daher Zahlungsprobleme zu befürchten seien. ZAP EN-Nr. 77/2020
Straßenverkehrsrecht
Fahrtenbuchauflage: Rechtsanwalt
(VG Saarland, Beschl. v. 23.12.2019 – 5 L 1926/19) • Geeichte Geschwindigkeitsmessgeräte mit
Bauartzulassung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt erbringen bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte
für eine Fehlfunktion oder unsachgemäße Bedienung für die Anordnung zur Führung eines
Fahrtenbuchs hinreichend verlässlich Beweis für eine Geschwindigkeitsüberschreitung. Die Behauptung
eines Rechtsanwalts, er stelle sein Motorrad mit 110 kw (150 PS), einem Eigengewicht von 235 kg und einer
Höchstgeschwindigkeit von 250 km/h als Kanzleifahrzeug seinem Mandanten zur Verfügung, steht der
Anordnung eines Fahrtenbuchs nicht entgegen. Hinweis: Letztgenannte Behauptung erscheint ein wenig
weit hergeholt, sofern man nicht überwiegend Profirennfahrer vertritt. ZAP EN-Nr. 78/2020
Versicherungsrecht
Behaupteter Kfz-Diebstahl: Äußeres Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung
(OLG Dresden, Urt. v. 19.11.2019 – 4 U 479/19) • Mit einem aufgrund seines Aussageverhaltens
unglaubwürdigen Zeugen lässt sich der Beweis des äußeren Bildes einer bedingungsgemäßen Entwendung
in der Kfz-Versicherung nicht führen. Hinweis: Der Versicherungsnehmer hatte seinen Vortrag zur
Aufbewahrung der Fahrzeugschlüssel mehrfach geändert. ZAP EN-Nr. 79/2020
Familienrecht
Betreuungsverfahren: Erneute Anhörung des Betroffenen
(BGH, Beschl. v. 4.12.2019 – XII ZB 392/19) • Hat das Beschwerdegericht in einem Betreuungsverfahren
ein ergänzendes Sachverständigengutachten eingeholt, auf das es seine Entscheidung zu stützen
beabsichtigt, ist der Betroffene vor der Entscheidung erneut persönlich anzuhören (im Anschluss an
Senat, Beschl. v. 24.7.2019 – XII ZB 160/19, FamRZ 2019, 1735 und v. 2.12.2015 – XII ZB 227/12, FamRZ
2016, 300). ZAP EN-Nr. 80/2020
Nachlass/Erbrecht
Unrichtiges Grundbuch: Beschwerdeberechtigung
(OLG München, Beschl. v. 20.12.2019 – 34 Wx 468/19) • Wird in einem Verfahren nach § 22 Abs. 1 GBO
geltend gemacht, dass der Nacherbenvermerk infolge Veräußerung des betroffenen Grundstücks durch
den befreiten Vorerben gegenstandslos und das Grundbuch damit erwiesenermaßen unrichtig ist, so steht
186 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 23
die Beschwerde gegen die den Berichtigungsantrag ablehnende Entscheidung des Grundbuchamts nicht
dem Veräußerer, sondern nur dem Erwerber zu. Da es die Aufgabe des Grundbuchamts ist, den Nacherben
gem. Art. 103 Abs. 1 GG rechtliches Gehör zu gewähren, kann es vom Antragsteller nicht zu diesem Zweck
durch Zwischenverfügung die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über das Fehlen oder die
Existenz weiterer als Nacherben in Betracht kommender Personen verlangen. ZAP EN-Nr. 81/2020
Zivilprozessrecht
Parteivernehmung von Amts wegen: Ausschöpfung aller Beweismittel
(BGH, Urt. v. 12.12.2019 – III ZR 198/18) • Eine Parteivernehmung von Amts wegen kommt nur in Betracht,
wenn zuvor alle angebotenen Beweismittel ausgeschöpft worden sind und keinen vollständigen
Beweis erbracht haben. Weiterhin muss die beweisbelastete Partei alle ihr zumutbaren Zeugenbeweise
angetreten haben. Dagegen ist es zur Wahrung der Subsidiarität der Parteivernehmung nach § 448 ZPO
nicht erforderlich, dass die beweisbelastete Partei eine im Lager des Prozessgegners stehende Person als
Zeugen benennt. Erst recht muss sie nicht die Parteivernehmung des Gegners beantragen (Fortführung
von BGH, Urt. v. 26.3.1997 – IV ZR 91/96, NJW 1997, 1988). ZAP EN-Nr. 82/2020
Arbeitsrecht
Saison- und Kampagnenbetrieb: Arbeitszeitverlängerung bei erhöhtem Arbeitsaufkommen
(OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 10.12.2019 – 6 A 10942/19) • Eine Arbeitszeitverlängerung nach § 15 Abs. 1
Nr. 2 ArbZG kommt dann in Betracht, wenn das erhöhte Arbeitsaufkommen aufgrund des Jahreslaufs
eintritt und nicht lediglich das Ergebnis unternehmerischer Entscheidungen darstellt. Bei saisonalen
Dienstleistungen muss die Kundennachfrage der jeweiligen Jahresperiode geschuldet sein. Sie darf
hingegen nicht allein auf unternehmerischen Entscheidungen und Angeboten bzw. deren bewusster
Konzeption beruhen. Ein Veranstaltungsunternehmen, dessen Betriebszweck in der Planung, Organisation
und ganzjährigen Durchführung von Großveranstaltungen für elektronische Musik besteht, ist
kein Saison- oder Kampagnebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG. Hinweis: In diesem Fall ging es um ein
Veranstaltungsunternehmen mit dem Geschäftszweck Planung, Organisation und Durchführung
musikalischer Großveranstaltungen von 5.000 bis 65.000 Besuchern, wobei auch die Schankgastronomie
bei den Veranstaltungen mit eigenem Personal durchgeführt wird. ZAP EN-Nr. 83/2020
Verfassungs-/Verwaltungsrecht
Isolierter PKH-Antrag innerhalb der Rechtsmittelfrist: Darstellung des Streitverhältnisses
(OVG NRW, Beschl. v. 17.12.2019 – 9 A 2203/18.A) • Ein mittelloser Rechtsmittelführer, der innerhalb einer
Rechtsmittelfrist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts
beantragt hat, ist grds. bis zur Entscheidung über den Antrag ohne sein Verschulden an der Einlegung
des Rechtsmittels verhindert, sodass regelmäßig eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist in
Betracht kommt. Voraussetzung ist aber, dass innerhalb der Rechtsmittelfrist ein ordnungsgemäß
begründetes und vollständiges Prozesskostenhilfegesuch eingereicht wird. Eine Wiedereinsetzung in die
versäumte Rechtsmittelfrist scheidet aus, wenn ein anwaltlich vertretener Antragsteller nicht innerhalb
der Rechtsmittelfrist wenigstens in groben Zügen dargelegt hat, inwiefern er einen Zulassungsgrund für
gegeben hält (Abgrenzung zu BAG, Beschl. v. 5.7.2016 – 8 AZB 1/16). ZAP EN-Nr. 84/2020
Strafsachen/Ordnungswidrigkeitenrecht
Diebstahl: Urteilsfeststellungen
(OLG Hamm, Beschl. v. 7.1.2020 – 1 RVs 79/19) • Tatsächliche Feststellungen zur Höhe des Diebesguts sind
bei einer Verurteilung wegen Diebstahls schon deshalb erforderlich, weil sich das Maß der Schuld, das für
den Rechtsfolgenausspruch maßgeblich ist, jedenfalls auch an der Höhe des verursachten Schadens
ZAP Nr. 4 19.2.2020 187

Fach 1, Seite 24 Rechtsprechung 2020
orientiert. Soweit das Tatgericht i.R.d. konkreten Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt, dass der
Angeklagte bei der jeweiligen Begehung der Taten unter laufender Bewährung gestanden hat, sind
konkrete Feststellungen zu den Bewährungs- oder Haftzeiten des Angeklagten zu treffen. Das Tatgericht
hat sich i.R.d. Strafzumessung mit der Frage zu befassen, welchen Eindruck die nach Begehung der Taten
verbüßte Strafhaft bei dem Angeklagten hinterlassen hat. ZAP EN-Nr. 85/2020
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Pflichtverteidiger: Strafvollstreckungsverfahren
(OLG Celle, Beschl. v. 3.12.2019 – 2 Ws 352/19) • Der Umstand, dass der Verurteilte unter rechtlicher
Betreuung steht, stellt für das Erfordernis der Beiordnung eines Verteidigers lediglich ein Indiz dar, das
für sich allein genommen erhebliche Zweifel an der Fähigkeit zur Selbstverteidigung nicht zu begründen
vermag. Vielmehr ist erforderlich, dass kumulativ noch weitere Gesichtspunkte hinzukommen. Eine
besondere Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ergibt sich nicht allein aus dem Umstand, dass die
Justizvollzugsanstalt i.R.d. Verfahrens nach § 57 Abs. 1 StGB nacheinander mehrere divergierende
Prognoseeinschätzungen abgegeben hat. ZAP EN-Nr. 86/2020
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand: Anwaltsverschulden
(OLG Hamm, Beschl. v. 20.12.2019 – 2 UF 234/19) • Ein Rechtsanwalt genügt der von ihm geforderten
üblichen Sorgfalt jedenfalls dann nicht mehr, wenn er dieselbe Kanzleikraft, die zuvor weisungswidrig
den falsch adressierten und von ihm unterzeichneten fristgebundenen Schriftsatz gefertigt hat, anweist,
einen korrigierten Schriftsatz zu erstellen, diesen ihm zur Unterschrift vorzulegen und anschließend an
das dort aufgeführte Gericht zu übersenden, ohne die Durchführung dieser Weisung durch weitere
Maßnahmen abzusichern (Anschluss an BGH, Beschl. v. 22.7.2015 – XII ZB 583/14). Dies gilt insb., wenn
der Rechtsanwalt die Kanzleikraft anweist, den korrigierten Ausdruck des Schriftsatzes nicht ihm selbst,
sondern einem Sozietätskollegen zur Unterschrift vorzulegen, weil er selbst für den Rest des Tages
außer Haus ist. ZAP EN-Nr. 87/2020
Fehlgeschlagene Telefaxübertragung: Verpflichtung zur Übermittlung aus dem beA
(OLG Dresden, Beschl. v. 18.11.2019 – 4 U 2188/19) • Scheitert die Übertragung eines fristgebundenen
Schriftsatzes per Telefax, ist der Rechtsanwalt verpflichtet, den Schriftsatz über das beA zu versenden. Das
Unterlassen ist der vertretenen Partei nur dann nicht als schuldhaftes Versäumnis zuzurechnen, wenn
glaubhaft gemacht wird, dass die Übermittlung aus dem beA nicht möglich war. ZAP EN-Nr. 88/2020
Gebührenrecht
Festsetzung von Bestattungskosten: Streitwert im Eilverfahren
(OVG Lüneburg, Beschl. v. 13.12.2019 – 10 ME 259/19) • Bei Bescheiden über die Festsetzung von
Bestattungskosten und Friedhofsgebühren, die auf bezifferte Geldleistungen gerichtet sind, ist in
Anlehnung an Nr. 1.5 S. 1 Hs. 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Verfahren
des vorläufigen Rechtsschutzes von einem Streitwert i.H.v. einem Viertel des für das Hauptsacheverfahren
anzunehmenden Streitwerts auszugehen. ZAP EN-Nr. 89/2020
ZAP-Service: Die ZAP Rechtsprechung kann und soll nur eine stark komprimierte Wiedergabe der Originaltexte sein. Die
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188 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Familienrecht Fach 11, Seite 1561
Basiswissen Unterhaltsrecht
Familienrecht
Unterhaltsrecht
Basiswissen 2: Was der anwaltliche Berufsanfänger vom Unterhaltsrecht
wissen muss – formelles Recht
Von Dr. WOLFRAM VIEFHUES, Weitere Aufsicht führender RiAG a.D., Gelsenkirchen
Inhalt
I. Das Unterhaltshauptsacheverfahren
1. Die Darlegungslast im Leistungsverfahren
2. Durchsetzung von Minderjährigenunterhalt
3. Formulierung des Antrags auf Minderjährigenunterhalt
II. Die Vollstreckung von Unterhaltsbeschlüssen
III. Unterhalt im Scheidungsverbund
IV. Abänderung von Unterhaltstiteln
1. Die Abänderung von gerichtlichen Unterhaltstiteln
2. Die Abänderung von Unterhaltsvergleichen
und vollstreckbaren Urkunden
3. Besonderheiten bei einseitigen notariellen
Verpflichtungserklärungen und
Jugendsamtsurkunden
(§§ 59 Abs. 1 Nr. 3, 60 SGB VIII)
4. Abänderungsantrag
V. Die Kosten des Unterhaltsverfahrens
(§ 243 FamFG)
VI. Die einstweilige Unterhaltsanordnung
(§ 246 FamFG)
VII. Die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs
(§ 1605 BGB)
VIII. Die Beschwerde in Unterhaltssachen
(§§ 58 ff., 117 FamG)
IX. Verfahrenskostenhilfe im Unterhaltsverfahren
I. Das Unterhaltshauptsacheverfahren
Das FamFG behandelt das Unterhaltsverfahren ausführlich in den §§ 231–260 FamFG. Der Begriff der
Unterhaltssache wird in § 231 FamFG definiert.
Das gerichtliche Unterhaltsverfahren wird eingeleitet durch einen bestimmten Unterhaltsantrag beim
Familiengericht. § 232 FamFG regelt die örtliche Zuständigkeit in Unterhaltssachen.
1. Die Darlegungslast im Leistungsverfahren
Im Leistungsverfahren verlangt ein Unterhaltsberechtigter von einem Unterhaltspflichtigen einen zu
zahlenden Unterhaltsbetrag. Der Unterhaltsberechtigte trägt dabei im Regelfall die Darlegungs- und
Beweislast für seinen Bedarf und seine Bedürftigkeit.
Hinweis:
Lediglich minderjährige Kinder, die nur den Zahlbetrag der ersten Stufe der Düsseldorfer Tabelle (Mindestunterhalt
abzüglich anteiligen Kindergeldes) geltend machen, sind von der Darlegungs- und Beweislast
entbunden.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 189

Fach 11, Seite 1562
Basiswissen Unterhaltsrecht
Familienrecht
Der Unterhaltspflichtige hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich seine
eingeschränkte Leistungsfähigkeit ergeben soll (BGH, Urt. v. 7.11.1990 – XII ZR 123/89, FamRZ 1990, 283,
287; OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 1011).
2. Durchsetzung von Minderjährigenunterhalt
Das minderjährige Kind kann seinen Unterhalt nicht selbst geltend machen. Übt ein Elternteil die
elterliche Sorge allein aus oder ist ihm die Entscheidung nach § 1628 BGB übertragen, vertritt dieser
Elternteil das Kind allein (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB). Ab Trennung der Eltern bis zur Rechtskraft der
Scheidung besteht gem. § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB Verfahrensstandschaft des betreuenden Elternteils,
der im eigenen Namen den Unterhalt des Kindes geltend machen kann. Wird während eines in
Verfahrensstandschaft zulässigerweise begonnenen isolierten Unterhaltsverfahrens die Ehe rechtskräftig
geschieden, so dauert die Verfahrensstandschaft des Elternteils in Analogie zu § 265 Abs. 2 S. 1
ZPO bis zum Verfahrensende fort, wenn diesem die elterliche Sorge für das Kind übertragen worden ist
oder die vorherige gemeinsame elterliche Sorge nach der Rechtskraft der Scheidung fortbesteht und
sich am Obhutsverhältnis nichts ändert (OLG Hamm FamRZ 1998, 379).
Die Verfahrensstandschaft endet aber in jedem Fall mit der Volljährigkeit des Kindes. Das volljährige Kind
kann nunmehr selbst als Beteiligter das Unterhaltsverfahren betreiben und ein laufendes gerichtliches
Verfahren übernehmen (sog. gewillkürter Beteiligtenwechsel, BGH, Beschl. v. 19.6.2013 – XII ZB 39/11,
FamRZ 2013, 1378). Andernfalls muss der bisher betreuende Elternteil, der jetzt keine Verfahrensbefugnis
mehr besitzt, die Rücknahme erklären. In beiden Fällen ist kein Einverständnis des Verfahrensgegners
erforderlich.
3. Formulierung des Antrags auf Minderjährigenunterhalt
Kindesunterhalt kann unterschiedlich tituliert werden.
• Als statischer Titel:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller zu Händen seines gesetzlichen Vertreters ab … einen
monatlichen Unterhalt i.H.v. …€zu zahlen.
• Als dynamischer Titel:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller zu Händen seines gesetzlichen Vertreters ab … einen
monatlichen Unterhalt i.H.v. … % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe, abzüglich des hälftigen
anteiligen Kindergelds zu zahlen.
Der dynamische Titel hat den Vorteil, dass bei der Änderung der Düsseldorfer Tabelle und der
Altersstufe kein Abänderungsverfahren eingeleitet werden muss.
Das minderjährige Kind hat einen Anspruch auf einen dynamischen und unbefristeten Titel über seinen
Unterhalt (OLG Celle, Beschl. v. 15.12.2016 – 19 UF 134/16, FuR 2017, 683; OLG Bamberg, Beschl. v.
14.5.2018 – 2 UF 14/18, FamRZ 2019, 30). Es obliegt der Entscheidung des Unterhaltsberechtigten, ob der
Unterhalt in statischer oder in dynamisierter Form tituliert werden soll (OLG Dresden, Beschl. v. 3.1.2011
– 20 WF 1189/10, FamRZ 2011, 1407).
II. Die Vollstreckung von Unterhaltsbeschlüssen
Nach § 120 Abs. 2 S. 1 FamFG sind Beschlüsse mit Wirksamwerden kraft Gesetzes vollstreckbar, ohne
dass es hierzu einer Vollstreckbarerklärung des Gerichts bedarf. Nach § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG ist die
Vollstreckung nur dann mit der Entscheidung in der Hauptsache einzustellen oder zu beschränken,
wenn der Verpflichtete glaubhaft macht, dass die Vollstreckung für ihn einen nicht zu ersetzenden
Nachteil bringen würde.
190 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Familienrecht Fach 11, Seite 1563
Basiswissen Unterhaltsrecht
Definition:
Die Vollstreckung bringt dem Schuldner dann einen nicht zu ersetzenden Nachteil, wenn der Gläubiger
wegen Mittellosigkeit voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die beigetriebenen Geldbeträge zurückzuerstatten
(BGH, Beschl. v. 30.1.2007 – X ZR 147/06, FamRZ 2007, 554).
§ 120 Abs. 2 S. 2 FamFG ist nicht anwendbar im Falle der Vollstreckung einer einstweiligen Anordnung
in Familienstreitsachen.
III. Unterhalt im Scheidungsverbund
Kindesunterhalt und Ehegattenunterhalt können gem. § 137 FamFG in einem anhängigen Scheidungsantrag
anhängig gemacht werden, indem eine Entscheidung für den Fall der Scheidung begehrt wird.
Dann sind alle im Verbund eingeleiteten Folgesachen gemeinsam mit der Scheidungssache und einheitlich
durch Beschluss zu entscheiden.
IV.
Abänderung von Unterhaltstiteln
1. Die Abänderung von gerichtlichen Unterhaltstiteln
Gerichtliche Unterhaltstitel regeln ein Dauerschuldverhältnis für die Zukunft und erwachsen im
Hauptsacheverfahren in Rechtskraft. § 238 FamFG ermöglicht die Abänderung gerichtlicher Unterhaltstitel
aus dem Hauptsacheverfahren unter Durchbrechung der Rechtskraft vorangegangener
Unterhaltsentscheidungen. Voraussetzung ist eine wesentliche und nachträgliche Änderung der
Rechtslage (hierzu gehört auch eine Änderung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung
des BGH) oder der Tatsachen, die der damaligen Entscheidung zugrunde lagen.
Hinweis:
Eine einstweilige Anordnung kann nicht nach § 238 FamFG abgeändert werden.
Der Abänderungsantrag ist nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die er gestützt wird, erst nach dem
Schluss der mündlichen Verhandlung, in der eine Antragserweiterung oder die Geltendmachung von
Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden sind.
Nach § 242 FamFG i.V.m. § 769 ZPO kann das Gericht auf Antrag die einstweilige Einstellung der
Zwangsvollstreckung anordnen.
Rechtsfolge eines erfolgreichen Abänderungsverfahrens ist keine völlig freie Neufestsetzung, sondern eine
„entsprechende“ Anpassung der Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen (§ 238 Abs. 4 FamFG).
a) Änderung der tatsächlichen Verhältnisse
Die in der Praxis wichtigsten Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind z.B.
• unterhaltsrechtlich relevante Einkommensveränderungen, die sich auf Leistungsfähigkeit oder Bedarf
auswirken,
• Veränderung der Erwerbsobliegenheiten eines Beteiligten,
• Erhöhung des Unterhaltsbedarfs durch Wechsel in eine andere Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle
sowie Änderung der Tabellenbeträge (i.d.R. jeweils zum Jahreswechsel),
• Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter durch Wiederheirat des Unterhaltsschuldners oder
nacheheliche Geburt eines Kindes,
• Verlust des Arbeitsplatzes und Arbeitslosigkeit trotz Erwerbsbemühungen,
• Erbringen von Versorgungsleistungen zugunsten eines neuen Lebenspartners,
• eigene Einkünfte des Kindes z.B. in Form des Bezugs von BAföG-Leistungen,
• Wegfall von eheprägenden Verbindlichkeiten oder Unterhaltsverpflichtungen.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 191

Fach 11, Seite 1564
Basiswissen Unterhaltsrecht
Familienrecht
Nach § 238 Abs. 1 S. 2 FamFG ist weitere Voraussetzung einer Abänderung die wesentliche
Veränderung der der vorausgegangenen Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnisse. Nach verbreiteter Ansicht liegt eine Wesentlichkeit erst bei einer Änderung der
Zahlbeträge um 10 % vor. Dies stellt jedoch lediglich einen Richtwert dar. Bei beengten wirtschaftlichen
Verhältnissen kann eine Wesentlichkeit bereits deutlich unterhalb dieser Schwelle von 10 % angenommen
werden (BGH, Urt. v. 29.1.1992 – XII ZR 239/90, NJW 1992, 1621). Eine Änderung der Bedarfssätze
der Düsseldorfer Tabelle deutet in aller Regel darauf hin, dass die zugrunde liegenden wirtschaftlichen
Veränderungen wesentlich sind (OLG Hamm, Beschl. v. 29.4.2011 – II-6 WF 128/11, FamRZ 2012, 53).
b) Präklusion
Ein Abänderungsantrag kann nur auf geänderte Tatsachen gestützt werden. Ausgeschlossen sind daher
solche Umstände, die bereits der damaligen Entscheidung zugrunde gelegen haben oder die seinerzeit
vorhanden waren, aber nicht in die Entscheidung eingeflossen sind (Tatsachenpräklusion). Dies ist
einmal der Fall, wenn eine für die Unterhaltsbemessung relevante Tatsache vom damaligen Gericht
übersehen worden ist (dann wäre ein Rechtsmittel erforderlich gewesen) oder vom Beteiligten gar nicht
im Verfahren vorgetragen worden ist.
Da gerichtliche Unterhaltsentscheidungen ein Dauerschuldverhältnis regeln und auf diese Weise in die
Zukunft wirken, liegt ihnen auch immer eine Prognoseentscheidung zugrunde, nämlich die Überlegung,
dass die Verhältnisse in der Zukunft gleich bleiben. Auf der Grundlage der in diesem Verfahren
vorgetragenen Tatsachen versucht das Gericht, die Entwicklung des Unterhalts vorherzusehen.
Der BGH hat in mehreren Entscheidungen deutlich gemacht, dass das Gericht bereits im Erstverfahren
entscheiden muss, soweit eine Entscheidung aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig
voraussehbaren Umstände möglich ist (BGH, Beschl. v. 4.7.2018 – XII ZB 122/17, FamRZ 2018, 1421; BGH
Beschl. v. 15.7.2015 – XII ZB 369/14, FamRZ 2015, 1694; BGH, Urt. v. 12.1.2011 – XII ZR 83/08, FamRZ 2011,
454). Zumindest aus Gründen der anwaltlichen Vorsicht sollte daher in Unterhaltsverfahren davon
ausgegangen werden, dass sicher bzw. zuverlässig vorhersehbare Änderungen bereits im Erstverfahren
vorzutragen sind, um einem späteren Präklusionseinwand vorzubeugen.
Zukünftige Umstände sind jedenfalls dann zuverlässig vorhersehbar, wenn zwei Faktoren eindeutig
festgelegt werden können:
1. der Zeitpunkt des Eintritts dieser Veränderung (Faktor „Zeit“) und
2. die finanziellen Auswirkungen dieser Veränderung auf die Unterhaltsbemessung (Faktor „Geld“).
c) Zeitgrenze
Die Abänderung ist nach § 238 Abs. 3 S. 1 FamFG möglich ab Rechtshängigkeit – also förmlicher
Zustellung – des Antrags. Jedoch sind unter besonderen Umständen auch rückwirkende Änderungen
des Titels möglich.
Ein Antrag auf Erhöhung des Unterhalts ist nach § 238 Abs. 3 S. 2 FamFG für die Zeit zulässig, für die
nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts Unterhalt für die Vergangenheit verlangt werden kann.
Dies kann einmal durch eine bezifferte Zahlungsaufforderung erfolgt sein, zum anderen aber auch gem.
§ 1613 BGB durch ein korrektes Auskunftsverlangen. Entsprechend ist die Abänderung für die Vergangenheit
von dem Zeitpunkt an möglich, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung
des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen
Auskunft zu erteilen. Den Zugang eines solchen Verlangens muss der Auffordernde nachweisen. Es
ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Aufforderung zur Auskunftserteilung Bezug zum
bestehenden Unterhaltstitel aufweist und erkennbar darauf ausgerichtet ist, eine Erhöhung des
titulierten Unterhalts zu erreichen (BGH, Urt. v. 22.11.2006 – XII ZR 24/04, NJW 2007, 511).
192 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Familienrecht Fach 11, Seite 1565
Basiswissen Unterhaltsrecht
§ 238 Abs. 3 S. 3 FamFG bestimmt für Anträge auf Herabsetzung des Unterhalts, dass diese auch für die Zeit
ab dem Ersten des auf ein entsprechendes Auskunfts- oder Verzichtsverlangen des Antragstellers folgenden
Monats zulässig sind. Auf diese Weise wird die Gleichbehandlung von Gläubiger und Schuldner erreicht.
Das auf eine Herabsetzung gerichtete Verlangen unterliegt spiegelbildlich den Voraussetzungen, für die
nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts Unterhalt für die Vergangenheit verlangt werden kann
(vgl. § 1613 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist daher entweder ein Auskunftsverlangen mit dem Ziel der
Herabsetzung des Unterhalts gegenüber dem Unterhaltsgläubiger oder eine „negative Mahnung“, also
die Aufforderung an den Unterhaltsgläubiger, teilweise oder vollständig auf den titulierten Unterhalt zu
verzichten. Diesen Anforderungen genügt eine Mitteilung des Unterhaltsschuldners an den Unterhaltsgläubiger,
in welcher der Unterhaltsschuldner schlüssig darlegt, dass nunmehr nur noch ein geringerer
Unterhalt geschuldet sei, und den Unterhaltsgläubiger ernsthaft zu der Erklärung auffordert, die
Herabsetzung des Unterhalts zu akzeptieren.
d) Darlegungs- und Beweislast
Grundsätzlich muss auch im Abänderungsverfahren nach § 238 FamFG der Antragsteller die Grundlagen
des früheren Unterhaltstitels und die inzwischen eingetretenen Veränderungen darlegen und beweisen
(BGH, Urt. v. 5.5.2004 – XII ZR 15/03, FamRZ 2004, 1179).
Betrifft der Abänderungsantrag den während der Minderjährigkeit titulierten Unterhaltsanspruch
eines jetzt volljährigen Kindes, ist dieses für den Fortbestand des Unterhaltsanspruchs in der titulierten
Höhe darlegungs- und beweispflichtig. Die Tatsache der Volljährigkeit führt zu einer Verlagerung der
Darlegungs- und Beweislast auf das volljährige Kind, das das Fortbestehen der rechtlichen Grundlagen
des Unterhaltsanspruchs und seine Bedürftigkeit darlegen muss, und zwar auch in einem Abänderungsverfahren
des Unterhaltspflichtigen. Erforderlich ist also auch im Abänderungsverfahren eines
Elternteils insb. der schlüssige Vortrag, welcher Haftungsanteil auf den antragstellenden Elternteil
entfällt (BGH, Beschl. v. 7.12.2016 – XII ZB 422/15, FamRZ 2017, 370 mit Anm. KNITTEL; SCHWONBERG in
Eschenbruch/Schürmann, Unterhaltsprozess, 2014, Kap. 2 Rn 1143 m.w.N.; OLG Bremen, Beschl.
v. 29.6.2011 – 4 WF 51/11, NJW 2011, 2596).
2. Die Abänderung von Unterhaltsvergleichen und vollstreckbaren Urkunden
Die Änderung von gerichtlichen Vergleichen nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und vollstreckbaren Urkunden,
sofern sie eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen enthalten, richtet
sich nach § 239 FamFG. Eine nach § 59 Abs. 1 S. 1 SGB VIII errichtete Jugendamtsurkunde steht nach § 60
SGB VIII in ihrer vollstreckungsrechtlichen Wirkung einer durch das Gericht oder den Notar errichteten
Urkunde gleich und unterliegt somit ebenfalls der Abänderung nach § 239 FamFG.
Die Vertragspartner können die Kriterien der Abänderbarkeit selbst bestimmen. Andernfalls gelten die
Regeln über die Störung bzw. den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB.
Dabei unterliegt die Abänderung eines Vergleichs weder einer Wesentlichkeitsgrenze noch einer
zeitlichen Beschränkung. Daher kann ein solcher Titel rückwirkend auch schon für die Zeit vor Erhebung
des Abänderungsantrags ab dem Zeitpunkt abgeändert werden, in dem materiell-rechtlich ein Wegfall der
Geschäftsgrundlage eingetreten ist. Allerdings müssen bei einer rückwirkenden Mehrforderung die
Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB vorliegen (OLG Naumburg, Urt. v. 8.12.2009 – 3 UF 9/09, FamRZ
2010, 1458).
Allerdings kann der Verzicht auf eine vorherige Aufforderung des Gegners zur freiwilligen Abänderung
des Titels zur Ablehnung der Verfahrenskostenhilfe wegen Mutwilligkeit führen (OLG München, Beschl.
v. 29.9.2010 – 33 WF 1567/10, FamRZ 2011, 386 [LS]; OLG Hamburg, Beschl. v. 5.12.012 – 7 WF 117/12,
NJW 2013, 2042) und dem Gegner die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses mit der negativen
Kostenfolge des § 243 Nr. 4 FamFG geben (OLG Oldenburg, Beschl. v. 15.2.2011 – 14 UF 213/10,
FamRZ 2011, 1090; OLG Hamm, Beschl. v. 2.2.2011 – 8 WF 262/10, FamRZ 2011, 1245; OLG Stuttgart,
Beschl. v. 31.8.2011 – 17 UF 194/11, FamRZ 2012, 809).
ZAP Nr. 4 19.2.2020 193

Fach 11, Seite 1566
Basiswissen Unterhaltsrecht
Familienrecht
Rechtsfolge ist eine richterliche Vertragsanpassung nach sorgfältiger Prüfung unter Berücksichtigung
der Interessen beider Beteiligter. Es genügt nicht, dass ein weiteres Festhalten am Vereinbarten nur für
einen Beteiligten unzumutbar erscheint; vielmehr muss das Abgehen vom Vereinbarten beiden
Beteiligten zumutbar sein.
Den die Abänderung begehrenden Antragsteller trifft die vollumfängliche Darlegungs- und Beweislast
dafür, welche Umstände der damaligen Vereinbarung zugrunde gelegen haben und dass sich die
maßgeblichen Verhältnisse seit dem Vergleichsschluss überhaupt geändert haben. Beruft sich ein
Beteiligter darauf, dass in der Vereinbarung ausdrücklich auch eine Abänderbarkeit für den Fall einer
späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ausgeschlossen sei, trägt er hierfür die Darlegungsund
Beweislast (BGH, Urt. v. 25.11.2009 – XII ZR 8/08; FamRZ 2010, 192, 194; NJW 2010, 444).
3. Besonderheiten bei einseitigen notariellen Verpflichtungserklärungen und Jugendamtsurkunden
(§§ 59 Abs. 1 Nr. 3, 60 SGB VIII)
Bei einseitigen Unterhaltsverpflichtungen ergibt sich aus der Urkunde selbst nur eine Bindungswirkung
für den Unterzeichner der Verpflichtungserklärung, der keine freie Abänderung der von ihm einseitig
errichteten Jugendamtsurkunde ohne Berücksichtigung von deren Bindungswirkung beantragen kann
(BGH, Urt. v. 4.5.2011 – XII ZR 70/09, NJW 2011, 1874, 1876).
Erfolgreich ist sein Änderungsverlangen nur dann, wenn eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen
Umstände, des Gesetzes oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit Auswirkungen auf die Höhe
seiner Unterhaltspflicht eingetreten ist. Dazu muss er auch die seiner damaligen Verpflichtung nach
Grund und Höhe zugrunde liegenden Umstände darlegen.
Auch der Unterhaltsberechtigte muss, um eine Erhöhung der titulierten Zahlungen zu erreichen, einen
Abänderungsantrag stellen. Er muss allerdings nur dann Abänderungsgründe vortragen, wenn der
einseitigen Verpflichtungserklärung eine Vereinbarung der Beteiligten zugrunde liegt (BGH, Urt.
v. 4.5.2011 – XII ZR 70/09, NJW 2011, 1874).
4. Abänderungsantrag
Der Antrag muss den abzuändernden Titel genau bezeichnen und den Betrag, auf den der Unterhalt
abgeändert werden soll, nennen. Zumindest bei einer rückwirkend verlangten Abänderung sollte der
Termin genannt werden, zu dem die Abänderung erfolgen soll; andernfalls besteht die Gefahr, dass das
Gericht die Abänderung erst vom Zeitpunkt der Zustellung an ausspricht.
V. Die Kosten des Unterhaltsverfahrens (§ 243 FamFG)
Nach § 243 FamFG erfolgt die Kostenverteilung nach billigem Ermessen, wobei die wesentlichen
Gesichtspunkte unter Nr. 1 bis Nr. 4 aufgezählt sind:
• Kostenverteilung im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen, § 243 Nr. 1,
• Auskunftsverweigerung, § 243 Nr. 2,
• Ungenügende Auskunft gegenüber dem Gericht, § 243 Nr. 3,
• Sofortiges Anerkenntnis, § 243 Nr. 4.
VI. Die einstweilige Unterhaltsanordnung (§ 246 FamFG)
Das Verfahren der einstweiligen Anordnung soll einen schnellen Unterhaltstitel ermöglichen, ist aber in
der Praxis nicht ohne Risiken.
In Unterhaltssachen ist wegen der Spezialregelung des § 246 FamFG kein dringendes Bedürfnis für ein
sofortiges Tätigwerden erforderlich. Ein Anordnungsanspruch besteht, wenn sich nach dem Ergebnis
194 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Familienrecht Fach 11, Seite 1567
Basiswissen Unterhaltsrecht
des summarischen Erkenntnisverfahrens ein materiell-rechtlicher Unterhaltsanspruch des Anspruchsstellers
für das Gericht ergibt. Allerdings kann im Verfahren der einstweiligen Unterhaltsanordnung nur
zukünftiger Unterhalt, aber kein rückständiger Unterhalt tituliert werden.
Die Begründung muss die wesentlichen verfahrensrechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen
enthalten; zudem sind die Voraussetzungen nach § 51 Abs. 1 S. 2 FamFG glaubhaft zu machen.
Die Glaubhaftmachung nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 294 ZPO erfolgt in der Praxis regelmäßig durch
Vorlage von Belegen über die finanziellen Verhältnisse der Beteiligten, seltener durch eine Versicherung
an Eides statt.
Nach § 246 Abs. 2 FamFG ergeht die Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung, wenn dies zur
Aufklärung des Sachverhalts oder für eine gütliche Streitbeilegung geboten erscheint. Damit ist die
mündliche Verhandlung vom Gesetzgeber als Regelfall gewollt, bevor eine einstweilige Anordnung in
Unterhaltssachen ergeht. Nur in einfach gelagerten oder besonders eilbedürftigen Fällen kann die
Entscheidung ausnahmsweise ohne mündliche Verhandlung erfolgen.
Im Antrag kann der volle Unterhalt geltend gemacht werden. Das Gericht kann auch einen in der Höhe
begrenzten oder zeitlich befristeten Unterhalt zusprechen. Das auf einer nur summarischen Prüfung
beruhende Verfahren der einstweiligen Anordnung ist auch nicht dazu vorgesehen, unklare Sachverhalte
oder schwere Rechtsfragen zu klären. In diesen Fällen muss mit einer kostenpflichtigen
Zurückweisung des Antrags gerechnet werden.
Für das Verfahren der einstweiligen Unterhaltsanordnung – geregelt in den §§ 246 i.V.m. 49–57
FamFG – besteht kein Anwaltszwang.
Das Gericht entscheidet über den Unterhaltsanordnungsantrag durch zu begründenden Beschluss,
der auch eine Kostenentscheidung enthält. Beim Verfahrenswert wird grds. die Hälfte des für die
Hauptsache bestimmten Hauptsachewertes angesetzt, mithin der sechsfache Wert des Unterhaltsantrags,
vgl. § 41 S. 2 FamGKG.
Beachte:
Die einstweilige Unterhaltsanordnung ist nach § 57 S. 1 FamFG nicht anfechtbar.
Die einstweilige Anordnung schafft lediglich eine einstweilige Vollstreckungsmöglichkeit wegen
eines vorläufig als bestehend angenommenen Anspruchs. Sie ist der Rechtskraft nicht fähig und kann
mit Rückwirkung aufgehoben werden. Daher nimmt der Erlass einer einstweiligen Unterhaltsanordnung
dem Unterhaltsgläubiger nicht das Rechtsschutzbedürfnis für ein Hauptsacheverfahren
(OLG Thüringen, Beschl. v. 27.9.2010 – 1 WF 327/10, FamRZ 2011, 491; OLG München, Beschl.
v. 30.8.2011 – 11 W 1535/11, FamRZ 2012, 391).
Die einstweilige Unterhaltsanordnung ist eine Eilmaßnahme, d.h. es bedarf auch keiner Wirksamkeitsanordnung
nach § 116 Abs. 3 FamFG – vielmehr ist die Unterhaltsanordnung mit Erlass der Verkündung
sofort wirksam und vollziehbar. Der Unterhaltsanordnungsbeschluss ist vollstreckbar nach §§ 704 ff.
ZPO (vgl. § 120 Abs. 1 FamFG); es bedarf nach § 53 Abs. 1 FamFG keiner Vollstreckungsklausel.
Die einstweilige Anordnung tritt nach § 56 Abs. 1 FamFG bei Wirksamwerden einer anderweitigen
Regelung außer Kraft, es sei denn, das Gericht hat einen früheren Zeitpunkt bestimmt. Erforderlich ist
dafür die Rechtskraft einer anderweitigen Regelung in der betreffenden Unterhaltssache.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 195

Fach 11, Seite 1568
Basiswissen Unterhaltsrecht
Familienrecht
Das Familiengericht kann nach § 54 Abs. 1 S. 1 FamFG auf Antrag die Entscheidungen in der einstweiligen
Anordnungssache aufheben oder ändern. Die Änderung ist nur aufgrund neuer Tatsachen möglich, die
der Antragsteller vortragen muss.
Der im Verfahren unterlegene Beteiligte kann sich durch einen Antrag nach § 52 Abs. 2 FamFG zur Wehr
setzen. Dann wird dem Beteiligten, der die einstweilige Anordnung erwirkt hat, aufgegeben, binnen
einer zu bestimmenden Frist Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens oder Antrag auf
Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Hauptsacheverfahren zu stellen, § 52 Abs. 2 S. 1 FamFG.
Dieses Fristsetzungsverfahren nach § 52 Abs. 2 FamFG ist aber i.d.R. ungeeignet, um eine schnelle
Klärung der Berechtigung der einstweiligen Unterhaltsanordnung herbeizuführen, da der Berechtigte
das Verfahren so verzögern kann, um weiter aus der einstweiligen Anordnung zu vollstrecken.
Die h.M. gibt daher auch dem Unterhaltschuldner die Möglichkeit, mit einem negativen Feststellungsantrag
(verbunden mit einem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 242
FamFG) selbst die Initiative zu ergreifen.
Ein Abänderungsverfahren nach § 238 Abs. 1 FamFG ist nicht zulässig, da diese Vorschrift eine
Abänderung nur von „Endentscheidungen“ erlaubt. Die einstweilige Unterhaltsanordnung ist hingegen
nur eine vorläufige Regelung (vgl. §§ 49 Abs. 1, 246 Abs. 1 FamFG).
VII. Die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs (§ 1605 BGB)
Der materielle Auskunftsanspruch leitet sich aus § 1605 BGB ab. Darüber hinaus ist die Vorschrift auf
den Unterhaltsanspruch zwischen den nicht verheirateten Eltern eines Kindes (§ 1615l Abs. 3 S. 1 BGB),
zwischen getrennt lebenden (§ 1361 Abs. 4 S. 4 BGB) und geschiedenen Eheleuten (§ 1580 S. 2 BGB) sowie
für den nachpartnerschaftlichen Anspruch nach § 16 LPartG anwendbar.
Die Auskunft soll die die notwendigen Kenntnisse verschaffen, um den Unterhalt zutreffend berechnen
zu können und so mittels Information einen Rechtsstreit zu vermeiden.
Die Auskunft ist nach § 1605 Abs. 1 S. 1 BGB über Einkünfte und Vermögen zu erteilen. Sie wird
umfassend geschuldet und hat alle Positionen zu enthalten, die insb. für die Beurteilung der
Leistungsfähigkeit von Bedeutung sein können. Solche Positionen sind die Bezüge, Abzüge und
Belastungen sowie u.U. auch das Vorhandensein von anderen vor- und gleichrangigen Unterhaltsberechtigten.
Die Auskunft ist nach §§ 260, 261 BGB zu erteilen. Sie hat die systematische Zusammenstellung aller
erforderlichen Angaben zu umfassen, die notwendig sind, um dem Auskunftsberechtigten ohne
übermäßigen Arbeitsaufwand eine Berechnung seiner Unterhaltsansprüche zu ermöglichen. Die
Auskunft ist eine Wissenserklärung, die der Schriftform bedarf und vom Auskunftspflichtigen persönlich
in einem Schreiben zu erteilen ist (KG, Beschl. v. 30.1.2015 – 17 WF 1/15, FamRZ 2015, 1974). Der Anwalt ist
nur Bote bei der Überbringung der persönlichen Erklärung des Mandanten.
Der unselbstständige Arbeitnehmer hat das tatsächlich erzielte Einkommen (Bruttogehalt, gesetzliche
Abzüge wie Steuern und Sozialabgaben, unterjährige Sonderzahlungen, Spesen, Auslösungen, Tantiemen,
Einkünfte aus Nebentätigkeit, Krankengeld und sonstige Sozialleistungen, Kapitaleinkünfte,
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung) anzugeben. Dazu zählt auch, ob und mit welchem
Ergebnis ein Steuererstattungsverfahren durchgeführt wurde. Vom selbstständig Erwerbstätigen kann
regelmäßig Auskunft für einen Dreijahreszeitraum verlangt werden.
Beachte:
Der im gerichtlichen Verfahren gestellte Auskunftsantrag muss hinreichend bestimmt sein; andernfalls ist
er nicht vollstreckbar.
196 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Familienrecht Fach 11, Seite 1569
Basiswissen Unterhaltsrecht
Nach § 1605 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Vorlage von Belegen geschuldet; dieser Anspruch bedarf der
gesonderten Titulierung. Belege, die ein Auskunftspflichtiger vorlegen soll, müssen in dem Titel
bezeichnet und daher jedenfalls in den Entscheidungsgründen konkretisiert werden. Hierzu ist es
jedenfalls erforderlich, dass aus dem Titel der Zeitraum, auf den sich die vorzulegenden Belege beziehen
müssen, hervorgeht (BGH, Beschl. v. 3.7.2019 – XII ZB 116/19, FamRZ 2019, 1442; BGH, Beschl. v. 11.5.2016 –
XII ZB 12/16, FamRZ 2016, 1448).
Der unselbstständig tätige Unterhaltspflichtige hat die Lohn- bzw. Gehaltsbescheinigungen i.d.R. für
den Jahreszeitraum (letztes Kalenderjahr oder die vergangenen zwölf Monate) vorzulegen. Hinzu
kommen ggf. Abrechnungen über Spesen und Auslösungen, Krankengeld-, Arbeitslosengeld-, Arbeitslosenhilfe-
oder Rentenbescheide. Die Vorlagepflicht umfasst auch Steuerbescheide, die in dem von der
Auskunft umfassten Zeitraum ergangen sind, sowie die Steuererklärung (BGH, Urt. v. 29.6.1983 – IVb ZR
391/81, NJW 1983, 2243). Der Selbstständige hat auf Verlangen die Bilanzen nebst Gewinn- und
Verlustrechnungen, die Einkommensteuererklärung und den Einkommensteuerbescheid vorzulegen.
Die Vollstreckung aus dem Auskunftstitel kann sich nach § 887 ZPO oder nach § 888 ZPO richten, je
nachdem ob die vorzunehmende Handlung nur von dem Schuldner selbst (Regelfall, § 888 ZPO mit der
Möglichkeit der Zwangsgeldfestsetzung und Zwangshaft) oder selbstständig von Dritten (§ 887 ZPO mit
der Möglichkeit der Ersatzvornahme) vorgenommen werden kann.
Der Verfahrenswert des Auskunftsanspruchs beträgt i.d.R. einen Bruchteil des Leistungsanspruchs,
meist 1/5 des Jahresbetrags des vom Antragsteller erstrebten Unterhalts.
VIII. Die Beschwerde in Unterhaltssachen (§§ 58 ff., 117 FamFG)
Gegen eine Hauptsacheentscheidung kann Beschwerde eingelegt werden, wenn der Beschwerdegegenstand
600 € übersteigt.
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht gem. §§ 63, 64 FamFG zu erheben. Sie kann wirksam nur
bei dem Gericht eingelegt werden, dessen Entscheidung angefochten wird, vgl. § 64 Abs. 1 FamFG. Es
ist nicht möglich, bei dem Beschwerdegericht selbst Beschwerde einzulegen. Die Beschwerde darf
auch keinesfalls „bedingt“ eingelegt werden, etwa durch Verfahrenskostenhilfe-Bewilligung. Dies ist
unzulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.2010 – XII ZB 140/10, FamRZ 2011, 366).
Die Beschwerdeeinlegungsfrist beträgt nach § 63 Abs. 1 FamFG einen Monat und beginnt mit der – von
Amts wegen erfolgenden – Zustellung des in vollständiger schriftlicher Form abgefassten Unterhaltsbeschlusses
(§ 63 Abs. 3 FamFG).
§ 117 Abs. 1 S. 1 FamFG statuiert abweichend von § 65 FamFG eine allgemeine Begründungspflicht für
Beschwerden in Unterhaltssachen. Danach muss der Beschwerdeführer einen bestimmten Sachantrag
stellen und diesen begründen.
IX. Verfahrenskostenhilfe im Unterhaltsverfahren
Die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe (Verfahrenskostenhilfe – VKH) setzt zunächst einen
entsprechenden Antrag voraus.
Die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung muss hinreichende Aussicht auf Erfolg
bieten. Erforderlich ist die Zulässigkeit des beabsichtigten Verfahrens und die schlüssige Darlegung des
Anspruchs mit Beweisantritt.
Die Verfahrenskostenhilfebedürftigkeit hängt nach § 115 ZPO vom Einkommen und Vermögen des
Antragstellers ab. Bei der Verfahrensstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB ist nicht auf das Kind, sondern
auf den klagenden Elternteil abzustellen.
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Fach 11, Seite 1570
Basiswissen Unterhaltsrecht
Familienrecht
Auch ein Anspruch auf einen Verfahrenskostenvorschuss (VKV) z.B. gegen die Ehefrau zählt zum
Vermögen. Die Versagung von VKH wegen eines Vorschussanspruchs ist jedoch nur möglich, wenn der
Anspruch realisierbar ist, d.h. unzweifelhaft besteht und kurzfristig durchsetzbar ist.
Praxishinweis:
Zu bedenken ist in der anwaltlichen Praxis, dass die Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe immer nur
eine Entlastung der eigenen Kosten des Mandanten bewirkt, nicht aber im Fall eines ganz oder teilweise
verlorenen Verfahrens vor den Kosten der Gegenseite schützt. Ein zu optimistisch gestellter Antrag
trägt daher erhebliche Risiken für den Mandanten in sich.
Zudem ist die Bewilligung der Verfahrenskosten gegen Ratenzahlung letztlich nur ein zinsloser
Staatskredit, bei dem im Ergebnis der Mandant alle Kosten selbst tragen muss.
Die Prüfung erfolgt grds. aufgrund des Sach- und Streitstands zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife
des VKH-Gesuchs.
Mutwillig handelt eine Partei stets dann, wenn sie ihre Rechte in gleicher Weise, jedoch auf einem
billigeren Wege verfolgen könnte. Maßstab für die Beurteilung der Mutwilligkeit ist letztlich das
hypothetische Verhalten einer selbstzahlenden Partei, die sich in der Situation des Antragstellers
befindet, ihre Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt.
In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass ein Antragsteller VKH für Unterhalt begehrt und dabei eine
– für den Antragsgegner erkennbar – zu positive Berechnung vorlegt. So werden z.B. die Einkünfte
deutlich besser dargestellt und Abzüge wie Schuldenbelastungen, weitere Unterhaltsforderungen von
nichtehelichen Kindern usw. „vergessen“.
Der Antragsgegner könnte diese – übersetzte – Forderung bereits im VKH-Prüfungsverfahren mit
wenigen Sätzen entkräften, die Bewilligung der VKH für den Antragsteller verhindern und so die
Rechtshängigkeit der Forderung verhindern. Stattdessen schweigt er im VKH-Prüfungsverfahren.
Nachdem das Gericht dem Antragsteller daraufhin für die – überhöhte – Forderung VKH bewilligt hat,
stellt der Antragsgegner Abweisungsantrag und beantragt seinerseits VKH.
Umstritten ist, ob bei Schweigen des Antragsgegners im VKH-Verfahren dessen späteren VKH-Antrag
der Einwand der Mutwilligkeit entgegengehalten werden kann (Mutwilligkeit bejahen z.B. OLG Celle,
Beschl. v. 12.8.2011 – 10 WF 299/10, FamRZ 2012, 47; OLG Köln, Beschl. v. 11.8.2011 – 26 WF 143/11, FamRB
2012, 11; OLG Oldenburg, Beschl. v. 17.2.2009 – 13 WF 24/09, FamRZ 2009, 895; Mutwilligkeit verneint
z.B. OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.4.2012 – 3 WF 98/12, FamRZ 2013, 59). Auf dieses Risiko sollte der
Mandant hingewiesen werden.
Praxishinweis:
Zu bedenken ist in der anwaltlichen Beratungspraxis, dass auch ein letztlich gewonnenes gerichtliches
Verfahren nicht immer dazu führt, die eigenen Kosten vom Gegner erstattet zu bekommen. Ist der
Gegner mittellos – dies ist bei Antragstellern im Unterhaltsverfahren nicht selten –, bekommt auch
der obsiegende Antragsgegner seine Anwaltskosten nicht erstattet und muss sie selbst zahlen.
Wird der VKH-Antrag vom Familiengericht abgelehnt, ist dagegen die sofortige Beschwerde nach § 113
Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. §§ 127 Abs. 2, Abs. 3, 567 ff. ZPO zulässig (vgl. dazu ROßMANN, Unterhaltsprozess,
Kap. 3 Rn 1074 ff.).
198 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1009
Modernisierung des Strafverfahrens
Strafverfahren
Hauptverhandlung – StPO-Änderungen 2019
Modernisierung des Strafverfahrens – Teil 2: Hauptverhandlung
Von Rechtsanwalt DETLEF BURHOFF, RiOLG a.D., Leer/Augsburg
Inhalt
I. Vorbemerkung
1. Gesetzgebungsverfahren
2. Wesentlicher Inhalt der Neuregelung
II. Änderungen im Ablehnungsrecht
(§§ 25, 26, 29 StPO)
1. Neuregelung
2. Ablehnungszeitpunkt (§§ 25, 26 StPO)
3. Ablehnungsverfahren (§ 29 StPO)
4. Erfolgreiches Ablehnungsgesuch
(§ 29 Abs. 4 StPO)
III. Besetzungsfragen/-mitteilung
(§§ 222a, 222b, 338 StPO)
1. Neuregelung
2. Änderungen im Überblick
3. Rechtsmittelverfahren/Revision
(§ 338 StPO)
IV. Unterbrechung der Hauptverhandlung
(§ 229 StPO)
1. Neuregelung
2. Erweiterung des Katalogs der Hemmungsgründe
3. Höchstdauer der Hemmung
V. Neuregelungen im Beweisantragsrecht
(§§ 219, 244, 245 StPO)
1. Neuregelung
2. Legaldefinition des Begriffs des Beweisantrags
(§ 244 Abs. 3 S. 1 StPO)
3. Systematisierung der Ablehnungsgründe
(§ 244 Abs. 3 S. 2 und 3 StPO)
4. „Beweisersuchen“ mit dem Ziel der
Prozessverschleppungsabsicht
5. Beweisanträge im Ermittlungsverfahren
(§ 219 StPO)
6. Präsente Beweismittel (§ 245 Abs. 2 StPO)
VI. Verhandlungsleitung/Gesichtsverhüllung
(§ 68 StPO, § 176 GVG)
1. Neuregelung
2. Verbot der Gesichtsverhüllung (§ 176 GVG)
3. Vernehmung von Personen/Zeugenschutz
(§ 68 Abs. 3 S. 3 StPO)
VII. Vorführung einer Bild-Ton-Aufnahme nach
§ 255a StPO
1. Neuregelung
2. Zulässigkeit der Vorführung der Bild-Ton-
Aufzeichnung (§ 255a Abs. 2 S. 1 StPO)
VIII. Nebenklage (§§ 397a, 397b StPO)
1. Neuregelung
2. Erweiterung der Privilegierungstatbestände
3. Gemeinschaftliche Nebenklage
(§ 397b StPO)
IX. Exkurs: Gerichtsdolmetschergesetz
1. Neuregelung
2. Regelungsüberblick
I. Vorbemerkung
1. Gesetzgebungsverfahren
Das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ ist am 13.12.2019 in Kraft getreten
(BGBl I, S. 2121). Das Gesetz hat eine ganze Reihe – zum Teil wesentlicher – Änderungen in der StPO
ZAP Nr. 4 19.2.2020 199

Fach 22, Seite 1010
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
gebracht. Zu den das Ermittlungsverfahren betreffenden Änderungen s. Teil 1: Ermittlungsverfahren
(ZAP F. 22, S. 997 ff.); der vorliegende zweite Teil schließt hieran an und stellt die wichtigsten
Änderungen für die Hauptverhandlung vor.
Hinweis:
Da es sich um Verfahrensrecht handelt, sind die neuen Regelungen auch in den bereits laufenden
Strafverfahren anzuwenden.
2. Wesentlicher Inhalt der Neuregelung
Das Gesetz trägt zwar den Begriff „Modernisierung“ im Namen, sein Ziel ist aber nicht ein moderneres
Strafverfahren, was man z.B. mit einer technisch ohne Weiteres möglichen Dokumentation der
Hauptverhandlung erreicht hätte, sondern im Wesentlichen, das Strafverfahren zu beschleunigen und
zu verbessern (BT-Drucks 19/14747, S. 1 ff.; vgl. zum Gesetzgebungsverfahren BURHOFF ZAP F. 22, S. 997 f.).
Dazu ist für die Hauptverhandlung auf folgende Punkte hinzuweisen:
• Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung.
• Für Besetzungsrügen ist ein Vorabentscheidungsverfahren eingeführt worden (wegen der Einzelh.
s.u. III).
• Das geänderte Befangenheitsrecht sieht vor, den abgelehnten Richter ohne Beschränkung während
der Hauptverhandlung mitwirken zu lassen. Über den Befangenheitsantrag soll im Grundsatz spätestens
bis vor Ablauf von zwei Wochen entschieden werden (wegen der Einzelh. s.u. II).
• Im Beweisantragsrecht sollen Beweisersuchen, die mit dem Ziel der Prozessverschleppung gestellt
werden, nicht mehr als Beweisantrag abgelehnt werden müssen. Auch soll es für die Prozessverschleppungsabsicht
ohne Bedeutung sein, ob die Hauptverhandlung zu einer wesentlichen oder
erheblichen Verzögerung führen würde (vgl. wegen der Einzelh. u. V).
• Künftig sollen auch Mutterschutz und Elternzeit Gründe dafür sein, den Lauf der Unterbrechungsfrist
bis zu einer Dauer von zwei Monaten zu hemmen (vgl. wegen der Einzelh. u. IV).
• Verhüllungsverbot:
Es soll den Verfahrensbeteiligten in Gerichtsverhandlungen generell verboten werden, ihr Gesicht
ganz oder teilweise zu verdecken.
• Stärkung des Opferschutzes:
Zur Stärkung der Opferschutzes im Strafverfahren ist die Möglichkeit der audiovisuellen Vernehmung
der (vermeintlichen) Opfer bestimmter schwerer Straftaten auf Vernehmungen von zur Tatzeit
erwachsenen Opfern von Sexualstraftaten ausgedehnt worden (vgl. dazu schon ZAP F. 22,
S. 1003 ff.). Diese Änderung hat eine Änderung bei der Vorführung von Bild-Ton-Aufzeichnungen zur
Folge (vgl. u. VII).
II.
Änderungen im Ablehnungsrecht (§§ 25, 26, 29 StPO)
Änderungen im Überblick:
• Normen: §§ 25, 26, 29 StPO
• Regelungsgehalt:
• Zeitpunkt der Antragstellung (§ 25 StPO)
• Teilnahme des abgelehnten Richters an der Hauptverhandlung (§ 29 StPO)
• weiterer Gang der Hauptverhandlung (§ 29 StPO)
• Verteidigerstrategie: Beanstandung; Verfahrensrüge?
200 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1011
Modernisierung des Strafverfahrens
1. Neuregelung
Das Ablehnungsverfahren ist zuletzt durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren
Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (BGBl I, S. 320) geändert worden (vgl. dazu BURHOFF
ZAP F. 22, S. 908 ff.). Hier hat das „Modernisierungs-Gesetz“ weitere – tiefgreifende – Einschnitte/
Änderungen gebracht, die mit – angeblich zu viel – missbräuchlich gestellten Befangenheitsanträgen
und einer weiteren Beschleunigung des Strafverfahrens begründet worden sind (vgl. dazu BT-Drucks
19/14747, S. 21 f.). Zur Beseitigung dieses „Störpotenzials“ hat das Gesetz Änderungen/Einschnitte
vorgenommen beim Ablehnungszeitpunkt (§ 25 StPO; vgl. dazu II 2) und beim Ablehnungsverfahren
(§ 29 StPO; vgl. dazu II 3).
2. Ablehnungszeitpunkt (§§ 25, 26 StPO)
a) Allgemeines
§ 25 Abs. 1 S. 1 StPO a.F. sah bislang vor, dass Befangenheitsanträge, deren Gründe vor oder bis zu Beginn
der Hauptverhandlung entstanden und bekannt geworden waren, erst bis zum Beginn der Vernehmung
des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse gestellt werden mussten. Eine Pflicht,
bereits bekannte Ablehnungsgesuche unverzüglich schon vor Beginn der Hauptverhandlung anzubringen,
bestand nicht. Das ist für einige Verfahren geändert worden.
b) Sachlicher Anwendungsbereich
Die neue Regelung in § 25 Abs. 1 S. 2 StPO sieht vor, dass in Verfahren, in denen die Besetzung nach
§ 222a Abs. 1 S. 2 StPO vor Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden ist, Befangenheitsgründe,
die dem Ablehnungsberechtigten vor Beginn der Hauptverhandlung bekannt geworden sind, nunmehr
unverzüglich anzubringen sind.
Hinweise:
Da die sog. Besetzungsmitteilung nach § 222a StPO nur in erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG und
dem OLG erforderlich ist, gilt dieser frühzeitige Ablehnungszeitpunkt also grds. nur für dieses Verfahren.
In allen anderen Verfahren, z.B. beim AG, bleibt es also bei der Regelung des § 25 Abs. 1 S. 1 StPO (dazu
BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn 160 ff. [im Folgenden kurz:
Burhoff, HV]).
Für die Unverzüglichkeit i.e.S. (§ 121 BGB) haben sich keine Änderungen ergeben. Es gilt das bei BURHOFF,
HV, Rn 168 ff. m.w.N. Ausgeführte weiterhin.
c) „Unverzüglichkeitsfrist“
Nach der Gesetzesbegründung (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22) beginnt die Frist für die unverzügliche
Anbringung mit Zustellung der Besetzungsmitteilung des § 222a StPO an den jeweiligen
Ablehnungsberechtigten.
Hinweis:
Das bedeutet, dass der Verteidiger ab Erhalt der Besetzungsmitteilung nach § 222a StPO nun nicht mehr
nur die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts prüfen muss, sondern auch (frühzeitig), ob bei Gerichtsmitgliedern
ggf. Befangenheitsgründe vorliegen. Ein „Vorhaben“, das für auswärtige Verteidiger, wenn
überhaupt, nur schwer zu erfüllen/erledigen sein wird.
Auf dieser Grundlage ergibt sich folgende Stufenfolge für einen Ablehnungsantrag (so auch BT-Drucks
19/14747, S. 22):
• Stufe 1: War der Befangenheitsgrund gegen den Richter vor Mitteilung der Besetzung bekannt, ist
das Befangenheitsgesuch unverzüglich nach Zustellung der Besetzungsmitteilung anzubringen. Denn
dann steht fest, dass der potenziell befangene Richter mit dem Verfahren befasst ist. Zuwarten mit
der Ablehnung ist nicht möglich (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22).
ZAP Nr. 4 19.2.2020 201

Fach 22, Seite 1012
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
• Stufe 2: Ist der potenzielle Befangenheitsgrund erst aus Anlass der Überprüfung der Besetzung
innerhalb der Wochenfrist für die Besetzungsrüge bekannt geworden, muss das Befangenheitsgesuch
unverzüglich gestellt werden, und zwar (auch) „entweder innerhalb der Wochenfrist oder jedenfalls
sehr kurzfristig nach deren Ablauf“ (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22).
• Stufe 3: Entsteht der Befangenheitsgrund gegen einen Richter erst nach dem Ablauf der
Wochenfrist des § 222b Abs. 1 S. 1 StPO oder wird er erst danach bekannt, muss das Befangenheitsgesuch
ebenfalls unverzüglich angebracht werden. § 25 Abs. 2 S. 1 StPO formuliert ausdrücklich
mit „Im Übrigen …“. Das bedeutet, dass regelmäßig nicht bis zum Beginn der Hauptverhandlung
gewartet werden darf (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22).
Hinweis:
Durch eine Ergänzung in § 26 Abs. 2 S. 1 StPO ist klargestellt, dass – ebenso wie bei den unverzüglich
anzubringenden Gesuchen nach § 25 Abs. 2 StPO – bei den unverzüglich anzubringenden Befangenheitsgesuchen
im Fall der Mitteilung der Besetzung nach § 222a Abs. 1 S. 2 StPO, die § 25 Abs. 1 S. 2 StPO
jetzt vorsieht, die Voraussetzungen des rechtzeitigen Vorbringens, also die „Unverzüglichkeit“, glaubhaft
zu machen sind.
3. Ablehnungsverfahren (§ 29 StPO)
a) Allgemeines
Das Regelungsgefüge des Ablehnungsverfahrens in § 29 StPO ist grundlegend geändert worden. § 29
enthält jetzt folgende Regelungen (wegen der Einzelh. s. II 3 b ff.):
b) Grundsatz: Keine aufschiebbaren Handlungen (§ 29 Abs. 1 StPO)
In § 29 Abs. 1 StPO ist ausdrücklich normiert, dass – wie früher schon in § 29 Abs. 1 S. 1 StPO – dem
abgelehnten Richter die Vornahme aufschiebbarer Handlungen verboten ist. Das ist in Übereinstimmung
mit dem früheren Recht auch weiterhin verboten. An der Begrifflichkeit „unaufschiebbare Handlung“ hat
sich durch die Änderungen nichts geändert. Gemeint sind solche Handlungen, die wegen ihrer
Dringlichkeit nicht warten können (BGHSt 48, 264; BGH NStZ 2002, 429; BURHOFF, HV, Rn 142 m.w.N.).
Hinweis:
Zum alten Recht bestand Streit, ob die Teilnahme des Richters an und/oder der Beginn der Hauptverhandlung
„unaufschiebbar“ war (BURHOFF, HV, Rn 142 f. m.w.N.). Diese Streitfrage hat sich durch
die Neuregelung erledigt. Denn in § 29 Abs. 2 S. 1 StPO ist jetzt ausdrücklich bestimmt, dass die
Durchführung der Hauptverhandlung keinen Aufschub gestattet und sie bis zur Entscheidung über
das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters stattfindet (vgl. sogleich II 3 c).
Diese Regelung gilt für alle Ablehnungsanträge. Es wird nicht mehr zwischen solchen in der
Hauptverhandlung und solchen, die kurz vor der Hauptverhandlung gestellt worden sind (vgl. § 29
Abs. 1 S. 2 StPO a.F. [dazu BURHOFF, HV, Rn 147 f. m.w.N.]), unterschieden (BT-Drucks 19/14747, S. 23).
c) Teilnahme des abgelehnten Richters an der Hauptverhandlung (§ 29 Abs. 2 StPO)
In § 29 Abs. 2 S. 1 StPO ist jetzt die ausdrückliche Regelung enthalten, dass die richterliche Teilnahme an
der Hauptverhandlung als unaufschiebbar gilt und der abgelehnte Richter an ihr zunächst – bis zur
Entscheidung über das Ablehnungsgesuch – ohne Einschränkungen mitwirken darf. Die Geltung dieser
(Neu-)Regelung ist unbeschränkt. Sie gilt also für die Mitwirkung des abgelehnten Richters an der
Hauptverhandlung unabhängig davon, ob diese im Zeitpunkt der Anbringung des Ablehnungsgesuchs
bereits begonnen hatte (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 23). Damit erfasst sie insb. auch den im
früheren Recht in § 29 Abs. 1 S. 2 StPO geregelten Fall, dass der Vorsitzende oder das Gericht bereits vor
Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt worden ist (BURHOFF, HV, Rn 147 ff. m.w.N.).
202 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1013
Modernisierung des Strafverfahrens
Der Gesetzgeber geht mit der Neuregelung davon aus, dass die Durchführung der Hauptverhandlung
grds. keinen Aufschub gestattet (BT-Drucks 19/14747, S. 23). Das dürfte dazu führen, dass auch
Handlungen außerhalb der Hauptverhandlung, die unmittelbar der Förderung der Durchführung der
Hauptverhandlung dienen, wie z.B. Ladung von Zeugen und/oder Sachverständigen, unaufschiebbar
sind. Aus § 29 Abs. 2 S. 1 StPO folgt aber nicht, dass eine noch nicht anberaumte Hauptverhandlung zu
terminieren oder eine bereits anberaumte, aber noch nicht begonnene Hauptverhandlung unter
Mitwirkung des abgelehnten Richters tatsächlich durchzuführen ist.
Hinweis:
Die Entscheidung, auch in diesen Fällen eine/die Hauptverhandlung unter Mitwirkung des abgelehnten
Richters durchzuführen, ist eine Maßnahme der Verhandlungsleitung des Vorsitzenden. Im Hinblick auf
§ 338 Abs. 8 StPO muss der Verteidiger diese Anordnung nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden.
§ 29 Abs. 2 S. 2 StPO regelt die Mitwirkung des abgelehnten Richters bei Entscheidungen außerhalb der
Hauptverhandlung. Hier ist die bisherige Regelung aus § 29 Abs. 3 S. 3 StPO übernommen worden:
Entscheidungen, die auch außerhalb der Hauptverhandlung ergehen können, dürfen weiterhin nur dann
unter Mitwirkung des abgelehnten Richters getroffen werden, wenn sie keinen Aufschub gestatten.
Hinweis:
Für Handlungen eines abgelehnten Richters während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung gilt
§ 29 Abs. 1 StPO unmittelbar (BT-Drucks 19/14747, S. 23). Er darf daran also nur mitwirken, wenn sie keinen
Aufschub gestatten.
d) Entscheidungszeitpunkt (§ 29 Abs. 3 StPO)
Um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den prozessökonomischen Belangen der Öffentlichkeit
einerseits und den schutzwürdigen Interessen des Ablehnungsberechtigten, insb. des Angeklagten,
andererseits herzustellen, geht die StPO davon aus, dass das Gericht auch künftig so zügig wie möglich
über das Ablehnungsgesuch entscheiden muss/soll (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 24). Zuwarten mit
der Entscheidung über einen Ablehnungsantrag ist also nicht erlaubt.
Im Übrigen gilt: In § 29 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 StPO a.F. war vorgesehen, dass das Gericht bis zum Beginn des
übernächsten Verhandlungstags über den Befangenheitsantrag entschieden haben musste (BURHOFF,
HV, Rn 125 ff.). Hier sieht § 29 Abs. 3 S. 1 StPO nun aber eine „mildere“ Frist vor. Die Entscheidung über
das Ablehnungsgesuch muss grds. spätestens vor Ablauf von zwei Wochen erfolgen. Eine Ausnahme
von der Zweiwochenfrist ist in § 29 Abs. 3 S. 3 StPO enthalten. Danach kann – insoweit in
Übereinstimmung mit dem früheren Recht – über das Ablehnungsgesuch auch noch am übernächsten
Hauptverhandlungstag nach Fristbeginn entschieden werden (zur Begründung s. BT-Drucks
19/14747, S. 24).
Der Fristbeginn für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ist in § 29 Abs. 3 S. 2 StPO geregelt,
und zwar wie folgt:
• Wird das Ablehnungsgesuch vor oder während laufender Hauptverhandlung gestellt, beginnt die
Frist nach § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StPO grds. mit dem Tag, an dem das Gesuch gestellt wird.
• Wird dem Angeklagten nach § 26 Abs. 1 S. 2 StPO aufgegeben, ein nur mündlich gestelltes
Ablehnungsgesuch innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich zu begründen, beginnt die Frist
gem. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO erst mit Eingang der schriftlichen Begründung (zur schriftlichen
Antragsbegründung BURHOFF, HV, Rn 58 ff.).
ZAP Nr. 4 19.2.2020 203

Fach 22, Seite 1014
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
Hinweis:
Über die Ablehnung muss – jetzt –„spätestens vor Urteilsverkündung“ entschieden werden
(§ 29 Abs. 3 S. 1 StPO).
4. Erfolgreiches Ablehnungsgesuch (§ 29 Abs. 4 StPO)
Die Folgen eines erfolgreichen Ablehnungsgesuchs waren bislang in § 29 Abs. 2 S. 2 StPO geregelt.
Diese Regelung ist jetzt in § 29 Abs. 4 StPO enthalten. In § 29 Abs. 4 StPO ist die Regelung des § 29
Abs. 2 S. 2 StPO a.F. zur Wiederholung von Teilen der Hauptverhandlung bei einem erfolgreichen
Ablehnungsgesuch weitgehend übernommen worden (s. auch BURHOFF, HV, Rn 145 f.). Ausgenommen
von der Wiederholungsverpflichtung sind nach § 29 Abs. 4 S. 2 StPO jetzt aber „solche Teile der
Hauptverhandlung, deren Wiederholung nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand möglich ist“. Die
Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/14747, S. 25) nennt als Beispiel die Vernehmung eines todkranken
oder i.S.d. § 251 Abs. 2 Nr. 2 StPO weit entfernt wohnenden Zeugen. Letztlich wird man m.E. diese
Frage an der Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) messen müssen (zu § 251 BURHOFF, HV,
Rn 3272 ff. m.w.N.). An die Unzumutbarkeit der Wiederholung ist – wie bislang – ein strenger
Maßstab anzulegen; durch die Neuregelung sind/waren „keine erheblichen Abweichungen zum geltenden
Recht bezweckt“ (BT-Drucks 19/14747, S. 25).
III.
Besetzungsfragen/-mitteilung (§§ 222a, 222b, 338 StPO)
Änderungen im Überblick:
• Normen: §§ 222a, 222b, 338 StPO
• Regelungsgehalt:
• Einführung eines Vorabentscheidungsverfahrens über einen Besetzungseinwand in erstinstanzlichen
Verfahren beim LG/OLG
• Grundsätzlich Fortführung der Hauptverhandlung zulässig
• Änderung der entsprechenden Revisionsvorschriften
• Verteidigerstrategie: Besetzungseinwand; Verfahrensrüge?
1. Neuregelung
Der Einwand vorschriftswidriger Besetzung, im Folgenden kurz: Besetzungseinwand, war in erstinstanzlichen
Verfahren vor dem LG/OLG nach § 222b StPO a.F. bis zu Beginn der Vernehmung des
ersten Angeklagten zur Sache geltend zu machen (BURHOFF, HV, Rn 911 ff. m.w.N.). Um die hierin liegende
„Verfahrensunsicherheit zu entschärfen“, die der Hauptverhandlung im Unterschied zu anderen Revisionsgründen
damit ggf. schon zu Beginn anhafte, ist nun der sog. Besetzungseinwand in einem neu
eingeführten Vorabentscheidungsverfahren vor oder zu Beginn der Hauptverhandlung zu überprüfen.
Dies soll, da es nur in den erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG/OLG Bedeutung hat, hier nur in einem
Überblick vorgestellt werden (wegen der Einzelh. BURHOFF, eBook 2019, Rn 71 ff. m.w.N.).
2. Änderungen im Überblick
Die Änderungen führen jetzt zu folgendem Verfahren(-sablauf) (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der
BRAK Nr. 30/2019 v. November 2019, S. 6 f. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/
stellungnahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf und auch das Papier der
Strafverteidigervereinigungen: „Aus dem Gleichgewicht“, abrufbar unter: https://www.strafverteidigertag.
de/Material/aus%20dem%20gleichgewicht.pdf):
204 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1015
Modernisierung des Strafverfahrens
• In dem neuen Vorabentscheidungsverfahren wird i.d.R. der Besetzungseinwand schon vor oder zu
Beginn der Hauptverhandlung abschließend durch ein höheres Gericht beschieden werden.
• Die Hauptverhandlung kann bis zur Entscheidung über den Besetzungseinwand fortgesetzt werden,
sodass es einer Unterbrechung der Hauptverhandlung in aller Regel nicht mehr bedarf.
• Das Vorabentscheidungsverfahren ist wie folgt ausgebildet:
• Nach Zustellung oder Bekanntgabe der Besetzungsmitteilung hat der Angeklagte (nur) eine
Woche Zeit, um die Besetzung des Gerichts zu prüfen. Der Besetzungseinwand muss nämlich
innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zustellung der Besetzungsmitteilung oder nach
Bekanntmachung in der Hauptverhandlung erhoben werden.
• Dem Besetzungseinwand kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Die Hauptverhandlung muss
also nicht bis zur Entscheidung über den Besetzungseinwand durch das Rechtsmittelgericht
unterbrochen werden.
• Das Vorabentscheidungsverfahren ist im Wesentlichen an das Revisionsverfahren angelehnt
worden.
Hinweis:
Die nach bisherigem Recht vorgeschriebenen Formvoraussetzungen des Besetzungseinwands sowie die
Begründungsanforderungen gem. § 222b Abs. 2 S. 2 und 3 StPO sind nicht geändert worden. Es gelten
dazu also die Ausführungen bei BURHOFF, HV, Rn 911 ff.
• Vorgelegt werden muss dem Rechtsmittelgericht. Das ist bei erstinstanzlicher Zuständigkeit des LG
gem. der Neuregelung in § 121 Abs. 1 Nr. 4 GVG das OLG und bei erstinstanzlicher Zuständigkeit des
OLG gem. dem neuen § 135 Abs. 2 Nr. 3 GVG der BGH (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 42 f.).
Hinweis:
Um die Einheitlichkeit der Rechtsprechung im Recht der Besetzungsrügen zu gewährleisten, muss das
OLG die Strafsache im Fall der Divergenz dem BGH vorlegen (neuer § 121 Abs. 2 Nr. 4 GVG).
• Das Tatgericht muss mit der Verkündung des Urteils nicht warten, bis das Rechtsmittelgericht
eine Entscheidung getroffen hat. In diesen Fällen kann der Angeklagte dann aber eine potenziell
vorschriftswidrige Besetzung im Rahmen der Revision rügen. Für ein bereits eingeleitetes Vorabentscheidungsverfahren
tritt mit der Urteilsverkündung Erledigung ein.
3. Rechtsmittelverfahren/Revision (§ 338 StPO)
a) Allgemeines
Durch die Änderung des Rechts der Besetzungsrüge in den §§ 222a, 222b StPO war eine Änderung des
Revisionsrechts, das in § 338 Nr. 1 StPO dazu einen absoluten Revisionsgrund enthält, erforderlich.
Allgemein gilt für das Zusammenspiel der §§ 222a, 222b, 338 Nr. StPO insoweit Folgendes:
• In dem Vorabentscheidungsverfahren über die Besetzungsrüge müssen die Verfahrensbeteiligten alle
objektiv erkennbaren Besetzungsmängel, die bis zum Eintritt der Präklusionswirkung gem. § 222b Abs. 1
S. 1 StPO entstanden sind, rügen. Nach diesem Zeitpunkt, also nach einer Woche, präkludiert die Rüge.
• Hilft das Tatgericht dem form- und fristgerecht erhobenen Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung
nicht ab, entscheidet das Rechtsmittelgericht über die Besetzungsrüge abschließend.
• Die Entscheidung ist bindend. Sie steht der Überprüfung des Besetzungseinwands in der Revisionsinstanz
entgegen.
• Im Übrigen ist die Möglichkeit der Rüge eines Besetzungsmangels mit der Revision erhalten geblieben.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 205

Fach 22, Seite 1016
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
Hinweis:
An dem früheren Regelungsgefüge von Präklusionswirkung gem. § 222b StPO einerseits und den in § 338
Nr. 1 StPO a.F. geregelten Ausnahmetatbeständen andererseits hat sich also nichts geändert.
b) Ausnahmetatbestände (§ 338 Nr. 1 StPO)
Bislang waren die das Verfahren des Besetzungseinwands betreffenden revisionsrechtlichen Ausnahmeregelungen
in § 338 Nr. 1 Buchst. a bis d StPO a.F. geregelt. Diese Ausnahmen von der
Präklusionswirkung sind infolge der Einführung des Vorabentscheidungsverfahrens wie folgt umgestaltet
worden (wegen der Einzelh. BURHOFF, eBook 2019, Rn 207 ff.):
• § 338 Nr. 1 Buchst. a StPO regelt die Fälle, in denen das Tatgericht trotz festgestellter
Vorschriftswidrigkeit der Besetzung verhandelt.
• § 338 Nr. 1 Buchst. b aa StPO betrifft zum einen Fälle, in denen die vorgeschriebene Mitteilung
vollständig unterblieben ist, zum anderen aber ggf. auch Fälle, in denen das Tatgericht eine
fehlerhafte Besetzungsmitteilung zugestellt oder dem Angeklagten fehlerhafte Unterlagen zur
Überprüfung der Besetzung zur Verfügung gestellt hat.
• § 338 Nr. 1 Buchst. b bb StPO regelt den Fall der Übergehung oder Zurückweisung der form- und
fristgerecht erhobenen Besetzungsrüge als Ausnahmetatbestand von der Rügepräklusion, aber auch
die (weiteren) Fälle, in denen das Tatgericht ein Urteil fällt, bevor das Rechtsmittelgericht über die
erhobene und ihm vorgelegte Besetzungsrüge entschieden hat, oder in denen das Tatgericht der
Besetzungsrüge nicht abgeholfen und sie dem Rechtsmittelgericht entweder aufgrund einer
vorherigen Urteilsverkündung oder aus sonstigen Gründen nicht binnen der dreitägigen Frist des
§ 222b Abs. 3 S. 1 StPO vorgelegt hat.
• § 338 Nr. 1 Buchst. b cc StPO regelt schließlich die Fälle, in denen das Tatgericht zwar eine
Besetzungsmitteilung zugestellt, aber sein Urteil bereits vor dem Ablauf der einwöchigen Prüfungsfrist
erlassen hat, obwohl ein Antrag nach § 222a Abs. 2 StPO gestellt wurde, oder wenn das
Tatgericht die Besetzung oder eine Besetzungsänderung erst zu Beginn der Hauptverhandlung
mitgeteilt, eine Unterbrechung auf Antrag nach § 222a Abs. 2 StPO jedoch abgelehnt hat und dem
Angeklagten aufgrund einer Urteilsverkündung vor Ablauf der Prüffrist diese (Wochen-)Frist nicht
zur Verfügung stand.
IV.
Unterbrechung der Hauptverhandlung (§ 229 StPO)
Änderungen im Überblick:
• Norm: §§ 229 Abs. 3 StPO
• Regelungsgehalt:
• Einführung der Hemmung der Unterbrechungsfristen für die Hauptverhandlung wegen gesetzlichen
Mutterschutzes/Elternzeit
• Bestimmung der Höchstdauer der Unterbrechung
• Verteidigerstrategie: Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Unterbrechung?
1. Neuregelung
§ 229 Abs. 3 StPO a.F. sah keine Hemmung der Unterbrechungsfristen für die Hauptverhandlung für
Zeiten des gesetzlichen Mutterschutzes von Richterinnen vor (vgl. dazu BGH NJW 2017, 745 ff.). Das ist in
§ 229 Abs. 3 StPO geändert worden.
206 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1017
Modernisierung des Strafverfahrens
Hinweis:
Hinsichtlich des im Zusammenhang mit einer Unterbrechung einzuhaltenden Verfahrens sind keine
Änderungen vorgenommen worden (vgl. zum Verfahren BURHOFF, HV, Rn 2907 f.).
2. Erweiterung des Katalogs der Hemmungsgründe
In § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StPO ist jetzt vorgesehen, dass nicht mehr nur eine Hemmung der
Unterbrechungsfrist im Krankheitsfall eintritt, sondern auch dann, wenn eine erkennende Richterin
aufgrund des gesetzlichen Mutterschutzes nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen kann. Zudem ist
in § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StPO vorgesehen, dass die Hemmung auch während der Inanspruchnahme von
Elternzeit im gleichen Umfang eintritt.
Hinweise:
Der schon bisher in § 229 Abs. 3 StPO a.F. geregelte Fall der „Krankheit“ ist in § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 1
StPO inhaltlich unverändert geregelt geblieben (BURHOFF, HV, Rn 2905).
Die Neuregelungen in § 229 Abs. Nr. 2 StPO gelten uneingeschränkt nicht nur für hauptberufliche
Richterinnen und Richter, sondern – wie bisher bereits die Regelungen zur Hemmung im Krankheitsfall
(§ 229 Abs. 3 StPO a.F., jetzt § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StPO) – auch für Schöffinnen und Schöffen.
3. Höchstdauer der Hemmung
Der Gesetzgeber war sich darüber im Klaren, dass die Hemmung wegen Mutterschutzes und/oder
Elternzeit im Hinblick auf die Beschleunigung und die Einheitlichkeit einer Hauptverhandlung nicht zum
Ablauf der längstmöglichen Dauer des gesetzlichen Mutterschutzes oder der Elternzeit gelten kann. Daher
hat er zur Wahrung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit und der Einheitlichkeit der Hauptverhandlung
eine Höchstdauer für die jeweilige Hemmung eingeführt.
Die Höchstdauer der Hemmung, die bislang sechs Wochen betragen hat, ist nach § 229 Abs. 3 S. 1 Hs. 2
StPO nun einheitlich auf zwei Monate bemessen. Die Höchstdauer gilt also sowohl für die Fälle der
Krankheit, des Mutterschutzes und der Elternzeit. Der Grund der Hemmung ist für die entscheidende Frage,
wie lange ein Strafprozess insgesamt unterbrochen sein kann, ohne dass eine Urteilsfindung auf Grundlage
der unmittelbaren Wahrnehmung der Richterinnen und Richter nicht mehr möglich ist, ohne Bedeutung.
Hinweis:
Dies führt in Verfahren, in denen bereits an mindestens zehn Tagen verhandelt worden ist, zu einer
möglichen Gesamtunterbrechung von drei Monaten und zehn Tagen, und zwar (vgl. dazu BT-Drucks
19/14747, S. 32 f.):
§ 229 Abs. 2 StPO: ein Monat
§ 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 oder 2 StPO: zwei Monate
§ 229 Abs. 3 S. 2 StPO: zehn Tage
V. Neuregelungen im Beweisantragsrecht (§§ 219, 244, 245 StPO)
Änderungen im Überblick:
• Normen: §§ 219, 244, 245 StPO
• Regelungsgehalt:
• Legaldefinition des Begriffs des Beweisantrags
• Systematisierung der Ablehnungsgründe
• Neuregelung des Ablehnungsgrundes „Prozessverschleppung“
• Verteidigerstrategie: Antragstellung, Verfahrensrüge?
ZAP Nr. 4 19.2.2020 207

Fach 22, Seite 1018
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
1. Neuregelung
Einige der wesentlichen Änderungen sind durch das Gesetz im Beweisantragsrecht in den §§ 219, 244, 245
StPO vorgenommen worden. Mit diesen Änderungen hat der Gesetzgeber nicht nur das Beweisantragsrecht
insgesamt systematisiert, sondern es soll Gerichten der Umgang mit missbräuchlich gestellten
Beweisanträgen erleichtert werden; gerade diese Änderungen sollen der Verfahrensvereinfachung und
Verfahrensbeschleunigung dienen (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 16 ff.).
Hinweis:
Diese Änderungen gelten über § 71 OWiG auch im Bußgeldverfahren.
Das Gesetz hat folgende Änderungen vorgenommen:
• Der Begriff des Beweisantrags ist in § 244 Abs. 3 S. 1 StPO jetzt erstmals gesetzlich bestimmt worden.
• Die Ablehnungsgründe sind in § 244 Abs. 3 StPO neu strukturiert worden.
• Es sind Änderungen hinsichtlich (angeblich) aus Gründen der Prozessverschleppungsabsicht gestellter
Beweisersuchen vorgenommen worden:
• Diese werden nach § 244 Abs. 6 S. 2 StPO nicht mehr als Beweisantrag behandelt.
• Die Anforderungen an die Prozessverschleppungsabsicht sind in objektiver Hinsicht abgesenkt
worden (§ 244 Abs. 6 S. 2 StPO).
• Die §§ 219, 245 StPO sind redaktionell angepasst worden.
Hinweis:
Weitere Änderungen sind nicht erfolgt. Insbesondere sind § 244 Abs. 4 und 5 StPO und die bisherige
Regelung der Fristsetzung in § 244 Abs. 6 StPO unberührt geblieben (vgl. dazu BURHOFF, HV, Rn 1081 ff.,
2656 ff., jeweils m.w.N).
2. Legaldefinition des Begriffs des Beweisantrags (§ 244 Abs. 3 S. 1 StPO)
a) Übernahme der Rechtsprechung des BGH
In § 244 Abs. 3 S. 1 StPO ist nun der bislang gesetzlich nicht geregelte Begriff des Beweisantrags legal
bestimmt worden. Dabei ist weitgehend die in der Rechtsprechung des BGH entwickelte Begriffsbestimmung
übernommen worden (vgl. BURHOFF, HV, Rn 958 m.w.N.).
Hinweis:
§ 244 Abs. 3 S. 1 StPO definiert den Beweisantrag jetzt wie folgt:
„Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete
Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und
dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll.“
Wegen der Einzelheiten zu diesen Voraussetzungen kann – wegen der Übernahme der Rechtsprechung
des BGH – verwiesen werden auf BURHOFF, HV, 958 ff., und zum Inhalt eines Beweisantrags auf BURHOFF,
HV, Rn 1113 ff.
b) Sog. Konnexität
Die Rechtsprechung des BGH hatte bislang nicht geklärt, ob für die Annahme eines Beweisantrags das
Vorliegen einer bestimmten Beweisbehauptung/Beweistatsache und das Beweismittel ausreichen oder
ob ggf. noch eine dritte Voraussetzung erfüllt sein muss, nämlich die sog. Konnexität (dazu eingehend
BURHOFF, HV, Rn 1086 m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur): Gemeint ist damit, dass in den Fällen,
in denen es sich nicht von selbst ergibt, der erforderliche Zusammenhang zwischen Beweismittel und
Beweistatsache dargelegt werden muss (zur Kritik an dieser Rechtsprechung s. die Nachweise bei
208 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1019
Modernisierung des Strafverfahrens
BURHOFF, HV, Rn 1086 f.). Das Gesetz hat den insoweit bestehenden Streit beendet, indem es für die
Annahme eines Beweisantrags verlangt, dass „dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete
Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll“. Damit ist die Rechtsprechung des BGH zur sog.
Konnexität an dieser Stelle übernommen worden.
Hinweis:
Das bedeutet bzw. hat für den Verteidiger in Zukunft zur Folge:
• Ein Beweisantrag muss den erforderlichen Zusammenhang („Konnexität“) zwischen Beweismittel und
Beweistatsache erkennen lassen. In der Begründung des Beweisantrags muss also ein „nachvollziehbarer
Grund“ dafür angegeben werden, weshalb mit dem bezeichneten Beweismittel die Beweisbehauptung
nachgewiesen werden kann.
• Der Verteidiger sollte die Konnexität aus „Gründen der Sicherheit“ jetzt immer darlegen, um von
vornherein kein „Einfallstor“ für eine Ablehnung des Beweisantrags mit der (formellen) Begründung:
Konnexität ist nicht dargelegt, zu bieten. Dem Beweisantrag muss also z.B. zu entnehmen sein, weshalb
ein Zeuge die Beweisbehauptung aus eigener Wahrnehmung bestätigen können soll.
c) „Aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ gestellte Beweisanträge
Die Gesetzesbegründung (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 34) führt im Zusammenhang mit der
Einführung der Legaldefinition des Beweisantrags aus: „Ferner sollen Beweisbehauptungen ‚aufs Geratewohl‘
oder ‚ins Blaue hinein‘, denen es an der gebotenen Ernsthaftigkeit des Verlangens mangelt, von den Gerichten nach
§ 244 Abs. 3 S. 1 StPO-E nicht als Beweisanträge behandelt werden müssen.“ Was damit gemeint ist, ist unklar.
Zutreffend ist, dass ein Beweisantrag nach der Rechtsprechung des BGH (u.a. NStZ 2011, 169 f. m.w.N.)
die sichere Behauptung einer bestimmten Tatsache voraussetzt. Nach h.M. in der Rechtsprechung kann
der Verteidiger aber auch dann einen Beweisantrag stellen, wenn er die von ihm behauptete Tatsache
nur für möglich hält (BURHOFF, HV, Rn 964 m.w.N.). Es scheint, als ob davon abgewichen werden soll
(krit. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/2019 v. November 2019, S. 7 f. unter https://www.brak.de/zur-
rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-
30.pdf). Aus der Formulierung in § 244 Abs. 3 S. 1 StPO folgt das aber nicht.
Hinweise:
Der Verteidiger sollte in entsprechenden Fällen – wie schon bisher – auf jeden Fall eingehend darlegen,
warum und wieso eine „sichere Behauptung“ der Beweistatsache ggf. nicht möglich ist. Das zwingt das
Gericht dazu, sich mit der Frage auseinanderzusetzen und sie damit durch die Revision überprüfbar zu
machen.
Einfach übergangen werden darf im Übrigen auch ein solcher Antrag nicht.
3. Systematisierung der Ablehnungsgründe (§ 244 Abs. 3 S. 2 und 3 StPO)
Bislang waren die Gründe für die Ablehnung eines Beweisantrags u.a. in § 244 Abs. 3 S. 1 und 2 StPO
enthalten. Diese Ablehnungsgründe sind nun, um die Übersichtlichkeit zu erhöhen und die Zitierfähigkeit
in der Praxis zu erleichtern, in § 244 Abs. 3 S. 2 und 3 neu systematisiert worden. Eine inhaltliche
Änderung ist im Übrigen durch diese Systematisierung nicht erfolgt. Die bisher vorliegende
Rechtsprechung zu den Ablehnungsgründen (BURHOFF, HV, Rn 981 ff.) kann also weiter verwendet und
muss vom Verteidiger weiter beachtet werden.
Es sind im Übrigen auch keine Änderungen hinsichtlich eines Beweisantrags auf Vernehmung eines
Sachverständigen (§ 244 Abs. 4 StPO), der Einnahme eines Augenscheins (§ 244 Abs. 5 S. 1 StPO) und
der Vernehmung eines Auslandszeugen (§ 244 Abs. 5 S. 2 StPO) erfolgt. Die insoweit vorliegende
Rechtsprechung zu den Anforderungen an einen entsprechenden Beweisantrag und an dessen
Ablehnung bleibt also gültig, ist anzuwenden und vom Verteidiger zu beachten (dazu für den
ZAP Nr. 4 19.2.2020 209

Fach 22, Seite 1020
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
Sachverständigenbeweis BURHOFF, HV, Rn 1056 ff. und 2656 ff., für die Augenscheinseinnahme BURHOFF,
HV, Rn 422 ff. und 1051 ff. und für den Auslandszeugen BURHOFF, HV, Rn 468 ff., jeweils m.w.N.).
Hinweis:
Entfallen ist allerdings wegen der Erweiterung des § 244 Abs. 6 StPO (vgl. sogleich V 4) der Ablehnungsgrund
der Prozessverschleppungsabsicht. Dieser Ablehnungsgrund ist gestrichen worden, weil – so jetzt die
StPO – Beweisersuchen, die in der Absicht der Prozessverschleppung gestellt werden, keine Beweisanträge
i.S.d. § 244 Abs. 3 S. 1 StPO (mehr) sind und deshalb gem. § 244 Abs. 6 S. 2 StPO keiner förmlichen Ablehnung
mehr bedürfen.
4. „Beweisersuchen“ mit dem Ziel der Prozessverschleppungsabsicht
a) Allgemeines
Nach § 244 Abs. 6 S. 1 StPO erfolgt die Ablehnung eines Beweisantrags durch Gerichtsbeschluss
(BURHOFF, HV, Rn 970 ff.). Das Gericht ist verpflichtet, den Beschluss unter Bezug auf die einschlägigen
Ablehnungsgründe des Abs. 3 (vgl. V 3) zu begründen. Davon rückt die StPO jetzt in § 244 Abs. 6 S. 2
StPO für einen Fall ab.
Hinweis:
Sogenannte Beweisersuchen mit dem Ziel der „Prozessverschleppung (zum Begriff V 4 b) müssen jetzt
nicht mehr durch förmlichen Gerichtsbeschluss nach § 244 Abs. 6 S. 1 StPO beschieden werden. Denn die
StPO geht in § 244 Abs. 6 S. 2 StPO nun davon aus, dass es sich bei solchen „Beweisersuchen“ nicht um
einen Beweisantrag i.S.d. § 244 Abs. 3 S. 1 StPO handelt, der förmlich beschieden werden müsste.
b) Eingeschränkter Begriff der Prozessverschleppung
Die Begriffsmerkmale der Prozessverschleppungsabsicht waren bisher in der StPO nicht bestimmt,
sondern sind durch die Rechtsprechung (des BGH) ausgebildet worden (vgl. dazu BURHOFF, HV, Rn 1014 ff.
m.w.N.). Die Rechtsprechung des BGH ging/geht davon aus, dass Prozessverschleppungsabsicht anzunehmen
war/ist, wenn die beantragte Beweiserhebung nach Überzeugung des Gerichts nichts
Sachdienliches zugunsten des Antragstellers erbringen konnte und der Antragsteller den Beweisantrag
ausschließlich zum Zwecke der Verzögerung des Verfahrens gestellt hat (BURHOFF, HV, Rn 1015 ff.
m.w.N.). Erforderlich war eine wesentliche Verzögerung, wobei in der Rechtsprechung bis zuletzt nicht
klar entschieden war, was unter dem Begriff der „wesentlichen Verzögerung“ zu verstehen war
(BURHOFF, HV, Rn 1017 m.w.N.).
§ 224 Abs. 6 S. 2 StPO enthält nun als Bestimmung für den Begriff der Verfahrensverzögerung, dass „die
beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zugunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller
sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt“. Entfallen bzw. nicht übernommen
worden ist aus der Rechtsprechung des BGH das objektive Merkmal, dass die verlangte Beweiserhebung
geeignet ist, den Abschluss des Verfahrens „wesentlich“ oder „erheblich“ zu verzögern. Begründet
wird dies damit, dass „dieses im Einzelnen unklare Erfordernis einer objektiv erheblichen Verfahrensverzögerung
… in der Praxis dazu [führt], dass der Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht trotz
Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen häufig nicht von den Gerichten angenommen werden kann“ und dem
Ablehnungsgrund deshalb in der Gerichtspraxis nur eine geringe Bedeutung zukomme (zur Begründung
vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 35). In § 244 Abs. 6 S. 2 Hs. 2 StPO ist ausdrücklich klargestellt, dass ein
Beweisersuchen in Prozessverschleppungsabsicht auch angenommen werden kann, wenn der
Antragsteller in einem Motivbündel neben dem Ziel der Verfahrensverzögerung auch ein oder mehrere
weitere verfahrensfremde(s) Ziel(e) verfolgt. Die Prozessverschleppungsabsicht muss also nicht das
einzige Motiv für das Beweisersuchen sein.
210 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1021
Modernisierung des Strafverfahrens
Hinweise:
Für die Antragstellung gilt im Hinblick auf die Voraussetzungen der Prozessverschleppungsabsicht in
§ 244 Abs. 6 S. 2 StPO:
• Bei „spät“ im Verfahren gestellten Anträgen sollte der Verteidiger nach Möglichkeit immer darlegen,
warum sie „so spät“ gestellt werden bzw. warum sie nicht eher gestellt werden konnten.
• Im Hinblick auf das Merkmal „ … nichts Sachdienliches zugunsten des Antragstellers erbringen kann“ sollte
dargelegt werden, welches (sinnvolle) (Beweis-)Ziel mit dem Antrag verfolgt wird.
• Das gilt zugleich auch im Hinblick auf das Merkmal „… Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst ist und
er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt“. Denn aus einem „sinnvollen Beweisziel“ kann sich nie
die Nutzlosigkeit der beantragten Beweiserhebung ergeben. Das hat nichts damit zu tun, dass das
Beweisziel ggf. nicht erreicht worden ist.
Durch entsprechende Antragsbegründung wird der Vorsitzende/das Gericht gezwungen, die ihnen obliegende
Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) bei der Bescheidung des Antrags stärker in den Blick
zu nehmen.
c) Verfahren der Ablehnung
Die Neuregelung hat nicht zur Folge, dass entsprechende „Beweisersuchen“ vom Gericht einfach
übergangen werden können/dürfen. Vielmehr gilt (dazu BT-Drucks 19/14747, S. 35):
• Die Ersuchen müssen (zunächst) vom Vorsitzenden nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht
gem. § 244 Abs. 2 StPO beschieden werden. Ein formeller Gerichtsbeschluss ist nicht erforderlich.
• Ob die Voraussetzungen des § 244 Abs. 6 S. 2 StPO gegeben sind, prüft der Vorsitzende zunächst im
Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis (dazu BURHOFF, HV, Rn 3152 ff.).
• Lehnt der Vorsitzende das Ersuchen ab, ist gegen die Entscheidung des Vorsitzenden eine Beanstandung
nach § 238 Abs. 2 StPO möglich.
Hinweis:
Die Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO wird der Verteidiger auf jeden Fall erheben.
• Über die Beanstandung entscheidet das Gericht „in freier Würdigung“ (vgl. dazu BT-Drucks
19/14747, S. 35).
• Der Verteidiger wird, wenn auch das Gericht das Ersuchen ablehnt, ggf. Gegenvorstellung erheben
müssen und darlegen, warum keine Verschleppungsabsicht vorliegt. Allerdings kann der insoweit
erforderliche Vortrag möglicherweise die Schweigepflicht tangieren, wenn nämlich dargelegt werden
muss, warum das Ersuchen so spät gestellt ist.
• In der Revision sind die Einwände gegen die Ablehnung des Antrags mit der Verfahrensrüge (§ 344
Abs. 2 S. 2 StPO!) geltend zu machen. Der Verteidiger sollte zudem immer auch die Aufklärungsrüge
erheben.
Hinweis:
Das vorstehend geschilderte „Verfahrensszenario“ zeigt anschaulich, dass das Beschleunigungs- und
Vereinfachungspotential – wenn es denn überhaupt gegeben ist – äußerst gering ist und es sicherlich
nicht diesen Eingriff in das Beweisantragsrecht rechtfertigt. Es hätte sicherlich ausgereicht, es bei den
Änderungen durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens
vom 17.8.2017“ (BGBl I, S. 3202) – Stichwort: Fristsetzung – zu belassen.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 211

Fach 22, Seite 1022
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
5. Beweisanträge im Ermittlungsverfahren (§ 219 StPO)
§ 219 StPO ist durch das Gesetz ebenfalls geändert worden. Es handelt sich aber „nur“ um eine
redaktionelle Folgeänderung zur Änderung des Beweisantragsrechts in § 244 Abs. 3 StPO. Früher war in
§ 219 Abs. 1 S. 1 StPO eine bruchstückhafte Definition des Beweisantrags enthalten. Diese konnte,
nachdem nun der Begriff des Beweisantrags in § 244 Abs. 3 S. 1 StPO legaldefiniert ist, entfallen.
6. Präsente Beweismittel (§ 245 Abs. 2 StPO)
Geändert worden ist durch das Gesetz auch § 245 StPO. Es handelt sich aber „nur“ um eine redaktionelle
Folgeänderung zur Änderung des Beweisantragsrechts in § 244 Abs. 3 StPO. Die früher in § 245 Abs. 2
S. 3 StPO enthaltene Ablehnungsmöglichkeit des „zum Zwecke der Prozeßverschleppung“ gestellten Antrags
konnte entfallen, nachdem ein zum Zweck der Prozessverschleppung gestelltes Beweisersuchen nicht
mehr als „Beweisantrag“ angesehen wird (§ 244 Abs. 6 S. 2 StPO) und damit nicht (mehr) unter die
Anwendung des § 245 Abs. 2 StPO fällt.
VI.
Verhandlungsleitung/Gesichtsverhüllung (§ 68 StPO, § 176 GVG)
1. Neuregelung
Änderungen im Überblick:
• Normen: §§ 176 GVG; 68 StPO
• Regelungsgehalt:
• Verbot der Gesichtsverhüllung in § 176 GVG
• Gegebenenfalls Erweiterung des Zeugenschutzes in § 68 StPO
• Verteidigerstrategie: Prüfung der Einhaltung des Verbots; ggf. Beanstandung einer „verhüllt“ geführten
Vernehmung
In § 176 GVG ist ein Verbot der Gesichtsverhüllung aufgenommen worden; dieses gilt im Übrigen für alle
gerichtlichen Verfahren. Das hatte eine Folgeänderung in § 68 StPO betreffend die Vernehmung von
Personen/Zeugenschutz zur Folge.
2. Verbot der Gesichtsverhüllung (§ 176 GVG)
a) Allgemeines
Verhüllten an der Verhandlung beteiligte Personen ihr Gesicht während der Hauptverhandlung entweder
ganz oder teilweise, konnte dies der Vorsitzende im Rahmen der ihm eingeräumten sitzungspolizeilichen
Befugnisse bislang über § 176 GVG im Wege einer richterlichen Anordnung, die Gesichtsverhüllung zu
entfernen, verbieten (zur Sitzungspolizei s. BURHOFF, HV, Rn 2713 ff.). Die damit zusammenhängenden
Fragen sind jetzt in § 176 Abs. 2 GVG ausdrücklich geregelt worden. Der frühere § 176 GVG ist zu § 176
Abs. 1 GVG geworden. § 176 Abs. 2 S. 1 GVG regelt den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich
der Vorschrift, § 176 Abs. 2 S. 2 GVG regelt Ausnahmen.
Hinweis:
Die Regelung gilt nicht nur im Straf- und Bußgeldverfahren, sondern über § 55 VwGO bzw. § 52 Abs. 1 FGO
bzw. § 61 Abs. 1 SGB auch in Verfahren vor den Gerichten der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten
sowie gem. § 9 Abs. 2 ArbGG vor den Arbeitsgerichten entsprechend.
b) Verbotsinhalt
Die Verbotsregelung erstreckt sich auf sämtliche Formen der Gesichtsverhüllung. Es kommt nicht
darauf an, ob diese religiös motiviert sind oder nicht. Gesichtsverhüllung meint die Verwendung von
Textilien und anderen Gegenständen, die dazu dienen, das Gesicht oder Teile desselben zu verdecken
(vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 43). Im Einzelnen:
212 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1023
Modernisierung des Strafverfahrens
• Erfasst sind etwa Verhüllungen des Gesichts durch eine Maske, eine Burka, eine Sonnenbrille, eine
Sturmhaube, einen Motorradhelm oder auch einen Verband, den eine Person zur Behandlung einer
physischen Verletzung im Gesicht trägt.
• Nicht erfasst sind dagegen die natürliche Gesichtsbehaarung, kleinere Pflaster, Brillen mit durchsichtigem
Glas oder Bedeckungen nur des Haares oder nur des Halsbereichs, die den Bereich des
Gesichts, also die Fläche zwischen Stirn und Kinn, freilassen.
Nach § 176 Abs. 2 S. 2 GVG ist der Vorsitzende berechtigt, Ausnahmen von dem Verhüllungsverbot zu
gestatten, wenn dessen Schutzzweck nicht berührt wird. Eine gesetzlich geregelte Ausnahme ist die
(Neu-)Regelung in § 68 Abs. 3 S. 3 StPO.
Mit der ausdrücklichen Einführung des Gesichtsverhüllungsverbots ist es dem Gesetzgeber insb. um die
Aufrechterhaltung der Ordnung der gerichtlichen Verhandlung und damit auch um die Sicherung ihrer
Funktionsfähigkeit sowie ihrer Kontrolle gegangen. Näher präzisiert ist die Wahrung der Funktionsfähigkeit
der Rechtspflege in § 176 Abs. 2 S. 2 GVG durch die ausdrücklich genannten Zwecke der
Identitätsfeststellung und der Beweiswürdigung. Diese beiden Zwecke sind verbotsbegründend, weil
die Identität der bei der Verhandlung beteiligten Personen in einem (Straf-/Bußgeld-)Verfahren verlässlich
überprüft werden können muss. Das Verbot greift jedoch in Grundrechte der Verfahrensbeteiligten ein,
und zwar in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG und – sofern das
Gesicht aus religiösen Gründen verhüllt wird – in das Grundrecht auf Freiheit der Religionsausübung nach
Art. 4 GG. Zudem kann das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG betroffen sein,
wenn die Gesichtsverhüllung in Form eines Verbands erfolgt, der aus medizinischen Gründen angelegt
werden musste (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 44).
Insoweit ist folgende Abwägung zu treffen (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 44):
• Der Eingriff/das Verbot ist grds. vor dem Hintergrund, dass das Verbot der Wahrung der Funktionsfähigkeit
der Rechtspflege dient, gerechtfertigt.
• Personen, die ihr Gesicht verhüllen wollen und sich dabei insb. auf religiöse oder medizinische Gründe
berufen, muss dies aber gestattet werden, wenn und soweit der Blick in das unverhüllte Gesicht
weder zur Identitätsfeststellung noch zur Beweiswürdigung erforderlich ist. Sofern und soweit die
grundrechtlich geschützten Interessen an einer Verhüllung überwiegen, muss der Vorsitzende eine
Ausnahme vom generellen Verbot gestatten. Das dürfte u.a. gelten, wenn Verfahrensbeteiligte an
einer Gerichtsverhandlung nur noch zuhörend teilnehmen wollen, wie etwa Nebenkläger, die an der
Verhandlung nur (noch) als Zuhörer teilnehmen (§ 397 Abs. 1 S. 1 StPO), oder dann, wenn eine
Verhüllung des Gesichts weder zur Identitätsfeststellung noch zur Beweiswürdigung notwendig ist
oder nicht mehr notwendig ist, sei es, dass es auf die Identität der Person/des Zeugen nicht ankommt
oder dass z.B. ein anderer Zeuge oder ein Sachverständiger vernommen wird.
c) Geltungsbereich (§ 176 Abs. 2 S. 1 GVG)
§ 176 Abs. 2 S. 1 GVG regelt den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der neuen Vorschrift. Der
persönliche Anwendungsbereich gilt für alle an der Verhandlung beteiligten Personen. Das sind (im Straf-/
Bußgeldverfahren) Richter, Schöffen, Protokollführer, Angeklagter/Betroffener, Nebenkläger, Privatkläger/-
beklagte, Zeugen, Sachverständige, Verteidiger, Zeugenbeistände, Vertreter/Beistände von Nebenklägern,
Privatklägern und -beklagten (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 43). Nicht erfasst werden Zuschauer oder zu
Sicherheitszwecken eingesetzte Polizeibeamte oder Justizpersonal (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 43).
Die Regelung gilt zeitlich und räumlich für die „Sitzung“. Zeitlich umfasst der Begriff „Sitzung“ die gesamte
Dauer der gerichtlichen Verhandlung i.S.d. § 169 GVG vom Aufruf der Sache bis zur vollständigen
Verkündung des Urteils. Davon umfasst ist darüber hinaus auch die Öffnung des Gerichtssaals sowie nach
der Verkündung des Urteils die Zeit, die das Gericht braucht, um die mit der endgültigen Abwicklung der
Sache zusammenhängenden Verrichtungen vorzunehmen und den Sitzungssaal zu verlassen (vgl. wegen
der Einzelheiten BURHOFF, HV, Rn 2717 m.w.N. und auch BT-Drucks 19/14747, S. 43). Räumlich erstreckt sich
das aus den sitzungspolizeilichen Befugnissen des Vorsitzenden ergebende Verhüllungsverbot nach
ZAP Nr. 4 19.2.2020 213

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Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
seinem Sinn und Zweck wohl im Wesentlichen nur auf den Sitzungssaal, ist also m.E. enger zu fassen als
die Sitzungspolizei i.e.S., die sich nach allgemeiner Meinung auch auf weitere Räume erstrecken kann (vgl.
dazu BURHOFF, HV, Rn 2718). Entscheidend ist, inwieweit das Verbot der Gesichtsverhüllung aus Gründen
der „Identitätsfeststellung“ oder zur „Beweiswürdigung“ notwendig ist (s. § 176 Abs. 2 S. 2 GVG).
d) „Inhaber des Verbots“/Verfahren
„Inhaber“ des Verbots“ ist der Vorsitzende als Träger der (allgemeinen) Sitzungspolizei (§ 176 Abs. 1 GVG).
Es ist seine Aufgabe, in der „Sitzung“ auf die Einhaltung des Verbots hinzuwirken (BT-Drucks 19/14747,
S. 43). Nach § 180 GVG stehen die in den §§ 176 bis 179 GVG bezeichneten Befugnisse daneben auch
einem einzelnen Richter bei der Vornahme von Amtshandlungen außerhalb der Sitzung zu. Das
bedeutet, dass die Vorschrift des § 176 Abs. 2 GVG im Strafverfahren auch für ermittlungsrichterliche
Tätigkeiten nach den §§ 162 und 169 StPO, bei richterlicher Tätigkeit in Haftsachen (z.B. §§ 114a, 115, 155a
StPO), in Vollstreckungssachen oder beim ersuchten Richter (§ 157 StPO) anzuwenden ist (vgl. dazu
BT-Drucks 19/14747, S. 43).
Die Durchsetzung des Verbots der Gesichtsverhüllung obliegt dem Vorsitzenden als Inhaber der
Sitzungspolizei. Für das einzuhaltende Verfahren gelten die allgemeinen Regeln (dazu BURHOFF, HV,
Rn 2729 ff.): Der Person, gegenüber der das Verbot durchgesetzt werden soll, ist rechtliches Gehör zu
gewähren. Der Vorsitzende fordert sodann zur Einhaltung des Verbots und ggf. zur Enthüllung des
Gesichts auf. Der Vorsitzende kann ggf. für den Fall der Nichtbefolgung Ordnungsmittel (§§ 177 und 178
GVG) androhen. Bei der Aufforderung bzw. Androhung muss der Vorsitzende die Voraussetzungen einer
Ausnahme nach § 176 Abs. 2 S. 2 GVG prüfen, und zwar auch ohne ausdrücklichen Antrag der betroffenen
Person, wenn sich diese Prüfung – wie bei einem offenkundig medizinischen Verband – aufdrängt (dazu
BT-Drucks 19/14747, S. 44). Auch für Rechtsmittel gegen die Anordnung des Vorsitzenden gelten die
allgemeinen Regeln. Es dürfte, da Grundrechte der betroffenen Person tangiert werden, das Rechtsmittel
der Beschwerde gegeben sein (vgl. dazu und wegen weiterer Einzelheiten BURHOFF, HV, Rn 2732).
Hinweis:
Der Verteidiger muss im Hinblick darauf prüfen, ob er ggf. einen Antrag stellt, dass der Vorsitzende zur
Enthüllung auffordert, wenn dies z.B. für die Fragen der Identitätsfeststellung eines Zeugen und/oder der
Beweiswürdigung von Bedeutung ist. Kommt der Vorsitzende diesem Antrag nicht nach, wird der Verteidiger
m.E. das nach § 238 Abs. 2 StPO als Maßnahme der Verhandlungsleitung beanstanden können
und im Hinblick auf die Revision auch müssen (vgl. BURHOFF, HV, Rn 3160).
3. Vernehmung von Personen/Zeugenschutz (§ 68 Abs. 3 S. 3 StPO)
Eingefügt worden ist in § 68 Abs. 3 StPO ein neuer S. 3. Diese (Neu-)Regelung steht im Zusammenhang
mit der Einführung des grundsätzlichen Verbots der Gesichtsverhüllung in Gerichtsverfahren in § 176 Abs. 2
GVG (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 26 und hier VI 1 und 2). Danach darf der Zeuge, wenn ihm unter den
Voraussetzungen des § 68 Abs. 3 S. 1 StPO gestattet worden ist, Angaben zur Person nicht oder nur über
eine frühere Identität zu machen, sein Gesicht entgegen § 176 Abs. 2 S. 1 GVG ganz oder teilweise verhüllen.
Durch diese Regelung soll der umfassende Zeugenschutz des § 68 Abs. 3 S. 1 StPO für die besonders
gefährdeten Personen erhalten bleiben. Diese Zeugen dürfen ihr Gesicht ganz oder teilweise verhüllen.
VII. Vorführung einer Bild-Ton-Aufnahme nach § 255a StPO
Änderungen im Überblick:
• Norm: § 255a StPO
• Regelungsgehalt:
• Folgeänderung der Änderung des § 58a StPO (s. dazu ZAP F. 22, S. 1003 ff.)
• Gegebenenfalls Einschränkung der Zulässigkeit der Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung
• Verteidigerstrategie: Gegebenenfalls Beanstandung der Vorführung
214 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1025
Modernisierung des Strafverfahrens
1. Neuregelung
Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 58a StPO – Stichwort: Videovernehmung im Ermittlungsverfahren
– auf die Vernehmung von erwachsenen (potenziellen) Opfern eines Sexualdelikts hat zu
Folgeänderungen bei § 255a Abs. 2 StPO, der die Vorführung einer Bild-Ton-Aufnahme (BTA) in der
Hauptverhandlung regelt (vgl. dazu eingehend BURHOFF, HV, Rn 3700 ff. m.w.N.), geführt. Die Zulässigkeit
einer vernehmungsersetzenden Vorführung einer BTA gem. § 255a Abs. 2 StPO ist auf die Vernehmungen
von erwachsenen Opfern eines Sexualdelikts erweitert worden.
2. Zulässigkeit der Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung (§ 255a Abs. 2 S. 1 StPO)
a) Erweiterung des Anwendungsbereichs
Nach § 255 Abs. 2 S. 2 StPO gilt die Regelung des § 255a StPO jetzt auch für erwachsene „Verletzte einer
Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 bis 184j des Strafgesetzbuches)“.
Hinweise:
Die Verletzten unter 18 Jahren werden nach wie vor von § 255a Abs. 2 S. 1 StPO erfasst.
An den sonstigen Voraussetzungen hat sich durch die Neuregelung nichts geändert.
Ebenso haben sich hinsichtlich der Anordnung der Vorführung der BTA keine Änderungen ergeben.
Die Anordnung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden (BURHOFF, HV, Rn 3715). Dessen
Anordnung kann der Verteidiger nach § 238 Abs. 2 StPO beanstanden (BURHOFF, a.a.O.).
b) Widerspruch des Zeugen im Ermittlungsverfahren
Neu ist (auch), dass die BTA in der Hauptverhandlung dann nicht vorgeführt werden darf, wenn der
Zeuge im Ermittlungsverfahren nach seiner Vernehmung mit der Vorführung der BTA in der
Hauptverhandlung nicht einverstanden ist (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/2019 v.
November 2019, S. 12 f. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmendeutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf).
Dann kann er unmittelbar nach der
Vernehmung der Vorführung widersprechen.
Der Vorführung der Aufzeichnung in der Hauptverhandlung steht aber nur ein zeitnah vom Zeugen im
Ermittlungsverfahren erklärter Widerspruch entgegen. Das Gesetz formuliert mit „unmittelbar“. Es
steht also nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang nach der Vernehmung („unmittelbar“) im
Belieben des Zeugen, ob seine Aussage bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen ggf. vernehmungsersetzend
gem. § 255a StPO vorgeführt werden kann.
Hinweise:
Der rechtzeitig erklärte Widerspruch schließt die vernehmungsersetzende Vorführung der BTA aus. Ausgeschlossen
ist aber nur die vernehmungsersetzende Vorführung der BTA. Auch nach der Neufassung des
§ 255a Abs. 2 StPO ist es zulässig, ergänzend zur Vernehmung des Zeugen oder der Vernehmungsperson die
Videoaufzeichnung ganz oder teilweise vorzuspielen. Dies ist durch die Aufklärungspflicht häufig geboten.
Erklärt der Zeuge seinen Widerspruch ggf. erst in der Hauptverhandlung, ist das verspätet und
unbeachtlich und steht somit einer vernehmungsersetzenden Vorführung der BTA nicht entgegen. Etwas
anderes wird gelten, wenn der Zeuge vom vernehmenden Richter im Ermittlungsverfahren nicht oder
nicht ausreichend über die Möglichkeit des Widerspruchs belehrt worden ist.
VIII. Nebenklage (§§ 397a, 397b StPO)
Änderungen im Überblick:
• Normen: §§ 397a, 397b StPO
• Regelungsgehalt:
ZAP Nr. 4 19.2.2020 215

Fach 22, Seite 1026
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
• Erweiterung der Privilegierungstatbestände in § 397a StPO
• Einführung einer sog. gemeinschaftlichen Nebenklage in § 397b StPO
• Verteidigerstrategie: Antragstellung
1. Neuregelung
Das Gesetz hat in § 397a Nr. 1 und Nr. 1 Buchst. a StPO die sog. Privilegierungstatbestände erweitert
(vgl. dazu VIII 2). Außerdem ist, was schon länger gefordert und auch geplant war, in § 397b StPO das
Institut der sog. gemeinschaftlichen Nebenklage eingeführt worden (vgl. sogleich VIII 3).
2. Erweiterung der Privilegierungstatbestände
Beim Erlass des „50. Strafrechtsänderungsgesetzes – Verbesserung des Schutzes der sexuellen
Selbstbestimmung“ vom 4.11.2016 (BGBl I, S. 2460) hatte man übersehen, dass infolge der Änderungen
in § 177 StGB die besonders schweren Fälle des § 177 StGB, die sich nur auf die neuen Grundtatbestände der
§§ 177 Abs. 1 und 2 StGB beziehen, nicht unter die in § 397a Abs. 1 Nr. 1 StPO a.F. genannten Verbrechen
fallen. Nach der Rechtslage hatten in diesen Fällen daher die Opfer keinen Anspruch auf privilegierte
Bestellung eines Rechtsbeistands. In § 397a Abs. 1 Nr. 1 StPO ist nun durch das Gesetz der Katalog der
Straftaten zur privilegierten Bestellung eines Beistands auf die besonders schweren Fälle eines Vergehens
nach § 177 Abs. 6 StGB erweitert worden. Dies betrifft insb. Opfer von Vergewaltigungen, welche nur
einen der Grundtatbestände der § 177 Abs. 1 und 2 StGB erfüllen.
Der Kreis der nach § 397a Nr. 1 Buchst. a StPO privilegierten Nebenkläger ist ebenfalls um die Opfer einer
Straftat nach § 177 Abs. 6 StGB erweitert worden. Insoweit handelt es sich um eine Folgeänderung zur
Erweiterung des Bestellungsanspruchs bestimmter Nebenkläger gem. § 397a Abs. 1 Nr. 1 StPO. Und: Infolge
der Anpassung des Katalogs für die Nebenklage in § 397a Nr. 1 und 1 Buchst. a StPO ist zur Vermeidung von
Wertungswidersprüchen auch der Katalog des § 80 Abs. 3 S. 1 JGG für die Nebenklage gegen Jugendliche
um Vergehen nach § 177 Abs. 6 StGB mit dem § 80 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 JGG erweitert worden.
3. Gemeinschaftliche Nebenklage (§ 397b StPO)
a) Allgemeines
In § 397b StPO ist jetzt ausdrücklich die Möglichkeit einer gemeinschaftlichen Nebenklagevertretung
vorgesehen. Das soll u.a. der Verfahrensvereinfachung dienen (s. auch BT-Drucks 19/14747, S. 38). Die
Neuregelung knüpft an die bisherige Rechtsprechung an, die das Verbot der Mehrfachverteidigung
gem. § 146 StPO nicht auch als ein Verbot der Mehrfachvertretung angesehen hat (wegen der Einzelh.
BURHOFF, EV, Rn 4576 ff., 4583 m.w.N.).
b) „Bündelungsvoraussetzungen“ (§ 397b Abs. 1 StPO)
Die gemeinschaftliche Nebenklagevertretung setzt nach § 397b Abs. 1 S. 1 StPO voraus, dass die
Nebenkläger gleichgelagerte Interessen verfolgen. Gleichgelagerte Interessen werden nach § 397b
Abs. 1 S. 2 StPO i.d.R. bei Nebenklägern anzunehmen sein, die nahe Angehörige desselben Getöteten
(§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO) sind. Dies wird insb. in den Fällen in Betracht kommen, in denen sich mehrere
minderjährige Kinder eines Getöteten als Nebenkläger anschließen. Gleichgelagerte Interessen i.S.d.
Neuregelung setzen keine Interessensgleichheit oder vollständige Einigkeit der Nebenkläger voraus.
Hinweis:
Es handelt sich insoweit aber nur um ein nicht abschließendes Regelbeispiel. Gleichgelagerte Interessen
sind auch außerhalb von Tötungsdelikten und unabhängig von Verwandtschaftsbeziehungen denkbar,
etwa bei Großschadensereignissen oder Umweltdelikten. Die Kriterien für das Vorliegen gleichgelagerter
Interessen sind anhand der jeweiligen Umstände zu ermitteln.
§ 397b Abs. 1 S. 1 StPO ist als Kann-/Ermessens-Vorschrift ausgestaltet. Das Gericht hat auf der
Rechtsfolgenseite sowohl ein Entschließungs- als auch ein Auswahlermessen. Insoweit gilt:
216 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1027
Modernisierung des Strafverfahrens
Hinsichtlich des Entschließungsermessens, also der Frage, ob die Mehrfachvertretung überhaupt in
Betracht zu ziehen ist, kann/muss das Gericht neben der Interessenlage der Nebenkläger weitere
Gesichtspunkte berücksichtigen, wie die Wahrung der Rechte des Angeklagten, den Resozialisierungsgedanken
oder die voraussichtliche Dauer und Komplexität des Verfahrens. Das Entschließungsermessen
umfasst auch die Frage, ob die Nebenkläger ggf. in Gruppen einzuteilen sind, und die
Einteilung der Gruppen von Nebenklägern (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 39 f.). Es wird sich insoweit
an den gleichgelagerten Interessen der Nebenkläger orientieren.
Auch das sog. Auswahlermessen hinsichtlich des Nebenklagevertreters liegt beim Gericht. Es hat die
Auswahl des anwaltlichen Vertreters nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Sachliche Auswahlkriterien
können z.B. sein: der Wille der (Mehrheit der) Nebenkläger, der Zeitpunkt des Bestellungs- und
Beiordnungsantrags (Prioritätsprinzip), die Ortsnähe des Kanzleisitzes des potenziellen Nebenklagevertreters
zum Gerichtsort oder etwaige Verhinderungen infolge von Terminkollision des vorgeschlagenen
Nebenklagevertreters.
c) Verfahren der Bestellung/Beiordnung (§ 397b Abs. 1 und 2 StPO)
Über die Bestellung/Beiordnung eines gemeinschaftlichen Nebenklagevertreters entscheidet gem. § 396
Abs. 1 S. 1 StPO das Gericht, nicht etwa der Vorsitzende allein.
Bevor das Gericht über die Bestellung oder Beiordnung eines gemeinschaftlichen Nebenklagevertreters
entscheidet, soll es den betroffenen Nebenklägern nach § 397b Abs. 2 S. 1 StPO Gelegenheit zur
Stellungnahme einräumen, um den Nebenklägern so rechtliches Gehör zu verschaffen. Die Staatsanwaltschaft
ist nach allgemeinen Grundsätzen gem. § 33 Abs. 2 StPO zu hören.
Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Wird ein gemeinschaftlicher Nebenklagevertreter bestellt/
beigeordnet, muss das Gericht diesen benennen. Der Beschluss muss im Hinblick darauf, dass das
Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist, begründet werden. Dabei muss zu erkennen sein, dass das
Gericht sein Entschließungs- und Auswahlermessen ausgeübt hat.
Im Fall der Bestellung oder Beiordnung eines gemeinschaftlichen Rechtsanwalts müssen ggf. bereits
erfolgte Einzelbestellungen oder -beiordnungen aufgehoben werden (§ 397b Abs. 2 S. 2 StPO). Dadurch
soll verhindert werden, dass derselbe Nebenklagevertreter zugleich als Mehrfach- und Einzelvertreter
bestellt oder beigeordnet ist bzw. neben dem bestellten oder beigeordneten gemeinschaftlichen Nebenklagevertreter
doppelte Einzelbestellungen oder -beiordnungen zulasten der Staatskasse bestehen
bleiben. Das Gericht muss zudem gem. § 397b Abs. 3 StPO feststellen, ob für einen nicht als Beistand
bestellten oder beigeordneten Rechtsanwalt die Voraussetzungen der Bestellung oder Beiordnung
vorgelegen haben. Diese Feststellung hat für diesen Rechtsanwalt vergütungsrechtliche Folgen.
d) Umfang/Wirkung der Bestellung/Beiordnung
Die gemeinschaftliche Nebenklagevertretung erstreckt sich bei der Bestellung eines Beistands (§ 397a
Abs. 1 StPO) auf das gesamte Verfahren, während sie im Fall der bewilligten PKH (§ 397 Abs. 2 StPO) auf
den jeweiligen Rechtszug beschränkt ist.
Durch die Bestellung/Beiordnung eines gemeinschaftlichen Nebenklagevertreters werden die den einzelnen
Nebenklägern eingeräumten Verfahrensrechte gem. § 397 StPO nicht berührt. Den einzelnen
Nebenklägern verbleiben also auch bei der gemeinschaftlichen Nebenklagevertretung insb. ihre Anwesenheits-
und Fragerechte.
e) Aufhebung der Bestellung/Beiordnung und Rechtsmittel
Liegen die Voraussetzungen der gemeinschaftlichen Nebenklagevertretung im Verlauf der Hauptverhandlung
nicht mehr vor, kann die gemeinschaftliche Nebenklagevertretung ganz oder teilweise
aufgehoben werden. Für diesen Fall richtet sich die (Einzel-)Bestellung eines Rechtsbeistands weiterhin
nach § 397a Abs. 3 S. 2 StPO i.V.m. § 142 StPO.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 217

Fach 22, Seite 1028
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
Die Entscheidung über die Bestellung eines gemeinschaftlichen Nebenklagevertreters kann nach den
allgemeinen Grundsätzen mit der (einfachen) Beschwerde angefochten werden (vgl. dazu BT-Drucks
19/14747, S. 40).
IX.
Exkurs: Gerichtsdolmetschergesetz
1. Neuregelung
Änderungen im Überblick:
• Normen: Gesetz über die allgemeine Beeidigung von gerichtlichen Dolmetschern – (Gerichtsdolmetschergesetz
– GDolmG)
• Regelungsgehalt:
• Die bislang in den Bundesländern unterschiedlich ausgestalteten Standards für die Beeidigung von
Gerichtsdolmetschern werden vereinheitlicht.
• Sowohl die persönlichen als auch die fachlichen Voraussetzungen eines Gerichtsdolmetschers werden
festgelegt.
• Einführung einer sog. gemeinschaftlichen Nebenklage in § 397b StPO
• Verteidigerstrategie: Prüfung, ob vereidigt; ggf. Verfahrensrüge
Eingeführt worden ist durch das Gesetz in dessen Art. 5 ein „Gesetz über die allgemeine Beeidigung von
gerichtlichen Dolmetschern“ –(Gerichtsdolmetschergesetz – GDolmG). Die Regelungen gelten auch
im Bußgeldverfahren und in allen anderen Verfahrensordnungen.
2. Regelungsüberblick
Nach § 1 GDolmG sind zur Sprachenübertragung für gerichtliche Zwecke zugezogene Dolmetscher i.S.d.
§ 185 GVG nach dem GDolmG allgemein zu beeidigen. Das entspricht § 189 GVG, der ebenfalls vorsieht,
die zur mündlichen Übertragung einer Sprache bestellten Dolmetscher allgemein zu beeidigen.
Hinweis:
Allgemein beeidigte Dolmetscher müssen nicht mehr in der (Haupt-)Verhandlung selbst beeidigt werden,
sondern können sich auf ihren allgemein geleisteten Eid berufen.
Für die Tätigkeit als Dolmetscher vor Gericht ist aber die allgemeine Beeidigung nach wie vor nicht
obligatorisch. Dem Gericht ist es unbenommen, den Dolmetscher auch im Rahmen der Hauptverhandlung
nach § 189 Abs. 1 GVG zu vereidigen. Die allgemeine Beeidigung gewährleistet jedoch im Gegensatz
zu der Eidesleistung im Gerichtssaal, dass der Dolmetscher zuvor seine Kompetenzen in einem verwaltungsrechtlichen
Verfahren gegenüber der nach § 2 GDolmG zuständigen Stelle nachgewiesen hat.
Das Verfahren der Beeidigung ist in den §§ 2 ff. GDolmG geregelt. Die Zuständigkeit (§§ 2 GDolmG) für
die Beeidigung ist zentral bei den OLG bzw. dem KG konzentriert. Den Landesgesetzgebern ist aber über
eine Verordnungsermächtigung die Möglichkeit gegeben, ggf. bereits bestehende andere Zuständigkeiten
im Verordnungswege fortzuführen. Nach § 3 Abs. 1 GDolmG muss der seine Beeidigung beantragende
Dolmetscher bestimmte persönliche und fachliche Voraussetzungen erfüllen, um zu garantieren,
dass er den Anforderungen der Tätigkeit als Dolmetscher gewachsen ist.
Hinweis:
Nach § 5 Abs. 3 GDolmG ist der Dolmetscher zur Verschwiegenheit verpflichtet.
Die ggf. fehlende (allgemeine) Vereidigung eines Dolmetschers kann im Verfahren von Bedeutung sein
und zum Erfolg einer darauf gestützten Revision führen (dazu BGH StraFo 2019, 425 = StRR 12/2019, 11).
Der Verteidiger muss sich also, wenn ein Dolmetscher zugezogen worden ist, mit den sich daraus
ergebenden Fragen befassen.
218 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Gebührenrecht Fach 24, Seite 1737
Gebührentipps
Anwaltsgebühren
Gebührentipps für Rechtsanwälte (I/2020)
Von VorsRiLG a.D. HEINZ HANSENS, Berlin
Inhalt
I. Rechtsbehelfe im Verfahren auf Festsetzung
der PKH-/VKH-Anwaltsvergütung
1. Rechtsbehelfe
2. Verwirkung des Erinnerungsrechts
3. Folgen einer unterbliebenen oder fehlerhaften
Rechtsbehelfsbelehrung
II. Anwaltsvergütung und Erstattung bei der
außergerichtlichen Verkehrsunfallschadensregulierung
1. Anwaltsvergütung
2. Gegenstandswert
3. Materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch
4. Maßgeblicher Zeitpunkt
5. Gegenstandswert
III. Auslagen der Partei für einen gestellten
Zeugen
1. Gerichtlich geladener Zeuge
2. Gestellter Zeuge
3. Besonderheiten bei einer Verzichtserklärung
IV. Keine Beschränkung bei den Reisekosten
auf Sparangebote
1. Fall des BVerwG
2. Der Stand der Rechtsprechung
3. Praktische Auswirkungen für den Rechtsanwalt
V. Prozesskostenhilfe bei Vertretung eines
bedürftigen und eines nicht bedürftigen
Streitgenossen
1. Fall des BGH
2. Argumente des BGH
3. Entscheidung im Prozesskostenhilfe-
Bewilligungsverfahren
4. Entscheidung im Festsetzungsverfahren
5. Rechtsbehelfe
I. Rechtsbehelfe im Verfahren auf Festsetzung der PKH-/VKH-Anwaltsvergütung
Gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 RVG erhält der im Wege der Prozesskostenhilfe (PKH) bzw. Verfahrenskostenhilfe
(VKH) beigeordnete Rechtsanwalt die gesetzliche Vergütung in Verfahren vor Gerichten des Bundes aus
der Bundeskasse, in Verfahren vor Gerichten eines Landes aus der Landeskasse. Dabei bestimmt sich
der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts gegen die Staatskasse gem. § 48 Abs. 1 RVG nach den
Beschlüssen, durch die die PKH/VKH bewilligt und der Rechtsanwalt beigeordnet worden ist. Die danach
aus der Staatskasse zu gewährende Vergütung des beigeordneten Rechtsanwalts wird auf dessen
Antrag gem. § 55 Abs. 1 S. 1 RVG von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten
Rechtszugs festgesetzt.
1. Rechtsbehelfe
Welche Rechtsbehelfe im Verfahren auf Festsetzung der PKH-/VKH-Anwaltsvergütung gegeben sind,
regelt das RVG abschließend und vorrangig vor den Vorschriften der jeweiligen Verfahrensordnungen
(s. § 1 Abs. 3 RVG). Gegen die Festsetzung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und auch – was das
Gesetz nicht ausdrücklich regelt – gegen die Zurückweisung des Festsetzungsantrags ist gem. § 56
Abs. 1 S. 1 RVG die Erinnerung gegeben. Erinnerungsbefugt können sowohl der Rechtsanwalt sein, um
ZAP Nr. 4 19.2.2020 219

Fach 24, Seite 1738
Gebührentipps
Gebührenrecht
dessen Vergütung es geht, als auch die Staatskasse. Für das Verfahren über die Erinnerung verweist § 56
Abs. 2 S. 1 Hs. 1 RVG auf die das Verfahren auf Festsetzung des Gegenstandswerts betreffenden
Regelungen des § 33 Abs. 4 S. 1 und Abs. 7 und 8 RVG.
Gegen die auf die Erinnerung ergangene Entscheidung des Gerichts ist die Beschwerde gegeben. Für das
Verfahren über die Beschwerde verweist § 56 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 RVG auf die Regelungen in § 33 Abs. 3 bis 8
RVG. Hieraus ergeben sich folgende praktische Auswirkungen.
a) Erinnerung
Die Erinnerung gegen die Festsetzung der PKH- oder VKH-Anwaltsvergütung nach § 55 RVG ist nach
der allgemeinen Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur unbefristet, weil § 56 Abs. 2 S. 1 Hs. 1
RVG nicht auch auf die die Befristung regelnde Vorschrift des § 33 Abs. 3 S. 3 RVG verweist (s. OLG
Brandenburg RVGreport 2010, 218 [HANSENS] = AGS 2011, 280; OLG Frankfurt RVGreport 2007, 100 [DERS.];
OLG Düsseldorf RVGreport 2016, 218 [DERS.]; LSG Sachsen-Anhalt RVGreport 2018, 15 [DERS.]; MAYER/
KROIß/PUKALL, RVG, 6. Aufl., § 56 Rn 10; Gerold/Schmidt/MÜLLER-RABE, RVG, 24. Aufl., § 56 RVG Rn 8).
Anderer Auffassung ist lediglich das OLG Koblenz (RVGreport 2006, 60 [HANSENS]).
b) Beschwerde
Demgegenüber verweist § 56 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 RVG für das Verfahren über die Beschwerde gegen die
Entscheidung über die Erinnerung auf die entsprechende Anwendung von § 33 Abs. 3 bis 8 RVG. Dies
schließt die in § 33 Abs. 3 S. 3 RVG geregelte Befristung der Beschwerde ein.
c) Weitere Beschwerde
Ebenfalls befristet ist die – zulassungsbedürftige – weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des LG
als Beschwerdegericht. Hier gilt ebenfalls die Verweisung in § 56 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 RVG, sodass für die
weitere Beschwerde § 33 Abs. 6 S. 4 i.V.m. Abs. 3 S. 3 RVG anwendbar ist.
d) Zusammenfassung
Somit gilt für die Rechtsbehelfe in Verfahren auf Festsetzung der PKH- oder VKH-Anwaltsvergütung
Folgendes:
1. Die Erinnerung ist unbefristet.
2. Für die Beschwerde gilt eine Beschwerdefrist von zwei Wochen.
3. Die weitere Beschwerde ist ebenfalls binnen der Beschwerdefrist von zwei Wochen einzulegen.
2. Verwirkung des Erinnerungsrechts
Ob das Erinnerungsrecht verwirken kann, ist in der Rechtsprechung umstritten.
a) Erinnerung der Staatskasse
Teilweise wird die Auffassung vertreten, das Erinnerungsrecht der Staatskasse verwirke entsprechend
§ 20 GKG, § 19 Abs. 1 FamGKG (s. etwa OLG Brandenburg RVGreport 2010, 218 [HANSENS] = AGS 2011, 280;
KG RVGreport 2004, 314 [DERS.]; OLG Zweibrücken RVGreport 2006, 423 [DERS.]; OLG Jena Rpfleger
2006, 434; LSG Sachsen-Anhalt RVGreport 2018, 15 [DERS.]; SG Berlin RVGreport 2011, 381 [DERS.]; offen:
OLG Celle RVGreport 2015, 248 [DERS.] für die Rückforderung des Vorschusses vom PKH-Anwalt); a.A.
OLG Düsseldorf RVGreport 2016, 218 [DERS.]).
Eine Verwirkung des Erinnerungsrechts der Staatskasse soll aber dann nicht eintreten, wenn der
Rechtsanwalt vorsätzlich oder grob fahrlässig einen unberechtigten Festsetzungsantrag gestellt hat
und die Festsetzung auf diesen falschen Angaben des Anwalts beruht (Bay. LSG AGS 2012, 584; OLG
Rostock JurBüro 2012, 197). Schließlich kommt eine Verwirkung des Erinnerungsrechts der Staatskasse
dann nicht in Betracht, wenn der Rechtsanwalt seinerseits Erinnerung gegen die Festsetzung der
Vergütung eingelegt hat und sich die Staatskasse der Erinnerung angeschlossen hat.
220 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Gebührenrecht Fach 24, Seite 1739
Gebührentipps
Einigkeit besteht bei den Gerichten, die grds. von einer Verwirkung des Erinnerungsrechts ausgehen,
darüber, dass neben dem sog. Zeitmoment auch das Umstandsmoment vorliegen muss. Das Zeitmoment
ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn zwischen dem Erlass der angefochtenen Entscheidung
und der Einlegung ein Zeitraum von nur 13 Monaten (so das Thür. LSG RVGreport 2020, Heft 3) oder 15
Monaten (so das LSG Sachsen-Anhalt RVGreport 2018, 15 [HANSENS]) liegt.
b) Erinnerung des Rechtsanwalts
Demgegenüber besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass das Erinnerungsrecht des Rechtsanwalts
nicht verwirkt (OLG Zweibrücken RVGreport 2006, 423 [HANSENS]; KG RVGreport 2004, 314 [DERS.]; a.A.
OLG Koblenz FamRZ 1999, 1362 zu § 128 BRAGO: Verwirkung nach Ablauf von drei Monaten nach
Zustellung des Beschlusses über die Festsetzung der Vergütung).
3. Folgen einer unterbliebenen oder fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung
Mit Einfügung des § 12c RVG muss jede anfechtbare Entscheidung eine Belehrung über den statthaften
Rechtsbehelf sowie über das Gericht, bei dem dieser Rechtsbehelf einzulegen ist, über dessen Sitz und
über die einzuhaltende Form und Frist enthalten. Dies betrifft auch die Rechtsbehelfe im Verfahren auf
Festsetzung der PKH-Anwaltsvergütung. Welche Folgen eine unterbliebene oder auch nur fehlerhafte
Rechtsbehelfsbelehrung hat, regelt § 56 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 i.V.m. § 33 Abs. 5 S. 2 RVG. Danach wird bei
einem befristeten Rechtsbehelf ein Fehlen des Verschuldens vermutet, wenn die gebotene Rechtsbehelfsbelehrung
unterblieben oder fehlerhaft ist. In diesen Fällen hat der Rechtsanwalt dann gem. § 56
Abs. 2 S. 1 Hs. 2 i.V.m. § 33 Abs. 5 S. 1 RVG einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu
stellen und die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen, hier also die unterbliebene oder
fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung, vorzutragen und glaubhaft zu machen. Letzteres ist in der Praxis
meist entbehrlich, da das Fehlen oder die Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung sich aus den
Gerichtsakten ergeben müsste.
Der Eindruck, dass bei einer völlig fehlenden oder unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung gewissermaßen
automatisch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden muss, täuscht jedoch: Die
Rechtsprechung versagt nämlich im Regelfall einem anwaltlich vertretenen Beteiligten und erst recht
einem in eigener Sache selbst auftretenden Rechtsanwalt die Rechtswohltat des § 33 Abs. 5 S. 2 RVG
bzw. der entsprechenden Regelungen in anderen Verfahrensvorschriften. Der BGH (s. AnwBl 2012, 927 =
NJW-RR 2012, 1025; NJW 2013, 1308; NJW 2017, 113 mit Anm. HEINEMANN) begründet dies damit, von einem
Anwalt müsse erwartet werden, dass er die Grundzüge des Verfahrensrechts und das Rechtsmittelsystem
in der jeweiligen Verfahrensart kenne. Deshalb könne er das Vertrauen in die Richtigkeit einer
Rechtsbehelfsbelehrung nicht uneingeschränkt in Anspruch nehmen. Eine Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand kommt nach der Rechtsprechung des BGH bei einem anwaltlich vertretenen Beteiligten
deshalb nur dann in Betracht, wenn die unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung bei einem Rechtsanwalt
einen entschuldbaren Rechtsirrtum über das statthafte Rechtsmittel hervorgerufen hat.
Für das Verfahren auf Festsetzung der PKH-/VKH-Anwaltsvergütung liegen die Obergerichte auf
derselben Linie. So hat beispielsweise das LSG NRW (RVGreport 2017, 454 [HANSENS]) die Auffassung
vertreten, die Vermutung des § 33 Abs. 5 S. 2 RVG sei jedenfalls dann widerlegt, wenn es sich bei dem die
Frist versäumenden Beschwerdeführer um einen Rechtsanwalt handele, der in Kostenangelegenheiten
äußerst versiert sei und als Beschwerdeführer eine Vielzahl von Beschwerden im Verfahren auf
Festsetzung der PKH-Anwaltsvergütung betrieben habe. Da im Verfahren auf Festsetzung der PKH-/
VKH-Anwaltsvergütung fast regelmäßig derart sachkundige Beschwerdeführer – sei es der Rechtsanwalt
oder der Vertreter der Staatskasse – tätig sind, kommt die Regelung in § 33 Abs. 3 S. 2 RVG
praktisch nie zur Anwendung. Allenfalls ein Neuling, der sein erstes Verfahren auf Festsetzung der PKH-/
VKH-Anwaltsvergütung nebst Rechtsbehelfsverfahren betreibt, könnte sich dann einmalig auf eine
unrichtige oder fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung berufen, wenn er die Beschwerdefrist versäumt.
Einen entsprechenden Wiedereinsetzungsantrag muss er jedoch gem. § 56 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 i.V.m. § 33
Abs. 5 S. 1 RVG gleichwohl stellen.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 221

Fach 24, Seite 1740
Gebührentipps
Gebührenrecht
Diese einschränkende Auffassung halte ich nicht für zutreffend. Dem Gesetzgeber war bewusst, dass
im Verfahren auf Festsetzung der PKH-/VKH-Anwaltsvergütung die Beteiligten, nämlich der den
Festsetzungsantrag stellende Rechtsanwalt einerseits und der Vertreter der Staatskasse andererseits,
die Grundzüge des Verfahrensrechts und das Rechtsmittelsystem des § 56 Abs. 2 i.V.m. § 33 Abs. 3 bis 8
RVG kennen müssen. Gleichwohl hat er durch die Verweisung auf § 33 Abs. 5 S. 2 RVG die Regelung
getroffen, dass bei einer fehlenden oder unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung ein Fehlen des Verschuldens
an der Fristversäumung vermutet wird. Folgt man der Rechtsprechung, so könnte sich nur ein
Anfänger in seinem Wiedereinsetzungsantrag auf ein Fehlen des Verschuldens aufgrund einer
unrichtigen oder völlig fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung berufen. Für eine derartige Einschränkung
ergeben sich im Gesetz jedoch keine Anhaltspunkte.
Gebührentipp:
Gleichwohl muss sich der Rechtsanwalt bei seiner Verfahrensweise darauf einstellen, dass allein eine
unterbliebene oder fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung kein Grund für eine Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde oder der weiteren
Beschwerde darstellt. Deshalb sollte der Anwalt sein Büropersonal anweisen, inVerfahren auf
Festsetzung der PKH-/VKH-Anwaltsvergütung die gerichtlichen Rechtsbehelfsbelehrungen, wenn sie
der gerichtlichen Entscheidung überhaupt beigefügt worden sind, unberücksichtigt zu lassen und den
richtigen Rechtsbehelf und ggf. seine Frist und weitere gesetzliche Anforderungen dem Gesetz zu
entnehmen.
II. Anwaltsvergütung und Erstattung bei der außergerichtlichen
Verkehrsunfallschadensregulierung
Die außergerichtliche Regulierung eines Verkehrsunfallschadens nimmt in der anwaltlichen Praxis – je
nach Zuschnitt der Anwaltskanzlei – einen großen Raum ein. Deshalb sollen nachfolgend die Grundsätze
für den Anfall der hierdurch ausgelösten Anwaltsvergütung und für deren Erstattungsfähigkeit nach
materiellem Recht wiedergegeben werden.
1. Anwaltsvergütung
Welche Vergütung der mit der außergerichtlichen Schadensregulierung beauftragte Anwalt gegenüber
seinem Mandanten abrechnen kann, richtet sich nach dem ihm erteilten Auftrag.
a) Vertretungsauftrag
Im Regelfall wird dies ein auf außergerichtliche Anwaltstätigkeit gerichteter Vertretungsauftrag sein,
sodass die Vergütung nach Teil 2 Abschnitt 3 VV RVG abzurechnen ist und dem Anwalt dann eine
Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG anfällt.
Bei einem durchschnittlichen Verkehrsunfall ist die Berechnung einer 1,3 Geschäftsgebühr nach
Nr. 2300 VV RVG nicht unbillig. Diese Schwellengebühr ist nämlich die Regelgebühr für durchschnittliche
Fälle (BGH RVGreport 2013, 185 [HANSENS] = zfs 2013, 288 mit Anm. HANSENS = AGS 2013, 111). Im
Durchschnittsfall kann der Rechtsanwalt diese Schwellengebühr nicht mit der Begründung auf eine 1,5
Geschäftsgebühr anheben, eine Überprüfung seiner Gebührenbestimmung sei nicht zulässig, weil er sich
mit der Überschreitung der Regelgebühr noch innerhalb der üblicherweise einzuräumenden Toleranzgrenze
von 20 % befinde (BGH a.a.O.; BGH RVGreport 2012, 375 [DERS.] = zfs 2012, 584 mit Anm. HANSENS
= AGS 2012, 373; a.A. noch BGH RVGreport 2011, 136 [DERS.] = zfs 2011, 465 mit Anm. HANSENS = AGS 2011,
120 mit Anm. SCHONS; s. auch HANSENS AnwBl 2011, 567).
b) Unbedingter Prozessauftrag
Der Mandant kann seinem Rechtsanwalt aber auch einen unbedingten Prozessauftrag mit der Maßgabe
erteilen, zunächst eine außergerichtliche Verkehrsunfallschadensregulierung zu versuchen. In diesem
Fall berechnen sich die Anwaltsgebühren ausweislich der Vorbem. 3 Abs. 1 S. 1 VV RVG nach Teil 3 VV
222 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Gebührenrecht Fach 24, Seite 1741
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RVG. Der Rechtsanwalt erhält also auch dann, wenn er auf einen solchen Auftrag hin kein gerichtliches
Verfahren betreibt, eine 0,8 Verfahrensgebühr nach Nr. 3101 Nr. 1 VV RVG. Führt der Anwalt daneben
Besprechungen zur Vermeidung des gerichtlichen Verfahrens, kann ihm nach Vorbem. 3 Abs. 3 S. 3 Nr. 2
VV RVG daneben noch die 1,2 Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV RVG anfallen.
2. Gegenstandswert
Der für die Abrechnung mit dem Mandanten maßgebliche Gegenstandswert bestimmt sich danach,
welche Ansprüche der Anwalt für seinen Mandanten geltend machen bzw. abwehren soll. Dieser
Gegenstandswert ist meist geringer als der für die Kostenerstattung maßgebliche Gegenstandswert
(s. unter II 5).
3. Materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH umfasst der dem Geschädigten gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB
zustehende Schadensersatzanspruch aus einem Verkehrsunfall grds. auch den Ersatz der durch das
Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten (BGH RVGreport 2017, 424
[HANSENS] = zfs 2017, 646 mit Anm. HANSENS = AGS 2017, 365; BGH RVGreport 2006, 236 [DERS.] = zfs
2006, 448 = AGS 2006, 256; BGH NJW 2005, 1112; BGH RVGreport 2015, 384 [DERS.] = zfs 2015, 585 mit
Anm. HANSENS = AGS 2015, 514; BGH RVGreport 2020, 65 [DERS.]). Dabei hat der Schädiger allerdings nicht
schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen,
sondern nur diejenigen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich
und zweckmäßig waren. Dabei ist nach der Rechtsprechung des BGH nach dem Grundsatz der
subjektbezogenen Schadensbetrachtung auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten
zu nehmen (BGH RVGreport 2012, 305 [HANSENS] = AGS 2012, 595; BGH RVGreport 2020, 65 [DERS.]).
An die Voraussetzungen des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs sind keine überzogenen
Anforderungen zu stellen. Vielmehr kommt es darauf an, wie sich die voraussichtliche Abwicklung des
Schadensfalls aus der Sicht des Geschädigten darstellt. Die sich hieraus ergebenden Auswirkungen hat
der BGH in seinem Urt. v. 29.10.2019 (RVGreport 2020, 65 [DERS.]) zusammengefasst.
a) Einfach gelagerte Fälle
In einfach gelagerten Fällen kann der Geschädigte nach Auffassung des BGH den Schaden grds. selbst
geltend machen. In einem solchen Fall sei die sofortige Einschaltung eines Rechtsanwalts nur
unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich anzusehen. Dies kann gegeben sein, wenn der
Geschädigte aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder aus sonstigen Gründen wie Krankheit
oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden selbst anzumelden (BGH RVGreport 2007, 470
[HANSENS] = AnwBl 2007, 547; BGH RVGreport 2015, 384 [DERS.] = zfs 2015, 585 mit Anm. HANSENS = AGS
2015, 541). Ein einfacher Fall kann nach Auffassung des BGH dann vorliegen, wenn die Verantwortlichkeit
für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derartig klar
ist, dass aus Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger
oder dessen Haftpflichtversicherer ohne Weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen kann. In diesen
Fällen sei die Hinzuziehung eines Anwalts schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens
gegenüber dem Schädiger oder dessen Versicherer nicht notwendig (BGH RVGreport 2007, 470
[HANSENS] = AnwBl 2007, 547).
b) Geschäftsgewandtheit des Geschädigten
In Anwendung dieser Grundsätze kann sich nach Auffassung des BGH (a.a.O.) eine etwaige Geschäftsgewandtheit
des Geschädigten, insb. dessen Sach- und Fachkenntnisse im Zusammenhang mit der
Abwicklung vergleichbarer Schadensfälle, nur in zweifacher Hinsicht auswirken:
• Erstens bei der Beurteilung, ob aus Sicht des entsprechend qualifizierten Geschädigten kein vernünftiger
Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer ohne Weiteres
seiner Ersatzpflicht nachkommen werde.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 223

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Gebührenrecht
• Zweitens habe der Geschädigte – so der BGH (a.a.O.) – sein Wissen bei der erstmaligen Geltendmachung
des Schadens einzusetzen, wenn es sich nach den vorgenannten Kriterien um einen derart
einfachen, aus seiner Sicht zweifelsfreien Fall handele. In diesem Fall dürfe also der Geschädigte die
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zunächst nicht für erforderlich halten.
c) Kein einfach gelagerter Fall
Handelt es sich hingegen nicht um einen einfach gelagerten Fall, ist der Geschädigte, gleich ob
Privatperson, Behörde oder Unternehmen, ungeachtet etwaiger Erfahrungen und Fachkenntnisse nicht
verpflichtet, von der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bei der Schadensabwicklung Abstand zu
nehmen (BGH BGHZ 127, 348, 352 = zfs 1995, 48 und 61 = AGS 1995, 30). Dies hat zur Folge, dass auch
einem mit Schadensabwicklungen vertrauten Unternehmen nicht verwehrt werden kann, einen
Rechtsanwalt zu beauftragen, sofern nicht zweifelsfrei ist, dass und inwieweit der Haftpflichtversicherer
des Unfallgegners den Schaden regulieren werde. In dem vom BGH (a.a.O.) in seinem Urt. v. 29.10.2019
entschiedenen Fall hat es sich um ein international tätiges Autovermietungsunternehmen gehandelt.
d) Verkehrsunfall mit Beteiligung zweier Fahrzeuge
Die schadensrechtliche Abwicklung eines Verkehrsunfalls, an dem zwei Fahrzeuge beteiligt waren, stellt
jedenfalls im Hinblick auf die Schadenshöhe regelmäßig keinen einfach gelagerten Fall dar. Dies hat der
BGH (a.a.O.) damit begründet, bei einem Fahrzeugschaden werde die rechtliche Beurteilung nahezu
jeder Schadensposition in Rechtsprechung und Literatur seit Jahren intensiv und kontrovers diskutiert.
Hierzu gebe es umfangreiche, vielschichtige und teilweise uneinheitliche Rechtsprechung, die laufend
fortentwickelt werde. Dementsprechend werde zwischen den Geschädigten und den in der Regel
hochspezialisierten Rechtsabteilungen der Haftpflichtversicherer nicht selten um einzelne Beträge bis in
die letzte Gerichtsinstanz gestritten.
Deshalb darf nach der Rechtsprechung des BGH bei Unklarheiten im Hinblick jedenfalls auf die Höhe der
Ersatzpflicht, wie sie typischerweise bei Fahrzeugschäden nach einem Verkehrsunfall besteht, auch und
gerade der mit der Schadensabwicklung von Verkehrsunfällen vertraute Geschädigte vernünftige
Zweifel daran haben, dass der Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer ohne Weiteres seiner
Ersatzpflicht nachkommen werde. Der Umstand, dass der erfahrende Geschädigte durchaus in der Lage
ist, den Unfallhergang zu schildern und ggf. unter Beifügung eines Sachverständigengutachtens die aus
seiner Sicht zu ersetzenden Schadenspositionen zu beziffern, macht nach Auffassung des BGH (a.a.O.)
den Fall selbst bei Eindeutigkeit des Haftungsgrundes nicht zu einem einfach gelagerten Fall. Die
Erforderlichkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts wird deshalb nicht ausgeschlossen.
4. Maßgeblicher Zeitpunkt
Für die Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Schadensregulierung ist
maßgeblich auf den Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts abzustellen, sodass die Sicht ex
ante maßgeblich ist (BGH BGHZ 30, 154, 157; BGH RVGreport 2020, 65 [HANSENS]).
5. Gegenstandswert
Anders als bei der Abrechnung mit dem Mandanten ist dessen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher
Anwaltskosten im Verhältnis zum Schädiger grds. der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der
berechtigten Schadenersatzforderung entspricht. Dabei ist auf die letztlich festgestellte oder unstreitig
gewordene Schadenshöhe abzustellen (so BGH RVGreport 2018, 184 [HANSENS] = zfs 2018, 164 mit Anm.
HANSENS = AGS 2018, 95; BGH RVGreport 2010, 65 [DERS.]).
So hat der VI. Zivilsenat des BGH Senat in seinen beiden Urteilen (RVGreport 2017, 424 [HANSENS] = zfs
2017, 646 mit Anm. HANSENS und RVGreport 2018, 99 [DERS.]) klargestellt, dass sich der für den Anspruch
auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten maßgebliche Gegenstandswert nach dem Wiederbeschaffungsaufwand
berechnet und nicht nach dem den Restwert einschließenden Wiederbeschaffungswert,
wenn der Geschädigte vom Schädiger im Rahmen der ihm eingeräumten Ersetzungsbefugnis lediglich
den Wiederbeschaffungsaufwand für das beschädigte Fahrzeug verlangt. Dies führt dazu, dass der
224 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Gebührenrecht Fach 24, Seite 1743
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Restwert bei der Bemessung des Gegenstandswerts unabhängig davon unberücksichtigt bleibt, ob der
Rechtsanwalt auch insoweit vom Geschädigten beauftragt worden war. Folge hiervon ist die Kürzung
der nach materiellem Recht vom Schädiger zu erstattenden Anwaltskosten.
Auch dem weiteren Urteil des VI. Zivilsenat des BGH vom 5.12.2017 (RVGreport 2018, 184 [HANSENS] = zfs
2018, 164 mit Anm. HANSENS = AGS 2018, 95) ist zu entnehmen, dass der Geschädigte seine Anwaltskosten
nach dem geltend gemachten Schadenersatzbetrag, den er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zunächst zutreffend ermittelt hat, nicht zwangsläufig erstattet erhält. Vielmehr
können nachträgliche, häufig von der gegnerischen Kfz-Haftpflichtversicherung auf § 254 Abs. 2 BGB
gestützte Einwendungen zur Kürzung des Schadenersatzanspruchs führen. Dies kommt in der Praxis
häufig dann vor, wenn der Geschädigte den Ersatz fiktiver Reparaturkosten auf der Basis der üblichen
Stundenverrechnungssätze einer markengebundenen Fachwerkstatt verlangt und die gegnerische Haftpflichtversicherung
mit Erfolg einwendet, eine Reparatur in einer „freien“ Fachwerkstatt zu niedrigeren
Stundenverrechnungssätzen hätte zu niedrigeren fiktiven Reparaturkosten geführt. Nimmt der Geschädigte
dann die Kürzung hin, so kann er die ihm vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten auch
nur nach dem letztlich durchgesetzten Schadensbetrag verlangen. Dies gilt unabhängig davon, ob
der Geschädigte im Zeitpunkt der Beauftragung seines Anwalts davon ausgehen konnte, dass die
Berechnung seines (höheren) Schadens auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung
begründet ist. Für die Bestimmung des Gegenstandswerts ist auch in einem solchen Fall nur
entscheidend, in Höhe welchen Betrags der Schaden letztlich festgestellt oder unstreitig geworden
ist. In seinem Urt. v. 29.10.2019 (RVGreport 2020, 65 [HANSENS]) hat der VI. Zivilsenat des BGH die
vorgenannte Rechtsprechung bestätigt.
Gebührentipp:
Schon bei Erteilung des Mandats sollte der Rechtsanwalt deshalb seinen Auftraggeber darüber belehren,
dass er auch bei vollständiger Einstandspflicht der gegnerischen Kfz-Haftpflichtversicherung damit
rechnen muss, dass er nicht seine gesamten für die außergerichtliche Verkehrsunfallschadensregulierung
angefallenen Anwaltskosten erstattet erhält.
III.
Auslagen der Partei für einen gestellten Zeugen
1. Gerichtlich geladener Zeuge
Im Zivilprozess erfolgt die Beweisaufnahme und damit auch die Vernehmung eines Zeugen aufgrund
eines entsprechenden Beweisantritts der beweisbelasteten Partei in einem vorbereitenden Schriftsatz
(s. § 130 Nr. 5 ZPO). Das Prozessgericht erlässt dann, wenn die zu beweisende Tatsache streitig und
deshalb beweisbedürftig ist, gem. § 358 ZPO einen Beweisbeschluss, der gem. § 358a ZPO auch schon
vor der mündlichen Verhandlung vorbereitend erlassen werden kann. Die Ladung des in dem Beweisbeschluss
benannten Zeugen erfolgt durch das Gericht. Im Regelfall wird der von der beweisbelasteten
Partei benannte Zeuge erst dann geladen, wenn die Partei einen zur Deckung der Auslagen
genügenden Vorschuss eingezahlt hat. Erscheint der gerichtlich geladene Zeuge zu dem Termin, hat er
gegenüber der Staatskasse einen Anspruch auf Zahlung seiner Auslagen und einer Entschädigung
nach Maßgabe der Vorschriften des JVEG. Die an den Zeugen ausgezahlten Beträge werden dann nach
Beendigung des Rechtsstreits von dem Kostenbeamten nach Nr. 9005 GKG KV in den Gerichtskostenansatz
eingestellt und dem Kostenschuldner, sei es der Antragsteller (§ 22 Abs. 1 S. 1 GKG) oder
der Entscheidungs- oder Übernahmeschuldner (§ 29 Nr. 1 und 2 GKG), angesetzt. Der von der
beweisbelasteten Partei gezahlte Vorschuss wird dann abgezogen.
2. Gestellter Zeuge
Besonderheiten sind jedoch dann zu berücksichtigen, wenn eine Partei einen Zeugen zu dem Gerichtstermin
stellt oder wenn der Zeuge eine Verzichtserklärung abgegeben hat.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 225

Fach 24, Seite 1744
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Gebührenrecht
Der Fall eines gestellten Zeugen, also eines Zeugen, der auf Veranlassung der Partei und nicht aufgrund
einer gerichtlichen Ladung zu dem Verhandlungstermin erscheint, tritt insb. im Eilverfahren, etwa im
Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein. In diesen Verfahren hat nämlich das Mittel der
Glaubhaftmachung (§ 294 Abs. 1 ZPO) eine herausragende Bedeutung und die Beweisaufnahme muss
gem. § 294 Abs. 2 ZPO sofort erfolgen.
Deshalb hängt der Erfolg eines Eilverfahrens häufig davon ab, ob die Partei ihr Vorbringen durch einen
zum Termin mitgebrachten Zeugen glaubhaft machen kann. Dies hat zur Folge, dass die Auslagen für
einen gestellten Zeugen in einem Eilverfahren dann erstattungsfähig sind, wenn dessen Vernehmung
ernsthaft in Betracht gekommen ist (so OLG Schleswig JurBüro 1981, 760) oder wenn der Gegner dem
Tatsachenvorbringen entgegengetreten ist (OLG Koblenz Rpfleger 1997, 498). Es ist also für die
Erstattungsfähigkeit der Auslagen für einen gestellten Zeugen nicht zwingend erforderlich, dass dieser
auch vom Gericht vernommen worden ist. Auch die Auslagen für einen gestellten Sachverständigen
können unter diesen Voraussetzungen erstattungsfähig sein (s. OLG Frankfurt JurBüro 1983, 1253;
KG NJW 1975, 1423 und JurBüro 1982, 1247).
a) Begrenzung auf die Sätze des JVEG
Da der gestellte Zeuge nicht vom Gericht geladen worden ist, hat das Gericht von der beweisbelasteten
Partei auch keinen entsprechenden Auslagenvorschuss angefordert. Eine Entschädigung des gestellten
Zeugen erfolgt nicht durch das Gericht. Im Regelfall erhält der gestellte Zeuge seine Auslagen und seine
Entschädigung von der Partei, die den Zeugen zum Termin „mitgebracht“ hat.
b) Kostenerstattung
Wird die Hinzuziehung des gestellten Zeugen/Sachverständigen als notwendig angesehen, so sind die
von der Partei dem Zeugen/Sachverständigen gezahlten Beträge nur i.H.d. Sätze des JVEG erstattungsfähig
(OLG Nürnberg RVGreport 2011, 434 [HANSENS] = AGS 2011, 515). Die Partei, die dem von ihr
gestellten Zeugen die Auslagen und Entschädigung selbst gezahlt hat, kann dann im Wege der
Kostenerstattung die gezahlten und durch die Sätze des JVEG begrenzten Beträge von der unterlegenen
Gegenpartei erstattet verlangen. Dies setzt voraus, dass der Gegenpartei die Kosten des Rechtsstreits
ganz oder zumindest teilweise auferlegt worden sind oder sie die Kosten – etwa im Rahmen eines
Vergleichs – übernommen hat. Die Auslagen der obsiegenden Partei für den gestellten Zeugen gehören
dann zu den gem. und unter den Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO zu erstattenden Kosten des
Rechtsstreits. Bei Vorliegen einer entsprechenden Kostengrundentscheidung oder Kostenregelung kann
die Partei die für den von ihr gestellten Zeugen gezahlten Beträge deshalb unter folgenden Voraussetzungen
von der Gegenpartei erstattet verlangen:
• Es war notwendig, dass die Partei den Zeugen zu dem Termin gestellt hat. Davon ist im Regelfall
auszugehen, wenn der gestellte Zeuge vom Gericht vernommen worden ist. Ist es zu einer
Vernehmung des gestellten Zeugen nicht gekommen, sind die Auslagen der Partei dann erstattungsfähig,
wenn die Vernehmung des gestellten Zeugen ernsthaft in Betracht gekommen ist (s. OLG
Schleswig JurBüro 1981, 760). Dies beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. In einem
Eilverfahren wird eine eher großzügigere Betrachtung anzustellen sein als in einem „normalen“
Zivilprozess.
• Die Partei, die den Zeugen gestellt hat, hat sich bei der Zahlung der Auslagen und Entschädigung für
den Zeugen an die Sätze des JVEG gehalten.
Liegen diese Voraussetzungen vor, kann die erstattungsberechtigte Partei die Auslagen für den
gestellten Zeugen im Kostenfestsetzungsverfahren geltend machen. Aufgrund des dann ergehenden
Kostenfestsetzungsbeschlusses kann die Partei diese Auslagen dann unmittelbar gegen die erstattungspflichtige
Gegenpartei durchsetzen. Anders als bei einem gerichtlich geladenen Zeugen, dessen
Auslagen zunächst die Staatskasse trägt und welche dann nach Nr. 9005 GKG KV in den Gerichtskostenansatz
aufgenommen werden, werden die Auslagen für einen gestellten Zeugen nicht in den
226 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Gebührenrecht Fach 24, Seite 1745
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Gerichtskostenansatz aufgenommen. Es handelt sich vielmehr um Parteiauslagen, die die betreffende
Partei – bei Vorliegen einer entsprechenden Kostengrundentscheidung oder Übernahmeerklärung –
von der Gegenpartei erstattet verlangen kann.
3. Besonderheiten bei einer Verzichtserklärung
Probleme können bei der Erstattungsfähigkeit der Auslagen der Partei für einen gestellten Zeugen/
Sachverständigen auftreten, wenn der Zeuge/Sachverständige dem Gericht eine sog. Zeugenverzichtserklärung
eingereicht hat, in der er dem Gericht mitteilt, er lege auf eine Vergütung durch die
Staatskasse keinen Wert. In einem solchen Fall kann es vorkommen, dass das mit dem Kostenfestsetzungsverfahren
befasste Gericht diese Verzichtserklärung auch auf die Zahlung der Partei anwendet
(s. OLG Frankfurt RVGreport 2017, 21 [HANSENS] = zfs 2017, 108 mit Anm. HANSENS = AGS 2017, 359: der
Zeuge war Verwandter der Partei). Die Verzichtserklärung kann ggf. dahin ausgelegt werden, dass der
gestellte Zeuge schlechthin auf eine Entschädigung verzichtet hat, sodass die von der Partei gleichwohl
an den gestellten Zeugen geleistete Zahlung als nicht notwendig i.S.d. § 91 Abs. 1 ZPO angesehen wird.
Praxishinweis:
Deshalb empfiehlt es sich dringend, dass der Zeuge/Sachverständige seine Verzichtserklärung ausdrücklich
auf die Entschädigung/Vergütung seitens des Gerichts beschränkt, und nicht auf die betreffende Partei
erstreckt. Anderenfalls kann es je nach den Umständen des Einzelfalls dazu kommen, dass die Partei, die
dem Zeugen/Sachverständigen seine Auslagen unter Berücksichtigung der Sätze des JVEG direkt gezahlt
hat, diese Auslagen von der Gegenpartei nicht erstattet erhält.
IV. Keine Beschränkung bei den Reisekosten auf Sparangebote
Führt der Prozessbevollmächtigte seine Geschäftsreise mit öffentlichen Verkehrsmitteln durch, stellt
sich die Frage, ob er die Fahrt bzw. den Flug zum sog. Normaltarif unternimmt oder ob er ein
entsprechendes „Sparangebot“ des Verkehrsunternehmens in Anspruch nimmt. Bei der Deutschen Bahn
hat der Rechtsanwalt beispielsweise eine Wahl zwischen dem „Flexpreis“-Tarif und dem „Super-
Sparpreis“. Erwirbt der Anwalt ein Ticket zum „Flexpreis“-Tarif, ist dieses im Regelfall jederzeit
umtauschbar. So kann der Anwalt etwa im Fall einer Terminsverlegung zu dem neuen Termin mit dem
zum „Flexpreis“-Tarif erworbenen Ticket anreisen. Demgegenüber kommt ein Umtausch der zum
„Super-Sparpreis“ erworbenen Fahrkarte allenfalls unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen unter
Aufwand weiterer Kosten in Betracht. Außerdem ist der Anwalt bei Erwerb einer Fahrkarte zum „Super-
Sparpreis“ an den gebuchten Zug gebunden. Dauert der Termin länger als eingeplant, kann er somit
nicht mit der zum „Super-Sparpreis“ erworbenen Fahrkarte wieder zurückfahren. Diese verfällt dann.
Für die Rückfahrt muss der Anwalt dann kurzfristig ein neues Ticket erwerben, das wesentlich teurer ist.
Ein zum „Super-Sparpreis“ erworbenes Ticket ist somit wegen der damit verbundenen Zugbindung
praktisch nicht stornier- und umtauschbar, während dies bei einer Fahrkarte nach dem „Flexpreis“
problemlos möglich ist.
1. Fall des BVerwG
Wie sich diese Problematik auf die Kostenerstattung auswirkt, hatte vor einiger Zeit das BVerwG
(RVGreport 2019, 388 [HANSENS] = zfs 2019, 585 mit Anm. HANSENS = JurBüro 2019, 534) zu entscheiden. In
jenem Fall hatte sich die beklagte Behörde in der mündlichen Verhandlung vor dem BVerwG durch einen
Bediensteten vertreten lassen, der die Terminsreise mit der Deutschen Bahn unternommen hatte.
Aufgrund der zu ihren Gunsten ergangenen Kostenentscheidung hat die Beklagte auch die Festsetzung
dieser Terminsreisekosten ihres Bediensteten im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht. Hierzu
hat die Beklagte eine zu dem „Flexpreis“-Tarif erworbene Bahnfahrkarte vorgelegt. Der Urkundsbeamte
der Geschäftsstelle (UdG) des BVerwG hat die Terminsreisekosten als nicht notwendig angesehen, weil
die Beklagte vorhandene Sparangebote der Deutschen Bahn weder geprüft noch genutzt habe. Auf die
Erinnerung der Beklagten hat das BVerwG die Terminsreisekosten antragsgemäß auf der Grundlage des
„Flexpreis“-Tarifs als erstattungsfähig angesehen.
ZAP Nr. 4 19.2.2020 227

Fach 24, Seite 1746
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Gebührenrecht
a) Keine Verweisung auf Spartarife
Das BVerwG hat mit aller Klarheit festgestellt, dass die anreisende Partei nicht auf Spartarife des
jeweiligen Verkehrsunternehmens zu verweisen ist, die regelmäßig nur unter eingeschränkten Voraussetzungen,
insb. mit einer Zug- und damit Terminsbindung, gewährt werden. Nach Auffassung des
BVerwG sind die die Beteiligten zwar gehalten, die Wahrnehmung von Gerichtsterminen rechtzeitig
unter der Berücksichtigung konkreter Einsparmöglichkeiten zu planen und durchzuführen. Dem genügt
es indes, bei der Buchung von Bahntickets auf die von der Deutschen Bahn AG angebotenen „Flexpreis“-
Tickets zuzugreifen. Deshalb müsse sich ein Beteiligter nicht auf die oft wechselnden „Super-Sparpreis-
Fahrkarten“ der Deutschen Bahn AG verweisen lassen. Denn berechtigte Interessen eines Beteiligten
müssten nicht hinter Kostenerwägungen zurücktreten. Zu den berechtigten Interessen jedes Verfahrensbeteiligten
gehört es, orientiert an einem abstrakt-generalisierenden Maßstab unabhängig vom
konkreten Einzelfall (vgl. BGH BGHZ 196, 52 Rn 26 = RVGreport 2013, 155 [HANSENS]), ohne zeitliche
Zugbindungen zu einem Gerichtstermin an- und danach wieder abzureisen.
b) Zeitpunkt der An- und Abreise ungewiss
Für die Abreise ergibt sich dies nach Auffassung des BVerwG schon aus dem Umstand, dass die zeitliche
Dauer eines Gerichtstermins nicht vorab sicher voraussehbar ist, sodass die Wahl eines Sparangebots
mit fester Zugbindung zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgeschlossen ist. Aber auch für die Anreise zu
einem Gerichtstermin mit einem regelmäßig verkehrenden Beförderungsmittel – hier der Bahn – dürfe
jeder Beteiligte sein berechtigtes Interesse verfolgen und die zur vollen Wahrnehmung seiner Belange
erforderlichen Schritte tun. Ihn trifft nach Auffassung des BVerwG lediglich die Obliegenheit, unter
mehreren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere auszuwählen (BGH RVGreport 2012, 351
[HANSENS] = zfs 2012, 524 Anm. HANSENS = AGS 2012, 493, Rn 9). „Flexpreis“-Tickets und „Super-Spar-
Angebote“ der Deutschen Bahn sind aber nach Auffassung des BVerwG nicht gleichartig und auch
nur bedingt gleichwertig, weil die Sparangebote den Reisenden von vornherein in der Wahl des
Beförderungsmittels einschränken.
c) Unvorhersehbare Terminsaufhebungen
Außerdem hat das BVerwG darauf hingewiesen, dass bei unvorhergesehenen kurzfristigen Terminsaufhebungen
durch das Gericht bei der Inanspruchnahme von Sparangeboten der Deutschen Bahn
mit Zugbindung diese – anders als „Flexpreis“-Tickets – nicht stornier- und umtauschbar sind. Sie
könnten sich im Ergebnis mithin als teurere Variante darstellen, weil sowohl das nicht umtauschbare
Ticket für den aufgehobenen Gerichtstermin als auch die weitere Fahrkarte für den neuen Gerichtstermin
als notwendige Reisekosten nach § 5 Abs. 1 JVEG erstattungsfähig wären.
2. Der Stand der Rechtsprechung
Vergleichbar haben auch andere Gerichte entschieden: Das BVerwG (NZWehr 2018, 253) hat zur Prüfung
der Erstattungsfähigkeit der tatsächlich angefallenen Flugkosten die Kosten der Bahnfahrt – allerdings
der zweiten Klasse – ohne Sparpreis und Bahncard-Bonus gegenübergestellt und die geringeren
Flugkosten als erstattungsfähig angesehen. Das KG (AGS 1996, 29 mit Anm. VON EICKEN) hat zur Schätzung
fiktiver Reisekosten Fahrpreisermäßigungen, die nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt
werden, unberücksichtigt gelassen.
Dieser Beschluss des BVerwG hat auch praktische Auswirkungen auf die Terminsreisekosten der
Rechtsanwälte.
3. Praktische Auswirkungen für den Rechtsanwalt
a) Anfall der anwaltlichen Terminsreisekosten
Für den Anfall von Terminsreisekosten gelten zunächst die Vorschriften des RVG. Für die Benutzung
eines eigenen Kraftfahrzeugs werden nach Nr. 7003 VV RVG für jeden gefahrenen Kilometer derzeit
noch 0,30 € angesetzt. Eine Anhebung auf 0,42 € ist durch das Gesetz zur Änderung des
Justizvergütungs- und -Entschädigungsgesetzes (JVEG-Änderungsgesetz 2020) zu einem bisher noch
228 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Gebührenrecht Fach 24, Seite 1747
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nicht feststehenden Zeitpunkt geplant. Bei Benutzung eines anderen Verkehrsmittels erhält der Anwalt
nach Nr. 7004 VV RVG die tatsächlich angefallenen Fahrtkosten in voller Höhe, soweit sie angemessen
sind. Dabei ist der Rechtsanwalt auch im Verhältnis zu seinem eigenen Mandanten nicht auf Sparpreise
verwiesen (s. HANSENS RVGreport 2015, 247, 249; DERS. in Anm. zu BGH zfs 2015, 404 = RVGreport 2015,
267 [HANSENS]; DERS. in Anm. zu OLG Nürnberg zfs 2008, 528 = RVGreport 2008, 352 [DERS.]). Bei der Reise
mit dem Flugzeug ist allgemein anerkannt, dass für einen Inlandsflug der Tarif in der Economy-Class
angemessen ist, der die Möglichkeit zu einer kurzfristigen Umbuchung des Flugs gewährleistet (BGH
RVGreport 2015, 267 [HANSENS]; OLG Hamburg AGS 2011, 463; OLG Brandenburg AGS 2014, 100; HANSENS
RVGreport 2015, 247, 248).
Bei Benutzung der Bahn sind die Aufwendungen des Rechtsanwalts ebenfalls in Höhe des Normalpreises
oder des „Flexpreis“-Tarifs angemessen. Dabei ist der Rechtsanwalt im Übrigen auch nicht
gehalten, sich eine Bahncard anzuschaffen oder im Einzelfall eine erworbene Bahncard einzusetzen.
Sind dem Anwalt hingegen in dem konkreten Fall unter Einsatz seiner Bahncard nur Fahrtkosten in
ermäßigter Höhe angefallen, so sind auch nur die geringeren, tatsächlich entstandenen Fahrtkosten
angemessen und erstattungsfähig (s. N. SCHNEIDER in Anm. zu LAG Schleswig-Holstein AGS 2004, 366;
ähnlich LAG Bremen NZA-RR 2004, 604; OLG Celle RVGreport 2005, 151 [HANSENS]; s. ferner N. SCHNEIDER
NJW-Spezial 2017, 603; DERS. AnwBl. 2010, 512). Zu dem besonderen Problem, ob die Kosten für die
Anschaffung einer Bahncard anteilig erstattungsfähig sind, siehe bejahend OLG Frankfurt AGS 2007, 136
und 155 = JurBüro 2006, 429; verneinend OLG Karlsruhe JurBüro 2000, 145.
b) Erstattungsfähigkeit der anwaltlichen Terminsreisekosten
Vom Anfall der Geschäftsreisekosten des Rechtsanwalts zu unterscheiden ist deren Erstattungsfähigkeit.
Diese beurteilt sich nach den Verfahrensgesetzen, insb. nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO, wonach die
gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts grds. erstattungsfähig sind. Dies betrifft
auch die Terminsreisekosten des Anwalts, sofern die Reise als solche notwendig war. Eine Ausnahme
von diesem Grundsatz gilt im Hinblick auf das auch im Rahmen der Kostenerstattung geltende
allgemeine Gebot sparsamer Prozessführung nur dann, wenn für die Aufwendung der Reiseauslagen
ausnahmsweise kein Anlass bestanden hat oder diese gegen das Gebot verstoßend überhöht sind. Ein
solcher Fall wird in der Praxis vielfach dann angenommen, wenn der Rechtsanwalt seine Geschäftsreise
mit dem Flugzeug unternommen hat, obwohl die Mehrkosten außer Verhältnis zu den Kosten der
Bahnreise und zum Hauptsachewert stehen (s. BGH RVGreport 2008, 113 [HANSENS]; BGH RVGreport
2015, 267 [DERS.]). Dabei ist einmal auf die Höhe der Mehrkosten und die Bedeutung des Rechtsstreits,
zum anderen aber auch auf die bei Benutzung des Flugzeugs gewonnene Zeitersparnis abzustellen
(BGH RVGreport 2008, 113 [DERS.]).
Unternimmt der Anwalt die Geschäftsreise hingegen mit der Bahn, so sind die Kosten der Bahnfahrt in
der ersten Wagenklasse zum Normalpreis oder zum „Flexpreis“ regelmäßig erstattungsfähig.
Gebührentipp:
Für die Durchführung von Geschäftsreisen sollte der Rechtsanwalt bei Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel
Fahrkarten bzw. Tickets nach dem sog. Normalpreis erwerben, die jederzeit umbuchbar sind. In dem
Kostenfestsetzungsantrag sollte dann ausdrücklich auf die vorstehend erörterte Entscheidung des BVerwG
hingewiesen werden.
V. Prozesskostenhilfe bei Vertretung eines bedürftigen und eines nicht bedürftigen
Streitgenossen
In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass der Rechtsanwalt in einem gerichtlichen Verfahren
neben einem nicht bedürftigen Streitgenossen einen i.S.d. PKH-Rechts bedürftigen Streitgenossen
vertritt. In einem solchen Fall stellt sich einmal die Frage, in welcher Weise dem bedürftigen
Streitgenossen – bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen für die Bewilligung der PKH gem. §§ 114
ZAP Nr. 4 19.2.2020 229

Fach 24, Seite 1748
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ff. ZPO und die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 ZPO – PKH zu bewilligen ist. Zum zweiten
stellt sich die Frage, welche Vergütung dem beigeordneten Rechtsanwalt im Falle der Bewilligung der
PKH gegen die Landeskasse zusteht. Mit der ersten Fallgestaltung hat sich vor einiger Zeit der BGH
(RVGreport 2020, 35 [HANSENS]) befasst.
1. Fall des BGH
Der Kläger hatte die Beklagte zu 1 und den Beklagten zu 2 vor dem LG Nürnberg-Fürth gesamtschuldnerisch
auf Schadenersatz aufgrund einer Kapitalanlage in Anspruch genommen. Das LG hat
der Beklagten zu 1 PKH für die Rechtsverteidigung im ersten Rechtszug unter Beiordnung ihres
Prozessbevollmächtigten bewilligt. Die Bewilligung hat das LG jedoch mit Rücksicht darauf, dass ihr
nicht bedürftiger Streitgenosse von demselben Prozessbevollmächtigten vertreten wird, hinsichtlich der
Anwaltsgebühren auf die Mehrvertretungsgebühr nach Nr. 1008 VV RVG beschränkt. Die hiergegen
gerichtete Beschwerde der Beklagten zu 1 hat das OLG Nürnberg zurückgewiesen. Dagegen richtet sich
die vom OLG zugelassene Rechtsbeschwerde, für die die Beklagte zu 1 die Bewilligung von PKH begehrt
hat. Der BGH hat diesen Antrag für das Rechtsbeschwerdeverfahren zurückgewiesen.
2. Argumente des BGH
Der BGH hat auf seinen viele Jahre zurückliegenden Beschl. v. 1.3.1993 (NJW 1993, 1715 = AGS 2005, 25)
verwiesen, der in der Rechtsprechung und Literatur auf Zustimmung, aber auch auf Ablehnung
gestoßen ist (zustimmend: OLG Koblenz JurBüro 2001, 652; OLG Naumburg Rpfleger 2004, 186; STEIN/
JONAS/BORK, ZPO, 23. Aufl. § 114 Rn 8; Zöller/GEIMER, ZPO, 32. Aufl., § 114 Rn 7; Saenger/KIEßLING, ZPO,
7. Aufl., § 114 Rn 11; Thomas/Putzo/SEILER, ZPO, 39. Aufl., § 114 Rn 11; MüKoZPO/WACHE, 5.Aufl., § 114 Rn 39;
ablehnend: OLG Bamberg OLGR 2001, 28; Musielak/Voit/FISCHER, ZPO, 15. Aufl., § 114 Rn 3; FISCHER
JurBüro 1998, 4; NOTTHOFF AnwBl. 1996, 611; RÖNNEBECK NJW 1994, 2273).
Die Entscheidung des BGH vom 1.3.1993 betrifft den auch hier vorliegenden Fall, dass zwei Streitgenossen
von demselben Prozessbevollmächtigten mit der Vertretung in einem Rechtsstreit
beauftragt worden sind, aber nur bei einem von ihnen die persönlichen Voraussetzungen für die
Bewilligung von PKH vorlagen. In einem solchen Fall ist nach Auffassung des BGH in seinem Beschl. v.
1.3.1993 die Bewilligung bezüglich der Anwaltsgebühren auf die für diesen Fall im Gesetz vorgesehenen
Erhöhungsbeträge – früher § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO, jetzt Nr. 1008 VV RVG – zu beschränken. Dies hatte
der BGH damit begründet, nach dem Sinn der §§ 114 ff. ZPO könne die mittellose Partei für ihre
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung staatliche Hilfe nur insoweit in Anspruch nehmen, als sie
aus finanziellen Gründen zur Prozessführung außerstande sei. Der finanziell leistungsfähige
Streitgenosse werde hierdurch nicht benachteiligt. Er sei durch die Beschränkung der PKH-Bewilligung
für den bedürftigen Streitgenossen nicht durch höhere Kosten belastet, als wenn er den gemeinsamen
Prozessbevollmächtigten allein beauftragt hätte. Dies folgt jetzt aus § 7 Abs. 2 S. 1 RVG.
Diese Argumentation hat der BGH in seinem neueren Beschl. v. 5.2.2019 aufgegriffen. Mit der
Beschränkung der Bewilligung von PKH auf die Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 VV RVG werde die
anwaltliche Vertretung des bedürftigen Streitgenossen sichergestellt. Demgegenüber bezwecke die
PKH keinen Gleichlauf von PKH-Bewilligung einerseits und Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts
andererseits. Die Beschränkung der PKH-Bewilligung auf die Gebührenerhöhung setze nämlich nicht
voraus, dass lediglich diese Beträge auch vergütungsrechtlich geschuldet würden. Der bedürftige
Streitgenosse würde gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten gem. § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO geschützt.
Ferner hat der BGH die Auffassung vertreten, auch ein etwaiger nachträglicher Gesamtschuldnerausgleich
zwischen den beiden Streitgenossen damit auch ein Ausgleich zugunsten des finanziell
leistungsfähigen Streitgenossen stehe dem nicht entgegen. Die anwaltliche Vertretung des bedürftigen
Streitgenossen und damit die Prozessführung durch Zubilligung der Gebührenerhöhung nach Nr. 1008
VV RVG werde nämlich gewährleistet. Dagegen könne der bedürftigen Partei das allgemeine Risiko,
nachträglich mit Kosten einer erfolglosen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung belastet zu
werden, durch die Bewilligung von PKH nicht abgenommen werden.
230 ZAP Nr. 4 19.2.2020

Gebührenrecht Fach 24, Seite 1749
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Welche Auswirkungen es hat, wenn eine bedürftige, um PKH nachsuchende, Partei durch denselben
Rechtsanwalt vertreten wird wie ihr finanziell leistungsfähiger Streitgenosse, ist in Rechtsprechung und
Literatur seit Jahrzehnten umstritten. Dieser Streit tritt in zwei verschiedenen Fallgestaltungen auf, die
nachfolgend näher betrachtet werden.
3. Entscheidung im Prozesskostenhilfe-Bewilligungsverfahren
Im PKH-Bewilligungsverfahren nimmt die wohl überwiegende Auffassung – wie der BGH in seinem
vorstehend erwähnten Beschluss v. 5.2.2019 und übrigens auch in sechs weiteren Parallelverfahren –
eine Beschränkung der PKH-Bewilligung auf die Erhöhungsbeträge/Gebührenerhöhung nach Nr. 1008
VV RVG vor. Allerdings werden derartige Beschränkungen von verschiedenen Gerichten als unzulässig
angesehen (OLG Köln JurBüro 2005, 429; OLG Oldenburg FamRZ 2004, 106; LG Berlin JurBüro 1996,
434). Gleichwohl ist die Beschränkung der PKH-Bewilligung auf die Erhöhungsbeträge/Gebührenerhöhung
für den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (UdG) im Festsetzungsverfahren nach § 55 RVG
bindend (Bay. LSG RVGreport 2013, 467 [HANSENS] = AGS 2013, 478). Allerdings stellt sich bei der
Beschränkung der PKH auf die Erhöhungsbeträge/Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 VV RVG die
vom BGH, a.a.O., nicht erörterte Frage, ob dem so beigeordneten Rechtsanwalt auch die auf die
Gebührenerhöhung entfallende Umsatzsteuer nach Nr. 7008 VV RVG und die anteilige Postentgeltpauschale
nach Nr. 7002 VV RVG aus der Staatskasse zustehen.
Probleme können ferner dann entstehen, wenn der nicht bedürftige Streitgenosse frühzeitig aus dem
Rechtsstreit ausscheidet. Verstirbt beispielsweise im Fall des BGH der Beklagte zu 2 nach Einreichen der
Klageschrift, so wird der Rechtsstreit nur hinsichtlich seiner Person gem. § 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen,
gegen die bedürftige Beklagte zu 1 als einfache Streitgenossin hingegen weitergeführt. Der Prozessbevollmächtigte
würde aufgrund der nur eingeschränkten PKH-Bewilligung auch dann lediglich die
Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 VV RVG aus der Landeskasse erhalten, wenn er allein für die Beklagte
zu 1 einen Verhandlungstermin wahrnimmt, zu dem er angereist ist und in dem er einen Vergleich
schließt. Für die Verfahrensgebühr, die Terminsgebühr, die Einigungsgebühr und die Geschäftsreiseauslagen
könnte der Anwalt dann die bedürftige Beklagte in Anspruch nehmen, weil die PKH-
Bewilligung die vorgenannten Gebühren und Auslagen nicht erfasst.
4. Entscheidung im Festsetzungsverfahren
a) Eingeschränkte Bewilligung
Der für die Festsetzung der dem beigeordneten Rechtsanwalt aus der Staatskasse zu gewährenden
Vergütung gem. § 55 Abs. 1 RVG zuständige UdG ist an die auf die Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 VV
RVG beschränkte Bewilligung seitens des Prozessgerichts gebunden.
b) Uneingeschränkte PKH-Bewilligung für einen Streitgenossen
Welche Vergütung dem beigeordneten Rechtsanwalt zusteht, wenn er zwei oder mehrere Streitgenossen
vertritt, von denen nur einem Streitgenossen PKH ohne Einschränkung bewilligt worden ist, ist seit
Jahrzehnten umstritten.
aa) Anspruch nur auf die Gebührenerhöhung
Der 13. Zivilsenat des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 3.7.2008 – 13 W 55/06) verteidigt die vorstehend unter 3
aufgeführte Auffassung zur eingeschränkten PKH-Bewilligung und will sie überdies in den Fällen
anwenden, in denen einem der beiden Streitgenossen PKH unbeschränkt bewilligt wurde und in denen
beide Streitgenossen bedürftig waren.
bb) Anspruch auf eine Quote
Eine andere Meinung will dem beigeordneten Anwalt gegen die Staatskasse einen Anspruch auf eine
Quote zubilligen, die sämtliche angefallenen Gebühren einschließlich der Gebührenerhöhung nach
Nr. 1008 VV RVG ins Verhältnis zur Gesamtzahl aller Streitgenossen setzt (LSG Niedersachsen-Bremen,
ZAP Nr. 4 19.2.2020 231

Fach 24, Seite 1750
Gebührentipps
Gebührenrecht
Beschl. v. 22.6.2016 – L 7 AS 152/15 B; AGS 2007, 91; OLG Köln NJW-RR 1999, 725 und AGS 2010, 496 mit
Anm. N. SCHNEIDER; OLG Jena OLGR 2007, 163 = Rpfleger 2006, 663; OLG Zweibrücken OLGR
Zweibrücken 2004, 139; KG, Beschl. v. 27.3.2012 – 5 W 265/11; RÖNNEBECK NJW 1994, 2273, 2274).
cc) Voller Vergütungsanspruch ohne Gebührenerhöhung
Die herrschende Ansicht gesteht dem beigeordneten Anwalt gegen die Staatskasse einen Vergütungsanspruch
i.H.d. vollen Gebühren, jedoch ohne die Gebührenerhöhung nach Nr. 1008 VV RVG (früher § 6
Abs. 1 S. 2 BRAGO) zu (OLG München JurBüro 1997, 89 = AnwBl 1998, 52 und AGS 2011, 76 = JurBüro 2011,
146; OLG Celle AGS 2007, 250; OLG Karlsruhe – 15. ZS – AGS 2013, 20 = JurBüro 2012, 593; OLG Stuttgart
JurBüro 1997, 200; OLG Zweibrücken AGS 2009, 126; Bay. LSG RVGreport 2013, 467 [HANSENS] = AGS 2013,
478; Thür. LSG, Beschl. v. 25.3.2015 – L 6 SF 163/15 B; LSG Berlin-Brandenburg RVGreport 2018, 297 [DERS.]
= AGS 2018, 421; Sächs. LSG RVGreport 2015, 17 [DERS.] = AGS 2014, 577; Gerold/Schmidt/MÜLLER-RABE,
RVG, 24. Aufl. 2019, § 49 Rn 11; AnwKomm-RVG/FÖLSCH/SCHAFHAUSEN/SCHNEIDER/THIEL, 8.Aufl. 2017, § 48
Rn 108; HARTUNG in Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl. 2017, § 48 Rn 11 und § 49 Rn 25; MAYER/KROIß,
RVG, 6. Aufl. 2013, § 49 Rn 6).
5. Rechtsbehelfe
Der Prozessbevollmächtigte der bedürftigen Partei muss diese beiden unterschiedlichen Verfahrenslagen
bei der Frage, welche Rechtsbehelfe ergriffen werden, berücksichtigen.
• Wird dem bedürftigen Mandanten Prozesskostenhilfe hinsichtlich der Anwaltsvergütung nur auf die
Gebührenerhöhung beschränkt bewilligt, so ist hierdurch allein der Mandant beschwert. Der
Rechtsanwalt muss deshalb ausdrücklich für seinen Mandanten den gegebenen Rechtsbehelf – etwa
die sofortige Beschwerde gem. § 127 ZPO – einlegen.
• Wird hingegen dem Festsetzungsantrag nach § 55 Abs. 1 RVG nur teilweise mit der Begründung
entsprochen, der beigeordnete Anwalt habe neben dem bedürftigen Mandanten auch einen
finanziell leistungsfähigen Streitgenossen vertreten, so ist durch die Absetzung seitens des UdG allein
der Rechtsanwalt beschwert. Folglich kann nur der Anwalt selbst gegen die Absetzung Erinnerung
nach § 56 Abs. 1 S. 1 RVG einlegen.
Gebührentipps:
Die Beschränkung der PKH-Bewilligung auf die Gebührenerhöhung kann auf verschiedenen Wegen
vermieden werden:
• Einmal kann sich der bedürftige Streitgenosse von einem anderen Rechtsanwalt vertreten lassen
als der nicht bedürftige Streitgenosse. Dies gilt insb. dann, wenn zwischen den Streitgenossen
Interessengegensätze bestehen, die eine gemeinsame Vertretung durch einen Rechtsanwalt
ausschließen. Dies hat allerdings zur Folge, dass insgesamt höhere Kosten anfallen.
• Zum zweiten könnte sich der Rechtsanwalt zunächst nur für den bedürftigen Mandanten bestellen
und die Bewilligung von PKH unter seiner Beiordnung beantragen. Bei Erfüllung der hierfür erforderlichen
Voraussetzungen ist dem bedürftigen Mandanten dann uneingeschränkt PKH zu bewilligen und sein
Rechtsanwalt beizuordnen. Danach kann sich der Anwalt nunmehr für den nicht bedürftigen Streitgenossen
mit dem – natürlich zutreffenden- Vortrag bestellen, er sei erst jetzt von dem nicht bedürftigen
Streitgenossen beauftragt worden. Die der bedürftigen Partei uneingeschränkt bewilligte PKH könnte in
einem solchen Fall nicht gem. § 124 ZPO aufgehoben werden, weil sie nicht das Streitverhältnis unrichtig
dargestellt und sie auch keine unrichtigen Angaben über die Voraussetzungen der Bewilligung der PKH
gemacht hat. Selbst wenn die Angabe, der Prozessbevollmächtigte vertrete auch einen nicht bedürftigen
Streitgenossen, hierunter fallen sollte, kann dies der bedürftigen Partei nicht vorgehalten werden, weil der
nicht bedürftige Streitgenosse den Anwalt erst nach der PKH-Bewilligung beauftragt hat. Diese Möglichkeit
ist allerdings nur dann eröffnet, wenn das Gericht über den PKH-Antrag zeitnah entscheidet oder
wenn der nicht bedürftige Mandant keine Nachteile dadurch erleidet, dass er seinem Anwalt den Prozessauftrag
erst später erteilt, was insb. auf Beklagtenseite der Fall sein kann.
232 ZAP Nr. 4 19.2.2020