ZAP-2019-19

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
19 2019
10. Oktober
31. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim
BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für
Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins •
Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt
Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider
AUS DEM INHALT
Kolumne
Datenschutzgrundverordnung (DSGVO): Ein Rück‐ und Ausblick (S. 987)
Anwaltsmagazin
Verdeckte Ermittler beim Zoll (S. 990) • Änderungen im Inkassorecht (S. 991) • Positive Bilanz zum
Europäischen Haftbefehl (S. 992)
Aufsätze
Viefhues, Die Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht (S. 1003)
Burhoff, Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht 2018/2019 (S. 1017)
Kiwitt, Die (virtuelle) Kanzlei und die Zweigstelle – Kanzleianschriften im digitalen Zeitalter (S. 1029)
Eilnachrichten
OLG Dresden: Unberechtigte Benutzung einer Busspur (S. 997)
BGH: Schreckschusspistole: Waffenbegriff (S. 1000)
EuGH: Zahlung im SEPA‐Lastschriftverfahren (S. 1002)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 987–988
Anwaltsmagazin – – 989–994
Eilnachrichten 1 143–150 995–1002
Viefhues, Die Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht:
Abzuziehende Belastungen – Sozialabgaben,
Schuldenlasten 11 1535–1548 1003–1016
Burhoff, Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht
2018/2019 22 R 1131–1142 1017–1028
Kiwitt, Die (virtuelle) Kanzlei und die Zweigstelle –
Kanzleianschriften im digitalen Zeitalter 23 1171–1184 1029–1042
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Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de.
Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
Datenschutzgrundverordnung (DSGVO): Ein Rück- und Ausblick
Der 25.5.2018 ist in meinem Kalender rot markiert
und das hat im Wesentlichen zwei Gründe: Die
EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) entfaltete
zu diesem Zeitpunkt ihre volle Wirkung –
genau wie das reformierte Bundesdatenschutzgesetz
(BDSG) – und darüber hinaus handelte es
sich auch noch um einen Freitag. Als u.a. auf das
Datenschutzrecht spezialisierter Anwalt hatte ich
die Hysterie, die etwa seit Mitte 2017 rund um die
Einführung der neuen Datenschutzregeln herrschte,
in dieser Form zwar nicht vorhergesehen, aber
doch gewusst, dass ich am Ende dieses besonderen
Tages sicherlich einen „Absacker“ vertragen könnte.
In der Tat beschloss ich den Tag mit einem
alkoholhaltigen Kaltgetränk auf der Terrasse, um
endlich etwas „durchatmen“ zu können. Denn mit
Beginn des Jahres 2018 war zu beobachten, dass
tagtäglich die Panik rund um das „DSGVO-Mysterium“
bei deutschen Unternehmen stark anstieg –
und zugleich auch die diesbezüglichen Anfragen.
Um es mal so auszudrücken: Jeder Datenschutzrechtler
wird mir zustimmen, wenn ich sage, dass
in dieser Zeit ein Mangel an Mandaten ebenso
wenig vorhanden war wie die Gefahr von Langeweile
– ganz im Gegenteil. Der Zeitraum von
Mitte 2017 bis zum 25.5.2018 war wohl die
arbeitsamste Zeit meiner nun immerhin über
15-jährigen Anwaltstätigkeit, in der ich schon so
manche Gesetzesreform, aber noch nie solch eine
regelrechte Panik erlebt habe. Das mag zum
einen durch die massiv gestiegenen Bußgelder,
zum anderen aber auch durch ein typisches
Verhaltensmuster erklärlich sein. Wenn man zu
Schulzeiten am Montag eine Klausur schreiben
musste, wann hat man dann angefangen zu
lernen? Genau, sonntagabends (jedenfalls haben
das nicht-repräsentative Umfragen im Familienund
Bekanntenkreis ergeben). Und so sind wohl
auch einige Unternehmen das Projekt „DSGVO-
Umstellung“ angegangen, nämlich auf den „letzten
Drücker“. Erschwerend kam hinzu, dass nur
ein verschwindend geringer Prozentsatz der
Mandanten bereits eine vorbildliche Ausgangslage
in puncto Datenschutz vorzuweisen hatte.
Die meisten musste man vielmehr von „Null auf
Hundert“ bringen, obwohl die Zeit drängte und
täglich neue Anfragen hinzukamen.
Genauso unerklärlich wie die entstandene Panik
war ihr plötzliches Nachlassen, denn ab Montag,
den 28.5.2018, herrschte eine fast schon unheimliche
Stille in der Kanzlei und das Telefon stand
tatsächlich einmal länger als fünf Minuten still.
Die wenigen Mandanten, die tatsächlich bis zum
Stichtag die Vorgaben der DSGVO (zumindest
weitgehend) umgesetzt hatten, atmeten durch
und widmeten sich wieder ihrem Tagesgeschäft.
Alle anderen schienen sich zu sagen: „Naja, wenn
wir es bis jetzt nicht geschafft haben, ist es jetzt auch
egal“. Hinzu kam, dass die befürchteten Abmahnwellen
ausblieben, weshalb alle dann halbwegs
beruhigt in die Sommerzeit übergingen. Und fast
schon erwartungsgemäß erwachten nach der
Sommerpause dann die Behörden, die offenbar
bemerkt hatten, dass die DSGVO auch für sie
gilt. Allerdings hatten sie im Verhältnis zu nichtöffentlichen
Stellen deutlich weniger Leidensdruck,
denn der deutsche Gesetzgeber hatte in
§ 43 Abs. 3 BDSG dafür gesorgt, dass gegen sie
keine Bußgelder erlassen werden können.
Leider existiert keine entsprechende Norm für uns
Rechtsanwälte, daher ist im Hinblick auf die
Umsetzung der DSGVO eine „Vogel Strauß“-
Taktik tabu. Dankenswerterweise finden sich
insbesondere auf der Website des Deutschen
Anwaltvereins (DAV) Vorlagen für die wichtigsten
ZAP Nr. 19 10.10.2019 987

Kolumne
ZAP
Datenschutzdokumente kostenfrei zum Download.
Dies erleichtert zwar die Umsetzung der
zentralen datenschutzrechtlichen Dokumentations-
bzw. Informationspflichten, entbindet aber
natürlich nicht von den restlichen Vorgaben des
Gesetzgebers. Grundsätzlich haben Anwälte die
DSGVO genauso einzuhalten wie andere Freiberufler,
Unternehmen oder Behörden auch. Im
Hinblick auf ihre Stellung als Berufsgeheimnisträger
gibt es allerdings einige Einschränkungen.
So müssen z.B. die allgemeinen Datenschutzhinweise
nicht an Gegner übermittelt werden
(vgl. § 29 Abs. 2 BDSG). Außerdem stehen den
Datenschutz-Aufsichtsbehörden gegenüber Anwälten
nur eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten
zu. Gleichwohl drohen im schlimmsten Fall auch
unserem Berufsstand Geldbußen, so dass die
zentralen DSGVO-Anforderungen tunlichst umgesetzt
werden sollten: Größeren Kanzleien (derzeit
noch ab 10, bald ab 20 Mitarbeitern, der
Bundesrat hat am 20.9.2019 einen entsprechenden
Gesetzentwurf angenommen) müssen einen
Datenschutzbeauftragten benennen und diesen
bei der zuständigen Aufsichtsbehörde melden, die
Datenschutzerklärung auf der Kanzlei-Website ist
DSGVO-konform bereitzustellen, die allgemeinen
Datenschutzhinweise sind jedem neuen Mandanten,
Mitarbeiter, Dienstleister etc. zur Verfügung
zu stellen und das Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten
sowie die Aufstellung der technischen
und organisatorischen Maßnahmen sind anzulegen
und aktuell zu halten. Außerdem müssen
Betroffenenrechte gewahrt und etwaige Datenpannen
gemeldet werden. Insbesondere sollten
alle Maßnahmen mit „Außenwirkung“, wie etwa
die Meldung eines Datenschutzbeauftragten oder
die Anpassung der Website-Datenschutzerklärung,
so schnell wie möglich erfolgen, sofern
noch nicht geschehen.
Bis zum August 2019 und damit über ein Jahr nach
Wirksamwerden der DSGVO wurden bereits über
100 Bußgelder und noch verschiedene andere
Sanktionen aufgrund von Datenschutzverstößen
verhängt, und das nur in Deutschland. Dabei fällt
das Niveau in den einzelnen Bundesländern recht
unterschiedlich aus. In Baden-Württemberg gibt
es den höchsten Gesamt- bzw. Durchschnittsbetrag
(über 29.000 € bzw. 200 €), in Nordrhein-
Westfalen ergingen zahlenmäßig die meisten Bußgelder
(36 insgesamt) und im Saarland beträgt die
durchschnittliche Geldbuße bislang knapp 200 €.
Allerdings laufen derzeit noch zahlreiche weitere
Verfahren, wenn man den Angaben der Datenschutz-Aufsichtsbehörden
Glauben schenken darf,
so dass mittel- bis langfristig mit weiteren Meldungen
über Sanktionen zu rechnen ist. Auch
unsere europäischen Nachbarn waren eifrig, so
gab es beispielsweise in Frankreich eine Geldbuße
i.H.v. immerhin 50 Mio. € gegen Google (was das
Unternehmen wohl aus der vielzitierten Portokasse
zahlte). Spanien verhängte 250.000 €
gegen die nationale Fußball-Bundesliga „LaLiga“,
weil deren App ihre Nutzer ausspionierte.
Bei Lichte betrachtet sind wir noch meilenweit
entfernt von einer einheitlichen Linie in Deutschland,
wo insgesamt 18 Aufsichtsbehörden einen
gemeinsamen Weg finden müssen. Ganz zu
schweigen von Europa, hier gibt es noch zu viele
unterschiedliche Herangehensweisen. Das ist
eine von zahlreichen weiteren Unwägbarkeiten,
die es im Zusammenhang mit dem „neuen“
Datenschutzrecht noch immer gibt. Von der
richtigen Rechtsgrundlage für die Anfertigung
bzw. Veröffentlichung von Fotos über die korrekte
Umsetzung der Informationspflichten bis
hin zur Frage, wann genau eine Datenpanne
bzw. wann ein „hohes Risiko“ im Sinne der
DSGVO vorliegt – es gibt noch eine Vielzahl von
Detailfragen zu klären. Wenn man jedoch bedenkt,
dass eine verbindliche Klärung durch den
EuGH Jahre benötigt, werden wir noch längere
Zeit mit diversen Praxisproblemen zu kämpfen
haben. Es ist einerseits nicht angezeigt, in Panik
auszubrechen, das haben die letzten Wochen
und Monate gezeigt. Andererseits darf man das
Thema Datenschutz auch nicht gänzlich ignorieren.
Hier sollte ein praktikabler, gangbarer und
individueller Weg gefunden werden.
Rechtsanwalt MICHAEL ROHRLICH, Würselen
988 ZAP Nr. 19 10.10.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
Anwaltsmagazin
Abschiebungen zwischen 2013 und
2018
Im Zeitraum von 2013 bis 2018 ist es in Deutschland
zu knapp 115.000 Abschiebungen gekommen.
Dies geht aus der Antwort der Bundesregierung
auf eine Kleine Anfrage im Bundestag
hervor. Danach wurden im genannten Zeitraum
insgesamt 12.212 Abschiebungen auf dem Landweg
und 309 Abschiebungen auf dem Seeweg
vollzogen. Insgesamt 102.407 Menschen wurden
den Angaben zufolge auf dem Luftweg abgeschoben
(vgl. BT-Drucks 19/11676).
Die weitaus meisten Abschiebungen geschahen
somit auf dem Luftweg; demgegenüber erfolgten
nur relativ wenige Abschiebungen auf dem Landweg,
etwa nach Polen, Österreich und in die
Benelux-Staaten oder auf dem Seeweg, z.B. nach
Schweden. Von den genannten 102.407 Abschiebungen
auf dem Luftweg erfolgten 26.506 in
EU-Mitgliedstaaten bzw. Schengen-Staaten, gefolgt
von den Balkan-Staaten. Die rund 12.500
Abschiebungen über Land bzw. per Schiff erfolgten
ausnahmslos in die EU-Mitgliedsstaaten bzw. die
Schengen-Staaten.
Betrachtet nach Staatsangehörigkeiten finden
sich in der Aufstellung Migranten aus den Balkanstaaten
ganz vorn, gefolgt von Angehörigen
nordafrikanischer Staaten.
Zu den Gesamtkosten der Abschiebungen konnte
die Bundesregierung keine Angaben machen; diese
würden nicht gesondert erfasst. Die Kosten allein
der Sicherheitsbegleitungen wurden mit 3,2 Mio. €
in 2013 und 8,2 Mio. € in 2018 beziffert.
[Quelle: Bundesregierung]
Mehrheit wünscht sich besseren
Datenschutz
70 % der Bundesbürger halten es für notwendig,
dass die Politik strengere Vorschriften für Unternehmen
durchsetzt, welche persönlichen Daten
der Verbraucher gesammelt und gespeichert werden
dürfen. Das geht aus dem Roland-Rechtsreport
2019 hervor, den der Rechtsschutzversicherer
in Kooperation mit dem Institut für Demoskopie
Allensbach im Juli veröffentlicht hat.
Überrascht zeigen sich die Forscher allerdings, dass
die Gruppe der Befürworter angesichts diverser
Datenskandale in der letzten Zeit abgenommen
hat: Vor fünf Jahren verlangten immerhin noch
78 %, dass die Politik gegenüber Unternehmen wie
Google, Apple oder Facebook härtere Regeln
aufstellen müsste. Laut dem aktuellem Roland-
Report ist demgegenüber die Gruppe der Befragten,
die die Datenschutzbestimmungen in
Deutschland für übertrieben halten, sogar etwas
größer als die Gruppe derjenigen, die sie angemessen
finden (38 % vs. 35 %). Besonders kritisch sind
aus Sicht der Bürger bürokratische Regelungen
wie die Datenschutzgrundverordnung. Entsprechend
dürfte ein aktueller Gesetzentwurf des
Bundestags, der Kleinbetriebe und Vereine entlasten
soll, im Sinne der Bürger sein. Dieser sieht
vor, dass künftig Unternehmen, bei denen mind.
20 Mitarbeiter ständig und automatisiert personenbezogene
Daten verarbeiten, einen eigenen Datenschutzbeauftragten
benennen müssen. Zuvor
lag diese Grenze bei zehn Mitarbeitern. (Bundesrat
hat inzwischen zugestimmt: „Zweites Datenschutz-Anpassungs-
und Umsetzungsgesetz EU“
vom 20.9.2019, vgl. ZAP Heft 19/2019 S. 991 – in
diesem Heft [Anm. der Red.]).
ZAP Nr. 19 10.10.2019 989

Anwaltsmagazin
ZAP
Ob angemessen oder überzogen – immerhin tragen
die geltenden Bestimmungen nach der neuesten
Untersuchung dazu bei, dass sich jeder zweite
Deutsche sehr gut oder gut durch die Datenschutzgesetze
geschützt fühlt. Nur jeder Dritte fühlt sich
weniger oder gar nicht gut abgesichert. Besonders
sicher fühlt sich die Generation der unter 30-
Jährigen: Von ihnen sagen 59 %, dass sie sich (sehr)
gut geschützt fühlen. Wer angegeben hatte, dass er
sich gut geschützt fühlt, weiß nach eigenem
Bekunden auch besser über seine eigenen Rechte
beim Datenschutz Bescheid. Besonders eng korreliert
der Wissensstand bei dieser Frage mit dem
Bildungsabschluss: Von Personen mit einfachem
Schulabschluss kennt nur knapp jeder Zweite seine
persönlichen Rechte im Bereich Datenschutz, bei
den Personen mit höherem Bildungsabschluss sind
es hingegen fast drei Viertel. [Quelle: Roland]
Verdeckte Ermittler beim Zoll geplant
Die Befugnisse des Zollfahndungsdienstes sollen
ausgeweitet werden. Ein von der Bundesregierung
in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachter Entwurf
eines Gesetzes zur Neustrukturierung des
Zollfahndungsdienstgesetzes sieht u.a. die Möglichkeit
zum Einsatz verdeckter Ermittler sowie
eine Befugnis zur Identifizierung und Lokalisierung
von Mobilfunkkarten und Telekommunikationsendgeräten
vor. Mit dem Gesetz werden außerdem
die Auskunftspflichten von Betroffenen und Dritten
erweitert (vgl. BT-Drucks 19/12088).
Der Einsatz verdeckter Ermittler sei zur Abwehr
schwerwiegender Gefahren für die zu schützenden
Rechtsgüter im Zuständigkeitsbereich des Zollfahndungsdienstes
unerlässlich, heißt es in der
Begründung des Gesetzentwurfs. Dies gelte gerade
vor dem Hintergrund, dass Gruppierungen der
organisierten Kriminalität zunehmend konspirativ
und unter größter Abschottung agieren würden.
Außerdem darf das Zollkriminalamt in Zukunft
Gerätenummern von Telekommunikationsendgeräten
und die Nummern der verwendeten Karten
sowie die Standorte von Telekommunikationsendgeräten
ermitteln. Diese Befugnis sei angesichts
der technischen Entwicklung im Telekommunikationsbereich
erforderlich. Bei der Vorbereitung und
Begehung von Straftaten gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz
oder von unerlaubten Handlungen
im Außenwirtschaftsverkehr würden zunehmend
Telekommunikationsendgeräte eingesetzt, deren
Rufnummern oder Kennungen dem Zollkriminalamt
oftmals nicht bekannt seien. Wie in der
polizeilichen Praxis soll das Zollkriminalamt daher
sog. IMSI-Catcher oder WLAN-Catcher zur Gefahrenabwehr
einsetzen dürfen.
Außerdem werden mit dem Gesetzentwurf Vorgaben
aus zwei Urteilen des Bundesverfassungsgerichts
zum Datenschutz sowie eine EU-Richtlinie
umgesetzt. Insbesondere sei eine Stärkung
des Kernbereichsschutzes während und nach der
Datenerhebung durch erweiterte richterliche
Kontrollbefugnisse vorgesehen, heißt es in dem
Entwurf.
[Quelle: Bundesregierung]
DSGVO: Datenschutzbeauftragter
künftig erst ab 20 Mitarbeitern
Der Bundesrat hat am 20.9.2019 einem Gesetzesvorhaben
zugestimmt, das für kleinere Betriebe
– aber z.B. auch für mittelständische Rechtsanwaltskanzleien
– für Erleichterung im Datenschutzrecht
sorgt: Künftig soll ein Datenschutzbeauftragter
erst ab einer Betriebsgröße von
20 mit Datenverarbeitung befassten Mitarbeitern
bestellt werden müssen.
Derzeit haben nicht nur öffentliche Stellen und
Behörden, sondern auch private Organisationen,
wie etwa Unternehmen und Kanzleien einen
Datenschutzbeauftragten oder eine Datenschutzbeauftragte
zu benennen, vorausgesetzt sie beschäftigen
zehn oder mehr Mitarbeiter mit der
automatisierten Verarbeitung personenbezogener
Daten (s. § 38 BDSG). Vor allem kleinere Betriebe
waren damit aber überfordert, zumal das Datenschutzrecht,
wie besonders auch die im vergangenen
Jahr in Kraft getretene Datenschutzgrundverordnung
(DSGVO) wieder vor Augen geführt hat,
ständig komplizierter wird.
Mit dem nun in Vorbereitung befindlichen Zweiten
Gesetz zur Anpassung des Datenschutzrechts an
die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung
der Richtlinie (EU) 2016/680 (Zweites Datenschutz-Anpassungs-
und Umsetzungsgesetz EU
– 2. DSAnpUG-EU) will der Gesetzgeber deshalb
Entlastung schaffen. Auf Anregung des Bundestagsausschusses
für Inneres und Heimat ist in den
Entwurf noch eine Änderung aufgenommen worden,
derzufolge ein Datenschutzbeauftragter erst
990 ZAP Nr. 19 10.10.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
ab 20 mit der Datenverarbeitung beschäftigen
Betriebsangehörigen bestellt werden muss. Damit
sollen laut Entwurfsbegründung insbesondere
kleinere und mittlere Unternehmen sowie ehrenamtlich
tätige Vereine unterstützt werden.
Diese Änderung dürfte auch viele mittelständische
Anwaltskanzleien betreffen. Der Deutsche Anwaltverein
(DAV) rät aber dennoch dazu, das Thema
Datenschutz nicht zu vernachlässigen. Denn auch
Büros, die (künftig) keinen Datenschutzbeauftragten
benötigen, müssen nach wie vor die datenschutzrechtlichen
Bestimmungen einhalten. Von
daher sei es, so der DAV, auf jeden Fall sinnvoll,
jemanden mit datenschutzrechtlicher Expertise in
der Kanzlei zu haben. [Quellen: Bundesrat/DAV]
Änderungen im Inkassorecht geplant
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz
hat den Referentenentwurf eines
Gesetzes zur Verbesserung des Verbraucherschutzes
im Inkassorecht vorgelegt. Darin sind zahlreiche
Regelungen enthalten, die auch die Anwaltschaft
zentral betreffen. Unter anderem soll es Änderungen
bei den Geschäfts- und Einigungsgebühren
geben, zudem soll die doppelte Inanspruchnahme
von Schuldnern durch Inkassounternehmen und
Rechtsanwälte ausgeschlossen werden. Auch will
der Entwurf das Bewusstsein der Schuldner für die
Folgen einer Nichtzahlung und der Abgabe eines
Schuldanerkenntnisses stärken.
Es habe sich, so die Begründung des Ministeriums,
u.a. durch die Evaluierung der inkassorechtlichen
Vorschriften des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken
v. 1.10.2013 gezeigt, dass die damaligen
Rechtsänderungen zwar die Transparenz
für Schuldner im Inkassofall deutlich erhöht hätten,
sich jedoch die immer noch viel zu hohen Inkassokosten
als sehr unbefriedigend darstellen.
Der Gesetzentwurf sieht zahlreiche Änderungen
u.a. im RVG (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz), in
der BRAO (Bundesrechtsanwaltsordnung), im
RDG (Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen),
im BGB (Bürgerliches Gesetzbuch)
und im UKlaG (Unterlassungsklagegesetz)
vor. Die für Rechtsanwälte wichtigsten Neuerungen
sind nachstehend kurz umrissen:
• Einigungsgebühr: Sie soll von 1,5 auf 0,7
reduziert werden. Im Gegenzug wird der
Gegenstandswert künftig 50 % statt bisher
20 % des Anspruchs betragen.
• Geschäftsgebühr: Eingeführt werden soll eine
besondere Schwellengebühr von 0,7 für die
Einziehung unbestrittener Forderungen. Bei
bestrittenen Forderungen bleibt es bei dem
bisherigen Gebührensatzrahmen von 0,5 bis 2,5.
• Gegenstandswerte: Der Gegenstandswert für
die Einholung von Drittauskünften wird auf
2.000 € gedeckelt. Im Gegenzug steigt er aber
bei Zahlungsvereinbarungen von derzeit 20 %
auf 50 %.
• Doppelbeauftragung: Werden vom Gläubiger
sowohl ein Inkassodienstleister als auch ein
Anwalt eingeschaltet, obwohl die vorgenommenen
Tätigkeiten genauso gut nur von einem
der beiden hätten vorgenommen werden können,
können zukünftig grundsätzlich nur die
Kosten ersetzt verlangt werden, die bei Einschaltung
nur des Anwalts oder nur des Inkassodienstleisters
entstanden wären.
• Erweiterte Aufklärungspflichten: Bereits seit
2014 sieht § 43d BRAO Aufklärungspflichten
des mit Inkassoleistungen beauftragten Rechtsanwalts
ggü. dem Schuldner vor. Diese Pflichten
sollen jetzt noch einmal ausgeweitet werden. So
muss ein Anwalt künftig auch über die beim
Abschluss von Zahlungsvereinbarungen zusätzlich
entstehenden Kosten (Einigungsgebühr)
aufklären. Auch muss der Schuldner über wesentliche
Rechtsfolgen des mit der Vereinbarung
angestrebten Schuldanerkenntnisses unterrichtet
werden, insbesondere darüber, dass Einwendungen
und Einreden gegenüber der Forderung
i.d.R. ausgeschlossen sein werden und
sich die Verjährung der Forderung möglicherweise
neu berechnet.
Der Entwurf ist derzeit an die Verbände und
Experten versandt worden, die noch bis Anfang
November ihre Stellungnahmen einreichen können.
Allerdings gab es kurz nach Bekanntwerden bereits
Kritik seitens der Verbraucherverbände. So bemängelt
etwa der Verbraucherzentrale Bundesverband
(vzbv), dass die geplante Deckelung der Inkassogebühren
unzureichend sei; besonders bei einfachen
Massen-Inkassoschreiben würden die Gebühren
immer noch den tatsächlichen Aufwand
überschreiten. Zudem kritisiert der vzbv, dass die
Aufsicht über die Inkassounternehmen unverändert
bei bundesweit fast 40 Gerichten angesiedelt und
damit zersplittert bleibe. [Quellen: BMJV/vzbv]
ZAP Nr. 19 10.10.2019 991

Anwaltsmagazin
ZAP
Positive Bilanz zum Europäischen
Haftbefehl
Die Europäische Kommission zieht eine positive
Bilanz zum Europäischen Haftbefehl. Es sei das am
häufigsten verwendete EU-Instrument der justiziellen
Zusammenarbeit in Strafsachen, teilte
sie Mitte September anlässlich der Vorlage eines
Berichts mit, der u.a. Daten zu der Anzahl der
ausgestellten und vollstreckten Europäischen Haftbefehle,
der verhafteten Personen, der Art der
abgedeckten Straftaten, der angewandten Gründe
für die Nichtausführung und die Dauer des Übergabeverfahrens
zusammengestellt hat. Diese Daten
sollen die Grundlage für statistische Analysen
bilden, Vergleiche zwischen den Mitgliedstaaten
ermöglichen und ein Gesamtbild der Funktionsweise
des Europäischen Haftbefehls vermitteln.
Dem aktuellen Bericht zufolge wurden 2017 über
17.000 Europäische Haftbefehle ausgestellt, die
meisten davon in Deutschland (2.600); im Jahr
zuvor (2016) waren es 16.636. Auch die Frist bis zur
Überstellung der Tatverdächtigen von einem Mitgliedstaat
in den anderen hat sich spürbar verkürzt.
Bevor es den Europäischen Haftbefehl gab,
dauerte ein Auslieferungsverfahren im Schnitt
ein Jahr, jetzt sind es nur noch 15 Tage, wenn
der Tatverdächtige der Übergabe zustimmt, oder
40 Tage, wenn dies nicht der Fall ist.
Damit sei, so die Kommission, der 2004 eingeführte
Europäische Haftbefehl zu einem Schlüsselelement
bei der Kriminalitätsbekämpfung und zu
einem wichtigen Faktor für die innere Sicherheit
in der EU geworden. Er sei ein wirksames Instrument,
um die Auslieferung eines Tatverdächtigen
aus einem anderen Mitgliedstaat zu erwirken und
Schlupflöcher innerhalb Europas zu schließen. Die
offenen Grenzen sollten nicht dazu führen, dass
sich Straftäter der Justiz schlichtweg dadurch
entziehen, dass sie sich in einen anderen Mitgliedstaat
absetzen.
EU-Justizkommissarin VĚRA JOUROVÁ erklärte hierzu:
„Dank des Europäischen Haftbefehls leben die EU-
Bürger an einem sichereren Ort. Egal, wo sich Kriminelle
und Terroristen in Europa verstecken, sie werden vor
Gericht gestellt. Dieses Beispiel zeigt, dass die EU auf
gegenseitigem Vertrauen und Rechtsstaatlichkeit beruht.
Sein Erfolg hängt von der guten Zusammenarbeit
der europäischen und nationalen Behörden ab.“
Der vollständige Bericht zum Europäischen Haftbefehl
(derzeit nur in englischer Sprache verfügbar)
kann auf der Internetseite der EU-Kommission
unter https://ec.europa.eu/info/law/cross-border-cases/
judicial-cooperation/types-judicial-cooperation/europeanarrest-warrant_en#documents
heruntergeladen werden.
[Quelle: EU-Kommission]
Podiumsdiskussion zur Fehlerkultur
in der Justiz
Am 11. September fand im Berliner Kammergericht
eine Podiumsdiskussion zum Thema „Fehlerkultur
in der Justiz“ statt. Unter der Moderation einer
Journalistin diskutierten Juristen aus Rechtspflege
und Wissenschaft, ob sich beim Umgang der
Gerichte mit eigenen Fehlern etwas ändern muss.
Dass es bisher tatsächlich kein Nachdenken über
eine Fehlerkultur – anders als etwa bei Anwälten –
gibt, gab der Präsident des LG Berlin, HOLGER
MATTHIESEN, bereits in seinem Eingangsstatement
zu. Allerdings, so MATTHIESEN, existiere auch kaum
mehr Fehlerkontrolle als in der Justiz. Zur Begründung
verwies er darauf, dass alle Justizangehörigen
der Dienstaufsicht unterliegen. Dies sei auch dort
gegeben, wo diese an die Grenzen komme, nämlich
an der richterlichen Unabhängigkeit, „throne förmlich
die Überprüfung im Instanzenzug“.
Die Richterin am Berliner Verfassungsgerichtshof
MARGARETE VON GALEN lenkte demgegenüber den
Blick auf die Unterschiede in den Auswirkungen
eines fehlerhaften Verhaltens für Richter und
Anwälte. Während Anwälten die Haftung drohe,
seien Richter durch das Spruchrichterprivileg und
die hohen Anforderungen an den Rechtsbeugungsvorsatz
geschützt. Darin sieht VON GALEN
einen Grund für eine ihrer Ansicht nach fehlende
Fehlerkultur. Die Anhörungsrüge sei regelmäßig
erfolglos und als „totes Recht“ anzusehen. Auch
eine an sich notwendige Offenheit fehle, die sich
etwa in der fehlenden Dokumentation der strafgerichtlichen
Hauptverhandlung zeige. Im Umgang
mit fehlerhaften Haftentscheidungen, die doch für
die Betroffenen in erheblichem Maße einschneidend
seien, fehle eine notwendige Aufarbeitung,
die auch für die betroffenen richterlichen Entscheider
wichtig sei. Insoweit sei Hilfe wie Supervision
wünschenswert, an der es fehle. Dass
Anwälte sich Fehler wünschten, konnte VON GALEN
nicht bestätigen. Der Wunsch der Anwälte gehe
992 ZAP Nr. 19 10.10.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
eher dahin, dass eine erkennbare Auseinandersetzung
mit dem anwaltlichen Vortrag stattfinde.
Dass der offene Umgang mit eigenen Fehlern in
der Justiz derzeit eher schwach ausgeprägt ist,
war auch die Meinung von Prof. FABIAN WITTREK
von der Universität Münster. Er verwies auf den
Umgang mit Befangenheitsanträgen und die
Selbstkorrektur i.F.v. Wiederaufnahmeverfahren.
Dies sei aber auch nicht wirklich verwunderlich,
weil hier soziologisch der Gruppengedanke wirke,
der den Einzelnen vor Angriffen schütze, solange
der Verstoß nicht die Gruppe gefährde, so
WITTRECK. Er bestätigte, dass es bisher an belastbaren
wissenschaftlichen Studien zu der Frage
einer Fehlerkultur in der Justiz fehle. Dies wolle er
aber alsbald durch die Vergabe von entsprechenden
Promotionsthemen ändern. [Quelle: DRB]
Zum Schluss: Rentenberater sind
anders
Rechtsanwälte und Steuerberater sind Freiberufler.
Rentenberater sind es nicht. Dies hat kürzlich der
BFH entschieden und letztere Berufsgruppe damit
unter die Gewerbetreibenden einsortiert, die nicht
unter § 18 EStG fallen. Somit ist nun höchstrichterlich
geklärt, dass sie gewerbesteuerpflichtig
sind (Urteile v. 7.5.2019 – VIII R 2/16 u. VIII R 26/16).
Geklagt hatten zwei Rentenberaterinnen, die im
Rechtsdienstleistungsregister registriert waren,
jedoch nicht über eine Zulassung als Rechtsanwältin
oder Steuerberaterin verfügten. Die zuständigen
Finanzämter sahen ihre Tätigkeit als gewerblich
an und setzten Gewerbesteuer fest. Die
hiergegen gerichteten Klagen der beiden Beraterinnen
blieben ohne Erfolg.
Der BFH prüfte ausführlich, ob Rentenberater
unter einen der Tatbestände des § 18 EStG fallen
und damit als freiberuflich eingestuft werden
können. Jedoch sah er weder einen der Katalogtatbestände
direkt als erfüllt an noch wollte er
Rentenberater als einem der Katalogberufe zumindest
ähnlich einstufen. Bei der Prüfung, ob
eine Berufstätigkeit der eines Katalogberufs
gleichgestellt werden könne, sei auf die Ähnlichkeit
mit einem der genannten Katalogberufe, z.B.
dem des Rechtsanwalts oder Steuerberaters,
abzustellen. Mit Blick auf letztgenannte fehle es,
so der BFH, jedoch schon bei der Ausbildung und
auch bei der ausgeübten Tätigkeit.
Rechtsanwalt, so führen die Finanzrichter aus,
könne nur werden, wer die Befähigung zum
Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz
erlangt habe, die Eingliederungsvoraussetzungen
nach Teil 3 des Gesetzes über die Tätigkeit
europäischer Rechtsanwälte in Deutschland
(EuRAG) erfülle oder über eine Bescheinigung gem.
§ 16a Abs. 5 EuRAG verfüge. All dies treffe auf
Rentenberater nicht zu. Selbst wenn man, wie eine
der Klägerinnen, über besondere Sachkunde verfüge
und in seinem Tätigkeitsschwerpunkt – hier:
dem Versorgungsausgleichsrecht – eine anerkannte
Expertin sei, fehle letztlich eine Ausbildung,
die in Tiefe und Breite der eines Rechtsanwalts
vergleichbar sei. Auch sei das Aufgabengebiet der
Rentenberater ggü. dem der Anwälte erheblich
beschränkt. Während letztere als unabhängige
Vertreter und Berater in allen Rechtsangelegenheiten
tätig sein dürften, erbrächten Rentenberater
eine nur sehr begrenzte Rechtsdienstleistung.
Gleiches gelte beim Vergleich mit den Katalogberufen
des Steuerberaters und des Steuerbevollmächtigten.
Deren Ausbildung umfasse das
Steuer- und das Steuerstrafrecht sowie Teile des
Zivil-, des Wirtschafts- und des Verfahrens- sowie
Berufsrechts. Sowohl damit als auch mit der
entsprechend breit angelegten Tätigkeit der
Steuerberater und -bevollmächtigten sei diejenige
des Rentenberaters nicht zu vergleichen.
Die Entscheidungsgründe legen nahe, dass die
Klägerinnen sich zur Stützung ihrer Rechtsposition
historisch weit zurückbegeben haben und sich
auch auf die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs
beriefen. Denn der BFH musste auch auf die
Tätigkeit früherer „Prozessagenten“ und „Rechtskonsulenten“
eingehen, die offenbar ebenfalls nur
eingeschränkte Rechtsdienstleistungen erbracht
hatten. Diesen Aspekt „bügelten“ die Finanzrichter
aber kurz damit ab, dies ändere nichts an dem
zuvor herausgearbeiteten Ergebnis.
Fazit: Eine Berufsbezeichnung, die den Begriff
„Berater“ enthält, macht ihren Träger noch lange
nicht zum Freiberufler.
[Red.]
Personalia
Die amtierende Präsidentin des Deutschen Juristinnenbunds
e.V. (djb), Prof. Dr. MARIA WERSIG,
wurde am 14. September i.R.d. der diesjährigen
Mitgliederversammlung des Vereins in Halle/
Saale als Präsidentin in ihrem Amt für zwei
ZAP Nr. 19 10.10.2019 993

Anwaltsmagazin
ZAP
weitere Jahre bestätigt. Als Vizepräsidentinnen
wurden ORIANA CORZILIUS, Syndikusrechtsanwältin
für eine dritte und CLAUDIA ZIMMERMANN-SCHWARTZ,
Ministerialdirigentin a.D., Düsseldorf, für eine
zweite Amtszeit wiedergewählt. Der im Jahr
1948 gegründete djb ist ein überparteilicher und
überkonfessioneller Zusammenschluss von Juristinnen,
Volks- und Betriebswirtinnen, der sich die
Fortentwicklung des Rechts auf die Fahne geschrieben
hat, insbesondere die Verwirklichung
der Gleichberechtigung und Gleichstellung der
Frau in allen gesellschaftlichen Bereichen.
Der ehemalige Richter des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfG) Prof. Dr. UDO STEINER hat am 16.
September seinen 80. Geburtstag gefeiert. STEINER
war Professor an Universität Regensburg, wo er
den Lehrstuhl für Deutsches und Bayerisches
Staats- und Verwaltungsrecht sowie Verwaltungslehre
innehatte, bevor er 1995 an das BVerfG
berufen wurde. Sein Dezernat im Ersten Senat,
dessen Mitglied er bis zu seinem Ausscheiden im
Jahr 2007 war, umfasste insbesondere das Sozialrecht.
Als Berichterstatter wirkte er an einer Reihe
von bedeutenden Entscheidungen mit, etwa zur
rentenrechtlichen Bewertung von Kindererziehungszeiten,
zur Gewährung von BAföG als Volldarlehen
und zur Überleitung der Ostrenten nach
der Wiedervereinigung. Nach seinem Ausscheiden
aus dem aktiven Richterdienst übernahm er die
Funktion eines Ombudsmanns bei der Deutschen
Bahn AG. Vom Bundespräsidenten wurde Prof. Dr.
UDO STEINER mit dem großen Verdienstkreuz mit
Stern und Schulterband ausgezeichnet.
Der ehemalige belgische Rechtsanwalt DIDIER
REYNDERS wird neuer EU-Kommissar für Justiz
und Rechtsstaatlichkeit. Dies teilte die designierte
Kommissionspräsidentin URSULA VON DER LEYEN Mitte
September anlässlich der Vorstellung ihres Teams
mit. REYNDERS wird künftig u.a. für die Erarbeitung
eines umfassenden Rechtsstaatlichkeitsmechanismus
ebenso wie für die Arbeiten an einem Rechtsakt
zum ethischen Umgang mit künstlicher Intelligenz
(KI) und die Effizienzsteigerung der Justiz
durch den Einsatz digitaler Technologien zuständig
sein. Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat diese
Personalie bereits ausdrücklich begrüßt: Die Berufung
des früheren Anwalts lasse hoffen, dass die
Anwaltschaft als Garantin bei der Wahrung der
Rechtsstaatlichkeit im derzeit diskutierten Rechtsstaatlichkeits-Mechanismus
eine tragende Rolle
spielen werde, so der DAV in einer Pressemitteilung.
[Quellen: djb/BVerfG/DAV]
Wussten Sie schon, dass … ?
… Sie mithilfe des Cloud-Accounts Ihre Lesezeichen,
Markierungen und Annotationen auf allen
Endgeräten, mit denen Sie die ZAP lesen, nutzen
können? Unter www.zap-zeitschrift.de/app/haeufigefragen/
(Rubrik Bedienung, Frage Nr. 4 – Kann ich
Markierungen, Lesezeichen, Annotationen auf
verschiedenen Endgeräten lesen?) zeigen wir
Ihnen, wie Sie den Cloud-Account ganz einfach
einrichten können.
Hinweis:
Unter der Überschrift „Wussten Sie schon, dass“
informiert Sie die ZAP Redaktion regelmäßig
über die Vorteile der ZAP App oder häufig
gestellte Fragen zur Online Bibliothek, die
Sie als Abonnent kostenfrei nutzen.
[Red.]
Neue eBroschüre zum ERV kostenlos
in der ZAP App abrufbar
Unter dem Titel „Arbeitsabläufe mit digitaler
Technik opitmieren: beA – Akteneinsichtsportal –
Projekt Amtsgericht 4.0“ ist soeben die neue
eBroschüre 4/2019 aus der Reihe „Elektronischer
Rechtsverkehr“ (ERV) erschienen. Die Abhandlung
gibt Auskunft darüber, was bei der Anwendung des
beA aus Haftungsgründen besonders zu beachten
ist. Tipps und Schaubilder geben eine handfeste
Hilfestellung, mögliche Risiken bei der täglichen
Handhabung des beA-Systems zu vermeiden.
Die Themen dieser Ausgabe sind:
• Aktuelles zum beA
• beA: Haftungsfallen vermeiden
• Elektronische Akte ist wichtig, aber nicht alles!
• Künstliche Intelligenz (KI) zur Bekämpfung
von Kinderpornografie
• Künftig Online-Gründung von Kapitalgesellschaften
Informieren Sie sich über die Vermeidung von
Haftungsfallen im beA: Die eBroschüre steht für
Sie kostenfrei in der ZAP App zur Verfügung. Die
Desktop-Version erreichen Sie im Internet unter:
www.silkcodeapps.de/desktop/zap-verlag/#library.
Weitere Informationen zur ZAP App finden Sie
unter www.zap-zeitschrift.de/App.
[Red.]
994 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 143
Eilnachrichten
Volltext-Service: Die Entscheidungsvolltexte zu den ZAP Eilnachrichten können Sie online kostenlos bei
unserem Kooperationspartner juris abrufen, Anmeldung unter www.juris.de. Einzelheiten zum Anmeldevorgang
finden Sie auf unserer Homepage www.zap-verlag.de/service. Sie sind Neu-Abonnent? Dann
schicken Sie bitte eine E-Mail mit dem Betreff „Neu-Abonnement“ an freischaltcode-zap@zap-verlag.de
und erhalten so Ihre Zugangsdaten.
Allgemeines Zivilrecht
Unzureichende Befestigung eines Bootes: Schaden am Nachbarboot
(OLG Brandenburg, Urt. v. 21.8.2019 – 7 U 89/17) • Treibt ein stillliegendes Boot ab und kommt es dadurch
zu einem Schaden an einem Nachbarboot, besteht zugunsten des Geschädigten ein Anscheinsbeweis
dahingehend, dass der „Stilllieger“ ungenügend gesichert war. Wenn sich ein „Stilllieger“ aus seiner
Befestigung löst, war typischerweise die Befestigung, die gerade gegen dieses Lösen angebracht war,
nicht ausreichend. ZAP EN-Nr. 542/2019
Kaufvertragsrecht
Dieselskandal: Unzulässige Abschalteinrichtung-BMW
(OLG München, Beschl. v. 29.8.2019 – 8 U 1449/19) • Eine unzulässige „Abschalteinrichtung“ i.S.v. Art. 3 Nr. 10
Verordnung (EG) Nr. 715/2007 liegt nur vor, wenn ein „Konstruktionsteil“ im genau zu bezeichnenden Motor
des jeweiligen Fahrzeugs vorhanden ist, das in bestimmten, genau zu bezeichnenden Umwelt- oder
Fahrsituationen die Abgasreinigung reduziert oder abschaltet, und dies nicht notwendig ist, um den Motor
vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Die
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 II, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 stellen keine
Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB dar und deshalb ist eine Vorlage an den EuGH nicht veranlasst.
ZAP EN-Nr. 543/2019
Miete/Nutzungen
Ausstattung der Mietsache: Spätere Veränderung durch den Vermieter
(LG Berlin, Beschl. v. 8.8.2019– 67 S 131/19) • Der Zuschnitt und die Ausstattung der Mietsache, die der
Mieter zum Zeitpunkt der letzten Besichtigung vor Abschluss des Mietvertrags oder zu Beginn des
Mietverhältnisses vorgefunden hat, gelten auch ohne ausdrückliche mietvertragliche Regelung der
Parteien als konkludent vereinbart. Eine spätere Veränderung durch den Vermieter, die weder gesetzlich
noch rechtsgeschäftlich gerechtfertigt ist, stellt einen Mangel der Mietsache i.S.d. §§ 535 ff. BGB dar.
ZAP EN-Nr. 544/2019
ZAP Nr. 19 10.10.2019 995

Fach 1, Seite 144 Eilnachrichten 2019
Bauvertragsrecht
Vergütungsanpassung: Anpassung des Einheitspreises bei Mengenmehrungen
(BGH, Urt. v. 8.8.2019 – VII ZR 34/18) • Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen
vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2
Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu
treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die
VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des
Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die
unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. Hinweis: Haben
sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt,
enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu
schließen ist. ZAP EN-Nr. 545/2019
Sonstiges Vertragsrecht
Ruhegeldzusage: Weitere Tätigkeit eines Vorstandsmitglieds
(OLG Hamburg, Urt. v. 23.8.2019 – 11 U 63/19) • Übt ein Vorstandsmitglied unmittelbar nach der
Beendigung seines Vorstandsdienstvertrags bis zu seiner Pensionierung in derselben Gesellschaft
weitere Funktionen als Leitender Angestellter aus, kommt es nicht zu einer Unterbrechung seiner
Betriebszugehörigkeit, so dass die sog. m/n-tel-Regelung des § 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG insoweit keine
Anwendung findet. Hinweis: Die Entscheidung beschäftigt sich mit der Auslegung von allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) in einem Vorstands-Versorgungsvertrag. ZAP EN-Nr. 546/2019
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
Personenstandsregistereintragung: Gebührenfreie Sterbeurkunde
(OLG Nürnberg, Beschl. v. 24.7.2019 – 15 W 1125/19) • Zum Nachweis gem. § 29 GBO, dass ein Nießbrauch
gem. § 1061 S. 1 BGB wegen Versterbens des Berechtigten erloschen ist, genügt die Vorlage der notariell
beglaubigten Abschrift einer Sterbeurkunde beim Grundbuchamt auch dann, wenn diese vom Standesamt
mit dem Vermerk „Nur für Rente – gebührenfrei“ versehen worden ist. Hinweis: Ein Grundbuchamt hat
nicht die Gebühreninteressen des Standesamts zu wahren und deshalb darf eine gebührenfrei erteilte
Sterbeurkunden nicht zurückgewiesen werden. ZAP EN-Nr. 547/2019
Bank- und Kreditwesen
Darlehensvertragswiderruf: Finanzierung eines Autokaufs
(OLG Stuttgart, Urt. v. 28.5.2019 – 6 U 78/18) • Ist ein Original der Vertragsurkunde unterschrieben, so ist
dem Verbraucher bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen eine Abschrift der Vertragsurkunde
i.S.d. § 356b Abs. 1 BGB auch dann zur Verfügung gestellt, wenn das ihm überlassene Exemplar der
Vertragsurkunde von keiner der Vertragsparteien unterschrieben ist. Eine ansonsten ordnungsgemäße
Widerrufsinformation in einem Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag wird nicht dadurch unrichtig oder
undeutlich, dass in einbezogenen AGB zum Vertrag möglicherweise AGB-rechtlich unwirksame Klauseln
über ein Aufrechnungsverbot oder die Beschränkung von Zurückbehaltungsrechten des Darlehensnehmers
enthalten sind. Hinweis: Sind Angaben zur Methode der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung
in einem Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag fehlerhaft, führt das nicht dazu, dass die
Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt wird; Rechtsfolge insoweit fehlerhafter Angaben ist lediglich der
Verlust entsprechender Ansprüche des Darlehensgebers. ZAP EN-Nr. 548/2019
996 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 145
Straßenverkehrsrecht
(Kein) Unabwendbares Ereignis: Unberechtigte Benutzung einer Busspur
(OLG Dresden, Beschl. v. 25.6.2019 – 4 U 580/19) • Auf ein unabwendbares Ereignis kann sich nicht
berufen, wer zu einem Verkehrsunfall durch das Überfahren einer durchgezogenen Linie beigetragen
hat. Der nichtberechtigte Benutzer einer Busspur, kann ggü. einem rechtsabbiegenden Verkehrsteilnehmer
keinen Vorrang des Geradeausfahrenden in Anspruch nehmen. Hinweis: Das Gericht hat bei
der Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge in Ermangelung besonderer Umstände eine
Haftungsquote von 2 / 3
für den Geradeausfahrenden angenommen. ZAP EN-Nr. 549/2019
Unerlaubtes Befahren eines Gehwegs mit einem Fahrrad: Ausweichreaktion
(OLG Hamm, Urt. v. 28.5.2019 – 9 U 90/18) • Auch ein Unfall infolge einer voreiligen – also objektiv und
auch subjektiv nicht erforderlichen – Abwehr- oder Ausweichreaktion kann ggf. dem Betrieb des
Kraftfahrzeugs gem. § 7 StVG zugerechnet werden, das diese Reaktion ausgelöst hat. Stürzt ein den
Gehweg befahrender Radfahrer, der einem auf dem Gehweg zurücksetzenden Pkw auf die Straße
ausgewichen ist, erst beim Wiederauffahren auf den Gehsteig, führt dies nicht zu einer Verneinung des
Zurechnungszusammenhangs zwischen Zurücksetzen und Ausweichmanöver. ZAP EN-Nr. 550/2019
Versicherungsrecht
Doppelversicherung: Krankenversicherungspflichtigkeit kraft Gesetzes
(AG Dortmund, Urt. v. 27.8.2019 – 425 C 1969/19) • § 205 Abs. 2 S. 1 VVG enthält kein generelles Verbot
einer Doppelversicherung. Sie gewährt nur ein besonders ausgestaltetes, außerordentliches Kündigungsrecht
für den Fall, dass eine versicherte Person kraft Gesetzes kranken- oder pflegeversicherungspflichtig
wird. Der umgekehrte Fall ist von der Norm nicht erfasst. In diesem Fall kann der Versicherungsnehmer
frei entscheiden, ob er sich privat versichern lassen möchte oder nicht. Er wird in diesem Falle nicht
automatisch in einer Doppelversicherung hineingedrängt, sondern kann die Art der Versicherung –
freiwillig gesetzlich oder privat – frei wählen. ZAP EN-Nr. 551/2019
Familienrecht
Adoption einer volljährigen Person: Beibehaltung des Geburtsnamens
(OLG Stuttgart, Beschl. v. 28.8.2019 – 15 UF 184/19) • Die annehmende und die anzunehmende Person,
deren Anträge auf Beibehaltung des Geburtsnamens des volljährigen Anzunehmenden abgewiesen
werden, sind zur Anfechtung der ablehnenden Entscheidung beschwerdebefugt. Bei der Adoption einer
volljährigen Person ist es dieser nicht gestattet, ihren bisherigen Geburtsnamen als alleinigen
Familiennamen fortzuführen. Eine dahingehende erweiternde Auslegung der §§ 1767 Abs. 2, 1757 BGB
kommt nicht in Betracht. ZAP EN-Nr. 552/2019
Nachlass/Erbrecht
Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses: Kostentragung
(OLG München, Beschl. v. 27.8.2019 – 31 Wx 235/17) • Auch in einem Verfahren, das die Erteilung eines
Testamentsvollstreckerzeugnisses zum Gegenstand hat, kann es angemessen sein, die Kosten für ein in
der Beschwerdeinstanz eingeholtes Sachverständigengutachten (hier: Klärung der Testierfähigkeit der
Erblasserin) den Erben aufzuerlegen (Fortführung der Senatsrechtsprechung OLG München ZEV 2017,
148). Eine Auferlegung der Kosten zu Lasten der Erben setzt grds. voraus, dass diesen zuvor rechtliches
Gehör gewährt worden ist. Hinweis: Steht zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts
ZAP Nr. 19 10.10.2019 997

Fach 1, Seite 146 Eilnachrichten 2019
noch nicht fest, wer Erbe ist, ist für die unbekannten Erben ein Verfahrenspfleger zu bestellen. Der
Verfahrenspfleger nimmt sodann das rechtliche Gehör für die Erben wahr. ZAP EN-Nr. 553/2019
Erbeinsetzung: Ambulant tätige Pflegekraft
(OLG Köln, Beschl. v. 21.8.2019 – 2 Wx 216/19) • Die testamentarische Erbeinsetzung einer ambulant tätigen
Pflegekraft durch die zu pflegende Person ist nicht gem. § 134 BGB i.V.m. § 7 WTG NRW unwirksam.
ZAP EN-Nr. 554/2019
Zivilprozessrecht
VKH-Überprüfungsverfahren: Bekanntgabe fristgebundener Aufforderungen
(OLG Bamberg, Beschl. v. 19.8.2019 – 2 WF 183/19) • Die fristgebundene Aufforderung zur Erklärung über
eine Veränderung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gem. § 120a Abs. 1 S. 3 ZPO bedarf
in Familienstreitsachen gem. §§ 113 Abs. 1 FamFG, 329 Abs. 2 S. 2 ZPO der Zustellung. Wurde nur die
„formlose“ Hinausgabe (formlose Mitteilung gem. § 15 Abs. 3 FamFG), nicht aber eine förmliche
Bekanntgabe i.S.d. § 15 Abs. 2 FamFG verfügt, fehlt es an einem Willen zur förmlichen Bekanntgabe,
weshalb eine Heilung nach §§ 15 Abs. 2 S. 1 FamFG, 189 ZPO ausscheidet. ZAP EN-Nr. 555/2019
Arzthaftungssache: Keine Aussetzung bei anhängigem Strafverfahren
(OLG Dresden, Beschl. v. 15.8.2019 – 4 W 653/19) • In Arzthaftungssachen kommt eine Aussetzung mit
Blick auf ein gegen den Arzt anhängiges Strafverfahren regelmäßig nicht in Betracht. Hinweis: Das
Gericht hatte keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn aus dem Strafverfahren angenommen.
ZAP EN-Nr. 556/2019
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Feststellung einer bestrittenen Forderung zur Insolvenztabelle: Streitwert
(OLG Hamm, Beschl. v. 29.7.2019 – 6 W 21/19) • Der Streitwert einer Klage auf Feststellung einer vom
Insolvenzverwalter bestrittenen Forderung zur Insolvenztabelle (§ 182 InsO) ist nach der vom
Prozessgericht zu schätzenden voraussichtlichen Insolvenzquote zu bestimmen; beträgt diese 0 %, so
ist der Streitwert auf den Wert der niedrigsten Gebührenstufe nach der Tabelle in Anl. zu § 34 Abs. 1 S. 3
GKG festzusetzen. ZAP EN-Nr. 557/2019
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
Abfindung nach Ausschluss von Minderheitsaktionären: Squeeze-Out
(OLG München, Beschl. v. 6.8.2019 – 31 Wx 340/17) • Bei Spruchverfahren ist es im Rahmen der
Kapitalisierung der finanziellen Überschüsse nicht zu beanstanden, den nach der Svensson-Methode
hergeleiteten Basiszinssatz auf Prozentpunkte auf- oder abzurunden. Die Rundung dient der Glättung
kurzzeitiger Marktschwankungen und trägt damit zur Planungs- und Rechtssicherheit bei. Die Frage der
Auswirkung der Niedrigzinsphase auf die Gesamtrenditeerwartung ist nicht im Rahmen einer etwaigen
„Normalisierung“ des Basiszinssatzes, sondern bei der Höhe der Marktrisikoprämie zu erörtern.
ZAP EN-Nr. 558/2019
Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht
Anbieten von Zigaretten in Warenausgabeautomaten: Verkaufsmodalität
(OLG München, Urt. v. 25.7.2019 – 29 U 2440/18) • Das Vorrätighalten von Zigarettenpackungen in
einem Warenausgabeautomaten eines Supermarkts, aus dem der Kunde die Zigaretten seiner Wahl
998 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 147
dadurch bezieht, dass er die entsprechende Auswahltaste nach zuvor erfolgter Freigabe durch das
Kassenpersonal betätigt, woraufhin die angeforderten Zigarettenpackungen aus der Ausgabevorrichtung
auf das Kassenband befördert und erst danach vom Kunden bezahlt werden, ist nicht als
Anbieten i.S.v. § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 TabakerzV anzusehen. Es handelt sich dabei lediglich um eine bloße
von der richtlinienkonform auszulegenden Vorschrift nicht erfasste Verkaufsmodalität. Hinweis: Das
Gericht beschäftigte sich auch mit der Frage, ob gesundheitsbezogene Warnhinweise auf Zigarettenpackungen
als wesentliche Informationen i.S.v. § 5a Abs. 2 UWG anzusehen sind.
ZAP EN-Nr. 559/2019
Arbeitsrecht
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats: Erhöhte Endstufe nach dem TV-Ärzte/VKA
(BAG, Beschl. v. 12.6.2019 – 1 ABR 30/18) • Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1
S. 1 BetrVG besteht bei Ein- und Umgruppierungen lediglich in einem Recht auf Mitbeurteilung der
Rechtslage und nicht in der Mitwirkung bei einer erst rechtsgestaltenden Maßnahme des Arbeitgebers.
Stufenvorweggewährung oder die Gewährung einer erhöhten Endstufe nach § 20 Abs. 5 TV-Ärzte/VKA
unterliegen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG.
ZAP EN-Nr. 560/2019
Sozialrecht
Beschäftigungszeiten in der „UDSSR“: Anerkennung als Spätaussiedler
(BSG, Beschl. v. 8.8.2019 – B 5 R 282/18 B) • Für eine Anwendung von § 1 FRG ist die Anerkennung als
Vertriebener oder Spätaussiedler Voraussetzung; der Spätaussiedlerstatus gilt dabei nicht für Ehegatten
von Spätaussiedlern, die nicht selbst anerkannte Spätaussiedler sind. ZAP EN-Nr. 561/2019
Sozialgerichtliches Verfahren: Keine Parteivernehmung
(BSG, Beschl. v. 31.7.2019 – B 13 R 263/18 B) • In sozialgerichtlichen Verfahren gibt es keine Möglichkeit
der Parteivernehmung auf Antrag oder von Amts wegen; in § 118 Abs. 1 S. 1 SGG exisitiert kein Verweis
auf die §§ 445 ff. ZPO. ZAP EN-Nr. 562/2019
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
Fortsetzungsfeststellungsklage: Erledigung vor Rechtshängigkeit
(OVG des Saarlandes, Beschl. v. 13.8.2019 – 1 A 103/18) • Die Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben,
begründet kein schutzwürdiges Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Klage mit dem Ziel, die
Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes festzustellen, wenn sich der Verwaltungsakt bereits vor
Klageerhebung erledigt hat. ZAP EN-Nr. 563/2019
Auswahl des Prüfers: Sachliche Gründe und Chancengleichheit
(VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.3.2019 – 9 S 1704/18) • Ein verfassungsrechtlicher Anspruch des
Prüflings darauf, dass der Prüfer – dem „gesetzlichen Richter“ vergleichbar – nach abstrakten Kriterien im
Vorhinein bestimmt wird, besteht nicht. Allerdings muss die Bestellung des konkreten Prüfers im Einklang
mit den normativen Vorgaben der jeweiligen Prüfungsordnung stehen. Ist die Prüfungsordnung für
ergänzende Regelungen offen, muss die Auswahl des Prüfers jedenfalls von sachlichen Gründen getragen
sein und dem prüfungsrechtlichen Grundsatz der Chancengleichheit Rechnung tragen.
ZAP EN-Nr. 564/2019
Bundesgleichstellungsgesetz: Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot
(OVG NRW, Beschl. v. 19.3.2019 – 1 B 1301/18) • Eine langjährig als Gleichstellungsbeauftragte vollständig
freigestellte Beamtin in Ermangelung einer aktuellen (fortgeschriebenen) dienstlichen Beurteilung nicht
ZAP Nr. 19 10.10.2019 999

Fach 1, Seite 148 Eilnachrichten 2019
in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, kann die Beamtin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch
verletzen und gegen das Benachteiligungsverbot nach dem Bundesgleichstellungsgesetz verstoßen.
Liegt für eine solche Beamtin keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor und kann die letzte regelmäßige
Beurteilung mangels belastbarer Tatsachengrundlage nicht mehr fiktiv fortgeschrieben werden, sind
in einem nach dem Prinzip der Bestenauslese durchzuführenden Auswahlverfahren ausnahmsweise
die Beurteilungen aller Bewerberinnen und Bewerber unberücksichtigt zu lassen und allein Hilfskriterien
heranzuziehen, die am besten über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber
Aufschluss geben. ZAP EN-Nr. 565/2019
Steuerrecht
Steuerausweis in einer Rechnung: Steuerbefreiung nach Unionsrecht
(BFH, Beschl. v. 31.7.2019 – XI B 15/19) • Es ist nicht ernstlich zweifelhaft, dass ein Steuerausweis in einer
Rechnung nicht i.S.v. § 14c Abs. 1 S. 1 UStG „unrichtig“ ist, wenn der betreffende Umsatz zwar nach dem
Unionsrecht steuerbefreit ist, der Steuerpflichtige sich jedoch nicht mit Erfolg darauf beruft (s. Rn 16, 17).
Ebensowenig ist nicht ernstlich zweifelhaft, dass ein Berufen auf die Steuerbefreiung nach dem
Unionsrecht nicht mehr möglich ist, wenn eine Änderung der betreffenden Steuerfestsetzung nach den
§§ 172 ff. AO ausscheidet. ZAP EN-Nr. 566/2019
Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten
Schreckschusspistole: Waffenbegriff
(BGH, Beschl. v. 30.7.2019 – 4 StR 238/19) • Eine – geladene – Schreckschusspistole unterfällt nur dann
dem Waffenbegriff des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, wenn feststeht, dass beim Abfeuern der Waffe der
Explosionsdruck nach vorn aus dem Lauf austritt und die Waffe deshalb nach ihrer Beschaffenheit
geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen. Hierzu hat das Tatgericht regelmäßig Feststellungen
zu treffen, denn der Austritt des Explosionsdrucks nach vorn mag zwar üblich sein, kann aber
nicht als selbstverständlich vorausgesetzt werden. ZAP EN-Nr. 567/2019
Ärztlich assistierte Selbsttötung: Keine Strafbarkeit
(BGH, Urt. v. 3.7.2019 – 5 StR 132/18) • Angesichts der gewachsenen Bedeutung der Selbstbestimmung des
Einzelnen auch bei Entscheidungen über sein Leben kann in Fällen des freiverantwortlichen Suizids der
Arzt, der die Umstände kennt, nicht mit strafrechtlichen Konsequenzen verpflichtet werden, gegen den
Willen des Suizidenten zu handeln. Nimmt der Sterbewillige selbst die todbringende Handlung vor und
behält er dabei die freie Entscheidung über sein Schicksal, tötet er sich selbst, wenn auch mit fremder
Hilfe. Das Handeln eines Arztes (Mitbringen der Medikamente und Unterlassen von Rettungsmaßnahmen)
kann sich daher als straflose Beihilfe zum eigenverantwortlichen Suizid darstellen. Freiverantwortlich
ist ein Selbsttötungsentschluss, wenn das Opfer die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit
für seine Entscheidung besitzt und Mangelfreiheit des Suizidwillens sowie innere Festigkeit des
Entschlusses gegeben sind (vgl. auch die Parallel-Entscheidung: BGH, Urt. v. 3.7.2019 – 5 StR 393/18,
ZAP EN-NR. 535/2019). ZAP EN-Nr. 568/2019
Durch Täuschung erwirkter Darlehensvertrag: Bestimmung des Betrugsschadens
(BGH, Beschl. v. 4.7.2019 – 4 StR 36/19) • Ein betrugsrechtlich relevanter Vermögensverlust tritt
ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar
zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt.
Liegt dem Täter zur Last, durch Täuschung den Abschluss eines Darlehensvertrags erreicht zu haben, ist
daher zur Bestimmung des Betrugsschadens ein Wertvergleich zwischen der vom Darlehensgeber
1000 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 149
ausgezahlten Valuta und der Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs vorzunehmen. Ein Schaden
entsteht, wenn und soweit eine Möglichkeit zur Rückzahlung des Darlehens nicht besteht und auch
gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind. ZAP EN-Nr. 569/2019
Volksverhetzung: Holocaust
(OLG Celle, Urt. v. 16.8.2019 – 2 Ss 55/19) • Fälle des umfassenden Herunterrechnens der Opferzahlen des
Holocausts unterfallen allein der Tatbestandsvariante des „Verharmlosen“ i.S.v. § 130 Abs. 3 StGB. Die mit
einer eigenen Bewertung versehene und jedermann im Internet zugängliche Verlinkung eines Beitrages,
der ein augenscheinlich manipuliertes Foto eines Eingangstors zu einem Konzentrationslager zeigt, bei
dem der tatsächlich vorhandene Schriftzug im Torbogen durch die Worte „Muh Holocaust“ ersetzt ist,
und in dem dargelegt wird, in Bezug genommene Quellen seien geeignet, das historisch nachgewiesene
Ausmaß des Völkermordes an der jüdischen Bevölkerung während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft
zu widerlegen, ist geeignet, den öffentlichen Frieden zu stören. ZAP EN-Nr. 570/2019
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Pflichtverteidiger: Anrechnung von Zahlungen/Vorschüssen
(OLG Koblenz, Beschl. v. 8.8.2019 – 2 Ws 224/19) • Der in § 58 Abs. 3 S. 4 RVG verwendete Begriff der
„Höchstgebühr eines Wahlanwalts“ bezeichnet diejenige Vergütung als Anrechnungsgrenze, die der
Pflichtverteidiger gem. § 14 Abs. 1 RVG unter Berücksichtigung der dort benannten Umstände im
konkreten Einzelfall nach billigem Ermessen (höchstens) verlangen könnte, wenn er das betreffende
Mandat (weiterhin) als Wahlverteidiger wahrgenommen hätte. ZAP EN-Nr. 571/2019
Urteilsabsetzungsfrist: Kollegialgericht
(BGH, Beschl. v. 9.7.2019 – KRB 37/19) • Bei einem Kollegialgericht gestattet auch der unvorhersehbare
Ausfall der Berichterstatterin nicht ohne Weiteres die Überschreitung der Frist zur Absetzung des Urteils
(§§ 275, 338 StPO). ZAP EN-Nr. 572/2019
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Gerichtlicher Hinweis: Dringlichkeit wahrende Sachbehandlung
(OLG München, Beschl. v. 8.8.2019 – 29 W 940/19) • Haben sich für einen Antragsteller mehrere
Rechtsanwälte einer Kanzlei als Prozessbevollmächtigte bestellt und ist einem dieser Prozessbevollmächtigten
ein gerichtlicher Hinweis mit einer Fristsetzung von einer Woche zugestellt worden, kann
eine die Dringlichkeit wahrende Sachbehandlung grds. nur dann angenommen werden, wenn bis
zum Ablauf der gesetzten Frist eine Stellungnahme auf den Hinweis bei Gericht eingeht. Hinweis: Der
Einwand, dass der Empfänger nicht der Sachbearbeiter gewesen sei und der Fristenlauf deswegen erst
mit Zugang des Hinweises bei diesem zu laufen begonnen habe, ist insoweit unerheblich.
ZAP EN-Nr. 573/2019
Fristgebundener Schriftsatz: Verpflichtung zur Versendung aus dem beA
(OLG Dresden, Beschl. v. 29.7.2019 – 4 U 879/19) • Scheitert die Übermittlung eines fristgebundenen
Schriftsatzes an das Gericht aus zunächst ungeklärter Ursache, hat der Rechtsanwalt technische
Störungen im Empfangsbereich durch eine Rückfrage bei Gericht auszuschließen. Ist auch hiernach eine
Versendung per Telefax nicht möglich, hat der Rechtsanwalt den Schriftsatz ggf. persönlich aus dem
besonderen elektronischen Anwaltspostfach (beA) zu versenden; dass hierfür derzeit nur eine passive
Nutzungspflicht besteht, steht einer solchen Pflicht nicht entgegen. ZAP EN-Nr. 574/2019
Pflichtwidrige Mandatsbeschränkung: Keine Aufhebung einer Beiordnung
(LAG Köln, Beschl. v. 30.4.2019 – 1 Ta 17/19) • Aufgrund des öffentlich-rechtlichen Rechtsaktes der
gerichtlichen Beiordnung ist der Rechtsanwalt gem. § 48 Abs. 1 Nr. 1 BRAO verpflichtet, seiner
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1001

Fach 1, Seite 150 Eilnachrichten 2019
Mandantschaft im Umfang der Beiordnung zur Verfügung zu stehen. Ist beim Prozesskostenhilfemandat
die Beiordnung unbeschränkt beantragt und bewilligt worden, muss der Rechtsanwalt die Vertretung
einschließlich des Nachprüfungsverfahrens anbieten. Zu einer Beschränkung des Mandats auf das
Hauptsacheverfahren ist der Rechtsanwalt in diesem Fall nicht berechtigt. Hinweis: Eine pflichtwidrige
Mandatsbeschränkung stellt keinen Grund zur Aufhebung der Beiordnung i.S.v. § 48 Abs. 2 BRAO dar.
ZAP EN-Nr. 575/2019
Gebührenrecht
Unzulässige Streitwertbeschwerde: Herausgabe einer Generalvollmachtsurkunde
(OLG Koblenz, Beschl. v. 4.7.2019 – 12 W 192/19) • Eine auf Erhöhung des Streitwerts gerichtete Beschwerde
ist unzulässig, wenn der durch das gesamte Verfahren gleichbleibende Duktus der anwaltlichen Schriftsätze
belegt, dass keine Änderung in der Bezugsperson eingetreten ist, sondern auch die den Streitwert
betreffenden Anträge jeweils im Namen des Klägers – und nicht als eigene, dann nach § 32 Abs. 2 RVG
zulässige Anträge des Prozessbevollmächtigten – gestellt worden sind. Verlangt der Vollmachtgeber vom
Bevollmächtigten berechtigterweise die Herausgabe einer (unbeschränkten notariellen) Generalvollmachtsurkunde,
begegnet es keinen Bedenken, wenn bei der Festsetzung des Streitwerts nicht auf das
volle Vermögen des Vollmachtgebers abgestellt, sondern streitwertmindernd berücksichtigt wird, dass der
Bevollmächtigte auf einen erheblichen Teil des – insoweit durch einen Testamentsvollstrecker verwalteten
– Vermögens keinen Einfluss hat und bislang kein Missbrauch der Vollmacht durch den Bevollmächtigten
erfolgt ist und auch keine konkreten Anzeichen für einen drohenden Missbrauch bestehen.
ZAP EN-Nr. 576/2019
EU-Recht/IPR
Zahlung im SEPA-Lastschriftverfahren: Inländischer Wohnsitz
(EuGH, Urt. v. 5.9.2019 – C-28/18) • Die Möglichkeit per SEPA-Lastschrift zu zahlen, darf nicht von einem
Wohnsitz im Inland abhängig gemacht werden. Hinweis: Geklagt hatte der österreichische Verein für
Konsumenteninformation gegen eine Klausel in den Beförderungsbedingungen der Deutschen Bahn,
nach der die über die Website der Deutschen Bahn getätigten Buchungen nur dann im SEPA-
Lastschriftverfahren bezahlt werden können, wenn der Zahler einen Wohnsitz in Deutschland hat.
ZAP EN-Nr. 577/2019
Beihilferecht: EU-Konformität der deutschen EEG-Umlage
(EuGH, Urt. v. 28.3.2019 – C-405/16 P) • Der Beschluss der EU-Kommission, wonach das deutsche Gesetz
von 2012 über erneuerbare Energien (EEG 2012) staatliche Beihilfen umfasst habe, ist nichtig. Die
Kommission hat nicht nachgewiesen, dass die im EEG 2012 vorgesehenen Vorteile unzulässige staatliche
Beihilfen darstellten, weil dabei staatliche Mittel zum Einsatz kamen. Hinweis: Die EU-Kommission hatte
2014 entschieden, dass die Förderung von Unternehmen, die EEG-Strom erzeugen, zwar eine staatliche
Beihilfe darstelle, die jedoch grds. mit dem Unionsrecht vereinbar sei. Jedoch stufte sie die Verringerung der
EEG-Umlage für stromintensive Unternehmen als nicht vollständig mit EU-Recht vereinbar ein und ordnete
deshalb die Rückforderung eines Teils der Vergünstigung an. Dem folgte der EuGH – anders als noch die
Vorinstanz, das EuG – nicht: Die Umlage sei keine staatliche Leistung und damit auch keine Beihilfe.
ZAP EN-Nr. 578/2019
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1002 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Familienrecht Fach 11, Seite 1535
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Unterhaltsrecht
Die Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht: Abzuziehende Belastungen –
Sozialabgaben, Schuldenlasten
Von Dr. WOLFRAM VIEFHUES, Weiterer Aufsicht führender RiAG a.D., Gelsenkirchen
Inhalt
I. Sozialabgaben und andere Vorsorgeaufwendungen
für Alter und Krankheit
1. Gesetzliche Vorsorgeaufwendungen
2. Beamte und Selbstständige
3. Zusätzliche Vorsorge für Alter und
Krankheit
4. Weitere Versicherungen
II. Berufsbedingte Aufwendungen
1. Allgemeine Anrechnungsregelung für
berufsbedingte Aufwendungen
2. Einzelfragen
III. Leistungen für Kinder
1. Geleisteter Barunterhalt für minderjährige
Kinder
2. Kosten der Kinderbetreuung
3. Kosten des Umgangsrechts
IV. Schuldverbindlichkeiten
1. Grundregeln bei ehelichen Schulden
2. Schulden beim Unterhalt minderjähriger
Kinder
3. Verbraucherinsolvenz
V. Besonderheiten beim Elternunterhalt
1. Zusätzliche Altersvorsorge
2. Bildung allgemeiner Rücklagen
3. Zusätzliche Aufwendungen
I. Sozialabgaben und andere Vorsorgeaufwendungen für Alter und Krankheit
1. Gesetzliche Vorsorgeaufwendungen
Vom Bruttoeinkommen ebenfalls abzuziehen sind die gesetzlichen Sozialabgaben, also die Beiträge
zur gesetzlichen Renten-, Kranken-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung. Auch die Aufwendungen
für eine ergänzende Altersvorsorge (z.B. durch private Lebensversicherung, Riester-Rente) sind im
angemessenen Rahmen abzugsfähig (BGH FamRZ 2003, 1179; Einzelheiten s.u. I. 3).
Übersteigt das Einkommen die sog. Versicherungspflichtgrenze, dann entfällt die Krankenversicherungsund
Pflegeversicherungspflicht. Notwendige freiwillige Vorsorge ist aber abzugsfähig. Die Versicherungspflichtgrenze
beträgt 2019 bundeseinheitlich 60.750 € jährlich, entsprechend 5.062,50 € monatlich.
In der familienrechtlichen Praxis ist zu beachten, dass bestimmte Einkünfte sozialversicherungsfrei sind,
also vor der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge herausgerechnet werden müssen.
Hinweis:
Die Beitragssätze für Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung werden jährlich bundeseinheitlich
festgesetzt. Bei den Krankenversicherungsbeiträgen ist darauf zu achten, den korrekten Beitragssatz der
Krankenversicherung anzusetzen! Um das bereinigte Einkommen genau feststellen zu können, muss also
die Krankenkasse des Betroffenen und deren aktueller Beitragssatz bekannt sein.
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1003

Fach 11, Seite 1536
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Familienrecht
Die beitragspflichtigen Einkünfte werden nicht unbegrenzt zur Beitragsberechnung herangezogen,
denn es gibt sog. Beitragsbemessungsgrenzen. Einkünfte, die diese Höchstbeträge überschreiten, sind
beitragsfrei. Die Beitragsbemessungsgrenzen sind für die einzelnen Versicherungsarten unterschiedlich
und werden jährlich neu festgesetzt.
2019 Renten- und Arbeitslosenversicherung Kranken- und Pflegeversicherung
Gültigkeit Alte Länder und Berlin-West Neue Länder und
Berlin-Ost
Alte und neue Länder
(einheitliche Grenze)
Jahr 80.400 € 73.800 € 54.450 €
Monat 6.700 € 6.150 € 4.537 €
2. Beamte und Selbstständige
Für bestimmte Personen wie Beamte und Selbstständige besteht keine Sozialversicherungspflicht;
hier können also keine gesetzlichen Abzüge Berücksichtigung finden. Notwendige und angemessene
Vorkehrungen für die Altersversorgung und private Krankenversicherung sind aber unterhaltsrechtlich
abzuziehen.
Bei Beamten ist die Altersversorgung über den Dienstherrn sichergestellt. Angesichts der Reduzierungen
auch der Altersversorgungen im öffentlichen Dienst stellt sich die Frage der Angemessenheit einer
zusätzlichen Altersversorgung (s.u. I., 3.). Bei Beamten fällt die private Krankenversicherung an, da der
Dienstherr über die Beihilfe nur einen Teil der Kosten bei Erkrankungen übernimmt. Die Höhe des selbst
zu deckenden Anteils ist von den Familienverhältnisses des Beamten abhängig, da die Beihilfe – je nach
Familienstand und anrechenbarer Kinderzahl – die Kosten zu einem unterschiedlichen Anteil erstattet.
Vermindert sich die Anzahl berücksichtigungsfähiger Kinder, so führt dies zu einer Reduzierung des
Beihilfesatzes und zu einer entsprechenden Erhöhung des zu versichernden Anteils, also zu höheren
Kosten bei der Krankenversicherung.
Auch Selbstständige haben an der gesetzlichen Rentenversicherung keinen Anteil. Ihnen ist aber
ebenfalls eine angemessene Versicherung gegen Krankheit und Erwerbsunfähigkeit sowie eine
Vorsorge für das Alter zuzubilligen. Teilweise wird dabei als Maßstab in Anlehnung an die
Beitragssätze der gesetzlichen Rentenversicherung ein Anteil von 20 % des Bruttoeinkommens als
angemessen angesehen (BGH FamRZ 2003, 860). In der Praxis wird auch eine soziale Absicherung in
Höhe der doppelten Arbeitnehmerbeiträge der gesetzlichen Versicherungen anerkannt. Doppelte
Beträge deshalb, weil der Selbstständige quasi auch seine Arbeitgeberanteile selbst aufbringen muss.
Hinsichtlich der angemessenen Höhe bietet das, was während des Zusammenlebens der Ehepartner
aufgewandt worden ist, eine Orientierung.
3. Zusätzliche Vorsorge für Alter und Krankheit
Die staatlichen Sicherungssysteme der Altersvorsorge reichen bekanntermaßen nicht mehr aus, so dass
allen Personen angeraten wird, zusätzliche, eigene Vorsorge zu treffen, um auch nach Beendigung des
Berufslebens einen angemessenen Lebensstandard sicherzustellen.
a) Angemessene Höhe der Aufwendungen
Der Unterhaltspflichtige darf aber auch Vorsorge für sein eigenes Alter treffen. Beiträge zur Krankenund
Pflegeversicherung sowie die Aufwendungen für eine angemessene Altersversorgung sind deshalb
abzugsfähig. Hier wird ein Anteil von ca. 20 % des Bruttoeinkommens für die Altersversorgung
akzeptiert (BGH NJW 2003, 1660 [BGH, Urt. v. 19.2.2003 – XII ZR 67/00]).
1004 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Familienrecht Fach 11, Seite 1537
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Es sind jedoch nach der Rechtsprechung des BGH noch zusätzliche Rücklagen für die Alterssicherung
auch unterhaltsrechtlich als Abzugspositionen anzuerkennen:
• Beim Elternunterhalt als schwächerer Form einer Unterhaltsverpflichtung kann ein Betrag von
weiteren 5 % des Bruttoeinkommens als angemessener Aufwand für eine zusätzliche Altersversorgung
angesehen werden (BGH FamRZ 2004, 792 [BGH, Urt. v. 14.1.2004 – XII ZR 149/01]).
• Bei anderen Unterhaltsverhältnissen sind sowohl auf Seiten des Unterhaltsberechtigten als auch auf
Seiten des Pflichtigen jeweils 4 % des Jahresbruttoeinkommens als zusätzliche Altersvorsorge
anzuerkennen (BGH FamRZ 2005, 1817).
Lediglich tatsächlich erbrachte Aufwendungen sind abzuziehen; fiktive Abzüge werden nicht anerkannt
(vgl. OLG Hamm, Urt. v. 25.4.2012 – 8 UF 221/10, FamFR 2012, 345 m.w.N). Allerdings kann jederzeit mit
der Altersvorsorge begonnen werden.
Ein Altersvorsorgebedarf entfällt,
• wenn der Berechtigte bereits eine angemessene Altersversorgungerreicht hat oder
• mit Erreichen des 65. Lebensjahrs, da danach Altersversorgung geleistet wird und nicht mehr für eine
solche vorzusorgen ist
b) Art der Altersvorsorge
Da es dem Betroffenen überlassen bleibt, wie er für sein Alter weitere Vorsorge trifft, sind alle Arten der
hierauf gerichteten Vermögensbildung zu akzeptieren. Daher kann diese Absicherung sowohl durch
zusätzliche langfristig laufende private Versicherungen (Riester-Rente, Lebensversicherung auf Kapitaloder
Rentenbasis), aber auch durch andere Anlageformen wie die eigene Wohnung oder auch nur ein
Sparbuch erfolgen. Aber auch die Finanzierung von Wohneigentum kommt in Betracht. Aber auch jede
andere Art von langfristiger, der Alterssicherung dienender Geldanlage ist anzuerkennen. Das gilt für den
Erwerb von Immobilien, Wertpapieren oder Fondsbeteiligungen ebenso wie für Lebensversicherungen.
Allerdings muss in geeigneter Form für das Alter vorgesorgt werden. Je langfristiger die Anlage erfolgt
ist, desto eher lässt sich begründen, dass sie für die Altersversorgung bestimmt ist und nicht zur
Finanzierung des nächsten Urlaubs dienen wird.
Praxistipp:
Da es dem Betroffenen überlassen bleibt, wie er für sein Alter weitere Vorsorge trifft, sind alle Arten der
Vermögensbildung zu akzeptieren. In der Praxis ist es also notwendig, genau darzulegen, inwieweit die
konkret gewählte Vermögensbildung tatsächlich der Altersvorsorge dient. Dies ist insbesondere dann
der Fall, wenn die Anlage sehr langfristig erfolgt ist. Dann sind die entsprechenden Beträge innerhalb der
4 %-Grenze unterhaltsrechtlich zu tolerieren. Je langfristiger eine Vermögensanlage ist, desto eher kann
sie als konkrete Altersvorsorge akzeptiert werden.
c) Krankheitsvorsorge
Auch eine zusätzliche Krankenversicherung ist absetzbar, wenn damit Risiken abgedeckt werden, die
von der normalen Krankenvorsorge nicht getragen werden, nicht aber, wenn die normale Versicherung
bereits eine ausreichende Absicherung im Krankheitsfall bewirkt.
4. Weitere Versicherungen
Ein Abzug der Unfall- und Haftpflichtversicherung und der Hausratversicherung ist bei der Unterhaltsberechnung
nicht möglich. Solche privaten Personen- und Sachversicherungen sind dem allgemeinen
Lebensbedarf zuzuordnen und daher aus dem Selbstbehalt zu bestreiten (BGH, Urt. v. 17.10.2012 – XII
ZR 17/11, FamRZ 2013, 868; BGH, Urt. v. 28.7.2010 – XII ZR 140/07, BGHZ 186, 350-372, FamRZ 2010, 1535;
OLG Saarbrücken, Urt. v. 31.1.2019 – 6 UF 76/18, NZFam 2019, 639; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 8.2.2012 –
9 UF 94/11).
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1005

Fach 11, Seite 1538
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Familienrecht
II.
Berufsbedingte Aufwendungen
1. Allgemeine Anrechnungsregelung für berufsbedingte Aufwendungen
Bei jeder beruflichen Tätigkeit fallen typischerweise Kosten an, wie z.B. Fahrtkosten. Solche berufsbedingten
Aufwendungen können unterhaltsrechtlich in Abzug gebracht werden.
Hinweis:
Berufsbedingte Aufwendungen sind grds. nur bei Arbeitseinkommen abzugsfähig. Damit scheidet ein Abzug
aus bei anderen Einkünften von Arbeitnehmern wie z.B. Kapitaleinkünften, Mieteinkommen usw., aber auch
bei anzurechnenden Vorteilen wie dem Wohnwert der selbstgenutzten Wohnung, bei Renten, Pensionen
und dem Einkommen von Selbstständigen.
Zur Vereinfachung werden von einigen Obergerichten Pauschalbeträge angesetzt. So sind nach der
Düsseldorfer Tabelle 5 % des Nettoeinkommens pauschal abzuziehen, wobei ein Mindestbetrag
von 50 € und ein Höchstbetrag von 150 € zu berücksichtigen ist. Bei Teilzeitbeschäftigung kann der
Mindestbetrag auch niedriger angesetzt werden. Der BGH hat Pauschalen in dieser Höhe nicht
beanstandet (BGH NJW 1992, 1621; vgl. auch BGH FamRZ 2002, 536). Andere Oberlandesgerichte lassen
Pauschalen nicht zu, sondern verlangen eine konkrete Darlegung der berufsbedingten Aufwendungen.
Dabei wird die Pauschale in aller Regel zusätzlich neben dem Erwerbstätigkeitsbonus angewandt. Die
Pauschale soll den tatsächlichen, konkret bezifferbaren Aufwand decken, während der Erwerbstätigkeitsbonus
als Anreiz für die Erwerbstätigkeit dient und die Aufwendungen ausgleichen soll, die sich
nicht eindeutig von den privaten Lebenshaltungskosten abgrenzen lassen. Diese Pauschale wird vom
bereinigten Nettoerwerbseinkommen berechnet, also nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben.
Wird mit der Pauschale gearbeitet, dann sind lediglich höhere notwendige Aufwendungen, die diese
Pauschale übersteigen, konkret darzulegen. Erforderlich sind hierzu genaue Angaben zur Notwendigkeit
des angefallenen Aufwands und zur Höhe, damit das Gericht dann eine Schätzung gem. § 287 ZPO
vornehmen kann.
Eine Pauschale von 5 % des Einkommens wird dem Aufwand für Fahrtkosten im Einzelfall allerdings
dann nicht gerecht, wenn der Unterhaltspflichtige unter Bezeichnung der wechselnden Arbeitsstellen
nachvollziehbar darlegt, monatlich fast 2.000 km, für Fahrten zwischen seinem Wohnort bzw. dem
Ort seiner auswärtigen Unterbringung und der jeweiligen Arbeitsstelle zurückgelegt zu haben, und
der Arbeitgeber ihm diese Kosten nicht ersetzt. Angesichts einer detaillierten und übersichtlichen
Zusammenstellung in Form von Monatstabellen, in denen für jeden Arbeitstag der Einsatzort und die
zurückgelegte Entfernung aufgeführt sowie angegeben wird, ob eine Heimfahrt oder eine Übernachtung
am Einsatzort stattfand, darf die Gegenseite sich nicht auf ein pauschales Bestreiten dieser
Angaben beschränken.
Für Auszubildende gelten nach den Unterhaltstabellen feste Pauschbeträge (so 100 € nach der
Düsseldorfer Tabelle 2019).
2. Einzelfragen
a) Berufsbedingte Fahrtkosten
Bei der konkreten Berechnung von notwendigen berufsbedingten Fahrtkosten wird bei der Benutzung
eines Kraftfahrzeugs bislang üblicherweise von den Gerichten in Anlehnung an die Regelungen
über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEG) entsprechend § 5 Abs. 2 JVEG
festgesetzt. Werden Fahrtkosten zur Arbeit mit der in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien vorgesehenen
Kilometerpauschale angesetzt, so sind hierin regelmäßig sämtliche Pkw-Kosten einschließlich
derjenigen für Abnutzung und Finanzierungsaufwand enthalten (BGH, Urt. v. 1. 3. 2006 – XII ZR 157/03,
FamRZ 2006, 846).
1006 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Familienrecht Fach 11, Seite 1539
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Hinweis:
Daher können die Kosten für den Ratenkredit, mit dem das Auto finanziert worden ist, nicht zusätzlich
unterhaltsrechtlich abgesetzt werden.
Anstelle der pauschalierten Fahrtkosten können auch die eheprägenden Finanzierungskosten abgesetzt
werden, die aber auf den berufsbedingten Anteil reduziert werden müssen (ggf. Schätzung nach § 287 ZPO).
Hier ist also anwaltlicher Sachvortrag erforderlich, um diese Schätzung zu ermöglichen.
Fallen tatsächlich höhere notwendige Fahrtkosten an (z.B. durch wechselnde Arbeitsstellen an
verschiedenen Orten), so können diese konkret geltend gemacht werden. Der Unterhaltspflichtige ist
nicht auf die Pauschale beschränkt.
Bei Selbstständigen sind Fahrtkosten nicht abzusetzen, denn sie sind in die betrieblichen Kosten
einzuordnen und stellen lediglich eine Position der Einnahme/Überschussrechnung dar.
Werden öffentliche Verkehrsmittel benutzt, so gelten die tatsächlich aufgewandten Kosten. Ein
Unterhaltspflichtiger kann aber nicht ohne Weiteres dazu angehalten werden, öffentliche Verkehrsmittel
anstelle seines Kraftfahrzeugs zu benutzen. Hier kommt es vielmehr auf die tatsächlichen
Umstände (Verkehrsverbindung, Zeitaufwand) an. Fallen über längere Zeiträume erhebliche Mehrkosten
durch die Benutzung des Pkw an, wird man u.U. aber über einen Wohnsitzwechsel des
Unterhaltspflichtigen nachdenken müssen. Gegebenenfalls sind dann die anzurechnenden Kosten
entsprechend zu beschränken.
Hinweis:
Zu beachten ist in der Praxis die unterhaltsrechtliche Obliegenheit, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen,
sofern dies in zumutbarer Weise möglich ist. Dann können nicht die tatsächlichen Kosten bei Nutzung des
Pkw angesetzt werden, sondern nur noch die Kosten des öffentlichen Verkehrsmittels.
b) Beiträge zu Gewerkschaften und Berufsverbänden
Notwendige berufsbedingte Aufwendungen von Gewicht sind voll abzuziehen. Zu den berufsbedingten
Aufwendungen zählen i.d.R. auch Gewerkschaftsbeiträge und Beiträge zu anderen Berufsverbänden,
soweit sie im Verhältnis zum Einkommen eine vertretbare Höhe nicht überschreiten.
Kann ein Arbeitnehmer aber den Mindestunterhalt für seine Kinder nicht decken, muss er seine
Ausgaben auf das Allernotwendigste beschränken. Gewerkschaftsbeiträge gehören dazu nicht. Art. 9
GG steht dem nicht entgegen, weil dieses Grundrecht in Wechselwirkung zu den auf Seiten der
minderjährigen Kinder zu berücksichtigenden Art. 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 GG steht und gegenüber der
Notwendigkeit zur Wahrung des Existenzminimums der Kinder als nachrangig zu bewerten ist
(OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.4.2005 – 2 UF 225/04, FamRZ 2005, 2016).
III.
Leistungen für Kinder
1. Geleisteter Barunterhalt für minderjährige Kinder
Bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts wird der Zahlbetrag des Kindesunterhalts beim
unterhaltsrelevanten Einkommen des unterhaltspflichtigen Ehegatten in Abzug gebracht (BVerfG,
Nichtannahmebeschl. v. 14.7.2011 – 1 BvR 932/10; BGH, Urt. v. 14.4.2010 – XII ZR 89/08; BGH, Urt. v.
17.3.2010 – XII ZR 204/08; BGH, Urt. v. 27.5.2009 – XII ZR 78/08, FamRZ 2009, 1300; BGH, Urt. v.
24.6.2009 – XII ZR 161/08 – juris Rn 22 ff., FamRZ 2009, 1477; BGH, Urt. v. 5.3.2008 – XII ZR 22/06,
FamRZ 2008, 963).
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1007

Fach 11, Seite 1540
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Familienrecht
2. Kosten der Kinderbetreuung
Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten, und zwar gleichgültig, ob die Einrichtung halb- oder
ganztags besucht wird, sind zum Bedarf eines Kindes zu rechnen und stellen grds. keine berufsbedingten
Aufwendungen des betreuenden Elternteils dar (BGH, Urt. v. 5.3.2008 – XII ZR 150/05, FamRZ 2008, 1152
mit Anm. BORN = FPR 2008, 299 mit Anm. SÖPPER; BGH, Urt. v. 26.11.2008 – XII ZR 65/07, FamRZ 2009, 962
mit Anm. BORN). Für den Mehrbedarf des Kindes haften beide Eltern anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen.
Bei der Berechnung des Ehegattenunterhaltes können diese Kosten – soweit sie vom
unterhaltspflichtigen Ehegatten getragen werden – ebenso wie der Barunterhalt für das Kind in Abzug
gebracht werden.
Dagegen sind die sonstigen Betreuungskosten als berufsbedingter Aufwand des betreffenden
Elternteils einzustufen. Wird die Betreuung eines Kindes durch Dritte allein infolge der Berufstätigkeit
des betreuenden Elternteils erforderlich, stellen die Betreuungskosten keinen Mehrbedarf des Kindes
dar, sondern gehören zur allgemeinen Betreuung, die vom betreuenden Elternteil im Gegenzug zur
Barunterhaltspflicht des anderen allein zu leisten ist. Dafür entstehende Betreuungskosten können
mithin lediglich als berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils Berücksichtigung
finden (BGH, Urt. v. 4.10.2017 – XII ZB 55/17, NJW 2017, 3786; vgl. auch OLG Bremen, Beschl. v. 23.11.2017 –
5 UF 54/17, FamRZ 2018, 685).
3. Kosten des Umgangsrechts
Grundsätzlich hat der Umgangsberechtigte die „üblichen Kosten“, die ihm bei Ausübung des Umgangsrechts
entstehen, allein zu tragen (BGH, Urt. v. 9.11.1994 – XII ZR 206/93, FamRZ 1995, 215).
Darunter fallen:
• Fahrtkosten,
• Kosten etwaiger Übernachtungen des Kindes und des Umgangsberechtigten,
• Verpflegungskosten des Kindes und des Umgangsberechtigten und
• Kosten etwaiger privater Betreuungspersonen.
Diese Regelung gilt auch bei gemeinsamem Sorgerecht (BGH FamRZ 1995, 717).
a) Berücksichtigung besonders hoher Umgangskosten
Während die „normalen“ Kosten unterhaltsrechtlich keine Bedeutung haben, kann bei einem höheren
Aufwand aufgrund einer größeren örtlichen Entfernung die Frage der unterhaltsrechtlichen Abzugsfähigkeit
der besonders hohen Kosten stellen.
Jedoch sind dabei allenfalls unterhaltsrechtlich abzugsfähig diejenigen Kosten, die notwendigerweise
anfallen. Der Umgangsberechtigte muss sich folglich ggf. einschränken und darf nur möglichst niedrige
Kosten bei der Ausübung seines Umgangsrechtes auslösen. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen
unterhaltsrechtlichen Grundsatz der Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen am Unterhaltsverhältnis
beteiligten Personen.
Praxistipp:
In der Praxis sollte vorgetragen werden, wie oft der Umgang mit den Kindern stattfindet und welche
Fahrtkosten für das Holen und Wegbringen der Kinder anfallen.
Die einzelnen Kostenpositionen sollten, damit sie berücksichtigt werden können, detailliert und nachvollziehbar
dargelegt werden.
Anlassbezogene Kosten, die zwar dem Umgang dienen, aber nicht notwendig sind, sind nicht berücksichtigungsfähig.
Dazu zählen z.B. Kosten für angemessene Freizeitaktivitäten mit dem Kind und Spielzeug,
für eine kindgerechte Ausstattung der Wohnung bzw. des Fahrzeugs (Kindersitz), aber auch Kosten für
Kleidung des Kindes, die der Umgangsberechtigte zur Nutzung während des Umgangs anschafft (SCHMIDT/
KOHNE in ESCHENBRUCH/SCHÜRMANN/MENNE, Der Unterhaltsprozess, 6. Aufl. 2013, Kap. 2 Rn 513).
1008 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Familienrecht Fach 11, Seite 1541
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
b) Reduzierung der Kosten
Generell gilt in allen Fällen, dass der in wirtschaftlich beengten Verhältnissen lebende Umgangsberechtigte
sich ggf. einschränken muss und möglichst wenig Kosten bei der Ausübung des
Umgangsrechts auslösen darf.
aa) Maßnahmen auf Seiten des umgangsberechtigten Elternteils
So muss insbesondere der barunterhaltspflichtige Elternteil, der ist in wirtschaftlich beengten
Verhältnissen lebt, die Kosten des Umgangsrechts so niedrig wie möglich halten. Die Kosten
können z.B. dadurch reduziert werden, dass die Umgangskontakte stärker als sonst üblich zeitlich
zusammengefasst werden, also während mehrerer zusammenhängender Tage ausgeübt werden,
dafür aber in geringeren Intervallen (also z.B. alle 3 Wochen statt 14-täglich; vgl. KLINKHAMMER in: WENDL/
DOSE; Unterhaltsrecht in der familiengerichtlichen Praxis, 8. Aufl. 2015, § 2 Rn 273; OLG Brandenburg,
Beschl. v. 26.9.2013, 3 UF 49/13). Dies lässt sich allerdings in der Praxis nur bei Kindern realisieren, die
noch nicht zur Schule gehen.
Bei der Ausübung des Umgangs müssen öffentliche Verkehrsmittel (OLG Jena, Beschl. v. 18.5.2016 – 1UF
142/16, FuR 2017, 462, OLG Schleswig, Beschl. v. 20.12.2013 – 15 WF 414/13, FuR 2014, 371; KLINKHAMMER in:
WENDL/DOSE; a.a.O. § 2 Rn 273), direkte Verbindungen sowie Sondertarife und besonders günstige
Angebote (OLG Koblenz, Beschl. v. 29.6.2017 – 13 UF 72/17, FuR 2018, 592 m.w.N., OLG Jena, Beschl.
v. 18.5.2016 – 1 UF 142/16, FuR 2017, 462) genutzt werden, um jedenfalls den ungeschmälerten
Mindestkindesunterhalt sicherzustellen (OLG Schleswig, Beschl. v. 20.12.2013 – 15 WF 414/13, MDR 2014,
477; OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.10.2007 – 15 WF 229/07, FamRZ 2008, 1273; OLG Brandenburg, Beschl.
v. 16.10.2012 – 10 UF 10/12, FamFR 2012, 535; SCHMIDT/KOHNE in ESCHENBRUCH/SCHÜRMANN/MENNE, Kap. 2
Rn 512). Auch ist das Angebot der Kinder, mit einem Wochenendticket zum niedrigen Preis allein zum
Vater fahren, zu beachten; der Vater kann dann keine höheren Umgangskosten mit dem Auto oder dem
Zug anrechnen (OLG Stuttgart, Beschl. v. 9.8.2011 – 18 WF 130/11, FamFR 2011, 464).
bb) Maßnahmen auf Seiten des betreuenden Elternteils
Zu denken ist aber auch an die Mitwirkung des betreuenden Elternteils, die zu einer Reduzierung
des Aufwands führen können. Auch dies folgt aus dem allgemeinen unterhaltsrechtlichen Gebot,
Belastungen des anderen Unterhaltsbeteiligten möglichst gering zu halten.
Folglich können dem anderen Elternteil Mitwirkungspflichten bei der Durchführung der Umgangskontakte
auferlegt werden wie z.B. Abholen des Kindes am Flughafen, Bahnhof oder an einer
Autobahnraststätte (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.2.2019 – 6 UF 145/18 NZFam 2019, 498; OLG
Schleswig, Beschl. v. 3.2.2006 – 13 UF 135/05, FamRZ 2006, 881; OLG Nürnberg, Beschl. v. 26.11.2013 –
10 UF 173/13, FamRZ 2014, 858; RAKETE-DOMBECK/KRETSCHMAR in: Münchener Anwaltshandbuch
Familienrecht, 4. Aufl. 2014, § 14 Rn 36 m.w.N..), um die zeitlichen und finanziellen Belastungen für
den umgangsberechtigten Elternteil zu reduzieren (OLG Naumburg, Beschl. v. 26.3.2010 – 8 UF 53/10,
FamRZ 2011, 308; OLG Bremen, FamRZ 2008, 1274, OLG Dresden, Beschl. v. 7.2.2005 – 20 UF 896/04,
FamRZ 2005, 927; OLG Schleswig, Beschl. v. 3.2.2006 – 13 UF 135/05, FamRZ 2006, 881; AG Detmold,
Beschl. v. 2.2.2006 – 15 F 449/05, FamRZ 2006, 880; OLG Naumburg, Beschl. v. 26.3.2010 – 8 UF 53/10,
FamRZ 2011, 308; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 5.2.2002 – 1 BvR 2029/00, FamRZ 2002, 809; PESCHEL/
GUTZEIT in: NK-BGB, 2014, § 1684 BGB Rn 24 m.w.N..; RAKETE-DOMBECK/KRETSCHMAR in: a.a.O. § 14 Rn 36).
cc) Inanspruchnahme öffentlicher Mittel
In bestimmten Fällen lässt sich auch eine Reduzierung der Umgangskosten durch die Beantragung
öffentlicher Hilfen erreichen (s. dazu BSG, Urt. v. 17.2.2016 – B 4 AS 2/15 R, FamRZ 2016, 904, BSG, Urt. v.
4.6.2014 – B 14 AS 30/13 R, FamRZ 2014, 2003, BSG, Urt. v. 12.6.2013 – B 14 AS 50/12 R, FamRZ 2014, 124,
BSG, Urt. v. 2.7.2009 – B 14 AS 75/08 R, FamRZ 2009, 1997, ROGGATZ, FuR 2015, 680; SCHÜRMANN,
jurisPR-FamR 19/2014 Anm. 1 m.w.N.; KARL, jM 2014, 467; BERLIT, jurisPR-SozR 9/2015 Anm. 2). Aus
unterhaltsrechtlicher Sicht wird die Obliegenheit zu bejahen sein, solche öffentlichen Hilfen vorrangig in
Anspruch zu nehmen.
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1009

Fach 11, Seite 1542
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Familienrecht
c) Unterhaltsrechtliche Berücksichtigung der besonderen Kosten des Umgangsrechts
Wird der Umgang wegen der finanziellen Situation des umgangsberechtigten Elternteils durch die
Kosten der Umgangskontakte nachhaltig erschwert oder gar unmöglich, können diese Kosten nicht
völlig unberücksichtigt bleiben, so dass bei der Unterhaltsberechnung Billigkeitsüberlegungen eingreifen
(BÜTE in Handbuch FAFamR, 11. Aufl. 2018, Kap. 4 Rn 538). Denn die anfallenden Kosten dürfen nicht dazu
führen, dass der Elternteil sein verfassungsrechtlich garantiertes Umgangsrecht faktisch nicht mehr
ausüben kann.
Allerdings ist die konkrete Behandlung der Kosten des Umgangsrechts bei der Festsetzung des
Unterhalts noch nicht abschließend geklärt. Nach den Hinweisen des BGH bieten sich zwei
Lösungswege an (STAUDINGER/KLINKHAMMER [2018] BGB § 1603 Rn 222), wobei eine Festlegung des
BGH auf eine dieser beiden Varianten bislang nicht erfolgt ist. Ist der Umgangsberechtigte durch den
Umgang mit weiteren Kosten belastet, die er nicht aus seinem Einkommen aufbringen kann, ist
entweder der Selbstbehalt angemessen zu erhöhen oder bei der Berechnung des Unterhalts vorweg
ein entsprechender Abzug vom unterhaltsrelevanten Einkommen vorzunehmen (BGH, Urt. v.
29.1.2003 – XII ZR 289/01, FamRZ 2003, 445; BGH, Urt. v. 9.11.2005 – XII ZR 31/03, FamRZ 2006, 108).
aa) Abzug der Kosten vom Einkommen
Wenn die in Zusammenhang mit der Ausübung des Umgangsrechts anfallenden Kosten (ganz oder
teilweise) als Abzugsposten beim unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen berücksichtigt werden
(OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.10.2012 – 10 UF 10/12, FamFR 2012, 535; OLG Schleswig, Urt. v. 5.9.2005 –
15 UF 63/05, OLGR Schleswig 2005, 695-696; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2001 – 8 UF 46/01,
FamRZ 2001, 1096; OLG Hamm FamRZ 2013, 1146 beim Elternunterhalt; GERHARDT in WENDL/DOSE; a.a.O. § 1
Rn 1085) werden Unterhaltsschuldner, die hohe Umgangskosten aufbringen müssen, unabhängig von der
Höhe ihres Einkommens entlastet.
Diese Lösung über den Abzug der Umgangskosten vom Einkommen hat folgende Schwächen:
• Durch den Abzug vom unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen wird der Unterhalt für Kind und
Ehegatten vermindert. De facto bekommen damit die Umgangskosten einen Vorrang vor dem
Barunterhaltsanspruch des Kindes.
• Der Abzug vom unterhaltsrelevanten Einkommen kann dazu führen, dass die Kosten des Umgangsrechts
de facto das Kind und der Ehegatte (ganz oder überwiegend) tragen.
• Denkbar wäre auch, die Anrechnung nur beim Ehegattenunterhalt zuzulassen, damit auf jeden Fall
der Basisunterhalt des Kindes sichergestellt wird. Dies hätte den Vorteil, dass über die 3/7-Quote eine
anteilige Haftung beider Eltern erreicht wird. Allerdings dürfte die unterschiedliche Einkommensbemessung
beim Kindes- und Ehegattenunterhalt – zumindest in bestimmten Fallkonstellationen –
zu Berechnungsproblemen führen.
Der BGH schränkt ein, dass ein solcher Abzug nicht erfolgen könne, wenn der barunterhaltspflichtige
Elternteil nach Abzug der Umgangskosten noch über ausreichendes Einkommen verfügt (BGH, Beschl. v.
12.3.2014 – XII ZB 234/13, FamRZ 2014, 917 = NJW 2014, 1958; BGH, Urt. v. 21.12.2005 – XII ZR 126/03,
FamRZ 2006, 1015, 1018; KLINKHAMMER in WENDL/DOSE; a.a.O. § 2 Rn 273).
bb) Erhöhung des Selbstbehalts gegenüber dem Ehegattenunterhaltsanspruch
Konsequenterweise ist nach der Rechtsprechung des BGH der Selbstbehalt ggü. dem Ehegattenunterhaltsanspruch
um einen Anteil der Umgangskosten zu erhöhen. Dem Unterhaltspflichtigen
blieben damit die notwendigen Mittel, um die Umgangskosten aufbringen zu können (BGH, Beschl.
v. 12.3.2014 – XII ZB 234/13, FamRZ 2014, 917 = NJW 2014, 1958; so auch OLG Schleswig, Beschl.
v. 20.12.2013 – 15 WF 414/13, MDR 2014, 477).
1010 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Familienrecht Fach 11, Seite 1543
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Bei diesem Lösungsansatz wirken sich damit allerdings erhöhte Umgangskosten bei einem umgangsberechtigten
Elternteil dann nicht aus, wenn dieser über ausreichend hohe Einkünfte verfügt, dessen
Selbstbehalt also gar nicht berührt wird. Folglich muss er damit auch diese erhöhten Kosten in vollem
Umfang selbst tragen.
Da es nur um die Erhöhung des Ehegatten-Selbstbehalts geht, bleibt zudem davon der Kindesunterhaltsanspruch
unberührt. Der Basis-Unterhalt des Kindes ist damit vorrangig gedeckt.
Wird das vorhandene Einkommen für den Basisunterhalt des Kindes und die Umgangskosten sowie den
Selbstbehalt des umgangsberechtigten Elternteils verbraucht, geht der andere Ehegatte leer aus.
Praxistipp:
• Unabhängig davon, auf welche Weise im Unterhaltsrechtsstreit die Kosten des Umgangsrechts
Berücksichtigung finden werden, verlangt diese Rechtsprechung vom beratenden Anwalt
ausreichenden substantiierten Sachvortrag zur den im Zusammenhang mit dem Umgangsrecht
anfallenden Aufwendungen und Kosten hinsichtlich deren Notwendigkeit und Höhe, die dann
das Gericht ggf. gem. § 287 ZPO schätzen kann.
• Die Darlegungs- und Beweislast für die anfallenden Kosten trifft den Unterhaltsverpflichteten.
• Die – verfassungsrechtlich geschützte – Ausübung des Umgangsrechts löst nicht nur Kosten
aus, sondern hat auch eine zeitliche Dimension. Übersteigt der Aufwand für die Umgangskontakte
insbesondere wegen langer Fahrtzeiten das normale zeitliche Maß, kann dies für die Zumutbarkeit
von Überstunden oder Nebentätigkeiten von Bedeutung sein (OLG Nürnberg, Urt. v. 24.6.2004 – 7UF
441/04, FamRZ 2005, 1502).
• Auch kann die Zumutbarkeit einer Arbeitssuche im weiteren örtlichen Abstand vom Wohnort des Kindes
eingeschränkt sein, wenn dadurch die Umgangskontakte zum Kind nachhaltig eingeschränkt werden
oder mit zusätzlichen Mehrkosten verbunden sind (BVerfG, Beschl. v. 29.12.2005 – 1 BvR 2076/03,
NJW 2006, 2317; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 14. 12. 2006 – 1 BvR 2236/06).
IV. Schuldverbindlichkeiten
Bei der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung von Schulden des Unterhaltspflichtigen ist zwischen
dem Ehegattenunterhalt und dem Unterhalt minderjähriger Kinder zu unterscheiden.
Praxistipp:
Maßgeblich ist dabei die Höhe der monatlichen Ratenbelastungen, nicht die Höhe des aufgenommenen
Kredits oder der Restschuld.
1. Grundregeln bei ehelichen Schulden
Außerhalb der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB kommt Ansprüchen Unterhaltsberechtigter
kein allgemeiner Vorrang vor anderen Verbindlichkeiten (Ratenbelastungen für Schulden)
des Unterhaltspflichtigen zu. Andererseits dürfen diese Verbindlichkeiten auch nicht ohne Rücksicht
auf die Unterhaltsinteressen getilgt werden. Vielmehr bedarf es eines Ausgleichs der Belange von
Unterhaltsgläubiger, Unterhaltsschuldner und Drittgläubiger. Ob eine Verbindlichkeit im Einzelfall zu
berücksichtigen ist, kann danach nur im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung nach billigem
Ermessen entschieden werden. Insoweit sind insbesondere der Zweck der Verbindlichkeiten, der
Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Dringlichkeit der beiderseitigen Bedürfnisse, die Kenntnis
des Unterhaltsschuldners von Grund und Höhe der Unterhaltsschuld und seine Möglichkeiten von
Bedeutung, die Leistungsfähigkeit ganz oder teilweise wiederherzustellen (BGH, Beschl. v. 22.5.2019 –
XII ZB 613/16, FamRZ 2019, 1415; BGH, Beschl. v. 9.11.2016 – XII ZB 227/15, FamRZ 2017, 109; BGH, Beschl.
v. 10.7.2013 – XII ZB 297/12, FamRZ 2013, 1558 Rn 19 m.w.N.).
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1011

Fach 11, Seite 1544
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Familienrecht
Praxistipp:
Die in der Praxis oft höchst umstrittene Frage, wofür das Geld aus dem Kredit aufgenommen worden ist,
ist für die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung der Ratenbelastungen irrelevant.
Bei der Berücksichtigung der Schulden im Rahmen des Ehegattenunterhalts ist nach Zeitabschnitten
zu unterscheiden (s. hierzu VIEFHUES, „Von der Trennung bis zur Scheidung“, 1.Aufl. 2018, Deutscher
Anwaltverlag).
a) Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens
Während der Ehe haben die Ehepartner bestimmte finanzielle Dispositionen getroffen, von denen sich
allein durch die Trennung und Scheidung keiner der beiden – ehemaligen – Partner einseitig lösen kann.
Hat man also während der Ehe z.B. über die finanziellen Verhältnisse gelebt und seinen Lebensstandard
teilweise über Kredite finanziert, so können diese Belastungen nun nach der Trennung nicht einem
Ehegatten allein angelastet werden.
Daher sind Ratenverpflichtungen, die während der Ehe aufgenommen worden sind, grds. in voller Höhe
– also mit Zins- und Tilgungsanteil – bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts abzuziehen. Diese
regelmäßigen Belastungen beeinflussen bereits den Bedarf beider Ehegatten, denn sie haben schon die
ehelichen Lebensverhältnisse geprägt. Dabei ist unerheblich, welcher Ehegatte die Kreditverbindlichkeiten
eingegangen und wofür das Geld ausgegeben worden ist. Irrelevant ist auch, wer die mit dem
Darlehen angeschafften Vermögensgegenstände (z.B. Möbel, Auto) nach der Trennung erhalten hat
(BGH FamRZ 1996, 162). Für die Berücksichtigungsfähigkeit der Schulden ist der Ehegatte darlegungsund
beweispflichtig, der sich auf die Ratenbelastungen beruft (BGH FamRZ 1990, 283, 287).
Praxistipp:
Bei Darlehen, die nach dem Vortrag eines Ehegatten von einem Verwandten aufgenommen worden
sind, hegen die Gerichte allerdings meist eine große Zurückhaltung, diese im Unterhalt zu berücksichtigen.
Teilweise wird bereits bezweifelt, ob das Darlehen überhaupt geflossen ist, teilweise wird
die Abzugsfähigkeit generell verneint, teilweise wird die Möglichkeit unterstellt, die monatlichen Raten
hier einseitig zugunsten der Unterhaltslasten deutlich reduzieren zu können. Je vager die Angaben zum
Darlehenszweck, zum Zeitpunkt und zur Auszahlung sind, desto geringer ist die Chance, dass ein Gericht
selbst nach einer Zeugenvernehmung derartigen Behauptungen Glauben schenkt. Dies gilt speziell
dann, wenn die Verwendung des Geldes nicht nachvollziehbar ist. Besondere Zweifel erweckt der
Sachvortrag, wenn ein größeres Darlehen unter Verwandten in bar gegeben worden sein soll.
b) Nach der Trennung aufgenommene Schulden
Kreditbelastungen, die erst nach der Trennung aufgenommen worden sind, können dagegen in aller
Regel nur sehr eingeschränkt in Abzug gebracht werden, da der Unterhaltspflichtige über seine
finanzielle Situation Bescheid weiß und seine Unterhaltsverpflichtungen kennt.
Praxistipp:
Bei Schuldverbindlichkeiten, die nach der Trennung aufgenommen werden, um Hausratsgegenstände
anzuschaffen, besteht Spielraum für eine geschickte anwaltliche Argumentation. Die Gerichtspraxis
ist hier uneinheitlich. Einige Gerichte lehnen die Abzugsfähigkeit generell ab und verweisen auf die
Möglichkeit, eine Zuteilung im Verfahren über die Verteilung der Haushaltsgegenstände zu erreichen.
Andere Gerichte erkennen nachträgliche Schuldbelastungen hier an, wenn die Kreditaufnahme wirklich
unvermeidlich war und dringend notwendige Gegenstände angeschafft worden sind. Dies ist z.B. der Fall,
wenn der Unterhaltspflichtige notwendige Aufwendungen für seine neue Wohnung tätigt. So können
Kosten für die Kaution, die Renovierung der neuen Wohnung ebenso anfallen wie für die Anschaffung von
Gegenständen, die nicht über das Verteilungsverfahren beschafft werden können (Gardinen, Teppichbö-
1012 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Familienrecht Fach 11, Seite 1545
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
den usw.). Dabei kommt es auch auf die angemessene Höhe der Anschaffungen an. Angesichts der
Unterhaltsverpflichtung kann nur der mindestens notwendige Aufwand berücksichtigt werden. Auch
ist der Unterhaltspflichtige gehalten, einen möglichst langfristigen Kredit mit geringen Monatsraten
aufzunehmen. Hier ist auf jeden Fall ausreichender Sachvortrag unverzichtbar, um doch noch eine
Berücksichtigung der Schuldenbelastungen zu erreichen.
Darlehen zur Finanzierung der Zugewinnausgleichsansprüche können nicht abgezogen werden
(BGH FamRZ 2000, 950). Nicht zu berücksichtigen sind auch die im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe
zu zahlenden Raten. Auch Zahlungen auf Anwaltskosten aus anderen Verfahren und auf
Unterhaltsrückständesind nicht abzugsfähig.
c) Tilgungsplan
Die Rückzahlung auf ein unterhaltsrechtlich anzuerkennendes Darlehen hat nach einem vernünftigen
Tilgungsplan in angemessenen Raten zu erfolgen. Dabei sind i.d.R. die während der Zeit des
Zusammenlebens gezahlten Raten in gleicher Höhe weiter zu zahlen. Allerdings kann bei engen
finanziellen Verhältnissen gefragt werden, ob der Unterhaltspflichtige, der auch die Schulden tilgt, nicht
gehalten ist, die monatlichen Raten zu strecken. Abzuwägen ist hier das Interesse des Unterhaltspflichtigen,
die Schulden in absehbarer Zeit zu tilgen, gegen das Interesse der Unterhaltsberechtigten
an möglichst hohen Zahlbeträgen.
In die Abwägung mit einzubeziehen sind auch die Möglichkeiten des Unterhaltsschuldners, seine
Leistungsfähigkeit in zumutbarer Weise ganz oder teilweise wiederherzustellen (z.B. durch den
Verkauf des beruflich nicht benötigten kreditfinanzierten Pkw), sowie ggf. schutzwürdige Belange des
Drittgläubigers.
Diese Grundsätze gelten auch bei der Ermittlung des anzurechnenden Einkommens eines unterhaltsberechtigten
Ehegatten.
2. Schulden beim Unterhalt minderjähriger Kinder
Auch beim Kindesunterhalt kann die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen durch Schuldverpflichtungen
begrenzt oder sogar ausgeschlossen sein. Allerdings müssen sich minderjährige Kinder dabei
grds. auch diejenigen Kreditverbindlichkeiten entgegenhalten lassen, die in der Zeit des Zusammenlebens
der Eltern zum Zwecke gemeinsamer Lebensführung – und nicht nur zur Wahrnehmung persönlicher
Bedürfnisse des Unterhaltspflichtigen – eingegangen worden sind (vgl. BGH BGHZ 150, 12 = FamRZ 2002,
536 Rn 19 f.). Ist der Elternteil mit Verbindlichkeiten belastet, beeinträchtigt dies naturgemäß auch die
Lebensstellung des Kindes. Da es beim Kindesunterhalt immer auf das aktuelle, tatsächlich verfügbare
Einkommen ankommt, gilt dies ggf. auch für die nach der Trennung oder Scheidung aufgenommenen
Belastungen. Weil Kinder aber jedenfalls bis zum Ende ihrer Schulpflicht keine Möglichkeit haben, durch
eigene Anstrengungen zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfs beizutragen, und auf die Entstehung der von
den Eltern aufgenommenen Schulden keinen Einfluss nehmen konnten, wird die Billigkeitsabwägung bei
ihnen im Allgemeinen dazu führen, dass wenigstens der Mindestunterhalt zu zahlen ist, soweit dies nicht
nur auf Kosten einer ständig weiter anwachsenden Verschuldung geschehen kann (vgl. BGH, Beschl.
v. 22.5.2019 – XII ZB 613/16, FamRZ 2019, 1415; BGH, Urt. v. 30.1.2013 – XII ZR 158/10, FamRZ 2013, 616
Rn 19 f. m.w.N.; BGH, Urt. v. 11.12.1985 – IVb ZR 80/84, FamRZ 1986, 254, 256).
Hinweis:
Mit dem letzten Halbsatz wird deutlich gemacht, dass die vorgenannten Einschränkungen jedenfalls dann
nicht gelten, wenn der verschuldete Elternteil nicht einmal in der Lage ist, die anfallenden Zinsen vollständig
abzudecken und sein Schuldenberg daher weiter anwächst.
Die unterschiedliche Berücksichtigung von Schuldenbelastungen beim Kindesunterhalt und Ehegattenunterhalt
führt dazu, dass u.U. für Ehegattenunterhalt und Kindesunterhalt getrennte Berechnungen
durchzuführen sind!
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1013

Fach 11, Seite 1546
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Familienrecht
Prinzipiell sollte sichergestellt sein, dass wenigstens der Unterhalt in Höhe des Regelbetrags (der
untersten Stufe der Düsseldorfer Tabelle) gewährleistet ist. Ausnahmen können folglich allenfalls
dann gelten, wenn der Unterhaltspflichtige andernfalls nicht einmal die regelmäßige Zinsbelastung
abdecken, jedenfalls aber nicht seine Schuldverpflichtungen tilgen könnte. Denn dann würde die
Nichtberücksichtigung der Schulden zu einer ständig weiter wachsenden Verschuldung des Unterhaltspflichtigen
führen.
Praxistipp:
Zu beachten ist aber die unterhaltsrechtliche Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen, sich um die Reduzierung
der monatlichen Raten aktiv zu bemühen (STAUDINGER/VOPPEL (2018) BGB § 1361, Rn 109 m.w.N.; VIEFHUES in:
jurisPK-BGB § 1603 BGB, 1. Überarbeitung 2018, Rn 230).
Hierzu muss er konkret vortragen (BGH, Beschl. v. 19.3.2014 – XII ZB 367/12, FamRZ 2014, 923; OLG Koblenz,
Beschl. v. 24.2.2016 – 13 UF 795/15, FuR 2016, 539). Allerdings ist zur Herabsetzung der Darlehensraten das
Einverständnis des Kreditgebers erforderlich. Der Unterhaltspflichtige, der sich auf die unterhaltsrechtliche
Berücksichtigung von Schuldenbelastungen beruft, muss sich um die Herabsetzung der monatlichen Raten
beim Kreditgeber aktiv bemühen, um im Unterhaltsrechtsstreit eine Herabsetzung der Monatsraten zu
erreichen. Die Vorlage einer lediglich allgemeinen Äußerung der Bank genügt nicht (OLG Brandenburg,
Beschl. v. 9.1.2018 – 10 UF 104/16, FuR 2018, 363).
Im Zweifel sollte der Unterhaltspflichtige, der sich auf Darlehensbelastungen beruft, vorsorglich bei seiner
Bank vorsprechen und ggf. eine Bescheinigung der Bank vorlegen, aus der sich ergibt, dass und ggf. aus
welchen sachlich nachvollziehbaren Gründen die Bank eine Herabsetzung der monatlichen Raten ablehnt.
Eine Herabsetzung scheidet in aller Regel aus, wenn die regelmäßigen Ratenzahlungen ohnehin fast nur
die Zinsen abdecken (vgl. BGH, Beschl. v. 22.5.2019 – XII ZB 613/16; BGH, Urt. 30.1.2013 – XII ZR 158/10,
FamRZ 2013, 616 Rn 19 f. m.w.N.; BGH, Urt. v. 11.12.1985 – IVb ZR 80/84, FamRZ 1986, 254, 256).
Für die Berücksichtigungsfähigkeit der Schulden ist der Unterhaltspflichtige darlegungs- und beweispflichtig
(BGH FamRZ 1990, 283, 287). Daher hat er gegenüber einem Anspruch des minderjährigen
Kindes auf Mindestunterhalt darzulegen und ggf. zu beweisen, dass es ihm nicht gelungen ist,
durch Verhandlungen mit den Gläubigern eine Herabsetzung der Darlehensbelastungen zu erreichen
(OLG Schleswig, Beschl. v. 10.12.2004 – 10 UF 251/04, FamRZ 2005,1109 ff.; OLG Frankfurt
FamRZ 2005, 803).
3. Verbraucherinsolvenz
Die monatliche Schuldenbelastung kann möglicherweise durch Einleitung der Verbraucherinsolvenz
mit der späteren Restschuldbefreiung verringert werden. Bereits die Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens
kann sich erheblich auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners auswirken und damit zu
einer Besserstellung der Unterhaltsgläubiger im Mangelfall führen. Denn damit wird dem Unterhaltsberechtigten
ermöglicht, für den laufenden Unterhalt auf den Differenzbetrag zwischen den
Pfändungsfreigrenzen des § 850c ZPO und dem einem Schuldner zu belassenden Unterhalt i.S.v. § 850d
Abs. 1 S. 2 ZPO zuzugreifen.
Die Rechtsprechung bejaht im Fall gesteigerter Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB eine
unterhaltsrechtliche Obliegenheit zur Verbraucherinsolvenz (BGH, Beschl. v. 22.5.2019 – XII ZB 613/16,
FamRZ 2019, 1415; BGH BGHZ 162, 234 = FamRZ 2005, 608, 610 f.; BGH BGHZ 175, 67 = FamRZ 2008, 497
Rn 10 ff., 18 ff.). Dies gilt nicht, wenn der Unterhaltsschuldner Umstände vorträgt und ggf. beweist,
die diese Obliegenheit im Einzelfall unzumutbar machen (BGH FamRZ 2005, 608; OLG Stuttgart,
Urt. v. 24.4.2003 – 16 UF 268/02, FamRZ 2003, 1216).
1014 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Familienrecht Fach 11, Seite 1547
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
V. Besonderheiten beim Elternunterhalt
Das BVerfG hat in seiner ersten Entscheidung zum Elternunterhalt betont, dass der Gesetzgeber nicht
nur dem Elternunterhalt gegenüber dem Kindesunterhalt nachrangiges Gewicht verliehen (§ 1609
BGB), sondern auch den Umfang der Verpflichtung deutlich gegenüber der Pflicht zur Gewährung von
Kindesunterhalt eingeschränkt hat (§ 1603 Abs. 1 BGB). Die nachrangige Behandlung des Elternunterhalts
entspricht der grundlegend anderen Lebenssituation, in der die Unterhaltspflicht jeweils zum
Tragen kommt. Bei der Pflicht zum Elternunterhalt ist dies meist dann der Fall, wenn die Kinder längst
eigene Familien gegründet haben, sich Unterhaltsansprüchen ihrer eigenen Kinder und Ehegatten
ausgesetzt sehen sowie für sich selbst und für die eigene Altersabsicherung zu sorgen haben. Dazu tritt
nun ein Unterhaltsbedarf eines oder beider Elternteile im Alter hinzu, der mit deren Einkommen,
insbesondere ihrer Rente, vor allem im Pflegefall nicht abgedeckt werden kann. Dem hat der
Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er sichergestellt hat, dass dem Kind ein, seinen Lebensumständen
entsprechender eigener Unterhalt verbleibt (BVerfG NJW 2005, 1927 = FamRZ 2005, 1051 m.
Anm. KLINKHAMMER FamRZ 2005, 1050).
Die vom Gesetzgeber dem Elternunterhalt zugewiesene, relativ schwache Rechtsposition wird durch
die neuere Entwicklung der Gesetzgebung aus jüngerer Zeit noch untermauert. Mit der schrittweisen
Reduzierung der Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung und der Einführung der gesetzlich
geförderten privaten Altersvorsorge („Riester-Rente“) hat der Gesetzgeber die Verantwortung jedes
Einzelnen hervorgehoben, für seine Alterssicherung neben der gesetzlichen Rentenversicherung selbst
rechtzeitig und ausreichend vorzusorgen. Dies muss bei der Bestimmung des einem unterhaltspflichtigen
Kind verbleibenden angemessenen Unterhalts Berücksichtigung finden. Insbesondere aber
hat der Gesetzgeber mit der Einführung der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung und
durch die §§ 41 ff. SGB XII verdeutlicht, dass die Belastung erwachsener Kinder durch die Pflicht zur
Zahlung von Elternunterhalt unter Berücksichtigung ihrer eigenen Lebenssituation in Grenzen gehalten
werden soll. Daraus ergeben sich einige Besonderheiten bei der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung
von Abzugspositionen.
1. Zusätzliche Altersvorsorge
Auch beim Elternunterhalt kann der Unterhaltspflichtige tatsächliche Aufwendungen für seine zusätzliche
Altersversorgung i.H.v. 5 % seines Jahresbruttoeinkommens geltend machen (s.o.).
2. Bildung allgemeiner Rücklagen
Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, in welcher Weise die Bildung von Rücklagen durch den
Unterhaltspflichtigen akzeptiert werden kann. Beim Unterhalt gegenüber Kindern und Ehegatten gilt
der Grundsatz, dass Zahlungen zur Vermögensbildung nicht abgezogen werden können. Dies kann
aber beim Elternunterhalt nicht so pauschal gelten. Denn auch der Unterhaltspflichtige ist berechtigt,
im Rahmen einer ordentlichen Wirtschaft Rücklagen z.B. für Hausinstandsetzungen und Reparaturen
(BGH, Urt. v. 20.10.1999 – XII ZR 297/97, LM BGB § 1361 Nr. 70), für entsprechende Aufwendungen
seines Gewerbebetriebs (KALTHOENER/BÜTTNER/NIEPMANN, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts,
9. Aufl. 2005, Rn 94) Kosten der Ersatzbeschaffung eines Pkw oder von Hausrat, Versicherungsprämien
oder für den Familienurlaub zu bilden (OLG Oldenburg, Urt. v. 12.3.1991 – 12 UF 141/
90, FamRZ 1991, 1347; LG Münster, Urt. v. 7.5.1993 – 10 S 65/92, FamRZ 1994, 843 ff.; LG Kiel, Urt. v.
15.11.1995 – 5 S 42/95, FamRZ 1996, 753).
Zudem kann auch der Gesichtspunkt der Bedarfssteigerung im Alter nicht unbeachtet bleiben. Auch der
Unterhaltspflichtige kann zum Pflegefall werden und hat daher Anlass genug, höhere Rücklagen für
seine eigene Alterssicherung zu bilden, um später nicht seine eigenen Kinder in Anspruch nehmen zu
müssen. Dabei muss nicht nur eine „Notpflege“ sichergestellt werden, sondern es muss Vorsorge
getroffen werden für eine angemessene Pflege, die dem bisherigen Lebensstandard entspricht. Ist der
Unterhaltspflichtige verheiratet, so sind entsprechende Vorkehrungen auch für den Ehegatten
anzuerkennen.
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1015

Fach 11, Seite 1548
Leistungsfähigkeit im Unterhaltsrecht
Familienrecht
Problematisch werden kann auch der Zeitpunkt, zu dem diese weiteren Aufwendungen und Belastungen
begründet werden. Eine besonders sorgfältige Prüfung wird angezeigt sein, wenn die
Verbindlichkeiten erst nach Bekanntwerden der Unterhaltsbedürftigkeit des Elternteils entstanden sind.
Da die Pflegebedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Elternteils sich oft über längere Zeit abzeichnet,
kann durch geschickte Dispositionen Einfluss auf die spätere Unterhaltszahlungspflicht genommen
werden.
3. Zusätzliche Aufwendungen
Trägt das unterhaltspflichtige Kind für den im Heim wohnenden unterhaltsberechtigten Elternteil aus
freien Stücken zusätzliche Aufwendungen wie Radiogebühren, Geschenke für Pflegepersonal,
Wäschepflege, ergänzende Nahrung, Lesestoff, Kosmetika usw., so mindern diese Ausgaben das zur
Verfügung stehende Einkommen, auch wenn es sich um Sonderbedarf handelt (OLG Hamm, Urt. v.
2.11.2004 – 3 UF 263/00, NJW 2005, 369 ff.; HAUß, Elternunterhalt – Grundlagen und anwaltliche
Strategien, 5. Aufl. 2015, Rn 521).
Fallen für Besuche des unterhaltspflichtigen Kindes beim unterhaltsberechtigten Elternteil erhebliche
Fahrtkosten an, stellt sich die Frage, ob diese als unterhaltsrechtlich relevante Unkosten vorab
abgezogen werden können. Der BGH hat die Besuche als sittliche Verpflichtung angesehen, die auch
dem Unterhaltsberechtigten zugutekommen und vergleichbar dem Umgang mit minderjährigen
Kindern unter den Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG fallen (BGH, Urt. v. 17.10.2012 – XII ZR 17/11, FamRZ
2013, 868 Rn 30, STAUDINGER/KLINKHAMMER [2018] BGB § 1603 Rn 227). Da auch die Pflege des Kontakts zu
den Eltern vom Schutzbereich des Art. 6 GG umfasst ist, sind daher auch als besondere Belastungen
angemessene Fahrtkosten für den Besuch der im Pflegeheim untergebrachten Mutter vom Einkommen
abzuziehen. Es kann nicht verlangt werden, diese aus dem Selbstbehalt zu tragen (OLG Köln, Urt.
v. 5.7.2001 – 14 UF 13/01, FamRZ 2002, 572; HAUß, a.a.O. Rn 505 ff.).
1016 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1131
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
Rechtsprechung
Rechtsprechungsübersicht zum Strafrecht 2018/2019
von Rechtsanwalt DETLEF BURHOFF, RiOLG a.D., Leer/Augsburg
Inhalt
I. Allgemeiner Teil des StGB
1. Fahrverbot (§ 44 StGB)
2. Strafzumessung (§ 46 StGB) bei Leistungserschleichung
(§ 265a StGB)
3. Strafaussetzung zur Bewährung bei
schweigendem Angeklagten?
II. Zueignungsabsicht (§§ 242 ff. StGB)
1. Wegnahme zum Zweck der Datenlöschung
2. Wegwerfen des Behältnisses
3. Fernziel Festnahme
III. (Schwerer) Parteiverrat (§ 356 StGB)
IV. Verkehrsstrafrecht
1. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort
(§ 142 StGB)
2. Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB)
3. Verbotenes Rennen (§ 315d StGB)
4. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)
I. Allgemeiner Teil des StGB
1. Fahrverbot (§ 44 StGB)
Am 24.8.2017 ist die Neuregelung des § 44 StGB in Kraft getreten (vgl. das „Gesetz zur effektiveren und
praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 [BGBl I, S. 3202]“; zur Neuregelung
DEUTSCHER VRR 1/2017, 4; DERS., VRR 3/2018, 4; KÖNIG DAR 2018, 604; POTT StRR 2/2018, 4; SCHÖCH NStZ
2018, 15; ZOPF DAR 2017, 737 1). Danach ist nun nach § 44 Abs. 1 StGB die Anordnung eines Fahrverbots
auch bei nicht verkehrsbezogenen Straftaten zulässig. Inzwischen liegen die ersten Entscheidungen zur
Neuregelung vor.
a) Urteilsgründe (§ 267 StPO)
Das OLG Düsseldorf (StRR 5/2019, 22 = VRR 7/2019, 18 = VA 2019, 145) und auch das OLG Stuttgart
(Beschl. v. 22.5.2019 – 4 Rv 28 Ss 175/19, VRR 7/2019, 16) haben sich mit der Frage befasst, welche
Auswirkungen die Neuregelung des § 44 StGB ggf. auf den Inhalt der Urteilsgründe hat. Dabei geht es
insbesondere um die Frage, ob in den schriftlichen Urteilsgründen die Frage behandelt werden muss, ob
ein – zusätzlich zu einer Geldstrafe – angeordnetes Fahrverbot ggf. die Verhängung von kurzen
Freiheitsstrafen entbehrlich machen kann. Das wird bejaht. Die Anordnung des Fahrverbots solle bei
Delikten ohne Verkehrsbezug nach § 44 Abs. 1 S. 2 StGB „namentlich“ dann in Betracht kommen, wenn
sie zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung erforderlich erscheint oder
hierdurch die Verhängung oder Vollstreckung einer Freiheitsstrafe verhindert werden kann. In dieser
Aufzählung komme – neben dem Ziel, auf mit der Geldstrafe nicht hinreichend zu beeindruckende,
etwa besonders vermögende Täter besser einwirken zu können – insbesondere auch der Wille des
Gesetzgebers zum Ausdruck, durch die Neufassung des § 44 StGB und die dadurch bewirkte
Erweiterung des Strafensystems für den Bereich der kleineren bis mittleren Kriminalität die Anordnung
und Vollstreckung von Freiheitsstrafen in bestimmten Fällen zu vermeiden (BT-Drucks 18/11272, S. 14,
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1017

Fach 22 R, Seite 1132
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
Strafrecht
16 f.; SCHÖCH NStZ 2018, 15, 16 ff.; krit. FISCHER, StGB, 66. Aufl. 2019, § 44 Rn 7, 17 ff. m.w.N. [im Folgenden
kurz: FISCHER). Diese vom Gesetzgeber verfolgten Ziele würden durch die Einfügung des § 44 Abs. 1 S. 2
StGB betont, die auf die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses erfolgte, um den Gerichten
„Leitlinien“ für die Entscheidung an die Hand zu geben und die Fallkonstellationen hervorzuheben, bei
denen die zusätzliche Verhängung des Fahrverbots im Falle allgemeiner Straftaten vornehmlich in
Betracht kommt (BT-Drucks 18/12785, S. 43). Diese Ausweitung des Anwendungsbereichs der
Nebenstrafe eines Fahrverbots auf allgemeine Straftaten begründeten zwar, wie auch § 267 Abs. 3
StPO deutlich macht, keine generelle Erörterungspflicht in Urteilen. Dementsprechend bedürfe es einer
Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Anordnung eines Fahrverbots zu erfolgen hat, insbesondere
dann nicht, wenn es sich um ein Nichtverkehrsdelikt handelt, keine auf ein Fahrverbot gerichteten
Anträge gestellt wurden und klar auf der Hand liege, dass die Anordnung des Fahrverbots unter keinem
der in § 44 Abs. 1 S. 2 StGB genannten Gesichtspunkte in Betracht komme und auch sonst keine
besonderen Umstände zu ihrer Anwendung drängen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Anders sei dies allerdings
zu beurteilen, sofern die Umstände des Falls die Anordnung eines Fahrverbots naheliegend erscheinen
lassen (OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.), weil etwa eine Fallkonstellation nach § 44 Abs. 1
S. 2 StGB erörterungsbedürftig erscheint. In solchen Fällen könne die Nichtbehandlung der Frage, ob ein
Fahrverbot anzuordnen ist oder dies zu unterbleiben hat, einen sachlich-rechtlichen Mangel begründen,
der dann auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils führt (OLG Stuttgart, a.a.O.).
Hinweis:
Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) hat die Erforderlichkeit der Erörterung der Frage der Anordnung eines
Fahrverbots im Urteil verneint bei einem zur Anwendung körperlicher Gewalt neigenden Straftäter,
der bereits mehrfach einschlägig vorbestraft ist. Das OLG Stuttgart (a.a.O.) liefert für den Bereich der an
sich nach § 47 StGB als Ausnahme gedachten kurzen Freiheitsstrafe einige Kriterien für die Anordnung,
die allerdings deutlich machen, dass es sich letztlich um eine Frage des Einzelfalles handelt, ob eine
Erörterung des § 44 StGB nach § 267 Abs. 3 StPO erforderlich ist oder nicht.
b) Fahrverbot zur Reduzierung der Strafe?
Das AG Dortmund hat in seinem Urt. v. 3.5.2019 (767 Ls-800 Js 1003/18-15/19, SVR 2019, 309)
schließlich die Frage gestellt und bejaht, ob in den Fällen der sog. allgemeinen Kriminalität – im
entschiedenen Fall ging es um BtM-Delikte – eine Fahrverbotsanordnung genutzt werden kann, ein
nicht mehr bewährungsfähiges Strafmaß knapp über zwei Jahren Freiheitsstrafe zu vermeiden und
so zu seiner aussetzungsfähigen Strafe zu kommen.
Hinweis:
Sinn und Zweck der Neuregelung ist es – neben dem Ziel, auf mit der Geldstrafe nicht hinreichend zu
beeindruckende, etwa besonders vermögende Täter besser einwirken zu können — auch, durch die mit
der Neuregelung bewirkte Erweiterung des Strafensystems für den Bereich der kleineren bis mittleren
Kriminalität die Anordnung und Vollstreckung von Freiheitsstrafen in bestimmten Fällen zu vermeiden
(vgl. die o.a. Nachweise). Dem kommt die Entscheidung des AG entgegen. Die Entscheidung ist
rechtskräftig geworden, so dass sich das OLG Hamm zu den angesprochenen Fragen nicht äußern muss.
2. Strafzumessung (§ 46 StGB) bei Leistungserschleichung (§ 265a StGB)
In der Praxis spielen die Frage der Strafzumessung in Zusammenhang mit der Verurteilung eines
Angeklagten wegen sog. Leistungserschleichung (§ 265a StGB) immer wieder eine Rolle. Damit hat sich
vor kurzem das BayObLG (Beschl. v. 21.5.2019 – 203 StRR 594/19) befasst. Verurteilt worden war der
Angeklagte wegen Leistungserschleichung in drei Fällen. Der Gesamtschaden hatte 9 € betragen. Das
AG hatte eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10 € festgesetzt. Auf die Berufung der
Staatsanwaltschaft hat das LG Nürnberg-Fürth zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten
(Einzelstrafen je zwei Monate) verurteilt. Dagegen hatte der Angeklagte Revision eingelegt.
1018 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1133
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
Die Revision hatte Erfolg. Das BayObLG hat die vier Monate Freiheitsstrafe auf zwei Monate reduziert.
Es sah in den vom LG verhängten vier Monaten Freiheitsstrafe angesichts der geringen Schadenshöhe
und fehlender weiterer besonderer strafschärfender Kriterien keinen gerechten Schuldausgleich für das
begangene Tatunrecht. Zwar sei die Strafzumessung grundsätzlich allein Sache des Tatrichters und das
Revisionsgericht könne die Entscheidung nur auf Rechtsfehler nachprüfen. Darunter falle aber auch
die Überprüfung, ob sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löse, gerechter
Schuldausgleich zu sein, ob sie also in grobem Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und
gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoße (BGH StV 2014, 611; OLG Hamm NStZ-RR 2014, 214
= StV 2014, 621 = StRR 2014, 354; FISCHER, § 46 Rn 146, 149a). Bei einer Verurteilung wegen eines
Bagatelldelikts, wie etwa Leistungserschleichung, bestünden – so das BayObLG – keine grundsätzlichen
Bedenken gegen die Verhängung einer auch nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzzeitigen
Freiheitsstrafe, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB vorliegen. In der vorzunehmenden
Gesamtbetrachtung von Handlungs- und Erfolgsunwert könne nämlich ein Weniger an Erfolgsunwert
(hier: geringe Schadenshöhe) durch ein Mehr an Handlungsunrecht (hier: vielfache, teils einschlägige
Vorstrafen, der Angeklagte stand unter Bewährung) ausgeglichen werden. Beim Angeklagten habe es
sich um einen hartnäckigen Rechtsbrecher, der sich in der Vergangenheit weder durch Geldstrafen noch
durch eine Vielzahl von Freiheitsstrafen, die zum Großteil auch vollzogen wurden, habe beeindrucken
lassen. In derartigen Fällen sei die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe auch verfassungsrechtlich
nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschl. v. 9.6.1994 – 2 BvR 710/94).
Allerdings werde bei Bagatelldelikten die Dauer der Freiheitsstrafe dadurch begrenzt, dass diese in
einem angemessenen Verhältnis zur geringen Schadenshöhe stehen muss. Die verhängte Strafe
dürfe sich daher weder nach oben noch nach unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter
Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320). Bei Leistungserschleichungen mit geringer Schadenshöhe
sei auch bei hartnäckigen Wiederholungstätern, abhängig von den konkreten Strafzumessungsgründen,
i.d.R. die Verhängung der einmonatigen Mindeststrafe geeignet, gerechter Schuldausgleich
zu sein. Die hier vom LG verhängten, darüber liegenden Einzelstrafen und die daraus gebildete
Gesamtfreiheitsstrafe waren hier aufgrund Fehlens besonderer Erschwernisgründe somit keinen
gerechten Schuldausgleich mehr dar.
Hinweis:
Etwas anders hat das OLG Hamm (StRR 2015, 191) entschieden. Das hat auch bei einer Verurteilung wegen
Erschleichens von Leistungen die Verhängung einer nicht nur kurzfristigen Freiheitsstrafe nicht beanstandet,
wenn einschlägige Vorstrafen vorliegen und sich der Angeklagte durch die Verhängung von Geldstrafen
nicht nachhaltig hat beeinflussen lassen. Allerdings: Letztlich sind diese Fragen immer solche des Einzelfalls.
Der Verteidiger muss aber mit „günstigen“ Entscheidungen argumentieren.
3. Strafaussetzung zur Bewährung bei schweigendem Angeklagten?
In der Praxis stellt sich häufig die Frage: Welche Auswirkungen auf die Rechtsfolgen, insbesondere
auf eine potenzielle Strafaussetzung zur Bewährung hat es, wenn der Mandant schweigt. Mit
der Problematik setzt sich das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.10.2018 – 3 RVs 58/18 (StV 2019, 332 = StRR
8/2019, 23) auseinander.
Das AG hatte den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Handels mit Betäubungsmitteln zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Der Angeklagte war nicht vorbelastet. Er hatte sich
schweigend verteidigt. Das AG hat die Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt.
Das OLG Düsseldorf (a.a.O.) hat das beanstandet. Das OLG begründet seine Entscheidung im
Wesentlichen damit, dass zwar eine erschöpfende Darstellung aller im Zusammenhang mit der Frage
der Bewährung anzustellenden Erwägungen nicht erforderlich ist, aber doch die wesentlichen Umstände
nachprüfbar darzulegen sind, im Falle der Versagung der Bewährung also die dafür maßgeblichen
Erwägungen (FISCHER, § 56 Rn 23 m.w.N.). Das hatte das Schöffengericht hier nicht getan. Es hatte seine
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1019

Fach 22 R, Seite 1134
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
Strafrecht
Entscheidung, keine „besonderen Umstände“ i.S.v. § 56 Abs. 2 StGB anzunehmen, ausschließlich darauf
gestützt, der Angeklagte habe sich mit dem Unrecht seiner Tat nicht auseinandergesetzt. Dies sei – so das
OLG – rechtsfehlerhaft, denn das bloße Schweigen des Angeklagten hätte nicht zu seinem Nachteil
berücksichtigt werden dürfen (vgl. u.a. BGH StraFo 2010, 207).
Hinweis:
Jeder Verteidiger kennt die Andeutungen von Richtern, die dahin gehen, dass ein Geständnis bestimmt
helfen könnte, im Falle einer Verurteilung zu verhängende Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt
werden kann. Das OLG Düsseldorf hat nun aber noch einmal deutlich klargestellt, dass einem
schweigenden Angeklagten sein Schweigen unter keinem Gesichtspunkt negativ ausgelegt werden kann
und damit den Grundsatz des „nemo tenetur“ (erneut) gestärkt (so auch FISCHER, § 56 Rn 23).
II.
Zueignungsabsicht (§§ 242 ff. StGB)
1. Wegnahme zum Zweck der Datenlöschung
Wird ein Handy weggenommen, um auf ihm gespeicherte Bilder zu löschen, ist eine Zueignungsabsicht
nur dann zu bejahen, wenn der Täter das Handy – wenn auch nur vorübergehend – über die für die
Löschung der Bilder benötigte Zeit hinaus behalten will. Das ist das Fazit aus dem BGH, Beschl.
v. 11.12.2018 (5 StR 577/18, NStZ 2019, 344 = StV 2019, 388 = StRR 6/2019, 19).
Der Entscheidung des BGH lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Angeklagten M und K fuhren in
einer S-Bahn, die wenig später die Geschädigte betrat. Diese setzt sich laut telefonierend wenige Meter
von M entfernt auf einen Sitzplatz. Nachdem M die Geschädigte aufgefordert hatte, das laute
Telefonieren zu unterlassen, entwickelte sich ein Wortgefecht mit gegenseitigen Beleidigungen. Als sich
die Angeklagten zum Ausstiegsbereich begaben, um die S-Bahn zu verlassen, kam es erneut zu einem
Wortgefecht, in dessen Verlauf die Geschädigte M bespuckte. Zudem fertigte sie mit ihrem Handy
Bildaufnahmen von den Angeklagten an.
M fasste nunmehr den Entschluss, sich in den Besitz des Handys der Geschädigten zu bringen, um die
Bilder zu löschen. In dieser Absicht führte er einen Tritt in Richtung der M aus, um dieser das Handy aus
der Hand zu treten, traf jedoch ihr Gesicht. Unmittelbar darauf zog K eine mit Bleikugeln gefüllte CO-
Pistole und feuerte zwei Schüsse auf die Geschädigte ab, welche diese an Nasenflügel und Unterarm
trafen. Da die Geschädigte weiterhin ihr Handy in der Hand hielt, entschloss sich M nun, ihr das Handy
endgültig wegzunehmen. Er schlug ihr mehrmals mit wuchtigen Faustschlägen auf den Oberkörper und
in das Gesicht. Es gelang M das Handy in seinen Gewahrsam zu nehmen. Die Angeklagten verließen die
S-Bahn mit dem Handy. Danach löschten sie die auf dem Handy befindlichen Bilder, auf denen sie
abgebildet waren, und legten es unter eine Tanne ab. Das LG hat die Angeklagten u.a. wegen schweren
Raubs (§ 250 StGB) verurteilt. Die Revision des M hatte Erfolg.
Der BGH hat die vom LG angenommene Zueignungsabsicht verneint, so dass die Verurteilung wegen
schweren Raubs aufzuheben war. Das LG hatte eine Zueignungsabsicht der Angeklagten bei der
Wegnahme des Handys mit der Begründung angenommen, deren Wille sei zumindest vorübergehend
darauf gerichtet gewesen, wie ein Eigentümer über die auf dem Handy gespeicherten Daten zu
verfügen. Der BGH sieht das anders. Zueignungsabsicht sei gegeben, wenn der Täter im Zeitpunkt der
Wegnahme die fremde Sache unter Ausschließung des Eigentümers oder bisherigen Gewahrsamsinhabers
körperlich oder wirtschaftlich für sich oder einen Dritten erlangen und sie der Substanz oder dem
Sachwert nach seinem Vermögen oder dem eines Dritten „einverleiben“ oder zuführen wolle. An dieser
Voraussetzung fehle es dagegen in Fällen, in denen der Täter die fremde Sache nur wegnehme, um
sie „zu zerstören“, „zu vernichten“, „preiszugeben“, „wegzuwerfen“, „beiseite zu schaffen“ oder „zu
beschädigen“ (u.a. BGH BGHSt 16, 190; 1985, 812; NStZ 2011, 699). Entsprechend verhalte es sich in Fällen,
in denen der Täter ein Handy lediglich in der Absicht wegnehme, um dort gespeicherte Bilder zu löschen.
1020 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1135
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
Eine Zueignungsabsicht sei in solchen Konstellationen nur dann zu bejahen, wenn der Täter das Handy –
wenn auch nur vorübergehend – über die für die Löschung der Bilder benötigte Zeit hinaus behalten
wolle. Ein auf eine Aneignung gerichteter Wille lasse sich den getroffenen Feststellungen jedoch nicht
entnehmen und verstehe sich auch nicht von selbst. Sowohl der Anlass für die Wegnahme als auch die
Besitzaufgabe am Handy kurz nach der Tat sprächen vielmehr dafür, dass die Angeklagten das Handy
nicht über den Löschungsvorgang hinaus behalten wollten.
Hinweis:
Der BGH setzt mit dieser Entscheidung seine Rechtsprechung zur Entwendung von Handys bzw. zur
Zueignungsabsicht in den Fällen konsequent fort (vgl. a. BGH v. 28.4.2015 – 3 StR 48/15, NStZ-RR 2015,
371). Im Beschl. v. 14.2.2012 (3 StR 392/11, NStZ 2012, 627) hatte er sie verneint für den Fall der Durchsuchung
und des Kopierens vom Speicher des entwendeten Handys. Hier ging darum, dass die auf dem Handy gespeicherten
Daten nicht nur kopiert und verwertet werden sollten und dass der Datenträger unverändert
zurückgegeben werden sollte, sondern dass die Täter Daten vom Handy löschen wollten. Der BGH stellt
offenbar auf das Interesse des Täters ab, der nur Interesse an den Daten und nicht an dem Datenträger
selbst hat. Ob ggf. andere Tatbestände erfüllt sind – zu denken ist ggf. an §§ 303a f. StGB – hat der BGH
offen gelassen.
2. Wegwerfen des Behältnisses
Der BGH (Beschl. v. 3.4.2019 – 3 StR 530/18) befasst sich ebenfalls mit der Problematik der Zueignungsabsicht,
und zwar bei einem Wohnungseinbruchsdiebstahl.
Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte war mit einem gesondert abgeurteilten
Mittäter in ein freistehendes Einfamilienhaus eingebrochen. Dort nahmen sie „tatplanmäßig“
eine Schatulle mit Modeschmuck mit, um sie für sich zu behalten. Als die Beiden nach Verlassen des
Anwesens feststellten, dass es sich „wider Erwarten“ um nahezu wertlosen Modeschmuck handelte,
warfen sie die Schatulle nebst dem Schmuck weg. Das LG hat wegen Wohnungseinbruchdiebstahls
verurteilt.
Der BGH hat die Entscheidung aufgehoben: Auf der Grundlage dieser Feststellungen könne die
Verurteilung wegen vollendeten Wohnungseinbruchdiebstahls nach § 244 Abs. 1 StGB a.F. keinen
Bestand haben; denn sie trügen nicht die Annahme, dass der Angeklagte und sein Mittäter bezüglich des
Schmuckkoffers samt Modeschmuck die nach § 242 Abs. 1 StGB erforderliche Zueignungsabsicht hatten.
Enthalte ein Behältnis, das der Täter in seinen Gewahrsam bringt, nicht die vorgestellte werthaltige
Beute, auf die es ihm bei der Tat allein ankommt, und entledige er sich – nachdem er dies festgestellt
habe – deswegen des Behältnisses sowie des ggf. darin befindlichen, ihm nutzlos erscheinenden Inhalts,
so könne er mangels Zueignungsabsicht bezüglich der erlangten Beute nicht wegen eines vollendeten,
sondern nur wegen versuchten (fehlgeschlagenen) Diebstahls bestraft werden (BGH NStZ 2000, 531;
NStZ-RR 2013, 309; Beschl. v. 13.10.2016 – 3 StR 173/16; Beschl. v. 1.2.2000 – 4 StR 564/99).
Hinweis:
Das bedeutet: Die vom Tatgericht getroffenen Feststellungen müssen widerspruchsfrei belegen, dass sich
die konkrete Zueignungsabsicht des Täters bei der Wegnahme auf das Behältnis an sich oder jegliche darin
befindlichen Sachen bezog und somit ein vollendeter Diebstahl vorlag.
3. Fernziel Festnahme
Dem BGH (Beschl. v. 26.4.2019 – 1 StR 37/19, NStZ-RR 2019, 248) lag dann folgender Sachverhalt
zugrunde: Die Angeklagte war am 12.5.2018 aus der Haft entlassen worden. Da sie mit dem Leben in
Freiheit nicht zurechtkam und das ihr zur Verfügung stehende Übergangsgeld bereits verbraucht hatte,
entschloss sie sich, mit einem – zum Zwecke der Selbstverteidigung angeschafften – Pfefferspray einen
Raub zu begehen. Durch die Straftat wollte sie wieder in das „geregelte Leben der Justizvollzugsanstalt“
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1021

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Strafrecht
und zu ihrer dort nach wie vor inhaftierten Ehefrau gelangen. Vor diesem Hintergrund hielt die
Angeklagte am 15.5.2018 in der Innenstadt von Augsburg gezielt nach einem möglichen Opfer Ausschau.
Am Bahnhof erblickte sie die Geschädigte, die ein Mobiltelefon vom Typ Samsung Galaxy S7 in der Hand
hielt, und entschloss sich, ihren Plan umzusetzen. Die Angeklagte ging auf die Geschädigte zu und
sprühte ihr Pfefferspray ins Gesicht, um das Mobiltelefon an sich zu nehmen und es „ohne Berechtigung
für sich behalten zu können“. Aufgrund der Beeinträchtigung durch das Pfefferspray und aus Angst vor
weiteren Angriffen ließ die Geschädigte das Mobiltelefon nach kurzer Zeit los, so dass die Angeklagte das
Gerät an sich nehmen konnte. Die Angeklagte flüchtete schnellen Schritts einige Meter, wurde dann
aber von einem Zeugen angehalten und schließlich von der Polizei festgenommen. Das entwendete
Mobiltelefon wurde bei der Durchsuchung der Angeklagten in deren Hosentasche sichergestellt.
Das LG hat wegen „schweren Raubes“ (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren
und acht Monaten verurteilt. Dagegen die Revision der Angeklagten, die beim BGH Erfolg hatte: Der
BGH hat eine tragfähige Begründung für die Annahme der Strafkammer, die Angeklagte habe zur Zeit
der Wegnahme mit Zueignungsabsicht gehandelt, vermisst. Die Annahme stehe im Widerspruch zu der
Feststellung, die Angeklagte habe den Überfall begangen, um wieder inhaftiert zu werden. Eine
Zueignungsabsicht scheidet nämlich aus, wenn der Täter die fremde bewegliche Sache nur wegnehme,
um sodann gestellt zu werden und die Sache sogleich wieder an den Eigentümer zurückgelangen zu
lassen (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 207 und auch schon GA 1969, 306 ff.). An der Zueignungsabsicht im
Zeitpunkt der Wegnahme fehle es, wenn die Angeklagte ggf. davon ausgegangen sei, dass das
Mobiltelefon infolge ihrer Ergreifung in der Folgezeit wieder an die Geschädigte zurückgelangen würde.
Hinweis:
Dass die Aneignung vom Täter nur als mögliche Folge seines Verhaltens in Kauf genommen wird, reicht
für das Bejahen einer Zueignungsabsicht nicht aus. Vielmehr muss der Täter sie für sich oder einen Dritten
mit unbedingtem Willen erstreben (vgl. BGH StraFo 2012, 276 = NStZ-RR 2012, 239 = StV 2013, 435 m.w.
N.). Gegebenenfalls kommt die Annahme einer Zueignungsabsicht im Zeitpunkt der Wegnahme in diesen
Fällen aber dann in Betracht, wenn die Festnahme lediglich ein (nachrangiges) Interesse gewesen wäre.
III. (Schwerer) Parteiverrat (§ 356 StGB)
Für die Annahme eines schweren Parteiverrats i.S.d. § 356 Abs. 2 StGB kommt es darauf an, ob
der Rechtsanwalt bei Begehung des Parteiverrats im Einverständnis mit der Gegenpartei zum
Nachteil seiner Partei gehandelt hat. So hat der BGH im Beschl. v. 21.11.2018 (4 StR 15/18, NJW 2019, 316
= NStZ-RR 2019, 47 = StraFo 2019,1 28 = StRR 5/2019, 21) entschieden.
Der Angeklagte war Rechtsanwalt und Notar. Er war vom LG wegen (schweren) Parteiverrats nach
§ 356 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten auf Bewährung verurteilt
worden. Ausgangspunkt des Strafverfahrens war ein Verwaltungsverfahren, das 2012 beim BVerwG
anhängig war. Der Rechtsanwalt hatte mehrere Kläger aus Oldenburg vertreten, darunter auch die
Stadt, eine Wohnungsbaugesellschaft, eine Stiftung und Privatleute. Beklagte war die Deutsche Bahn,
die die Bahnstrecke zum Tiefwasserhafen „Jade Weser Port“ im nahen Wilhelmshaven ausbauen will,
streckenweise wohl mitten durch das Oldenburger Stadtgebiet. In dem Verfahren vor dem BVerwG
hatte die Deutsche Bahn einen Vergleich angeboten, der Lärmschutzmaßnahmen für die betroffenen
Wohngebiete in Oldenburg vorsah. Der Rechtsanwalt hat seinen Mandanten geraten, das Angebot
anzunehmen. Einige der Kläger, u.a. die Stadt Oldenburg, willigten ein, nicht so auch vertretene private
Kläger, die die ausdrückliche Weisung erteilt hatten, keinen Vergleich abzuschließen. Und darum ging es
dann im Strafverfahren, da der Rechtsanwalt dennoch einen Vergleich abgeschlossen hat.
Die Revision des Angeklagten hatte wegen des Strafausspruchs Erfolg. Der BGH sieht in dem Verhalten
des Rechtsanwalts nur einen „einfachen Parteiverrat“ und hat deshalb den Strafausspruch des
landgerichtlichen Urteils aufgehoben. Mit dem LG ist der BGH von Parteiverrat (§ 356 Abs. 1 StGB)
1022 ZAP Nr. 19 10.10.2019

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Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
ausgegangen. Er hat aber die Voraussetzungen für die Annahme eines schweren Parteiverrats i.S.d.
§ 356 Abs. 2 StGB verneint. Denn dafür komme es darauf an, ob der Rechtsanwalt bei Begehung des
Parteiverrats im Einverständnis mit der Gegenpartei zum Nachteil seiner Partei gehandelt habe. Schon
nach dem Wortlaut des § 356 Abs. 2 StGB qualifiziere nicht jedes Handeln des Anwalts zum Nachteil
seiner Partei den Verrat zum Verbrechen. Hinzutreten müsse vielmehr das Einverständnis der
Gegenpartei in sein schädigendes Handeln. Hierfür sei ein gemeinsames Schädigungsbewusstsein von
Anwalt und Gegenpartei erforderlich. Als Teilelement des gemeinsamen Bewusstseins um die
Schädigung der Partei müsse das Einverständnis der Gegenpartei bereits zu dem Zeitpunkt vorliegen,
zu dem der Anwalt pflichtwidrig diene. Erforderlich sei, dass die Tathandlung als solche vom
Einverständnis der Gegenpartei getragen werde. Und das hat der BGH aufgrund der Umstände des
Einzelfalls verneint.
Hinweis:
Die Entscheidung liegt auf der Linie der Rechtsprechung des BGH aus früheren Jahren (vgl. BGH NStZ 1981,
479, 480; BGHSt 45, 148, 156). Für den betroffenen Rechtsanwalt ist die Einordnung und damit die Höhe
der Strafe im Hinblick auf berufsrechtliche und sonstige Folgen von erheblicher Bedeutung.
IV. Verkehrsstrafrecht
Breiten Raum hat im Berichtszeitraum wieder die Rechtsprechung der Obergerichte zu den auch die
Praxis beherrschenden Verkehrsstraftaten eingenommen.
1. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB)
a) Öffentlicher Verkehrsbereich
Im Verkehrsstrafrecht spielt insbesondere auch beim unerlaubten Entfernen vom Unfallort die Frage
eine Rolle, ob der Unfallort zum öffentlichen Verkehrsbereich zählt(e) und damit der Tatbestand des
§ 142 StGB überhaupt vorliegen konnte. Mit der Frage hat sich dann auch noch einmal das OLG
Oldenburg befasst (OLG Oldenburg, Beschl. v. 4.6.2018 – 1 Ss 83/18, zfs 2018, 532 = VRR 10/2018, 12 =
StRR 12/2018, 23).
Das AG hatte folgende Feststellungen getroffen: Die Angeklagte war am Tattag trotz des deutlich
sichtbaren Schildes „Ausfahrt“ mit ihrem Pkw versehentlich von der falschen Seite in die Waschanlage
einer Tankstelle eingefahren, da sie die Waschanlage von früheren Besuchen her kannte und sich die
Einfahrt etwa ein Jahr zuvor noch auf der anderen Seite der Waschanlage befunden hatte. Bei der
Einfahrt stieß die Angeklagte mit ihrem Pkw so heftig gegen das Portal der Waschanlage, dass dieses
wackelte und die neben der Waschanlage stehende Filialleiterin der Tankstelle alarmiert wurde. Eine
Zeugin, die den Vorfall beobachtet hatte, ging daraufhin in die Waschanlage und sprach die Angeklagte
auf ihren Irrtum an. Die Angeklagte stieg aus ihrem Fahrzeug und erklärte, dass sie schon immer von
dieser Seite in die Waschanlage fahre und nun ihr Auto waschen möchte. Anschließend stieg die
Angeklagte wieder in ihr Fahrzeug und versuchte, rückwärts aus der Waschanlage zu fahren. Dabei
stieß sie nochmals gegen das Portal der Waschanlage, stieg erneut aus und sah sich um. Die Angeklagte
stieg danach wieder in ihren Pkw und setzte weiter zurück, wobei sie zum dritten Mal gegen das Portal
der Waschanlage stieß. An der Waschanlage, deren Betrieb aufgrund des Schadens zunächst für
mehrere Tage eingestellt werden musste, entstand ein Sachschaden i.H.v. etwa 1.600 €. Die Angeklagte
war davon gefahren, ohne jegliche Angaben zu ihrer Person zu machen.
Das OLG Oldenburg (a.a.O.) hat die Voraussetzungen des unerlaubten Entfernens vom Unfallort gem.
§ 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB bejaht. Die Feststellungen des AG belegten nach seiner Auffassung das Vorliegen
eines Unfalls im Straßenverkehr. Zum öffentlichen Straßenverkehr i.S.v. § 142 StGB gehören nämlich
außer den öffentlichen Straßen alle Verkehrsflächen, auf denen aufgrund ausdrücklicher oder
stillschweigender Duldung des Verfügungsberechtigten die Benutzung durch jedermann tatsächlich
zugelassen ist. Erfasst seien damit auch private Zufahrtswege, wenn sie einem unbestimmten
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Fach 22 R, Seite 1138
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Strafrecht
Personenkreis zur Nutzung offenstehen. Dazu zählen etwa die Zu- und Ausfahrten eines Tankstellengeländes
sowie der Tanksäulenbereich selbst (vgl. FISCHER, § 142 Rn 8). Das Merkmal der
Öffentlichkeit entfalle nur dann, wenn entweder bereits durch die eindeutig ersichtliche Gestaltung der
Anlage oder durch eine Einzelkontrolle jedem Nichtberechtigten der Zugang von vornherein unmöglich
gemacht wird, oder wenn, falls solche Vorkehrungen nicht getroffen sind, nur solchen Benutzern der
Zugang gewährt werden soll, die in einer näheren persönlichen Beziehung zu dem Verfügungsberechtigten
stehen (vgl. BayObLG VRS 58, 216). Stehe – wie hier – die Benutzung der mit einer
Tankstelle verbundenen automatischen Autowaschanlage jedermann frei, sofern er nur das Entgelt
hierfür entrichte, gehöre der vom Kunden zu befahrene Bereich der Autowaschanlage zum Verkehrsgrund
i.S.d. Straßenverkehrsrechts (vgl. BayObLG, a.a.O.). Dies gelte nicht nur für die Zu- und Ausfahrt,
sondern auch (insoweit vom BayObLG offengelassen) für den Bereich der eigentlichen Waschanlage.
Maßgeblich könne insoweit nur sein, ob das Fahrzeug noch aus eigener Kraft und nicht lediglich mit den
zur Anlage gehörenden Vorrichtungen bewegt wird (vgl. LG Kleve, Urt. v. 23.12.2016 – 5 S 146/15). Soweit
das AG Erfurt in einer Entscheidung vom 6.5.2015 (982 Js 14417/13 47 Cs) die Auffassung vertreten hat, die
Bewegung des Fahrzeugs habe bei Einfahrt in die Waschanlage nicht mehr und bei der Ausfahrt aus
dieser noch nicht die verkehrstypische Qualität der Teilnahme am Straßenverkehr erreicht, ist das OLG
dem nicht gefolgt. Anders als bei der Einfahrt eines Pkw in die Werkhalle eines Reparaturbetriebs, die
regelmäßig nur aufgrund der Aufforderung durch den Betriebsinhaber erfolge und deshalb eben nur
Personen gestattet sei, die in einer persönlichen Beziehung zu Verfügungsberechtigten stehen, habe die
Portalwaschanlage der Tankstelle grundsätzlich jedem zur Benutzung offen gestanden. Ob eine
abweichende Beurteilung für den Fall geboten sei, dass sich ein Unfall während des Betriebs der
Waschanlage und des eigentlichen Waschvorganges ereigne, könne dahinstehen.
Hinweis:
Die Entscheidung ist hinsichtlich des Merkmals „öffentlicher Straßenverkehr“ zutreffend (vgl. dazu auch
Burhoff in: Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2018, Rn 3562 ff. m.w.N.).
Für ein durch ein massives Eisengitter gesicherte Betriebsgelände einer Spedition ist die Eigenschaft:
„öffentlicher Verkehrsraum“ zu verneinen, auch wenn das Gelände tagsüber nicht durch Schranken
oder Tore begrenzt ist (AG Nürtingen, Urt. v. 29.10.2018 – 11 Cs 71 Js 20096/18, VRR 12/2018, 2 [Ls.]
= VA 2019, 48).
b) Feststellungspflicht
Das AG Tiergarten hat sich mit der Frage befasst, inwieweit der Mieter eines Kraftfahrzeugs gegenüber
dem Vermieter der sich aus § 142 StGB ergebenden Feststellungspflicht unterliegt (vgl. Beschl.
v. 21.3.2018 – 297 Gs 47/18, zfs 2018, 587 = NStZ-RR 2018, 224). Besonderheit des Falls war, dass es sich
um ein „Carsharing“-Fahrzeug gehandelt hat. Das AG hat die Feststellungspflicht bejaht. Teilweise wird
in der Literatur zwar die Auffassung vertreten, in Fällen des berechtigten Führens eines im fremden
Eigentum stehenden Fahrzeugs reiche ein Schaden an diesem Fahrzeug für eine Strafbarkeit nach § 142
StGB und eine Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB nicht aus (FISCHER, § 69 Rn 27)
und dies solle auch bei einem gemieteten Fahrzeug gelten (Münchener Kommentar zum Straßenverkehrsrecht/SCHWERDTFEGER,
StGB, § 142 Rn 28). Nach Auffassung des AG könne der Auffassung in
den Fällen der klassischen Autovermietung zuzustimmen sein, in denen der Vermieter das Fahrzeug
mangelfrei an den Mieter übergibt und bei jeder Rückgabe kontrolliert, ob das Fahrzeug mangelfrei
zurückgegeben wird. Die Fälle des „Carsharing“ würden sich davon jedoch in dem entscheidendem
Punkt unterscheiden, dass hier gerade keine Kontrolle des Zustands des Fahrzeugs bei dessen
Rückgabe stattfinde, denn das Fahrzeug werde nach Ende der Nutzung durch den Mieter irgendwo
stehengelassen und dort irgendwann von einem späteren Mieter übernommen, ohne dass irgendwelche
Zustandskontrollen durch den Vermieter stattfinden. In derartigen Fällen sei die Zuordnung
eines (irgendwann) festgestellten Schadens zu einem bestimmten Mieter dem Vermieter nicht oder nur
mit großen Schwierigkeiten möglich. Aus diesem Grund erstreckt sich der Schutzbereich des § 142 StGB
jedenfalls in Fällen des „Carsharing“ auch auf den Vermieter des Fahrzeugs.
1024 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1139
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
c) Rechtsfolgen
Die Frage, wann ein bedeutender Schaden i.S.v. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB vorliegt, ist in der Rechtsprechung
immer noch – zumindest teilweise – im Fluss. Teilweise wird die Grenze erst ab einem
Betrag von 2.500 € (netto) gezogen (LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 12.11.18 – 5 Qs 73/18, StRR 1/2019,
4 [Ls.] = VRR 2/2019, 2 [Ls.] = VA aktuell 2019, 53). Für die Regelentziehung nach § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB
dürfte es allerdings nunmehr h.M. sein, dass von einer Wertgrenze von (nur) 1.500 € auszugehen ist
(vgl. dazu u.a. LG Dortmund, Beschl. v. 29.3.2019 – 32 Qs 35/19, VA 2019, 144; LG Dresden, Beschl.
v. 7.5.2019 – 3 Qs 29/19, StRR 7/2019, 3 [Ls.] = VRR 7/2019, 2 [Ls.]; vgl. aber LG Berlin VRS 135, 266 [immer
noch 1.300 €]). Die Frage hat auch im o.a. Beschluss des OLG Oldenburg (1 Ss 83/18, zfs 2018, 532 =
VRR 10/2018, 12 = StRR 12/2018, 23) eine Rolle gespielt. Dort hatte der Angeklagte eingewandt, das AG
habe zu Unrecht das Vorliegen eines bedeutenden Schadens i.S.v. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB bejaht. Das OLG
ist darauf nicht im Einzelnen eingegangen. Es hat lediglich ausgeführt, dass „ein bedeutender Schaden
i.S.v. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB entstanden ist“, ohne sich konkret mit der Schadenshöhe – nach den
Feststellungen „etwa 1.600 €“ – auseinander zu setzen.
Hinweis:
Der Verteidiger wird sich auf die o.a. herrschende Meinung beziehen, um so zu versuchen, eine Entziehung
der Fahrerlaubnis zu vermeiden (vgl. wegen weiterer Rechtsprechung ZAP F. 22 R, S. 1085).
2. Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB)
a) Falsches Überholen
Die Problematik des „falschen Überholens“ i.S.d. § 315c Abs. 1 Nr. 2b) StGB hat in einem vom OLG
Oldenburg entschiedenen Fall eine Rolle gespielt (vgl. Beschl. v. 29.10.2018 – 1 Ss 173/18, zfs 2019, 113 =
VRR 3/2019, 16 = StRR 6/2019, 20). Das LG hatte den Angeklagten wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung
gem. § 315c Abs. 1 Nr. 2b), Abs. 3 Nr. 1 StGB verurteilt. Dabei war es von folgenden
Feststellungen ausgegangen. Am Tattag brach der Angeklagte morgens mit seinem Pkw von zu Hause
auf, um zu seinem Arbeitsplatz am W.-Weg auf kürzester Strecke zu gelangen. Sein Fahrzeug war dabei
auf dem Grundstückstreifen zwischen Wohnhaus und dem gepflasterten Gehweg der stadtauswärts
führenden O.-Straße geparkt. Da auf der O.-Straße – wie an jedem Wochentag außerhalb der
Schulferien – der Verkehr aufgrund seiner erhöhten Dichte ins Stocken geraten war, entschied sich der
Angeklagte, diesen zu umgehen und die Entfernung bis zur nächsten Querstraße, der B.-Straße, in die er
zum Wenden ohnehin einfahren wollte, auf dem Geh- und Radweg zurückzulegen. Die bis zur B.-Straße
zurückzulegende Strecke von 15 m durchfuhr der Angeklagte mit einer Geschwindigkeit von etwa
10-15 km/h. Als er von dem Geh- und Radweg auf die B.-Straße fuhr, befand sich der Zeuge P im
Abbiegevorgang von der O.-Straße auf die besagte Querstraße. Der Angeklagte wollte sich noch vor den
Zeugen setzen und fuhr daher – zügiger als der Zeuge P. – weiter auf die Straße ein. Dieses Verhalten
zwang den Zeugen dazu, abrupt abzubremsen und dem Angeklagten und seinem Pkw auszuweichen,
um einen Zusammenstoß zu verhindern. Das Fahrzeug des Zeugen P. kam in einem Abstand zum
Fahrzeug des Angeklagten von wenigen Millimetern bis zu maximal 3 cm zum Stehen. Im Falle einer
Kollision wäre am Fahrzeug des Zeugen P ein Schaden von etwa 2.000-2.500 € entstanden. Die
Revision des Angeklagten hatte teilweise Erfolg.
Nach Auffassung des OLG Oldenburg (a.a.O.) erfüllt das Verkehrsverhalten des Angeklagten nicht die
allein in Betracht kommende Tatbestandsalternative des falschen Überholens oder des sonstigen
Falschfahrens bei Überholvorgängen (§ 315c Abs. 1 Nr. 2b) StGB. Allerdings sei – so das OLG – die
Reichweite des Tatbestands des § 315c Abs. 1 Nr. 2b) StGB nicht auf Überholvorgänge i.S.d. StVO – den
tatsächlichen Vorgang des Vorbeifahrens von hinten an Fahrzeugen anderer Verkehrsteilnehmer, die
sich auf derselben Fahrbahn in dieselbe Richtung bewegen oder verkehrsbedingt halten – beschränkt.
Ein Überholen sei auch gegeben bei einem Vorbeifahren über Seiten- oder Grünstreifen, über Ein- oder
Ausfädelspuren oder über lediglich durch Bordsteine oder einen befahrbaren Grünstreifen von der
Fahrbahn abgesetzte Rad- oder Gehwege (vgl. OLG Hamm VRS 32, 449). Dagegen fehle es an einem
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1025

Fach 22 R, Seite 1140
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
Strafrecht
Überholvorgang etwa bei einem Vorbeifahren unter Benutzung einer von der Fahrbahn baulich
getrennten Anliegerstraße oder mittels Durchfahren einer Parkplatz- oder Tank- und Rastanlage auf
der Bundesautobahn (vgl. zu allem BGHSt 61, 249 m.w.N.). Der Angeklagte habe jedoch sein
Fahrmanöver nicht auf der Fahrbahn begonnen. Vielmehr sei er mit seinem zunächst auf einem
Streifen vor dem Haus geparkten Pkw unmittelbar auf dem Gehweg losgefahren. Ob ein Überholen
nach § 315c Abs. 1 Nr. 2b) StGB aber auch dann vorliege, wenn das Vorbeifahren nicht auf der von dem
anderen Fahrzeug benutzten Fahrbahn seinen Ausgang nimmt, habe der BGH bislang nicht entschieden,
vielmehr ausdrücklich offengelassen (vgl. zuletzt BGH, a.a.O.). Die Frage hat das OLG verneint und
die dazu von KUBICIEL in seiner Anmerkung zur Entscheidung des BGH vertretenen Auffassung
(jurisPR-StrafR 23/2016 Anm. 1) abgelehnt. Zwar setze der weite Begriff des Überholens i.S.v. § 315c
Abs. 1 Nr. 2b) StGB eine Bewegung auf derselben Fahrbahn nicht voraus. Andererseits könne bei
Bewegungsvorgängen auf Flächen außerhalb der Fahrbahn bzw. auf verschiedenen Fahrbahnen auch
nicht jedes „Vorbeifahren eines Verkehrsteilnehmers von hinten an einem anderen, der sich in derselben
Richtung bewegt,“ unter den strafrechtlichen Überholbegriff subsumiert werden Ein Überholen liege
daher z.B. nicht vor, wenn der in eine BAB Einfahrende schneller als der sich auf der Durchgangsfahrbahn
bewegende Fahrzeugführer fahre und sich nach dem Einfahrvorgang vor diesen setze. Denn hier
sei mangels Beginns des „Überholvorgangs“ auf der durchgehenden Fahrbahn der Schwerpunkt nicht
dort anzusiedeln.
Hinweis:
Ob tatsächlich kein weiterer Fall des § 315c StGB vorliegt, lässt sich anhand des festgestellten Sachverhalts
nicht abschließend beurteilen. Zu denken wäre etwa noch an § 315c Abs. 1 Nr. 2a oder d StGB.
Das OLG hat den Angeklagten jedoch nicht frei gesprochen, sondern ihn wegen einer Ordnungswidrigkeit
verurteilt, und zwar wegen eines Verstoßes gegen §§ 2 Abs. 1, 10 S. 1 StVO. Durch das Befahren des
kombinierten Geh- und Radwegs an der O.Straße mit einem Pkw habe der Angeklagte vorsätzlich gegen
die Vorschriften über die Straßenbenutzung und durch das abschließende Auffahren von dem Geh- und
Radweg auf die B.-Straße unter Gefährdung des Zeugen P zugleich gegen die Vorschriften über das
Einfahren und Ausfahren (§ 10 S. 1 StVO) verstoßen.
b) Gefährdung fremder Sachen von bedeutendem Wert – Falsches Überholen
In seinem Beschl. v. 10.4.2019 (4 StR 86/19) hat der 4. Strafsenat des BGH noch einmal zu der Frage
Stellung genommen, wie im Urteil bei einer Straßenverkehrsgefährdung die Gefährdung fremder Sachen
von bedeutendem Wert festgestellt werden kann/muss.
Auszugehen war von folgendem Tatgeschehen: Der alkoholisierte Angeklagte war beim Ausparken
gegen einen vor seinem Pkw geparkten Pkw gestoßen und hatte diesen beschädigt. Er war außerdem
noch gegen einen auf der gegenüberliegenden Fahrbahnseite geparkten Pkw gefahren, an dem
ebenfalls Sachschaden entstanden war. Sein Fahrzeug, das einer Bekannten gehörte, wurde ebenfalls
beschädigt. Das LG Kassel hatte das Verkehrsgeschehen als fahrlässige Gefährdung des Straßenverkehrs
i.S.d. § 315c StGB gewertet.
Der BGH hat das anders gesehen. § 315c StGB setze voraus, dass einer fremden Sache von bedeutendem
Wert auch ein bedeutender Schaden gedroht hat. Es seien daher stets zwei Prüfschritte erforderlich, zu
denen im Strafurteil entsprechende Feststellungen zu treffen sind: Zunächst sei zu fragen, ob es sich bei
der gefährdeten Sache um eine solche von bedeutendem Wert gehandelt hat, was etwa bei älteren
oder bereits vorgeschädigten Fahrzeugen fraglich sein könne. Handele es sich um eine Sache von
bedeutendem Wert, so sei in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob ihr auch ein bedeutender Schaden
gedroht habe, wobei ein tatsächlich entstandener Schaden geringer sein könne als der allein
maßgebliche Gefährdungsschaden. Der Wert der Sache sei hierbei nach dem Verkehrswert und die
Höhe des (drohenden) Schadens nach der am Marktwert zu messenden Wertminderung zu berechnen
(vgl. ERNEMANN in SSW-StGB, 4. Aufl., § 315c Rn 25 m.w.N. aus der Rechtsprechung des BGH).
1026 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Strafrecht Fach 22 R, Seite 1141
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
Dem genügten die Ausführungen im Urteil des LG nicht. Das LG hatte sich darauf beschränkt, in den
Feststellungen mitzuteilen, dass an den Fahrzeugen „Sachschaden“ entstanden ist. In der Beweiswürdigung
wurde hierzu noch ergänzt, dass die Strafkammer zugunsten des Angeklagten von einem
Schaden „von unter 1.000 € an allen 3 Fahrzeugen zusammen ausgeht“. Damit war zum einen nicht
sicher festgestellt, dass der (Gefährdungs-)Schaden die Wertgrenze von 750 € sicher erreicht oder
überschreitet (vgl. dazu BGH NStZ 2011, 215 = VRR 2011, 70 = StRR 2011, 112 = VA 2011, 47). Hinzu kam,
dass das LG auch das vom Angeklagten gefahrene, der Bekannten gehörende Fahrzeug einbezogen hat;
nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bleibt hingegen der (Gefährdungs-)Schaden an dem vom
Täter gefahrenen Fahrzeug auch dann außer Betracht, wenn es ihm nicht gehört (BGHSt 27, 40; BGH
DAR 1985, 387).
Hinweis:
Bei der vom BGH entschiedenen Frage handelt es sich um einen verkehrsrechtlichen Dauerbrenner.
Die Problematik wird allerdings von den LG häufig übersehen, was dann zur Urteilsaufhebung führt.
Die Fragen spielen i.Ü. auch beim gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr nach § 315b StGB eine
Rolle und werden dort ebenso wie bei § 315c StGB gelöst.
3. Verbotenes Rennen (§ 315d StGB)
Die (neue) Vorschrift des § 315d StGB ist am 13.10.2017 in Kraft getreten. Sie verbietet Kraftfahrzeugrennen
und hat aus der früheren Verkehrs-OWi nach § 29 StVO nun einen Straftatbestand gemacht
(vgl. dazu u.a. STAM StV 2018, 464 ff.). In § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB ist – auf Vorschlag des
Rechtsausschusses erst im Gesetzgebungsverfahren eingefügt – das sog. Alleinrennen unter Strafe
gestellt worden. Die Anwendung dieser Vorschrift macht in der Praxis (erhebliche) Probleme, denn:
Nicht jede – auch erhebliche – Geschwindigkeitsüberschreitung ist ein Alleinrennen. Darauf haben
inzwischen einige Gerichte hingewiesen (vgl. u.a. KG, Beschl. v. 15.4.2019 – (3) 161 Ss 36/19 (25/19), StraFo
2019, 342; OLG Stuttgart, Beschl. v. 4.7.2019 – 4 Rv 28 Ss 103/19, NJW 2019, 2787; LG Aurich VA 2019, 103;
LG Berlin VRS 133, 15 = NZV 2018, 481; LG Stade DAR 2018, 577 = VRR 11/2018, 18 = StRR 11/2018, 19;
AG Essen VA 2019, 30).
Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Der Kraftfahrzeugverkehr und z.B. ein
Überholvorgang dienen nämlich regelmäßig dem „möglichst“ schnellen Vorankommen, so dass für die
Verwirklichung des Straftatbestands des § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB zum bloßen zügigen Überholen ein
Fahren mit Renncharakter hinzukommen muss. Ein Renncharakter ist (erst) gegeben, wenn der Fahrer
sein Fahrzeug bis an die technischen und physikalischen Grenzen ausfährt (KG, a.a.O.; LG Stade, a.a.O.).
Von einem (Allein-)rennen wird auch auszugehen sein, wenn der Angeklagte, „um sich zu profilieren“
und seinen Beifahrern „zu imponieren“, einen mit 605 PS motorisierten Mietwagen „einmal austesten“
will und hierzu über eine Strecke von zumindest 3,8 km durch das innerstädtische Berlin rast, wobei er
eine Geschwindigkeit von „mindestens 150 km/h“ erreicht. Durch aggressiv ruckartiges Lückenspringen
hatte der Angeklagte zudem andere Verkehrsteilnehmer gezwungen, immer wieder abzubremsen.
Unter anderem diese Feststellungen zeigten nach Auffassung des KG (a.a.O.), dass die Tat über eine
bloße Geschwindigkeitsüberschreitung hinausging (vgl. BT-Drucks 18/12964, 6). Diese Feststellungen
würden auch bei zurückhaltender Auslegung die Anwendung der neuen Strafvorschrift des § 315d Abs. 1
Nr. 3 StGB tragen.
Hinweis:
Nach Auffassung des OLG Stuttgart (a.a.O.) kann es sich auch bei einer sog. Polizeiflucht um ein Alleinrennen
i:S.d. § 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB handeln. Die Absicht, eine höchstmögliche Geschwindigkeit zu erreichen, müsse
nicht Haupt- oder Alleinbeweggrund für die Fahrt sein (so aber HECKER in: SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 30. Aufl.
§ 315d Rn 3 und 9). Die Auffassung, die Verfolgungsjagd könne bei der Polizeiflucht nicht als Wettbewerb oder
Leistungsprüfung eingestuft werden und unterliege deshalb nicht der Strafbarkeit nach § 315d Abs. 1 Nr. 3
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1027

Fach 22 R, Seite 1142
Rechtsprechungsübersicht 2018/2019
Strafrecht
StGB, finde weder einen Anhalt im Wortlaut der Norm noch in der Gesetzesbegründung. Vielmehr sprächen
diese wie auch der Sinn und Zweck der Vorschrift auch in Fällen der Polizeiflucht für eine Strafbarkeit nach
§ 315d Abs. 1 Nr. 3 StGB, soweit die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelfall festgestellt
werden können.
Eine sog. Poserfahrt ist aber (noch) kein verbotenes Kraftfahrzeugrennen i.S.d. § 315d StGB (so OLG
Hamburg, Beschl. v. 5.7.2019 – 2 RB 9/19 – 3 Ss-OWi 91/18). Die Polizei hatte den Betroffenen
beobachtet, als er mit seinem Audi R8 an einer roten Ampel neben einem Lotus Sport 135R stand und
beide Fahrzeuge die Motoren aufheulen ließen. Als die Ampel Grün zeigte, fuhren beide Fahrzeuge mit
hoher Drehzahl los. Dies wiederholten beide Fahrzeugführer an mehreren Ampeln hintereinander.
Das AG hat darin die Teilnahme an einem illegalen Straßenrennen i.S.d. zur „Tatzeit“ geltenden § 29
StVO a.F. gesehen.
Das OLG (a.a.O.) hat das AG-Urteil aufgehoben. Das AG habe nicht berücksichtigt, dass es sich nicht
zwingend um ein Straßenrennen, sondern insbesondere auch um eine Schaufahrt ohne kompetitiven
Hintergrund gehandelt haben könnte, bei der es den Beteiligten nicht auf ein Kräftemessen mit ihren
Fahrzeugen im eigentlichen Sinne ankam, sondern alleine darauf, durch ihre Fahrweise die Aufmerksamkeit
von Passanten zu erheischen, um ihre Fahrzeuge optisch und akustisch voreinander oder vor
anderen Verkehrsteilnehmern in Szene zu setzen und sich zu profilieren.
Hinweis:
Die Entscheidung ist zwar noch zur Vorgängervorschrift des § 315d StGB ergangen, nämlich zu § 29 StVO.
Die Grundsätze lassen sich aber auf die Neuregelung übertragen.
4. Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB)
Ein zwei- bis dreimaliges Überfahren der Spurbegrenzungslinie auf einer Strecke von mehreren
Kilometern mit einem problemlosen und zügigen Zurücklenken in die eigene Fahrspur stellen kein
klassisches Schlangenlinienfahren dar. Dazu ist ein deutlich häufigeres Überfahren der Spurbegrenzungslinien
sowie ein entweder sehr langsames oder ein ruckartiges Zurücklenken zu erwarten
(AG Tiergarten, Urt. v. 31.8.2018 – 343 Cs 3034 Js 7166/18 [112/18], VRR 11/2018, 19 = StRR 11/2018, 21 = VA
2018, 138). Nach dem dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt war der Beschuldigte mit einer BAK
von 0,92 Promille gefahren. Im Strafbefehl war die Fahruntüchtigkeit u.a. auch noch damit begründet
worden, dass der Angeschuldigte vor den ihn kontrollieren wollenden Polizeibeamten geflohen sei und
dabei mit lauten Motorengeräuschen, überhöhter Geschwindigkeit und fehlender Anzeige von Wendebzw.
Abbiegemanöver gefahren sei. Das hat dem AG nicht gereicht. Denn das Verhalten können nicht
mit der erforderlichen Sicherheit als alkoholbedingte Ausfallerscheinung gewertet werden. Wolle sich
ein Kraftfahrer – aus welchen Gründen auch immer – einer Verkehrskontrolle entziehen und versuche
er, einem Streifenwagen zu entfliehen, spreche das Fahren mit lauten Motorengeräuschen, überhöhter
Geschwindigkeit und fehlender Anzeige von Wende- bzw. Abbiegemanöver nachvollziehbar für die
Fluchtintention und nicht unbedingt auf eine Alkoholisierung (AG Tiergarten, a.a.O.). Nach Auffassung
des AG Tiergarten (Urt. v. 6.11.2018 – [311 Cs] 3024 Js 6441/18 [145/18], VA 2019, 28), genügt es bei einer
BAK von 0,88 Promille auch nicht die relative Fahruntüchtigkeit mit dem Gang und der Aussprache des
Angeklagten zu begründen, wenn die herangezogene Gangart für den Angeklagten normal ist und die
Aussprache auf die Herkunft des Angeklagten (Italien) zurückzuführen ist.
1028 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1171
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
Anwaltsbüro
Die (virtuelle) Kanzlei und die Zweigstelle – Kanzleianschriften im digitalen
Zeitalter
Von Rechtsanwalt TOBIAS KIWITT, Wedel
Inhalt
I. Einleitung
II. Begriffsbestimmungen
1. Die Kanzlei (Hauptniederlassung)
2. Die Zweigstelle (Nebenniederlassung)
3. Die weitere Kanzlei
4. Die virtuelle Kanzlei
III. Rechtsschein im Berufs- und
Wettbewerbsrecht
1. Die Einordnung von Bürodienstleistungszentren
2. Das Argument des digitalen Zeitalters
3. „Beratungsbüros“ als Schaffung einer
neuen Terminologie
IV. Ausblick
I. Einleitung
Mit dem Wegfall des Zweigstellenverbots in § 28 BRAO a.F. (seit Inkrafttreten des „Gesetzes zur
Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft“ zum 1.6.2007, BGBl I, 358) sind „findige“
Rechtsanwälte auf die Idee gekommen, Bürodienstleistungszentren in verschiedenen größeren Städten
Deutschlands als Briefkastenanschriften anzumieten und sich dort eingehende Post an ihre Kanzlei
nachschicken zu lassen. Dieser Beitrag ergründet, welche berufsrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen
Probleme sich bei virtuellen Büros stellen und gibt dazu einleitend eine Orientierung über die
verschiedenen gesetzmäßigen Möglichkeiten der Kanzleistandortorganisation.
II. Begriffsbestimmungen
In seiner seit dem 18.5.2017 gültigen Fassung sieht § 27 BRAO folgende Kanzleiformen vor.
1. Die Kanzlei (Hauptniederlassung)
Die „Kanzlei“ i.S.v. § 27 Abs. 1 BRAO ist der Mittelpunkt der anwaltlichen Berufsausübung. Der Begriff
der Kanzlei ist im Gesetz nicht definiert. Berufsrechtlich gilt die „Kanzlei“ als die berufliche Niederlassung
eines Rechtsanwalts.
Das Gesetz benennt die berufliche Niederlassung eines Rechtsanwalts nicht als Hauptstelle, Hauptkanzlei
oder Hauptniederlassung, sondern einfach nur als „Kanzlei“. Dies mag dem Umstand geschuldet
sein, dass der Gesetzgeber weiterhin von dem Regelfall ausgeht, dass ein Rechtsanwalt nur eine einzige
Büroräumlichkeit hat.
Im gegenwärtigen allgemeinen und juristischen Sprachgebrauch wird das Wort „Kanzlei“ vornehmlich
zur Beschreibung der räumlichen Einheit gebraucht, von der aus ein Rechtsanwalt seinen Beruf
ausübt (vgl. z.B. § 27 Abs. 1 BRAO), der den Mittelpunkt seiner Tätigkeit bildet, wo man ihn also
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1029

Fach 23, Seite 1172
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
während der üblichen Bürokernzeiten grundsätzlich antreffen kann, wenn er nicht berufs- oder
erholungsbedingt ortsabwesend ist (Anwaltsgerichtshof Dresden, Beschl. v. 4.11.2004 – AGH 18/03 (II),
BRAK-Mitteilungen 2005, 31 ff.).
Der Rechtsanwalt unterhält dort eine Kanzlei, in der er für seine Mandanten, aber auch für Gerichte und
Behörden erreichbar und ansprechbar ist (FEUERICH/WEYLAND, § 27 Rn 2; SIEGMUND, in: GAIER/WOLF/GÖCKEN,
§ 27 BRAO Rn 21 ff.; KLEINE-COSACK, § 27 Rn 1). Er hat dort auch Mitglied der Rechtsanwaltskammer (RAK)
zu sein. Man spricht hier sinnvollerweise von einer Hauptstelle oder Hauptniederlassung, wenn es
daneben noch Zweigstellen (Zweigniederlassungen) gibt.
Jeder Rechtsanwalt kann in seiner Person nur eine Hauptstelle für seine Kanzlei haben (Ausnahme ist
die in § 27 Abs. 2 BRAO normierte „weitere Kanzlei“, die aber eine Sonderform, nämlich eine andere
Kanzlei, ist. Dazu näher unter II. 3). Eine Berufsausübungsgemeinschaft kann aber natürlich auch
mehrere Hauptstellen unterhalten, wenn einzelne ihr angehörende Berufsträger jeweils in anderen
Räumlichkeiten für ihre Mandanten, für Gerichte und Behörden, erreichbar und ansprechbar sind.
Bezeichnen mehrere, gleichgültig auf welcher rechtlichen Grundlage zu gemeinsamer Berufsausübung
zusammengeschlossene Rechtsanwälte mehrere Orte als „Kanzleistandorte“, erwartet der Rechtsuchende
an jedem dieser Orte eine organisatorisch selbstständige Betriebseinheit, die von mindestens
einem Rechtsanwalt dergestalt geführt wird, dass – jedenfalls von außen betrachtet – dieser Ort der
Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit ist und der Rechtsanwalt dort zu angemessenen Zeiten präsent
ist (KG, Beschl. v. 14.8.2018 – 5 U 134/17, BRAK-Mitteilungen 2019, 145 [rkr.; die NZB wurde abgelehnt,
BGH Beschl. v. 14.3.2019 – I ZR 167/18, K&R 2019, 401 ff.]).
Das Gesetz unterscheidet in §§ 27 Abs. 2 BRAO, 5 BORA zwischen „Kanzlei“ und „Zweigstelle“, stellt aber
seinerseits klar, dass der Rechtsanwalt an beiden Standorten die im Wesentlichen gleichen personellen
und organisatorischen Voraussetzungen bereithalten muss. Sowohl Hauptniederlassung als auch
Zweigniederlassung bilden zusammen eine Kanzlei im weiteren Sinne.
Der Begriff Kanzlei in § 27 Abs. 1 BRAO, wonach der Rechtsanwalt verpflichtet ist, in dem Bezirk der
RAK, in der er Mitglied ist, eine Kanzlei zu errichten und zu unterhalten, meint bei Vorliegen von
Zweigniederlassungen die Hauptniederlassung.
2. Die Zweigstelle (Nebenniederlassung)
Denn die Zweigstelle (mitunter auch als „Zweigniederlassung“ oder „Nebenniederlassung“ bezeichnet)
und die notwendigerweise vorhandene, aber vom Gesetz so nicht benannte Hauptstelle (bzw.
Hauptniederlassung) werden jeweils als Niederlassungen der „Kanzlei im weiteren Sinne“ angesehen, die
sich danach unterscheiden, in welcher der Rechtsanwalt seine berufliche Tätigkeit ihrem Schwerpunkt
nach entfaltet (BGH NJW 2010, 3787; BGH GRUR 2012, 1275 – Zweigstellenbriefbogen, Rn 56).
Die Zweigstelle ist ein weiterer Standort, der abhängig von der Hauptkanzlei geführt wird. Den für die
Kanzlei nach §§ 27 BRAO, 5 BORA geltenden Anforderungen muss auch die Zweigstelle (§ 27 Abs. 2
BRAO) grundsätzlich genügen.
An die Zweigstelle werden genau die gleichen Anforderungen wie an eine Hauptniederlassung gestellt,
mit dem Unterschied, dass der Rechtsanwalt dort nicht überwiegend während der üblichen Bürozeiten
anzutreffen sein muss. Hauptniederlassungen als auch Zweigniederlassungen sind von der physischen
Präsenz eines Berufsträgers abhängig, wobei die Zweigniederlassung aber der Ort ist, an den sich der
Berufsträger nicht überwiegend aufhält.
Genauso wenig wie an seiner Hauptniederlassung trifft ihn eine Pflicht, an seiner Zweigniederlassung
weitere Mitarbeiter, etwa Rechtsanwaltsfachangestellte, zu beschäftigen. Eine Pflicht eines Rechtsanwalts,
Mitarbeiter zu beschäftigen, sieht das Gesetz nicht vor.
1030 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1173
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
An der Zweigniederlassung muss aber eine gewisse Büroorganisation bereitgehalten werden, die
auf eine Regelmäßigkeit der anwaltlichen Tätigkeit an dieser Adresse schließen lässt, wenngleich es
keiner personellen Ausstattung durch Mitarbeiter an der Zweigstelle bedarf. Nach § 5 BORA ist der
Rechtsanwalt verpflichtet, die für seine Berufsausübung erforderlichen sachlichen, personellen und
organisatorischen Voraussetzungen in Kanzlei und Zweigstelle vorzuhalten. Das heißt auch an der
Zweigniederlassung muss der Rechtsanwalt einen eigenständigen Büroraum, Telekommunikationsanschluss,
Briefkasten und Kanzlei- oder zumindest Briefkastenschild aufweisen (die Pflicht zu einem
Kanzleischild besteht an keinem Kanzleistandort, wenn ein Klingelschild und Briefkastenschild
vorhanden sind, vgl. BGH, DtZ 1995, 132). Er muss wenigstens zu festen Sprechtagen in seiner
Zweigniederlassung auch persönlich anzutreffen sein (vgl. BGH, Urt. v. 13.9.2010 – AnwZ (P) 1/09, NJW
2010, 3787, 3789). Die Räumlichkeit der Zweigstelle muss als solche klar erkennbar sein. Die Räumlichkeit
muss als „Zweigstelle“ auf dem Kanzleischild deutlich sichtbar ausgewiesen werden. Anders als bei der
Hauptstelle, ist also in jedem Fall ein Kanzleischild notwendig. Damit soll sichergestellt werden, dass der
Besucher von vornherein weiß, dass es sich nur um eine Zweigstelle und nicht um die Hauptstelle der
Kanzlei handelt.
An eine Zweigstelle werden seit der Satzungsreform, die zum 1.1.2011 in Kraft trat, ansonsten die
gleichen beruflichen Anforderungen wie an die Hauptkanzlei gestellt. Es muss nach § 5 BORA einen
Mindestbestand an sachlichen, personellen und organisatorischen Voraussetzungen erfüllt sein. In
organisatorischer Hinsicht meint dies, dass der Rechtsanwalt in den Räumlichkeiten eine normale
Büroeinrichtung, eine juristische Einrichtung (Gesetze, Kommentare, wobei ein Zugriff mittels
elektronischer Medien ausreicht) und Telekommunikationsmittel (Telefon, Telefax, Internet) aufweisen
muss. Der entscheidende Unterschied zwischen Kanzlei und Zweigstelle ergibt sich allein aus
dem Willen des Rechtsanwalts, der seine Kanzlei als den ersten Ort und die Anbindung an die
zuständige RAK erklärt und jede Zweigstelle als einen weiteren Ort der Niederlassung ansieht
(HENSSLER/PRÜTTING, BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung, 5. Aufl. 2019 Rn 23 zu § 5 BORA).
Praxistipp:
Die RAK überprüft nicht, in welchem Büro der Rechtsanwalt mehr Zeit verbringt. So kann ein Rechtsanwalt
durchaus auch die Kanzlei zu seiner Hauptstelle machen, an der er sich im Gegensatz zur Zweigstelle zeitlich
etwas weniger aufhält, solange die Diskrepanz der Zeit des Aufenthalts zwischen beiden Büros nicht auffällig
stark auseinanderfällt und er die organisatorischen Voraussetzungen an beide Niederlassungen nicht erfüllt.
Es reicht, wenn der Berufsträger dort regelmäßig zu festen Sprechtagen anzutreffen ist, wobei im
Idealfall von einer mindestens wöchentlichen physischen Präsenz auszugehen sein dürfte. Doch dies ist
in Rechtsprechung und Schrifttum nicht konkret definiert.
Das KG verwendet dazu in einem obiter dictum zur Abgrenzung einer Zweigstelle von einer Hauptkanzlei
den Begriff „bei Bedarf“ (KG, a.a.O.: „Orte, an denen ein Rechtsanwalt regelmäßig (nur) bei Bedarf anzutreffen
ist, wäre nach dieser Definition Zweigstellen“). Es führt aus, dass der Rechtsanwalt dort eine Zweigstelle
unterhalte, wo er sich „bei Bedarf“ physisch aufhalte. Eine genaue Definition, was unter „bei Bedarf“ zu
verstehen ist, gibt auch das KG nicht.
Es reicht mit Sicherheit jedenfalls nicht aus, wenn der Berufsträger nur in seltenen Ausnahmefällen dort
physisch anwesend ist, z.B. einen potenziellen Neumandanten in einem Großmandat einmalig dort zu
empfangen bereit ist und sonst über Jahre hinweg dort nie physisch präsent ist. Eine gewisse
Beständigkeit und Verlässlichkeit muss erwartet werden können. Auch kann es nicht reichen, nur einmal
jährlich oder einmal im Jahresquartal (wenngleich regelmäßig) vor Ort zu sein, da auch damit der
Vorstellung, die Gepflogenheiten der örtlichen Behörden und Gerichte zu kennen und mit ihnen im
Kontakt zu stehen, nicht gewährleistet werden kann (vgl. dazu FEUERICH/WEYLAND, § 27 Rn 2; SIEGMUND in:
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1031

Fach 23, Seite 1174
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
GAIER/WOLF/GÖCKEN, § 27 BRAO Rn 21 ff.; a.A. PRÜTTING in: HENSSLER/PRÜTTING, BRAO Rn 7 zu § 27 BRAO, der
eine regelmäßige persönliche Anwesenheit des Rechtsanwalts weder in seiner Kanzlei, noch in seiner
Zweigstelle für erforderlich hält).
Mit der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft tritt der Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege (§ l BRAO)
zugleich auch in ein besonderes Pflichtenverhältnis ein. Er übernimmt besondere Verpflichtungen
und Verantwortlichkeiten für die Rechtspflege im demokratischen Gemeinwesen. Die Rechtsordnung
stattet den Rechtsanwalt aus diesem Grunde auch mit besonderen Privilegien aus (Recht zur
Verschwiegenheit, Akteneinsichtsrecht und Ähnliches). Er muss daher im Interesse einer funktionsfähigen
Rechtspflege, an der mitzuwirken er als Organ der Rechtspflege verpflichtet ist, für Gerichte,
Behörden und Rechtssuchende gleichermaßen erreichbar sein. Er kann sich dabei nicht darauf
zurückziehen, dass es ausreiche, wenn er telefonisch oder schriftlich erreichbar sei, wenn er keine
geeigneten Räumlichkeiten unterhält, in denen auch vertrauliche Gespräche geführt werden können
(BVerfG, Beschl. v. 12.2.1986 – 1 BvR 1770/83, NJW 1986, 1801).
Dies kann auch bei einer Zweigstelle nicht anders sein, die nach § 5 BORA eben genau die gleichen
Anforderungen an die sachlichen, personellen und organisatorischen Voraussetzungen erfordern, wie
die Hauptniederlassung.
Etwas anderes würde zudem gegen § 48 BRAO verstoßen. Denn ein Rechtsanwalt kann sich auch nicht
darauf berufen, dass er gem. § 44 BRAO frei sei, Mandate abzulehnen und deswegen für Rechtsuchende
physisch auch nicht erreichbar sein müsse. Diese Argumentation übersieht die Pflichten des Rechtsanwaltes,
bestimmte Hilfeleistungen für Rechtssuchende im Interesse einer geordneten Rechtspflege
sehr wohl übernehmen zu müssen (§ 48 BRAO). Der Anwalt ist verpflichtet, bei Antragung eines
Mandats zunächst zu prüfen, ob er dieses tatsächlich ablehnen darf oder ob er ggf. im Einzelfall
verpflichtet ist, nach § 48 BRAO die Vertretung zu übernehmen. Dies ist aber nur möglich, wenn er auch
persönlich an der von ihm geführten Haupt- oder Zweigniederlassung erreichbar ist.
Den Rechtsanwalt trifft aber keine Pflicht, anders als es bei seiner Hauptniederlassung der Fall ist, die
Zweigniederlassung in seinem Briefbogen anzugeben (BGH NJW 2010, 3787; BGH GRUR 2012, 1275).
Umgekehrt muss er jedoch, sofern er es doch tut, seine Hauptniederlassung stets als solche kenntlich
machen und Klarheit schaffen, welche seine Haupt- und welche seine Zweigniederlassung ist. Dies
resultiert aus der Kanzleipflicht aus §§ 29 Abs. 1, 27 Abs. 1 BRAO.
Diese Kenntlichmachung kann auch u.U. schon dadurch geschehen, in dem er deutlich angibt (sofern
für Hauptniederlassung und Zweigniederlassung verschiedene Rechtsanwaltskammern zuständig
wären), welcher RAK er angehört. Bei der Verwendung eines einheitlichen Briefbogens muss
jedenfalls klar erkennbar sein, wo der Hauptsitz der Kanzlei ist. Zwar bedarf es keiner Hervorhebung
etwa durch Fettdruck, doch muss sich aus dem Briefbogen ergeben, welcher der Hauptsitz ist. § 10
BORA wurde mit Wirkung zum 1.11.2013 neu gefasst. Darin ist klargestellt, dass jeder Rechtsanwalt
seine Hauptkanzleianschrift auf jedem Briefbogen – also auch auf dem der Zweigstelle – aufführen
muss. Die Satzungsversammlung wollte sichergestellt sehen, dass der Rechtssuchende über die
aufgeführte Anschrift ermitteln kann, welche RAK die Berufsaufsicht über den jeweiligen Rechtsanwalt
ausübt. Der Rechtsanwalt ist jedoch nicht verpflichtet, sämtliche Zweigstellen auf seinem
Briefbogen aufzuführen.
An den Anforderungen für die Zweigniederlassung ändert auch die Aufhebung des § 28 BRAO a.F.
(Zweigstellenverbot) nichts, denn sie ist nur Resultat der Aufhebung des Lokalisationsgebots. Der
Gesetzgeber hat aber die Aufhebung des Lokalisationsgebots gerade nicht zum Anlass genommen,
die Kanzleipflicht abzuschaffen oder die Einrichtung von Zweigstellen von allen beschränkenden
Regelungen freizustellen.
1032 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1175
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
Eine Zweigstelle richtet der Rechtsanwalt deshalb ein, weil er mit Gerichten und Behörden sowie mit
seinen vorhandenen und zu gewinnenden Mandanten nicht nur von einer Hauptkanzlei in Kontakt
treten möchte, sondern zusätzlich auch von einem anderen Ort. Häufig ist es so, dass der Rechtsanwalt
sich z.B. privat in verschiedenen Regionen aufhält und seine Arbeitsorganisation dadurch erleichtert
wird, auch an seinem Zweitwohnsitz ein Büro zu unterhalten.
Dies verbietet ihm das Gesetz seit der Aufhebung von § 28 BRAO a.F. nicht mehr, aber das Gesetz hält –
mit gutem Grund – daran fest, dass der Rechtsanwalt dann auch sicherstellen muss, dass er von dieser
Niederlassung auch von Gerichten, Behörden und Mandaten angesprochen werden kann, d.h. dort auch
regelmäßig präsent ist.
Denn die Zweigniederlassung ist nichts anderes als die Hauptniederlassung, nur dass der Rechtsanwalt
selbst festlegt, an welcher der beiden Standorte er seinen beruflichen Mittelpunkt hat. Hält er sich an
beiden Niederlassungen ungefähr die gleich lange Arbeitszeit auf, darf er selbst durch einfache Anzeige
an die RAK bestimmen, welche Niederlassung jeweils eine Hauptniederlassung ist und welche die
Zweigniederlassung ist, ohne dass das an bestimmte sachliche Voraussetzungen geknüpft wäre.
Der Anwaltsgerichtshof Dresden (a.a.O., BRAK-Mitteilungen 2005, 31 ff.) hat zum Erfordernis der
Anwesenheit eines Rechtsanwalts ausgeführt, dass es nicht überflüssig ist, dass es für all diejenigen, die
mit einem Rechtsanwalt in Kontakt treten wollen, eine (orts-)feste Anlaufstelle gibt. Im Anwaltsverkehr
gibt es typischerweise Vorgänge, bei denen Schriftstücke zugestellt, Unterlagen übergeben oder
persönliche Vorsprachen erforderlich werden. Das macht es erforderlich, dass der Anwalt zwar nicht
ständig persönlich anwesend ist. Zu verlangen ist aber ein Mindestmaß an Kommunikation und
Erreichbarkeit und damit eine ausreichende Kennzeichnung und sachliche und persönliche Ausstattung,
um derartige Anliegen des Rechtsverkehrs entgegenzukommen.
Das wird von solchen Kanzleien verkannt, die sich gerne als Hauptniederlassung eine renommierte
Anschrift (z.B. Kurfürstendamm oder Unter den Linden in Berlin, Königsallee in Düsseldorf) „zulegen“,
aber tatsächlich ihren beruflichen Mittelpunkt an einer ganz anderen Anschrift haben. Hier steht der
äußere Rechtsschein und das Marketinginteresse ggü. Neumandanten im Mittelpunkt des anwaltlichen
Treibens, aber nicht die Praxiswirklichkeit. Ein Bewusstsein zur Täuschung der Öffentlichkeit kann hier
indiziert werden. Rechtsanwaltskammern, jedenfalls die Berliner RAK, tun sich bislang jedoch schwer
damit, gegen solche Irreführungen berufsrechtlich vorzugehen, da es ihnen Rechercheaufwand
abverlangt, wieviel Zeit ein Rechtsanwalt in welchem Büro verbringt.
Für die Einrichtung einer Zweigniederlassung ist auch die jeweilige RAK zu informieren. Liegt die
Zweigniederlassung im Bezirk einer anderen RAK ist neben der eigenen RAK auch gegenüber der RAK
anzuzeigen, in deren Bezirk die Zweigniederlassung errichtet wird.
Zusammenfassend lässt sich sagen: Eine Kanzlei ist der Mittelpunkt der anwaltlichen Berufsausübung,
also der Ort, in der alle Arbeitsabläufe für eine optimale Betreuung der eigenen Mandanten
zusammenlaufen. Und eine Zweigstelle ist nicht nur ein Ort, an dem der Rechtsanwalt ohne Kontakt
nach außen ähnlich wie in einer Gerichtsbibliothek seiner anwaltlichen Tätigkeit nachgeht, die örtlich
an seiner Hauptkanzlei konzentriert bleibt (BGH a.a.O., NJW 2010, 3787, 3789).
3. Die weitere Kanzlei
Neu ist in § 27 Abs. 2 BRAO geregelt, dass der Rechtsanwalt eine weitere Kanzlei unterhalten darf.
Gemeint ist eine weitere selbstständige Kanzlei. Um eine weitere Kanzlei i.S.v. § 27 Abs. 2 BRAO handelt
es sich, wenn die von einem Rechtsanwalt neben der in der Zulassungskanzlei ausgeübten Tätigkeit
entfaltete Berufsausübung nicht von der Zulassungskanzlei (Hauptkanzlei) abhängig und an diese
angegliedert ist, sondern der eigenständigen, von der Zulassungskanzlei rechtlich unabhängigen
anwaltlichen Berufsausübung dient (BT-Drucks 18/9521, S. 103).
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1033

Fach 23, Seite 1176
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Unterhält er etwa in einer Stadt eine Berufsausübungsgemeinschaft und errichtet er in einer anderen
Stadt als Einzelanwalt eine weitere Kanzlei, so ist ihm dies erlaubt. Die Folge ist, dass er unter zwei
verschiedenen Rechtspersönlichkeiten auftritt und für jede Kanzlei auch Mitglied der jeweils örtlichen
RAK sein muss. Er muss an jeden der Kanzleistandorte eine Kanzlei einrichten und unterhalten.
Der Fall verschiedener Rechtspersönlichkeiten dürfte der Hauptgrund sein, sich in dieser Form beruflich
mit einer „weiteren Kanzlei“ zu betätigen. Denkbar ist aber auch, als Einzelanwalt unter verschiedenen
Kanzleinamen jeweils eine Kanzlei in verschiedenen Städten zu betreiben, die voneinander unabhängig
sind. Letzteres dürfte aber eher selten vorkommen, ist aber denkbar, wenn er in einer Stadt zu einem
ganz bestimmten Rechtsgebiet arbeiten möchte und in einer anderen Kanzlei in einer anderen Stadt
vorrangig zu einem anderen Rechtsgebiet, und dies in seinem Kanzleinamen deutlich werden soll. Denn
der Rechtsanwalt ist nicht mehr verpflichtet, seine Kanzlei nach seinem eigenen Personennamen zu
benennen, sondern kann auch Kunstnamen und eigene Markennamen für seine Kanzlei kreieren.
4. Die virtuelle Kanzlei
Nach alledem ist die Errichtung einer virtuellen Kanzlei, einer Telekanzlei (Cyper-Kanzlei), ausnahmslos
nach § 27 BRAO untersagt (PRÜTTING führt in HENSSLER/PRÜTTING, BRAO, 5. Aufl., Rn 6 zu § 27 BRAO
aus, dass eine Telekanzlei derzeit den Anforderungen von § 27 BRAO noch nicht erfülle, ohne diese
zeitbezogene Ansicht näher zu begründen). Eine reine Briefkastenanschrift, also die postalische
Erreichbarkeit ohne eigene Räumlichkeit, stellt keine zulässige Kanzlei dar. Ebenso wenig ist das bloße
Bestehen eines Telekommunikationsanschlusses, der eine Anruf oder ein Telefax an einen anderen Ort
weiterleitet, keine Kanzlei. Eine virtuelle Kanzlei oder Telekanzlei genügt den Anforderungen des § 27
BRAO nicht (vgl. dazu auch PRÜTTING, AnwBl 2011, 46, 47).
III.
Rechtsschein im Berufs- und Wettbewerbsrecht
1. Die Einordnung von Bürodienstleistungszentren
Anschriften in Bürodienstleistungszentren sind vereinzelt ein charmanter Versuch, das Prinzip einer
Briefkastenfirma auf die Verhältnisse einer Rechtsanwaltsausübung zu übertragen.
Das einfache Aufstellen von Briefkästen, so wie wir es von typischen legalen Briefkastenfirmen
kennen (die illegale Begehungsform von Briefkästen in nicht selten steuerbegünstigten Ländern sollen
hier erst gar nicht thematisiert werden), ist nach § 27 Abs. 1 BRAO für Rechtsanwälte in jedem Fall
untersagt. Der Rechtsanwalt muss jedenfalls seiner Kanzleipflicht nachkommen. Die Kanzleipflicht
dient dazu, die Erreichbarkeit des Anwalts für das rechtsuchende Publikum, Berufskollegen, Gerichte
und Behörden sicherzustellen. Von einer Kanzlei im Rechtssinne kann daher nur bei Vorhandensein
organisatorischer Maßnahmen gesprochen werden, die der Öffentlichkeit den Willen des Anwalts
offenbaren, anwaltliche Dienstleistungen bereitzustellen (BGH, Beschl. v. 20.10.2014 – AnwZ (Brfg)
32/13, BeckRS 2014, 20924 Rn 11; BGH, Beschl. v. 6.7.2009 – AnwZ (B) 26/09, NJW-RR 2009, 1577 Rn 5).
Der Rechtsanwalt muss dem rechtsuchenden Publikum in den Praxisräumen zu angemessenen Zeiten
für anwaltliche Dienste zur Verfügung stehen (BGH, Beschl. v. 6.7.2009 a.a.O.). Letzteres ist nicht der
Fall, wenn die Praxisräume zur Wahrung anwaltlicher Pflichten – wie der Verschwiegenheitspflicht
gem § 43a Abs. 2 BRAO – ungeeignet sind (vgl. hierzu SIEGMUND in: GAIER/WOLF/GÖCKEN, Anwaltliches
Berufsrecht, 2. Aufl., § 27 BRAO Rn 19).
Grundsätzlich keine Bedenken stellen sich, wenn ein Rechtsanwalt seine Kanzlei i.S.v. § 27 Abs. 1 BRAO in
die Räumlichkeiten eines Bürodienstleistungscenters legt. Die sich damit weiter stellenden Probleme in
den Bereichen des Datenschutzes und/oder anwaltlichen Verschwiegenheit und/oder Verbot der
Vertretung widerstreitender Interessen, müssen dabei natürlich beachtet werden. Denn er bedient sich
letztlich der Infrastruktur eines Dritten. So ist eine berufliche Zusammenarbeit mit anderen Berufen nur
dann nach § 30 BORA und § 59a BRAO möglich, wenn diese auch das anwaltliche Berufsrecht beachten.
1034 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1177
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
Es kommt also immer entscheidend darauf an, wie ein Bürodienstleistungszentrum für die Ausübung
der eigenen anwaltlichen Tätigkeit genutzt wird. Gilt sie nur als eine Briefkastenanschrift und finden
Rufumleitungen von dort aus statt, handelt es sich um eine unzulässige Kanzlei nach § 27 BRAO.
Es ist in jedem Fall berufsrechtswidrig und wettbewerbswidrig (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG), wenn ein
Rechtsanwalt Anschriften an Bürodienstleistungszentren anmietet, dort aber nicht physisch präsent ist,
diese aber als „Kanzleistandort“ bzw. „Zweigstelle“ bezeichnet.
Bereits das Anwaltsgericht Hamburg hatte mit Entscheidung vom 28.5.2015 (I AnwG 2/15) in einem Fall
eine irreführende Werbung gesehen, in dem eine Kanzlei an insgesamt sieben norddeutschen Orten
jeweils einen „Standort“ behauptete. In den Entscheidungsgründen heißt es:
„Betrachtet man die einzelnen „Standorte“ genauer, so stellt man fest, dass es sich nur bei der Niederlassung in
Hamburg um eine eigenständige Kanzlei handelt. An den anderen Orten werden lediglich Besprechungsräumlichkeiten
vorgehalten, was aber erst bei genauem Studium der Homepage auffällt. Der Rechtsuchende
wird unter der Bezeichnung „Standort“ sowie dem Angebot einer entsprechenden Rechtsberatung vor Ort,
jedoch regelmäßig eine Kanzlei oder zumindest ein von einem Anwalt besetztes Büro erwarten. Die Bezeichnung
als „Standort“ ist damit irreführend. Mit dieser Werbung wird eine Größe und Tätigkeit der Kanzlei des
Rechtsanwalts vermittelt, die tatsächlich so nicht besteht.“
Das KG (a.a.O.) hatte jüngst über einen solchen Fall auch wettbewerbsrechtlich zu entscheiden. Ein
Einzelrechtsanwalt, der sich der Hilfe von zwei bis vier freien Mitarbeitern bedient, verwendete einen
Briefbogen und einen Internetauftritt, in dem er über 30 „Kanzleistandorte“ angab. Überwiegend
handelte es sich dabei um Anschriften von Büro-Dienstleistungszentren, so etwa in Hamburg,
Stuttgart und Bielefeld, bei denen er gegen Zahlung von ungefähr 200 € monatlich eine Postanschrift
angemietet hat. Es haben sich vielfältige Anbieter für virtuelle Büros auf dem Markt angesiedelt, etwa
die Firmen Regus, Ecos oder AllOfficeCenters, die damit werben, „Geschäftspartner und Kunden mit einer
repräsentativen Geschäftsadresse zu beeindrucken“ (vgl. https://www.allofficecenters.de/de/virtuelles-buero
[abgerufen am 24.9.2019]). Dort eingehende Post wird dem Rechtsanwalt an seine Kanzlei nach
Düsseldorf nachgeschickt. Überwiegend gab er als Telefonnummer bei diesen Anschriften eine
einheitliche 0800-Telefonnummer an oder arbeitete mit Rufumleitungen, die von solchen Bürodienstleistungszentren
mitunter ebenfalls angeboten werden.
An dem jeweiligen Bürodienstleistungszentrum kann gegen zusätzliches monatliches Entgelt ein
Kanzleischild am Eingang angebracht werden. Am Empfangstresen befindet sich eine Mitarbeiterin
des Bürodienstleistungszentrums, die zugleich auch eingehende Post anderer Mitmieter annimmt.
Persönlich anwesend ist der Rechtsanwalt oder einer seiner Mitarbeiter dort aber nicht. Eigene nur für
ihn bestimmte abschließbare Büroräumlichkeiten, in denen vertrauliche Informationen gelagert
werden können, bestehen auch nicht.
Diese Konstellation ist auch aus Gründen der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht (§ 2 BORA) sehr
bedenklich. Nach § 43e Abs. 3 BRAO bedarf es einer Verschwiegenheitsverpflichtung des Dienstleisters
in Textform (§ 126b BGB), in der über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung zur
Verschwiegenheit belehrt werden muss. Die Nichteinhaltung der Verschwiegenheitspflicht von § 203
Abs. 4 S. 1 StGB, wonach der Rechtsanwalt gem. § 203 Abs. 1 StGB mit einer Freiheitsstrafe bis zu
einem Jahr oder Geldstrafe bestraft wird, hat gem. § 203 Abs. 4 S. 1 StGB ebenso strafrechtliche Folgen
für den Dienstleister als „mitwirkende Person“. Auch er kann mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder Geldstrafe bestraft werden. Der Rechtsanwalt hat ihn hierüber aufzuklären.
Die Wettbewerbswidrigkeit, solche Anschriften als „Kanzleistandort“ zu bezeichnen, steht diesem
Konstrukt schon geradezu auf der Stirn geschrieben. Das KG dazu (a.a.O.): „Der Begriff ‚Standort‘ vermittelt
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Fach 23, Seite 1178
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
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Präsenz und Statik. Er ist mit dem Bild eines nur nach Terminsvereinbarung mit dem Mandanten anreisenden
Rechtsanwalts oder eines Rechtsanwalts, der nur über Telekommunikationsmittel mit Mandant und Gericht
Kontakt hält, nicht in Einklang zu bringen.“
Daran ändert auch die Entwicklung moderner Telekommunikationsmittel nichts. Das Kammergericht
Berlin dazu weiter: „Die Arbeitsweise einiger Rechtsanwälte mag sich infolge dieser Entwicklung so verändert
haben, dass sie den notwendigen Informationsaustausch mit Mandanten und Mitarbeitern auf elektronischem
Weg regeln. Der Regelfall, den der Durchschnittsverbraucher aufgrund eigener Erfahrungen, aber auch durch
Darstellungen in z.B. Fernsehfilmen und -serien kennt, zeichnet sich aber durch ein persönliches Gespräch nach
Vereinbarung eines Termins in Räumen aus, in denen der Rechtsanwalt nicht nur eine Sprechstunde abhält, zu der
er eigens anreist.“
Um eine Kanzlei nach § 27 Abs. 1 BRAO handelt es nicht und auch von einer „weiteren Kanzlei“ nach § 27
Abs. 2 BRAO kann keine Rede sein. Auch als Zweigstelle kann solch eine Konstruktion nicht bezeichnet
werden, da diese Postanschriften nicht von der Hauptkanzlei organisatorisch abhängen und keine
physische Präsenz von Berufsträgern dort in gewisser Beständigkeit vorliegt.
Die Zweigniederlassung unterscheidet sich von der Hauptniederlassung nur dadurch, dass der
Rechtsanwalt dort nicht überwiegend personell anwesend ist. Er muss aber auch dort regelmäßig
physisch präsent sein. § 5 BORA stellt zwischen „Kanzlei“ und „Zweigstelle“ klar, dass der Rechtsanwalt
an beiden Standorten die im Wesentlichen gleichen personellen und organisatorischen Voraussetzungen
bereithalten muss.
Dies ist bei einer derartigen einfachen Postannahmesituation über ein Bürodienstleistungszentrum
nicht der Fall.
2. Das Argument des digitalen Zeitalters
Im prognostizierten Zeitalter von Legal Tech sind auch virtuelle Kanzleien (mitunter auch
„Telekanzleien“ genannt, so etwa PRÜTTING, AnwBl 2011, 46, 47) in vieler Munde. Einher geht mit dieser
Argumentation häufig die Forderung, den Kanzleibegriff aus § 27 Abs. 1 BRAO weiter aufzuweichen oder
gar fallen zu lassen. Man hört in solchen Fällen, dass die BRAO nicht mehr up to date und noch das letzte
Relikt des abgeschafften Lokalisationsgebots aus § 28 BRAO a.F. sei (so etwa von MÖLLENDORF in:
Kanzleipflicht und Digitalisierung: Das Kanzleischild hat ausgedient, zu finden unter https://www.lto.de/
recht/juristen/b/digitalisierung-kanzlei-kanzleipflicht-liberalisierung-anwaltsberuf/).
Das Gegenteil ist jedoch der Fall. Von einem letzten Relikt vergangener Zeiten zu sprechen,
verkennt den Umstand, dass der Gesetzgeber in § 27 Abs. 1 BRAO bewusst die Kanzleipflicht nicht
abgeschafft hat.
Die heutige Praxiswirklichkeit bedeutet zwar nicht mehr, dass ein Rechtsanwalt nur noch an seinem
Schreibtisch vor einer Wand von Büchern sitzt und dort seinen Mandanten empfängt. Natürlich haben
längst Online-Rechtsberatungen ihren Weg in die anwaltliche Tätigkeit gefunden. Mitunter wird der
Rechtsanwalt sogar schon durch Maschinen im Rahmen von Legal Tech abgelöst. Doch spätestens
dann, wenn sich dem Mandanten die Frage stellt, wer eigentlich für die falsche anwaltliche Beratung
haftet, bedarf es eine Person, die zuständig ist. Es ist ein Irrglaube zu meinen, in einer digitalisierten
Welt bedürfe es keiner persönlichen Erreichbarkeiten von Verantwortlichen. Das Gegenteil ist der
Fall. Je weiter die Digitalisierungsmöglichkeiten voranschreiten, umso wichtiger wird es werden,
klare persönliche Verantwortlichkeiten ausmachen zu können. Ein Verantwortlicher, der nach dem
Impressum auf den Bahamas sitzt, wird dem einzelnen Rechtssuchenden jedenfalls keine Verlässlichkeit
bieten können. Ein Rechtsanwalt, dessen fester Anschriftenbezugspunkt nicht bekannt ist oder erst
durch Abfragen bei Einwohnermeldebehörden ermittelt werden muss, stellt z.B. für rechtswirksame
Zustellungen und den Vertrauensschutz der Öffentlichkeit eine Gefahr für die Gewährleistung der
Rechtspflege dar. Das Gleiche gilt für Rechtsanwälte, die zwar eine Anschrift angeben, dort eingehende
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Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1179
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
Post jedoch nicht zustellbar ist und der Rechtsanwalt dort auch nicht anzutreffen ist (so Anwaltsgerichtshof
Dresden, Beschl. v. 4.11.2004 – AGH 18/03 (II), BRAK-Mitteilungen 2005, 31 ff.) Die
allgemeine Internationalisierung und Globalisierung des Wirtschaftsverkehrs und die Tatsache, dass der
Rechtsanwalt seinen Geschäften immer häufiger außerhalb seines Kanzleisitzes nachgeht, macht eine
ortsfeste Anlaufstelle sogar umso wichtiger und notwendiger.
Das ändert nichts daran, dass Rechtsanwälte auch klassische Hausbesuche ableisten dürfen und sich
online, etwa über Skype, mit Mandanten unterhalten dürfen. Sie müssen auch die Bearbeitung ihrer
Akten nicht stets in ihren benannten Räumlichkeiten erledigen, sondern können auch im Homeoffice
bestimmte Schriftsätze verfassen oder auf Bahnfahrten ihr Notebook mitnehmen. Doch es bedarf eines
festen Bezugspunkts, über den der Rechtsanwalt gewöhnlich erreichbar ist.
Wenn der Rechtsanwalt von Gerichten und Behörden etwa Akteneinsicht für z.B. zwei Tage in eine Akte
erhält, muss auch gewährleistet werden, dass sie rechtzeitig wieder zurückgeschickt werden kann.
Wenn sie aber zunächst erst noch von einem Bürodienstleistungszentrum weiter an die Kanzlei des
Rechtsanwalts geschickt werden muss, wird die Rechtspflege erschwert oder u.U. sogar gefährdet.
Akten, die verloren gehen oder verzögert zugestellt werden und damit behördliche bzw. gerichtliche
Entscheidungen verzögern, stehen solchen Konstruktionen entgegen. Eine geordnete und effektive
Rechtspflege wird gehindert.
Daran ändert auch die Möglichkeit des elektronischen Rechtsverkehrs (ERV), etwa in Form der
elektronischen behördlichen Akte (beA) nichts. Der elektronische Rechtsverkehr erleichtert dem
Rechtsanwalt zwar den Austausch von Dokumenten über weitere Entfernungen hinweg, aber ändert
spätestens an der Übermittlung von Originalunterlagen und Beweisstücken, Asservaten und Gerichtsakten
nichts. Auch beeinflusst die Entwicklung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs (beA)
nicht das Verkehrsverständnis. Wenn dessen Entwicklung und Existenz dem Durchschnittsverbraucher
überhaupt zur Kenntnis gelangt ist, dann am ehesten aufgrund der mehrmonatigen Abschaltung wegen
Sicherheitsproblemen (so das KG a.a.O.). Unabhängig davon wird die Kommunikation mit dem
Mandanten nie ausschließlich elektronisch möglich sein. Mandanten reichen etwa Beweisstücke ein.
Andere sind nicht in der Lage, elektronisch zu kommunizieren. Auch lassen sich viele gerade
schwierigere Mandantengespräche nur optimal im persönlichen Gespräch während einer gemeinsamen
Sprechstunde am gleichen Ort, in einer die Vertraulichkeit wahrenden Räumlichkeit, führen. Eine seriöse
Besprechung zwischen Anwalt und Mandant kann in einer Vielzahl von Mandaten nur im persönlichen
Gespräch bei physischem Gegenübersitzen ermöglicht werden.
Ausschließlich elektronisch zu kommunizieren, schließt auch hilfebedürftige Mandanten aus. Das
Internet schafft es nie vollends, barrierefrei etwa für behinderte Menschen, Kommunikation und
verlässliche Rechtsberatung möglich zu machen.
Die Notwendigkeit des persönlichen und vertraulichen Mandantengesprächs gilt umso mehr bei
komplexen Sachverhalten, wie im Bau- und Architektenrecht, dem Medizinrecht, dem Asyl- und
Migrationsrecht, dem Gesellschaftsrecht oder dem Strafrecht.
Dies ändert doch nichts daran, dass manche Rechtsgebiete sich auch über weitere örtliche
Entfernungen mit dem Mandanten klären lassen oder es sogar Beratungen in einem ruhigen Café
um die Ecke bei einfach gelagerten Fällen, möglich sein könnten. Die Kanzleipflicht geht jedoch auch
damit einher, Vertrauen in die Beständigkeit und Erreichbarkeit des Rechtsanwalts zu gewährleisten.
Der Rechtsanwalt hat besonders viel mit wichtigen behördlichen und gerichtlichen Zustellungen
zu tun. Er hat es besonders viel mit Telefonaten von Mandanten oder dessen Streitgegnern zu
tun. Für diese muss er ansprechbar und ohne Umwege erreichbar sein, wenn eine zuverlässige und
gewissenhafte Mandatsbearbeitung gewährleistet werden soll.
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1037

Fach 23, Seite 1180
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
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Der Hauptkritikpunkt an Bürodienstleistungszentren, die einzig zur Annahme und Weiterverschickung
von eingehender Post beauftragt werden, ist aber gerade im digitalen Zeitalter so aktuell wie nie zuvor.
Wenn es doch heute technisch so einfach ist wie noch nie, mit Mandanten in die Kommunikation zu
treten, so bedarf es umso mehr einer Verlässlichkeit für den Mandanten, zu wissen, wo er seinen
Rechtsanwalt auch physisch erreicht.
Die Anmietung von Bürodienstleistungszentren als Briefkastenanschrift dient nicht dem Servicegedanken
des Mandanten. Gerade im digitalen Zeitalter wäre eine solche Rechtfertigung fernliegend. Sie
dient vielmehr einzig dazu, nach außen ggü. potenziellen neuen Mandanten eine Größe und örtliche
Präsenz vorzuspiegeln, die tatsächlich aber nicht besteht. Die Kritik an solchen Konstruktionen ist nicht,
dass der Rechtsanwalt jedenfalls in manchen Rechtsbereichen nicht auch über weitere örtliche
Entfernungen hinweg eine Rechtsberatung erteilen könnte. Sondern die Kritik an solchen Konstruktionen
ist gerade vornehmlich der Schutz der Öffentlichkeit vor dem falschen Glauben, wo er
seinen Rechtsanwalt antreffen könne. Wer sich sehenden Auges einen weit entfernten Rechtsanwalt
anvertraut, kann dies tun. Niemand wird daran gehindert, im Internet nach einem Rechtsanwalt in einer
anderen Stadt zu suchen und ihn zu beauftragen, ohne ihn jemals getroffen zu haben. Ob dies aus
Mandantensicht sinnvoll ist, darf in vielen Fällen bezweifelt werden, soll aber hier nicht bewertet
werden.
Die geschäftliche Entscheidung, vor der der Rechtssuchende geschützt werden soll, ist die Kontaktaufnahme
mit dem Rechtsanwalt in den durch die Werbung des Rechtsanwalts hervorgerufenen irrigen
Vorstellungen. Ob die Fehlvorstellungen nach der Kontaktaufnahme im Gespräch mit dem Rechtsanwalt
ausgeräumt werden, ist damit nicht beachtlich (KG a.a.O.).
Auch eine virtuelle Kanzlei muss irgendwo einen festen Ankerpunkt, eine feste Kanzleianschrift haben,
über die der Rechtsanwalt erreichbar ist und an dessen Gerichtsort er Mitglied der RAK ist. Es muss klare
Orientierungen auch für die Berufsaufsicht geben. Das ändert nichts daran, dass er von dort aus auch
online und über Telekommunikationswege anwaltlich tätig sein kann. Eine virtuelle Kanzlei, die im
luftleeren Raum schwebt, d.h. einem Rechtsanwalt seine Berufsausübung von allen Orten der Welt
ohne jegliche Gebundenheit zu einer festen Kanzleiräumlichkeit ermöglicht, ist ein Irrglaube. Der
Rechtsanwalt dient der Rechtspflege und bedarf dazu auch eines festen Bezugspunkts, die denklogisch
nur in einer Kanzleipflicht begründet liegen kann.
Die Prognose von PRÜTTING (PRÜTTING, AnwBl 2011, 46, 47.), dass langfristig die Vorstellung eines räumlich
erreichbaren Kanzleiorts durch die Möglichkeiten der Digitalisierung überholt sei, verkennt, dass gerade
auch eine sog. reine Telekanzlei ebenso wie jede andere Kanzlei einen festen örtlichen Bezugspunkt
braucht. Ist eine Anschrift nicht bekannt, kann eine Person auch nicht verklagt werden. Daran ändern
auch die Möglichkeiten des elektronischen Anwaltspostfachs nichts. Klageschriften werden stets auch
zur Konkretisierung der bevollmächtigten Person klare Anschriften des Prozessbevollmächtigten im
Rubrum benötigen. Wird eine Anwaltskanzlei von einem Mandanten verklagt, braucht sie eine Anschrift.
Die ZPO ermöglicht zwar, einen rein elektronischen Prozess zu führen mit elektronischer
Einreichung von Schriftsätzen und Zustellungen, mit mündlicher Verhandlung durch Videokonferenz,
mit elektronischem Protokoll und Aktenführung sowie jedenfalls teilweiser elektronischer Beweisaufnahme
(§§ 128a, 130a, 130b, 160a, 298a, 199a, 371a, 416a ZPO). Jedoch sind der Digitalisierung auch
Grenzen gesetzt. Selbst wenn die elektronische Entwicklung noch weiter gehen wird, an dem
Erfordernis einer gewissen Erreichbarkeit des Rechtsanwalts in einer Kanzlei ändert sich doch nichts
allein deshalb, weil sich die Arbeitsweisen eines Rechtsanwalts mit dem Aufkommen von elektronischen
Prozessen verändert haben. Auch eine reine „Telekanzlei“, also eine Kanzlei, die anwaltliche Beratung
ausschließlich mithilfe von Telekommunikationsmitteln ausübt, unterscheidet sich doch nicht von einer
„herkömmlichen“ Kanzlei. Sie entscheidet sich eben nur dadurch, dass sie Mandanten nicht mehr bei sich
persönlich empfängt, sondern sie nur noch über Telekommunikationswege betreut. Sie machen aus
einer schon bei jedem Rechtsanwalt bestehenden anwaltlichen Übung, mit dem eigenen Mandanten
gelegentlich zu telefonieren oder über E-Mail mit ihm zu kommunizieren, eine Ausschließlichkeit. Eine
1038 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1181
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
solche Kanzlei schränkt also die Kontaktmöglichkeiten zu ihren Mandanten ein. Was daran für den
einzelnen Mandanten bei sachlicher Betrachtung reizvoller sein soll, d.h. ausschließlich ohne
persönlichen Kontakt mit dem Rechtsanwalt seinen Rechtsfall betreuen zu lassen, erschließt sich
jedenfalls nicht unmittelbar. Insbesondere ist von solchen Kanzleien ein kurzfristiger rechtlicher Rat zu
erwarten, aber wohl kaum eine anwaltliche Vertretung etwa vor Gerichten oder Behörden.
Dennoch ändert sich nichts daran, dass auch eine Telekanzlei, die sich eben nur die Möglichkeit der
persönlichen Begegnung mit dem Mandanten nimmt, an einem festen Ort auch ansässig sein muss,
d.h. irgendwo eine Kanzlei i.S.v. § 27 Abs. 1 BRAO unterhalten muss. Schon allein die Pflicht zur
Vertraulichkeit der Rechtsberatung macht es erforderlich, dass die Beratung im Grundsatz aus
geschlossenen Räumen heraus erfolgen muss. Klar muss auch sein, wer im Falle eines Anwaltsregresses
bei falscher anwaltlicher Beratung in Anspruch genommen werden kann und wie er
erreichbar ist.
Ein Rechtsanwalt hat nach der BRAO und BORA zudem vielfältige Pflichten, die er verletzen würde,
wenn er nicht auch an einem festen Bezugsort ansässig sei, der sich innerhalb des Bundesgebiets fest
bestimmen lassen muss. Die Ausübung der Rechtspflege wäre gefährdet, wenn er nicht an einen festen
Bezugsort zu erreichen wäre. Zu nennen ist etwa das Akteneinsichtsrecht aus § 19 BORA, das dem
Rechtsanwalt ermöglicht, in Originalunterlagen von Gerichten und Behörden in seiner Kanzlei Einsicht
zu nehmen.
Auch die Möglichkeit des Freiberuflers, seinen Lebensmittelpunkt in ein anderes Land oder gar auf
einen anderen Kontinent zu verlegen, ändert daran übrigens nichts. Es ist der Fall eines Fachanwalts für
Medizinrecht bekannt, der in einer kleinen Ortschaft im Westerwald mit anderen Rechtsanwälten eine
Partnerschaftsgesellschaft als Partner betrieb, seinerseits aber den wohl überwiegenden Teil seines
Lebens seinem Lebenstraum widmete, in einer Hütte in Ostkanada zu leben. Zum einen sieht § 29 Abs. 1
BRAO Befreiungstatbestände von der Kanzleipflicht vor, wenn sie im Interesse der Rechtspflege und
zur Vermeidung von Härten dienen.
Eine Befreiung nach § 29a BRAO von der Verpflichtung nach § 27 Abs. 1 BRAO setzt voraus, dass der
Rechtsanwalt seine Kanzlei in einem anderen Staat eingerichtet hat bzw. unterhält.
Eine Niederlassung in „anderen Staaten“ ist möglich, insoweit es sich dabei um EU-Mitgliedstaaten,
EWR-Vertragsstaaten, die Schweiz oder GAZ-Vertragsstaaten handelt. Die Voraussetzungen, unter
denen deutsche Rechtsanwälte im Ausland rechtlich tätig werden können, richten sich neben den
Bestimmungen des Heimatlandes vor allem nach denen des aufnehmenden Staates.
Zum anderen setzt die Kanzleipflicht gar nicht voraus, dass der Rechtsanwalt täglich von z.B. 9 Uhr bis
16 Uhr sich in seiner Kanzlei am Gerichtsort aufhalten muss.
Nur zur Fairness und zur Vermeidung einer Täuschung des Verkehrs gehört es dann auch dazu, dass
Mandanten von vornherein darüber aufgeklärt werden, dass sich ihr Rechtsanwalt z.B. vorwiegend in
Kanada aufhält, also für persönliche Unterredungen nur unter erschwerten Bedingungen ansprechbar ist.
Anders liegt aber der Fall, wenn der Rechtsanwalt eine Kanzleigröße und Kanzleianwesenheit vortäuscht,
die gar nicht vorhanden ist, in dem er die Öffentlichkeit in die Irre führt, in direkter örtlicher
Nähe präsent zu sein (dabei ist es für einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot nicht erforderlich,
dass eine Täuschung des Verkehrs bzw. einzelner Verkehrsteilnehmer tatsächlich eingetreten ist.
Vielmehr genügt nach dem klaren Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 1 UWG, dass eine Angabe geeignet ist, die
Umworbenen irrezuführen und sie zu falschen Entscheidungen zu beeinflussen (vgl. BORNKAMM/FEDDERSEN
in: KÖHLER/BORNKAMM/FEDDERSEN, UWG, 36. Aufl., § 5, Rn 1.52 und 1.171).
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1039

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Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
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Denn gerade im Hinblick auf die Bedeutung der Kanzleipflicht für die Rechtspflege und im Hinblick
darauf, dass die Kanzleipflicht nur aus ihrer Bedeutung für die Rechtspflege ihre Rechtfertigung findet,
ist in der Praxis kaum zu erwarten, dass der Wegfall der Kanzleipflicht seine Rechtfertigung finden
könnte.
Eine Befreiung zur Vermeidung von Härten i.S.d. § 29 Abs. 1 BRAO kann nur persönliche Härten, die den
Rechtsanwalt unmittelbar betreffen, meinen, wobei Härte eine Belastung im Einzelfall bedeutet, von der
andere Rechtsanwälte nicht betroffen sind (zu denken ist hier heute eigentlich nur noch an
gesundheitliche Gründe oder die Inhaftierung des Rechtsanwalts in Untersuchungshaft, die jedoch
nur eine Befreiung von der Kanzleipflicht auf Zeit ermöglicht. Für die Sondersituation der grenzüberschreitenden
anwaltlichen Tätigkeit ist § 29a BRAO geschaffen worden). Der Umstand, dass eine Kanzlei
keine weiteren Mandate zu übernehmen wünscht, stellt keinen Härtefall i.S.v. § 29 Abs. 1 BRAO dar
(Anwaltsgerichtshof Dresden, a.a.O., BRAK-Mitteilungen 2005, 31 ff.) Vorliegend war es zudem gerade
die Intention, auf diese Weise Mandate zu generieren, so dass von einem Täuschungsbewusstsein des
Rechtsanwalts gegenüber dem Rechtsverkehr auszugehen sein muss.
In einem Fall, wie in dem Verfahren des KG – in dem es ein Einzelrechtsanwalt auf die Spitze trieb, in
dem er 30 Postanschriften in Bürodienstleistungszentren als Postannahmestelle anmietete und diese
Anschriften nach außen als „Kanzleistandorte“ oder „Zweigstellen“ auf Internet und Kanzleibriefbogen, in
Werbeanzeigen und in Telefonbüchern bewarb – kann eine solche Rechtfertigung von einer Ausnahme
der Kanzleipflicht wahrlich nicht gesehen werden.
Die Fehlvorstellung über die Zahl der „Kanzleistandorte“ ist unter zwei Aspekten geeignet, das
Marktverhalten der Rechtssuchenden zu beeinflussen. Zum einen vermittelt diese Zahl eine Marktpräsenz,
die den angesprochenen Verkehr Rückschlüsse auf den beruflichen Erfolg der werbenden
Rechtsanwälte und die Qualität der dort angebotenen Rechtsdienstleistungen ziehen lässt. Zum
anderen vermittelt jeder Hinweis auf einen „Kanzleistandort“ eine Vertrautheit mit den örtlichen
Verhältnissen, d.h. mit den am Ort tätigen Richtern und deren Gepflogenheiten und Rechtsansichten,
von der sich der Rechtssuchende Vorteile bei der Durchsetzung seiner Ansprüche verspricht (KG a.a.O.).
Praxistipp:
Ehrlich währt am längsten. Die Vortäuschung von Büros, bei denen es sich in Wirklichkeit nur
um Postweiterleitungsadressen handelt, ist eine Irreführung. Meist ist weniger mehr: Eine gute
anwaltliche beständige Arbeit spricht sich auch herum und bedarf keiner Vortäuschung größerer
Strukturen, die gar nicht gegeben sind.
Um seine anwaltlichen Dienstleistungen auf dem Markt des Arzthaftungsrechts auf Patientenseite
bundesweit zu bewerben, täuschte er eine Kanzleigröße vor, die er tatsächlich gar nicht hat. In den
Bürodienstleistungszentren eingehende Post wurde ihm in seine Hauptkanzlei in Düsseldorf nachgeschickt.
Selbst ist er in den meisten dieser angeblichen Kanzleistandorte aber noch nie physisch
persönlich anwesend gewesen. Ein solches Verhalten indiziert ein Täuschungsbewusstsein und kann
nicht gewollt sein.
3. „Beratungsbüros“ als Schaffung einer neuen Terminologie
§ 27 BRAO ist abschließend. Danach gibt es nur die Hauptkanzlei, die Zweigstelle und die weitere
Kanzlei.
Auch wenn die Rechtsprechung die irreführende Bezeichnung von „Kanzleistandort“ und „Zweigstelle“
für virtuelle Büros berufsrechtlich und wettbewerbsrechtlich untersagt, nutzt besagter Rechtsanwalt,
der die Anschriften von 30 virtuellen Büros werbend für sich als „Kanzleistandort“ bewarb und
damit vor dem KG unterlegen gewesen ist, die angemieteten Postanschriften heute dennoch weiter.
Er bewirbt die Anschriften dieser Bürodienstleistungszentren, also seine virtuellen Büros, nach
1040 ZAP Nr. 19 10.10.2019

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro Fach 23, Seite 1183
Virtuelle Kanzlei und Zweigstelle
verlorenem Gerichtsurteil nunmehr als „Beratungsbüros“ seiner Kanzlei öffentlich weiter und führt
damit die wettbewerbswidrig bestätigte Bezeichnung als „Kanzleistandort“ bzw. „Zweigstelle“ durch
die Verwendung eines sich im Gesetz nicht wiederfindenden Begriffs fort. Auch andere Kanzleien
nutzen mitunter lapidar das Wort „Büro“ für derartige angemietete Geschäftsadressen in Bürodienstleistungszentren
auf ihren Websites und Kanzleibriefbögen.
Damit suggerieren diese Rechtsanwälte ggü. Rechtssuchenden weiterhin eine örtliche Nähe zum
Mandanten, die in einer Vielzahl der Fälle tatsächlich aber gerade nicht besteht. Die Anschriften
werden in einen Begriff umtituliert, den es in der BRAO und der BORA gar nicht gibt: § 27 BRAO kennt
den Begriff der „Beratungsbüros“ oder „Büros“ nicht.
Nicht jedem Verbraucher dürfte nach der Verkehrsauffassung der Unterschied sofort klar sein.
Insbesondere wird weiterhin eine örtliche Nähe vorgetäuscht, die tatsächlich gar nicht besteht.
Darf der Rechtsanwalt über § 27 BRAO hinaus noch weitere Kanzleiräumlichkeiten schaffen, die weder
Kanzlei (§ 27 Abs. 1 BRAO), noch Zweigstelle (§ 27 Abs. 2 BRAO) oder eine „weitere Kanzlei“ (§ 27 Abs. 2
BRAO) darstellen? Die Frage muss mit einem klaren „Nein“ beantwortet werden, weil § 27 BRAO
abschließend die Zulässigkeiten von Kanzleiräumlichkeiten klärt.
Hinweis:
§ 27 BRAO ist eindeutig: Es gibt nur Hauptkanzlei, Zweigkanzlei und weitere Kanzlei.
Jede weitere Wortschöpfung einer derartigen Dependance muss also unter eine dieser drei Begrifflichkeiten
subsumierbar sein.
Alleinige „Beratungsbüros“ in Bürodienstleistungszentren, die bei Bedarf gegen Stundenmietzins
angemietet werden können, erfüllen keine dieser drei Voraussetzungen. Die Räumlichkeit muss
dauerhaft zur Verfügung stehen und nicht erst, in dem die Kanzlei einen Besprechungsraum auf
Stundenbasis dazu mietet.
Zumal mit einer solchen werbenden Terminologie weiterhin eine Täuschung einhergeht. Der Rechtssuchende
wird regelmäßig davon ausgehen, dass eine der in § 27 BRAO genannten Kanzleien an der
betreffenden Anschrift von dem Rechtsanwalt geführt würde.
IV. Ausblick
Wenn „findige“ Anwälte auf die Idee kommen, die Möglichkeiten von Bürodienstleistungszentren für
sich zu nutzen, indem sie Postanschriften in anderen Städten anmieten und sich dort eingehende Post in
ihre Kanzlei nachschicken lassen, täuschen sie nach außen eine Größe vor, die sie tatsächlich gar nicht
haben und führen damit in die Irre (§ 27 Abs. 2 BRAO; § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Das Gleiche gilt, wenn sie
solche Postanschriften werbend als „Büro“ oder „Beratungsbüro“ titulieren.
Post, die an eine solche Anschrift geschickt wird, erreicht den Rechtsanwalt tatsächlich erst mit einigen
Tagen Verspätung. Bei Zustellungen ist infolge der notwendigen Nachsendung mit Verzögerungen
zu rechnen, die ebenfalls eine geordnete und effektive Rechtspflege behindern (Anwaltsgerichtshof
Dresden, a.a.O., BRAK-Mitteilungen 2005, 31, 34).
Und was nutzt es dem Rechtssuchenden zu glauben, der Rechtsanwalt sei physisch an dem Ort
präsent und würde dort Besprechungen mit ihm durchführen, wenn tatsächlich eine persönliche
Besprechung in der Räumlichkeit mit einer weiten Entfernung für den Rechtsanwalt verbunden wäre?
Schlussendlich finden Besprechungen sodann mit dem Rechtssuchenden nur mithilfe von Telekommunikationsmitteln
statt oder würden durch lange Anreisen des Rechtsanwalts (soweit dieser
überhaupt bereit ist, tatsächlich die Besprechungsräume für eine Unterredung gegen zusätzliches
ZAP Nr. 19 10.10.2019 1041

Fach 23, Seite 1184
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Mietentgelt anzumieten und dafür anzureisen) terminlich erschwert werden. Die Regel ist, dass diese
Anschriften nur werbend als Vorwand angegeben werden, die Kanzlei sei auch vor Ort tätig.
Der Grund für ein solches virtuelles Büro ist für den Rechtsanwalt vielmehr offensichtlich rein von
Marketinggesichtspunkten geleitet. Es wird nach außen der Eindruck erweckt, der Rechtsanwalt sei
auch in der jeweiligen Stadt physisch präsent, was er tatsächlich aber nicht ist. Es wird eine Vertrautheit
mit den örtlichen Verhältnissen, d.h. mit den am Ort tätigen Richtern und deren Gepflogenheiten und
Rechtsansichten suggeriert, von der sich der Rechtssuchende Vorteile bei der Durchsetzung seiner
Ansprüche verspricht. Es wird suggeriert, der Rechtsanwalt sei vor Ort anzutreffen und zu sprechen.
Allemal redlicher wäre es, Rechtssuchenden einen persönlichen Besuch bei ihnen daheim zu
versprechen (und dies sodann auch einzulösen!), als nach außen vorzutäuschen, an einer bestimmten
Anschrift erreichbar zu sein.
Diese Rechtsanwälte arbeiten im Wettbewerb zum Nachteil aller redlich am Markt teilnehmenden
Rechtsanwälte. Ihre Vorgehensweise hat Wettbewerbsverzerrungen zur Folge, die auf den Rücken all
der Rechtsanwälte ausgetragen werden, die sich an den Spielregeln halten. Man stelle sich eine Republik
vor, bei der jeder Rechtsanwalt sich in jeder größeren Stadt in Bürodienstleistungszentren Postanschriften
anmieten würde. Wir erlebten einen Boom von Bürodienstleistungszentren in unseren
Städten. So viele Bürodienstleistungszentren könnten kaum eröffnen, wie Briefkastenschilder von
Rechtsanwälten sich in deutschen Städten ausbreiten würden.
Manche Bürodienstleistungszentren „beherbergen“ schon heute mehrere Anschriften von Rechtsanwälten,
zum Teil sogar von direkten Wettbewerbern auf dem gleichen anwaltlichen Dienstleistungsbereich.
Irgendwann würde es sich alsbald wirtschaftlich nicht mehr lohnen, dermaßen inflationär seine
eigene Kanzlei in mehreren Städten zwanghaft zu bewerben. Der Öffentlichkeit wäre damit aber auch
das letzte Vertrauen in die Rechtsanwaltschaft genommen.
Umso dringender erscheint es – nicht nur aber auch gerade im Angesicht eines prognostizierten
digitalen Zeitalters, aber auch für eine Chancengleichheit aller Rechtsanwälte – notwendig, die
Kanzleipflicht aus § 27 Abs. 1 BRAO beizubehalten und die schwammige Formulierung in § 5 BORA,
wonach der Rechtsanwalt verpflichtet ist, „die für seine Berufsausübung erforderlichen, sachlichen, personellen
und organisatorischen Voraussetzungen in Kanzlei und Zweigstelle vorzuhalten“, zu konkretisieren.
Rechtsanwaltskammern sollten entschiedener gegen Täuschungen des Rechtssuchenden durch
Rechtsanwälte vorgehen und werbende Anschriften in Bürodienstleistungszentren, in denen der
Rechtsanwalt keine Kanzlei i.S.d. § 27 BRAO unterhält, berufsrechtlich vorgehen. Dies kann im
Einzelfall etwas Arbeit für die Rechtsanwaltskammern bedeuten. Doch der Schutz der Rechtspflege
und die Herstellung und Bewahrung des Vertrauens in den Berufsstand des Rechtsanwalts erscheint
dies allemal wert zu sein.
1042 ZAP Nr. 19 10.10.2019