ZAP-2019-20

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
20 2019
23. Oktober
31. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim
BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für
Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins •
Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt
Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider
AUS DEM INHALT
Kolumne
Geht das? Klar geht das! (S. 1043)
Anwaltsmagazin
60 Jahre BRAK (S. 1045) • Gesetz gegen die Umgehung der Grunderwerbsteuer geplant (S. 1046) •
Rückkehr zum alten Überschuldungsbegriff (S. 1049)
Aufsätze
Caspers, Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs des Mieters (S. 1059)
Sartorius/Winkler, Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum Sozialrecht (S. 1069)
Hansens, Gebührentipps für Rechtsanwälte (S. 1089)
Eilnachrichten
BGH: Entfernen einer über 30 Jahre alten Tapete (S. 1052)
BVerwG: Betrieb einer Facebook-Fanpage (S. 1055)
AGH Hamm: Vermögensverfall eines Rechtsanwalts (S. 1057)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 1043–1044
Anwaltsmagazin – – 1045–1050
Eilnachrichten 1 151–158 1051–1058
Caspers, Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs
des Mieters infolge einer Mietminderung
wegen behaupteter Mängel der Mietsache 4 1817–1826 1059–1068
Sartorius/Winkler, Rechtsprechungs‐ und Literaturübersicht
zum Sozialrecht – 1. Halbjahr 2019 18 1679–1698 1069–1088
Hansens, Gebührentipps für Rechtsanwälte
(II 2019 – Teil 2) 24 1721–1722 1089–1090
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PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach •
RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln.
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Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de.
Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
Geht das? Klar geht das!
Die Arbeitsgemeinschaft Anwältinnen im DAV
hat schon vor sieben Jahren eine Broschüre unter
dem Titel: „Anwältin und Mutter – klar geht das“
herausgebracht. Darin hat sie das Ergebnis ihrer
Umfrage unter Rechtsanwältinnen dokumentiert,
ob und wie Kinder und Anwaltstätigkeit in
Einklang zu bringen sind. Das Ergebnis war: Klar
geht das – aber: Einfach ist es nicht. Denn Anwältinnen
wollen erfolgreich sein und Karriere
machen, ohne dabei auf Kinder bzw. Familie zu
verzichten. Der damalige Befund: Die dafür notwendigen
Rahmenbedingungen sind noch nicht
ausreichend vorhanden. Anwältinnen erzielen
immer noch weniger Einkünfte als Anwälte, sie
sind als Partnerinnen vor allem in Großkanzleien
unterrepräsentiert, attraktive Teilzeitangebote
sind nur unzureichend vorhanden und die
Kinderbetreuung wird noch nicht hinreichend als
gemeinsame Aufgabe aufgefasst.
Nun scheint es, dass die Anwältinnen sich den
Titel „Anwältin und Mutter – klar geht das“ zu
Herzen genommen haben. Sie bescheren dem
Anwaltsberuf regen Zulauf. Die Anzahl der neu
zugelassenen Anwältinnen ist mit 52 % erstmals
höher als die der männlichen Kollegen.
Woran liegt das? Sollten sich tatsächlich die Rahmenbedingungen
geändert haben?
Die Zahlen der zugelassenen Anwälte – bei
Außerachtlassung der Syndikusanwaltschaft –
gehen zurück. Kanzleien müssen zunehmend
der Tatsache entsprechen, dass nicht nur Frauen
auf eine Vereinbarkeit von Beruf und Familie
Wert legen, sondern auch jüngere männliche
Berufsträger die „Work-Life-Balance“ im Fokus
haben.
Teilzeittätigkeit ist aber immer noch weiblich.
Laut neuester Soldan-Studie, vorgestellt auf dem
Anwaltstag in Leipzig im Mai 2019 von Prof.
Dr. MATTHIAS KILIAN, Direktor des Soldan Instituts,
arbeiten 42 % der Rechtsanwältinnen in Teilzeit,
hingegen nur 16 % der Rechtsanwälte. Bemerkenswert
ist jedoch der Grund für die Teilzeit: Bei
Frauen ist es der Wunsch nach Vereinbarkeit von
Familie und Beruf, bei Männern die Ausübung
eines weiteren Zweitberufs. Bemerkenswert ist
auch ein weiteres Ergebnis der Soldan Studie:
Werden Männer Väter, arbeiten sie zu 95 %
weiterhin in Vollzeit, werden Frauen Mütter,
arbeiten sie nur noch zu 58 % Vollzeit.
Frauen haben andere Tätigkeitsschwerpunkte als
Männer: Sie sind im Familienrecht, im Sozialrecht
sowie Medizinrecht tätig. Dort liegt ihr Anteil
über dem Anteil an den Zulassungen. Auch das
Arbeitsrecht ist ein großes, weiblich besetztes
Feld. Dagegen sind sie in den lukrativen Gebieten
des Gesellschafts- sowie im Handels- und Wirtschaftsrecht
viel weniger vertreten.
Anwältinnen verdienen deutlich weniger. Auch
unter bereinigten Bedingungen stellt KILIAN einen
deutlichen Gender Pay Gap fest: Während Männer
durchschnittlich 31,32 € verdienen, sind es bei
den Frauen nur 22,25 €. Das durchschnittliche
jährliche Bruttoeinkommen in Teilzeit tätiger
Rechtsanwälte beläuft sich laut STAR Report
2018 bei den angestellten Rechtsanwälten auf
29.000 €, dass der in Teilzeit tätigen Syndikusrechtsanwälte
auf 49.000 €.
Da ist es nicht verwunderlich, dass die Syndikusanwaltschaft
einen Zustrom der Anwältinnen
erfahren hat. Entsprechend liegt dort der Anteil
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1043

Kolumne
ZAP
der Anwältinnen bei 54,7 %. Doch die Soldan
Studie sieht noch einen anderen Grund für die
überproportionale Zunahme der Syndikusanwaltschaft:
Frauen seien eher als Männer daran
interessiert, in einem Angestelltenverhältnis zu
arbeiten.
Nach wie vor ist die Anwaltschaft jedoch unternehmerisch
geprägt. Lediglich 20 % der Anwaltschaft
ist angestellt. Nur beim Berufseinstieg ist
das anders. Da ist die Mehrheit (72 %) angestellt.
Diese Tätigkeit verlagert sich aber sehr schnell in
Richtung unternehmerische Berufsausübung, so
KILIAN.
Und diese sieht bei Anwältinnen anders aus als
bei Anwälten. Laut Soldan Studie sind 68 % der
Frauen und 86 % der Männer Miteigentümer in
den Kanzleien, in denen sie tätig sind. Viele der
Frauen sind aber in sehr kleinen Einheiten, in
Einzelkanzleien oder Bürogemeinschaften tätig.
Das ist nicht verwunderlich. Nach wie vor ist der
Beruf männlich dominiert. Der Anteil der Anwältinnen
an der Gesamtanwaltschaft liegt derzeit
bei 35,13 %. Bei Beginn der Statistik der BRAK 1970
lag er bei 4,52 %. Dementsprechend sind Anwältinnen
im Schnitt zwangsläufig jünger, da sie erst
in den letzten beiden Jahrzehnten in größerer
Anzahl ihre Zulassung erhielten. Und demzufolge
haben überwiegend Männer nahezu alle Machtpositionen
in Sozietäten inne. Und diese Männer
sind traditionell geprägt. Auch wenn sie wissen,
dass die Geschlechterrollen sich geändert haben,
wirken ihre Geschlechterstereotypen nach. Bei
der Einstellung verfahren sie allzu oft nach dem
Ähnlichkeitsprinzip. Frauen erscheinen da häufig
noch als die „Anderen“, mit denen man nicht ein
gemeinsames Vorverständnis – und sei es nur im
Hinblick auf Fußball – teilt, wie ULRIKE SCHULZ in
ihrem Aufsatz „Haben Frauen in der Anwaltschaft
schlechte Karten?“ in den BRAK Mitteilungen 5/
2018 konstatiert. Der Arbeitsmodus dieser männlich
geprägten Kanzleien sieht lange, ungeregelte
und zum Teil unplanbare Arbeitszeiten vor und
belohnt diejenigen, welche die meisten Stunden
erbringen.
Stellen sich diese Kanzleien nicht auf die veränderte
Anwaltschaft mit ihrer Forderung nach
Vereinbarkeit von Familie und Beruf ein, werden
sie in Zukunft bei dem Kampf um juristischen
Nachwuchs das Nachsehen haben, besagt die
Soldan Studie. Großkanzleien und viele wirtschaftsrechtlich
geprägte Kanzleien haben das
erkannt und bieten nun auch Programme zur
Partnerschaft in Teilzeit an, was noch vor zehn
Jahren undenkbar war.
Doch bei den kleineren und mittleren Sozietäten
tut sich im Hinblick auf Vereinbarkeit von Familie
und Beruf noch wenig. Ideen sind Mangelware.
Was die grundsätzliche Vereinbarkeit von Familie
im Beruf für die Anwältinnen angeht, ist zwar
vieles erreicht, aber nicht genug. Immer noch sind
nicht ausreichend Betreuungsmöglichkeiten für
Kinder gegeben. Von einer partnerschaftlichen
Arbeitsteilung sind wir in Deutschland noch um
Einiges entfernt. Selbstständige Frauen haben
keinen Mutterschutz. Privat krankenversicherte
Schwangere müssen sich um ihre finanzielle
Absicherung während der Elternzeit selbst kümmern.
Hier sind die Gesellschaft und der Gesetzgeber
gefordert.
Es gilt weiter für bessere Rahmenbedingungen
zu kämpfen. Denn wir können es uns schlichtweg
nicht leisten, auf die Frauen und ihre Kompetenzen
zu verzichten – sowohl in wirtschaftlicher
als auch in gesellschaftspolitischer Hinsicht. Denn
letztlich ist es ein Gebot der Geschlechtergerechtigkeit
– Repräsentation, Gleichbehandlung
und Antidiskriminierung sind Gerechtigkeitsfragen.
Die Arbeitsgemeinschaft Anwältinnen setzt sich
für die Anwältinnen ein und ist auf dem nächsten
DAT in Wiesbaden zum Thema „Die Kanzlei als
Unternehmen“ dabei, u.a. mit der Veranstaltung
„Die Anwältin als Unternehmerin – Finanzieller
Erfolg durch Spezialisierung“.
Rechtsanwältin CHRISTINA DILLENBURG, Stellv.
Vorsitzende AG Anwältinnen im DAV, Essen
1044 ZAP Nr. 20 23.10.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
Anwaltsmagazin
60 Jahre Bundesrechtsanwaltskammer
Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat am
1. Oktober ihr 60-jähriges Bestehen gefeiert. Die
erste Hauptversammlung der Kammer fand vor
genau 60 Jahren am 1.10.1959 in Würzburg statt.
Seither vertritt die BRAK als Dachorganisation
der 28 Rechtsanwaltskammern die Gesamtinteressen
der Anwaltschaft gegenüber dem Bundestag,
dem Bundesrat, den Ministerien, aber
auch gegenüber den Gerichten, beispielsweise
dem Bundesverfassungsgericht. Durch Eingaben
und Stellungnahmen wirkt sie aktiv an Gesetzgebungsvorhaben
mit.
Auf diese Weise führt die BRAK seit nun schon
sechs Jahrzehnten den rechtspolitischen Diskurs
im nationalen und internationalen Kontext. Insbesondere
die ständig zunehmende Bedeutung
der europäischen Rechtsetzung erfordert eine
wirksame und effektive Interessenvertretung
der deutschen Anwaltschaft auch bei den europäischen
Institutionen. Das Brüsseler Büro der
BRAK hat die Aufgabe, Aktivitäten und Vorhaben
der EU-Institutionen zu beobachten, die Kontakte
mit den Abgeordneten des Europäischen
Parlaments, den Kommissionsbeamten und den
Vertretern des Rates zu pflegen und durch
fundierte Stellungnahmen Einfluss auf europäische
Gesetzesvorhaben zu nehmen. Auch auf
internationaler Ebene engagiert sich die BRAK
durch regen Austausch mit Anwaltschaften aus
der ganzen Welt, z.B. durch das Internationale
Anwaltsforum, zu dem regelmäßig anwaltliche
Vertreter aus über 30 Ländern anreisen.
Untrennbar verknüpft mit der Gründung der
Bundesrechtsanwaltskammer ist das Inkrafttreten
der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO),
die im August 1959 im Bundesgesetzblatt verkündet
wurde. Mit ihr wurde erstmals eine gesetzliche
Regelung zu einer Dachorganisation der
Anwaltschaft geschaffen. „Der Rechtsanwalt ist ein
unabhängiges Organ der Rechtspflege“, heißt es in § 1
BRAO. Dieser kurze Satz beschreibt präzise die
besondere Stellung der Rechtsanwaltschaft und
ihre Bedeutung für unseren Rechtsstaat.
Den 60. Geburtstag feierte die BRAK ganz bescheiden
– jedoch inhaltlich fundiert – mit einer
Festschrift, herausgegeben vom früheren Richter
am BVerfG Prof. Dr. REINHARD GAIER, der seit dem
1. September dieses Jahres auch neuer Schlichter
bei der Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft
ist. Prominente Rechtslehrer, Rechtshistoriker und
Vertreter aus der Anwaltschaft beleuchten darin
die Geschichte der Anwaltschaft und die Entwicklungen
im Anwaltsrecht der vergangenen Jahrzehnte.
Das 408 Seiten umfassende Werk ist
unter der ISBN 978-3-504-06055-8 im Buchhandel
erhältlich.
[Quelle: BRAK]
BRAK dringt auf Klärung bei
Auslandsdienstreisen
Seit Mai 2010 müssen Dienst- und Geschäftsreisende
ins Ausland die sog. A1-Bescheinigung
für die vorübergehende Erwerbstätigkeit eines
Selbstständigen bzw. für die Entsendung einer
abhängig beschäftigten Person ins EU- und
EFTA-Ausland mitführen. Grundlage hierfür ist
die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung
der Sozialsysteme, deren Ziel es ist,
Sozialversicherungsbetrug zu verhindern. Auch
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte fallen
unter diese Bestimmung. Dass die Regelung jedoch
auf Freiberufler wie Anwälte nicht recht
passt, hat kürzlich HUFF in der ZAP-Kolumne („Ein
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1045

Anwaltsmagazin
ZAP
Bürokratiemonster lässt grüßen“, s. ZAP 5/2019,
S. 223 f.) eindrücklich geschildert.
Aus diesem Grund gab es auch bereits Vorstöße,
die Regelung wieder zu vereinfachen. So hatten
im März des Jahres das Europäische Parlament
und der Europäische Rat eine Modernisierung
der Regelungen zur Koordinierung der Sozialsysteme
in Aussicht gestellt (vgl. ZAP-Anwaltsmagazin
8/2019, S. 376). Allerdings ist seitdem
nicht viel passiert, denn eine Einigung in den
politischen Gremien der EU kam bislang nicht
zustande. Dies war jetzt Anlass für die Bundesrechtsanwaltskammer
(BRAK), sich an das Ministerium
der Justiz und für Verbraucherschutz
(BMJV) zu wenden und um Unterstützung im
Interesse der Rechtsanwälte zu bitten. Mit
Schreiben vom 10. September an die Bundesjustizministerin
weist die Kammer darauf hin,
dass für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
die Beantragung der Bescheinigung insbesondere
deshalb problematisch ist, weil i.R.d. Fragebogens
Angaben zur Arbeits- bzw. Beschäftigungsstelle
und damit u.U. zum Mandanten
gemacht werden müssen.
Die BRAK betont, dass die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht
Rechtsanwälte verpflichtet,
im Interesse ihrer Mandanten alle im Rahmen
eines Mandats gewonnenen Erkenntnisse geheim
zu halten, wozu auch die Tatsache gehöre, dass
das Mandat überhaupt bestehe. Rechtsanwälte
müssten somit mit der Beantragung der Bescheinigung
einen ihrer Kernwerte verletzten, um eine
bürokratische Auflage zu erfüllen, durch die
zwar theoretisch Sozialversicherungsbetrug verhindert
werden soll, wobei allerdings unklar sei,
wie Rechtsanwälte einen solchen Betrug begehen
sollten.
Die BRAK weist ferner darauf hin, dass sich der
federführende Ausschuss für Beschäftigung und
soziale Angelegenheiten der EU in einer Sitzung
Anfang September dafür ausgesprochen hat, so
schnell wie möglich die Trilog-Verhandlungen
wieder aufzunehmen, um eine praktikablere Regelung
mit einer Ausnahme für Geschäftsreisen zu
ermöglichen. Die BRAK bittet die Ministerin daher
eindringlich um ihre Unterstützung, eine dahingehende
Klarstellung durchzusetzen und innerhalb
der Bundesregierung dafür zu werben, eine
entsprechende Neuregelung zu unterstützen.
[Quelle: BRAK]
Gesetz gegen die Umgehung der
Grunderwerbsteuer geplant
Die Bundesregierung plant eine Regelung gegen
missbräuchliche Gestaltungen bei der Grunderwerbsteuer.
Im Fokus stehen dabei insbesondere
sog. Share Deals, bei denen Investoren beim
Kauf von Immobilien die Grunderwerbsteuer
umgehen können. Wie die Bundesregierung in
ihrem Gesetzentwurf schreibt, will sie solche
missbräuchlichen Steuergestaltungen durch verschiedene
Einzelmaßnahmen eindämmen (vgl.
BT-Drucks 19/13437).
Der Gesetzentwurf sieht vor, die 95%-Grenze in
den Ergänzungstatbeständen auf 90 % abzusenken.
Zudem soll ein Ergänzungstatbestand zur
Erfassung von Anteilseignerwechseln i.H.v. mind.
90 € bei Kapitalgesellschaften eingeführt und
die Fristen von fünf auf zehn Jahre verlängert
werden. Die Ersatzbemessungsgrundlage auf
Grundstücksverkäufe soll darüber hinaus im
Rückwirkungszeitraum von Umwandlungsfällen
Anwendung finden. Ferner sollen die Vorbehaltensfrist
in § 6 des Grunderwerbsteuergesetzes
auf fünfzehn Jahre verlängert und die Begrenzung
des Verspätungszuschlags aufgehoben
werden.
Die Praxis habe – so die Begründung der Bundesregierung
– gezeigt, dass es besonders im Bereich
hochpreisiger Immobilientransaktionen immer
wieder gelinge, durch gestalterische Maßnahmen,
wie etwa Share Deals, die Grunderwerbssteuer zu
vermeiden. Die hiermit einhergehenden Steuermindereinnahmen
seien von erheblicher Bedeutung.
Es sei deshalb nicht weiter hinnehmbar,
dass die durch Gestaltungen herbeigeführten
Steuerausfälle von denjenigen finanziert würden,
denen solche Gestaltungen nicht möglich seien.
[Quelle: Bundesregierung]
Höhere Grundsteuern sollen
Grundstücksspekulationen
eindämmen
Städte und Gemeinden sollen im Zusammenhang
mit der in Vorbereitung befindlichen Reform der
Grundsteuer die Möglichkeit der Festlegung eines
erhöhten, einheitlichen Hebesatzes auf baureife
Grundstücke erhalten. Die sieht ein von der Bun-
1046 ZAP Nr. 20 23.10.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
desregierung eingebrachter Entwurf eines Gesetzes
zur Änderung des Grundsteuergesetzes
zum Zwecke der Mobilisierung von baureifen
Grundstücken für die Bebauung vor (BT-Drucks
19/13456).
Mit dem erhöhten Satz könne über die Grundsteuer
ein finanzieller Anreiz geschaffen werden,
baureife Grundstücke einer sachgerechten und
sinnvollen Nutzung durch Bebauung zuzuführen,
heißt es in dem Gesetzentwurf. Darin wird auch
auf den erheblichen Wohnungsmangel insbesondere
in Ballungsgebieten hingewiesen. Die damit
verbundene Wertentwicklung von Grundstücken
werde vermehrt dazu genutzt, baureife Grundstücke
als Spekulationsobjekt zu halten. Diese
Grundstücke würden nur aufgekauft, um eine
Wertsteigerung abzuwarten und die Immobilien
anschließend gewinnbringend wieder zu veräußern.
Einer sachgerechten und sinnvollen Nutzung
würden diese Grundstücke nicht zugeführt.
Trotz des damit vorhandenen Baulands werde der
erforderliche Wohnungsbau ausgebremst, heißt
es in dem Gesetzentwurf.
Mit der zusätzlichen grundsteuerlichen Belastung
von baureifen, aber brachliegenden Grundstücken
gebe es künftig ein wichtiges Instrument,
um einerseits Spekulationen zu begegnen
und andererseits Bauland für die Bebauung zu
mobilisieren. So könnten wichtige Impulse für
die Innenentwicklung der Städte und Gemeinden
gegeben werden, erwartet die Regierung.
[Quelle: Bundesregierung]
Experten bewerten geplante
StVO-Novelle
Das Bundesverkehrsministerium plant derzeit
weitere Änderungen in der Straßenverkehrsordnung.
Mit einer StVO-Novelle sollen u.a. die
Geldbußen für das Parken in zweiter Reihe, auf
Geh- und Radwegen sowie das Halten auf
Schutzstreifen erhöht werden. Zudem soll künftig
ein Mindestüberholabstand von 1,5 m innerorts
und von 2 m außerorts für das Überholen
von Fußgängern und Radfahrern festgeschrieben
sowie die Grünpfeilregelung auf Radfahrer
ausgeweitet werden. Weiterhin soll das Nebeneinanderfahren
von Radfahrern ausdrücklich erlaubt
werden, wenn der Verkehr dadurch nicht
behindert wird. Auf Schutzstreifen für den Radverkehr
soll zudem künftig ein generelles Halteverbot
gelten.
Zu diesen geplanten Änderungen haben auf Einladung
des Bundestags-Verkehrsausschusses im
September in einer öffentlichen Anhörung mehrere
Experten Stellung genommen. Sie äußerten
sich teils zustimmend, teilweise aber auch ablehnend.
So sah etwa der Leiter der Unfallforschung im
Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft
beim Nebeneinanderfahren von Radfahrern
keinen Regelungsbedarf. Die Neuformulierung
verschärfte eher den Konflikt zwischen
Radfahrern und Autofahrern. Den Abbiegepfeil
für Radfahrer bezeichnete er als Komfortverbesserung
für Radfahrer, der jedoch keinen Sicherheitsgewinn
für Fußgänger bringe. Was die
Regelung angeht, wonach Lkw nur noch in
Schrittgeschwindigkeit abbiegen dürfen sollen,
gab er zu bedenken, dass damit ein Vollzugsdefizit
entstehe. Um Abbiegeunfälle zu verhindern,
werde das Abbiegeassistenzsystem benötigt,
betonte er.
Für Letzteres sprach sich auch der Vertreter der
Dekra aus. Er forderte die verpflichtende Einführung
des Abbiegeassistenzsystems für Fahrzeuge
oberhalb von 3,5 Tonnen. Die Systeme
seien verfügbar und könnten nachgerüstet werden,
sagte er. Kritisch bewertete er die Regelung,
wonach Radfahrer an Kreuzungen an haltenden
Fahrzeugen rechts vorbeifahren dürfen, wenn
„ausreichend Platz“ vorhanden sei. Dieser ausreichende
Platz sollte mit mind. 1,5 m klar definiert
werden, forderte er.
Der Experte vom Deutschen Verkehrssicherheitsrat
wies daraufhin, dass die Überlebenschance
für Fußgänger bei einer Kollision mit
einem Auto bei Tempo 30 deutlich höher sei als
bei Tempo 50. Einer bundesweiten Regelung für
Tempo 30 innerorts stand er dennoch skeptisch
gegenüber. Dafür brauche es mehr Forschung in
festgelegten Modellregionen, sagte er und plädierte
dafür, dass Kommunen eigenständig Tempo-30-Zonen
ausweisen können und zwar in
größerem Umfang als bisher.
Der Vertreter des ADAC war der Auffassung, dass
ein absolutes Halteverbot in zweiter Reihe und
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1047

Anwaltsmagazin
ZAP
auf Fahrradschutzstreifen zu Problemen führen
könne. Es sei dann nicht mehr möglich, betagte
und gehbehinderte Menschen bis beispielsweise
vor die Arztpraxis zu fahren, anzuhalten und sie
dort aussteigen zu lassen. Auch die Situation von
Paketauslieferern gelte es zu bedenken. Da ein
solches Halten im Grunde immer eine Behinderung
darstelle, drohten Bußgeldbescheide und
Punkte.
Die Expertin vom Auto Club Europa (ACE) kritisierte
die geplante Freigabe von Busspuren für
Pkw mit mehr als drei Insassen und Elektrokleinstfahrzeuge.
Dadurch könne der Öffentliche
Personennahverkehr an Attraktivität verlieren.
Positiv äußerte sie sich zu den Schutzstreifen für
Fahrradfahrer auf Landstraßen mit einer geringen
Nutzung, bei denen der Bau von Fahrradwegen
nicht vertretbar sei. Diese Schutzstreifen schafften
mehr Aufmerksamkeit für Radfahrer.
Der Vertreter des Deutschen Instituts für Urbanistik
sah die Einführung eines Verkehrszeichens
für Fahrradzonen als nicht erforderlich an, da
Fahrradstraßen streckenbezogen im Zuge von
Fahrradrouten sinnvoll seien, jedoch nicht im
Zuge einer Zonenregelung. Alternativ sei zu
empfehlen, dass Radfahrer in Tempo-30-Zonen
generell nebeneinander fahren dürfen. Diese
Regelung sei nicht nur wesentlich einfacher
vermittelbar, sondern würde auch ohne zusätzlichen
Beschilderungsaufwand zum gleichen Ergebnis
führen.
Schließlich warnte ein Professor von der Friedrich-
Schiller-Universität Jena davor, StVG und StVO
mit Verbotsregelungen zu überfrachten, deren
Einhaltung in der tagtäglichen Praxis nicht überwacht
werden könnte und deren Missachtung
daher auch nicht sanktioniert werde. Dies würde
letztlich zulasten der Akzeptanz und Überzeugungskraft
der Regelungen gehen, mahnte er.
[Quelle: Bundestag]
Zahlen der EU-Kommission zum
Mehrwertsteuerbetrug
Anfang September hat die EU-Kommission eine
Studie vorgestellt, die sich mit Steuermindereinnahmen
bei der Umsatzsteuer befasst (Study and
Reports on the VAT Gap in the EU-28 Member
States). Ihr zufolge entgingen den EU-Mitgliedstaaten
im Jahr 2017 Mehrwertsteuereinnahmen
i.H.v. 137 Mrd. €. Die sog. Mehrwertsteuerlücke –
d.h. die Differenz zwischen den erwarteten Mehrwertsteuereinnahmen
und dem tatsächlich erhobenen
Betrag – hat sich zwar im Vergleich zu
den Vorjahren leicht verringert, ist jedoch nach
wie vor sehr groß.
Die sog. Mehrwertsteuerlücke ist ein Indikator für
die Wirksamkeit der Durchsetzungs- und Compliancemaßnahmen
der Mitgliedstaaten auf dem
Gebiet der Mehrwertsteuer, da sie als Schätzwert
für Mindereinnahmen aufgrund von Steuerbetrug,
-hinterziehung und -umgehung sowie von
Insolvenzen, Zahlungsunfähigkeit und fehlerhaften
Berechnungen dient.
Am größten war die Lücke 2017 in Rumänien;
dort entgingen dem Staat 36 % der erwarteten
Mehrwertsteuer. Es folgten Griechenland (34 %)
und Litauen (25 %). Die geringsten Mehrwertsteuerlücken
wurden in Schweden, Luxemburg
und Zypern verzeichnet, wo durchschnittlich nur
1 % der Mehrwertsteuereinnahmen verloren ging.
In Deutschland beträgt die Lücke 9,9 %.
In absoluten Zahlen weist Italien mit rund 33,5
Mrd. € die größte Lücke bei den Mehrwertsteuereinnahmen
auf. Auch Deutschland liegt mit rund
25 Mrd. € im oberen Bereich. Zum Vergleich: In
Frankreich gingen 2017 „nur“ 12 Mrd. € verloren, in
Großbritannien waren es 19 Mrd. €.
Nach wie vor gibt es große Unterschiede zwischen
den Mitgliedstaaten. In 25 Mitgliedstaaten
verkleinerte sich die Mehrwertsteuerlücke, in
dreien wurde sie größer. Malta (minus 7 %), Polen
(minus 6 %) und Zypern (minus 4 %) konnten ihre
Mehrwertsteuerverluste besonders stark reduzieren.
Sieben Mitgliedstaaten (Slowenien, Italien,
Luxemburg, die Slowakei, Portugal, Tschechien
und Frankreich) erzielten ebenfalls achtbare Ergebnisse
und verringerten die Mehrwertsteuerlücke
um mehr als 2 %. Die Mehrwertsteuerlücke
vergrößerte sich erheblich in Griechenland (plus
2,6 %) und Lettland (plus 1,9 %), in Deutschland
nahm sie leicht zu (plus 0,2 %).
In der gesamten EU ist die Mehrwertsteuerlücke
im Jahr 2017 nominal um 8 Mrd. € auf 137,5 Mrd. €
zurückgegangen; damit war der Rückgang ähnlich
wie 2016 (minus 7,8 Mrd. €). Die Mehrwert-
1048 ZAP Nr. 20 23.10.2019

ZAP
Anwaltsmagazin
steuerlücke im Jahr 2017 entsprach 11,2 % der
Mehrwertsteuereinnahmen in der EU, gegenüber
12,2 % im Jahr zuvor. Dieser Abwärtstrend setzt
sich nun schon das fünfte Jahr in Folge fort.
Laut EU-Kommission zeigen diese Zahlen wieder
einmal, wie wichtig die bereits 2017 von der EU
vorgeschlagene Reform der Mehrwertsteuervorschriften,
die verstärkte Zusammenarbeit zwischen
den Mitgliedstaaten bei der Bekämpfung
von Mehrwertsteuerbetrug und die Durchsetzung
der Vorschriften für legale Unternehmen
und Händler sind. Der Kommissar für Wirtschaftsund
Finanzangelegenheiten, Steuern und Zoll,
PIERRE MOSCOVICI, erklärte dazu: „Das günstige Wirtschaftsklima
und einige kurzfristige politische Lösungen,
die die EU eingeführt hat, haben 2017 zur
Reduzierung der Mehrwertsteuerlücke beigetragen. Um
jedoch noch größere Fortschritte zu erzielen, müssen
wir das Mehrwertsteuersystem umfassend reformieren,
damit es weniger betrugsanfällig ist. Unsere Vorschläge
zur Einführung eines endgültigen, unternehmensfreundlichen
Mehrwertsteuersystems liegen nach
wie vor auf dem Tisch. Die Mitgliedstaaten können es
sich nicht erlauben, untätig zu bleiben, während ihnen
durch Karussellbetrug und systemimmanente Unstimmigkeiten
Milliarden verloren gehen.“
[Quelle: EU-Kommission]
DAV fordert Rückkehr zum alten
Überschuldungsbegriff
Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat sich mit
den Auswirkungen der jüngsten Insolvenz im
Reisemarkt (Thomas Cook) auf deutsche Touristen
befasst und ist der Auffassung, dass eine der
Ursachen dieser Pleite im fehlenden Überschuldungsbegriff
des britischen Insolvenzrechts zu
suchen ist.
Die Insolvenz des Thomas-Cook-Konzerns, so
der DAV, treffe Hundertausende von Touristen,
sie gefährde aber auch zahlreiche Arbeitsplätze in
Deutschland. Der Umfang und die hohe Zahl der
Geschädigten resultierten vor allem aus der Tatsache,
dass das britische Recht den Insolvenzauslösetatbestand
der Überschuldung nicht kenne.
Aber auch in Deutschland sieht der Verein ein
ähnliches Problem: Die Überschuldung als Tatbestand
für die Insolvenzauslösung könne nach
der InsO ausgesetzt werden, wenn die Fortführung
„überwiegend wahrscheinlich“ sei. De
facto maßgeblich für eine Insolvenz sei daher
aktuell nur die Zahlungsunfähigkeit.
Der DAV kritisiert, dass überschuldete Unternehmen
dann, wenn sie für sich die Wahrscheinlichkeit
sehen, künftig wieder die Liquidität
zu erreichen, weiterarbeiten und damit auch
weiterhin operative Verluste produzieren. Dabei
nutzten sie zur Schöpfung von Liquidität unterschiedliche
Quellen: etwa Anleihen und Schuldscheine,
aber auch die Anzahlungen auf in der
Zukunft liegende Leistungen wie etwa Reisen.
Für den Verbraucher bedeute seine Vorleistung
oft unbewusst die Vergabe eines ungesicherten
Kredits an ein nur eingeschränkt kreditwürdiges
Unternehmen. So habe auch Thomas Cook über
längere Zeit seine Liquidität erhalten.
Der DAV fordert daher, statt wie jetzt bei
der Thomas-Cook-Tochtergesellschaft Condor
immer wieder das Einspringen des Staats zu
fordern, vielmehr die Unternehmen zu verpflichten,
die Vorauszahlungen der Touristen auf einem
gesonderten Treuhandkonto zu separieren.
Auch solle der alte Überschuldungsbegriff
des § 19 InsO wieder eingeführt werden. Leider
sei dieser im Zusammenhang mit der Lehman-
Krise „nachhaltig entschärft“ worden. Er habe
vorgeschrieben, dass ein Unternehmen Insolvenzantrag
stellen musste, wenn das Eigenkapital
die Verbindlichkeiten nicht mehr deckte.
Ein dauerhaftes Weiterwirtschaften mit Verlusten
sei damit bei gesetzeskonformem Verhalten
ausgeschlossen gewesen. Jetzt dagegen trage
der Verbraucher das Risiko einer fehlerhaften
Prognose zur zukünftigen Liquidität des Unternehmens.
„Ein Gesetz für die Pflicht zur Insolvenzantragstellung
bei Überschuldung wäre gelebter Verbraucherschutz“,
so das Resümee des Vereins.
[Quelle: DAV]
Personalia
Der neue Präsident des Gerichts der Europäischen
Union (EuG) heißt MARC VAN DER WOUDE. Er
wurde am 27.9.2019 von seinen Richterkollegen
für die Amtszeit bis zum 31.8.2022 gewählt. Der
ehemalige Rechtsanwalt und Professor an der
Erasmus-Universität Rotterdam folgt in diesem
Amt MARC JAEGER nach, der nicht mehr kandidiert
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1049

Anwaltsmagazin
ZAP
hatte. VAN DER WOUDE war zuvor Vizepräsident des
EuG. Diese Position übernimmt nun SAVVAS PAPA-
SAVVAS. PAPASAVVAS war früher Rechtslehrer an der
Universität von Zypern und ist seit 2004 Richter
am EuG.
Am Bundesgerichtshof (BGH) gibt es seit Anfang
Oktober drei neue Richter. Der Bundespräsident
hat Richterin am Oberlandesgericht
SIMONE WIEGAND, Direktor des Amtsgerichts BERND
ODÖRFER und Richter am Oberlandesgericht Dr.
HARTMUT RENSEN zur Richterin bzw. zu Richtern
am BGH ernannt. Frau WIEGAND kommt vom OLG
Karlsruhe, Herr ODÖRFER vom AG Stuttgart-Bad
Cannstatt; Herr Dr. RENSEN war zuvor jeweils mit
halber Arbeitskraft beim OLG Köln und beim
VGH NRW tätig. Frau WIEGAND ist nun dem für
das Kauf-, Leasing- und Wohnraummietrecht
zuständigen VIII. BGH-Zivilsenat, Herrn ODÖRFER
dem vornehmlich mit Streitigkeiten aus dem
gewerblichen Rechtsschutz und dem Urheberrecht
befassten I. Zivilsenat und Herr Dr. RENSEN
dem für Patentsachen zuständigen X. Zivilsenat
zugewiesen.
Neuer Richter am Bundesverwaltungsgericht
(BVerwG) ist der bisherige Richter am OVG
NRW DAMIAN-MARKUS PREISNER. Herr PREISNER begann
seine richterliche Laufbahn im Jahr 1998 am
VG Gelsenkirchen; von 2002 bis 2007 war er an
das Bundesjustizministerium, von 2009 bis 2012
als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das Bundesverfassungsgericht
abgeordnet. Er wurde jetzt
dem 5. Revisionssenat des BVerwG zugewiesen.
In den Ruhestand getreten ist Ende September
Richter am BGH JOCHEM GRÖNING. Herr GRÖNING
kam 2006 an den BGH und war zunächst dem
I. Zivilsenat, später dem X. Zivilsenat zugewiesen,
dessen stellvertretender Vorsitzender er in der
Zeit von April 2009 bis Ende Dezember 2010 und
erneut in den Jahren 2013 bis 2015 war. Während
seiner Amtszeit war er mehrfach als ordentliches
oder stellvertretendes Mitglied in dem Gemeinsamen
Senat der obersten Gerichtshöfe des
Bundes entsandt.
Ebenfalls Ende September ist der Vorsitzende
Richter am Bundesverwaltungsgericht JÜRGEN
VORMEIER nach mehr als 20-jähriger Tätigkeit
am Bundesverwaltungsgericht in den Ruhestand
getreten. Herr VORMEIER wurde im September
1999 zum Richter am Bundesverwaltungsgericht
ernannt, wo er zunächst dem 10. Revisionssenat
angehörte. Zugleich wurde er Mitglied des für
das Beamtendisziplinarrecht zuständigen 1. Disziplinarsenats,
später auch des 2. Disziplinarsenats.
Im September 2001 wechselte er in den
6. Revisionssenat. Im November 2011 übernahm
Herr VORMEIER den Vorsitz des 5. Revisionssenats.
Neben seinen richterlichen Aufgaben nahm er
auch fast vier Jahre die Aufgaben des Präsidialrichters
des BVerwG wahr. Zudem wurde er
mehrfach in den Bundeswahlausschuss berufen.
Der Fachöffentlichkeit ist Herr VORMEIER insbesondere
als Mitherausgeber und Autor von
Kommentaren zum Asylgesetz, Ausländerrecht
und Staatsangehörigkeitsrecht bekannt.
[Quellen: EuGH/BGH/BVerwG]
1050 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 151
Eilnachrichten
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Allgemeines Zivilrecht
Buchung eines Flugs: Gesondertes Firmenportal
(AG Frankfurt/M., Urt. v. 4.4.2019 – 32 C 1964/18 [86]) Bei Buchung eines Flugs über ein gesondertes
Firmenportal, welches nur den jeweiligen Mitarbeitern zugänglich ist und ihnen gesonderte Firmentarife
einräumt, entfällt im Falle der Verspätung oder Annullierung ein Ausgleichsanspruch nach der sog.
FluggastrechteVO (EG VO 261/2004). Hinweis: Grundsätzlich gewährt die EG VO 261/2004 Ansprüche
im Falle der Annullierung oder Verspätung (von über drei Stunden) eines Flugs. Ausgeschlossen sind
nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 EG VO 261/2004 Ansprüche von Passagieren, die kostenlos oder zu einem
reduzierten Tarif reisen, der für die Öffentlichkeit nicht unmittelbar oder mittelbar verfügbar ist. Da
andere Personen als die Mitarbeiter solch einen Tarif nicht in Anspruch nehmen können, steht er der
Öffentlichkeit folglich nicht zur Verfügung. Auf den Zweck der Buchung kommt es nicht an, so dass auch
bei Privatreisen, welche von den Mitarbeitern über solch ein Firmenportal unter Nutzung der dort
hinterlegten Konditionen gebucht werden, einem Anspruch nach der FluggastrechteVO entgegenstehen.
Der Flug wurde über das Portal der Bundeswehr gebucht, welches nur deren Mitarbeiter nutzen
konnten. ZAP EN-Nr. 579/2019
Kaufvertragsrecht
Diesel-Skandal: Importeurin von Skoda-Neufahrzeugen
(OLG Frankfurt, Urt. v. 4.9.2019 – 13 U 136/18) • Das Wissen der VW AG kann der Importeurin von
Neufahrzeugen der Marke Skoda, die mit dem Dieselmotor EA 189 ausgestattet sind, nicht ohne
Weiteres zugerechnet werden. ZAP EN-Nr. 580/2019
Dieselskandal: Ersatzlieferung eines Neufahrzeugs nach Modellwechsel
(OLG Koblenz, Urt. v. 19.8.2019 – 12 U 773/18) • Macht der Käufer – nach erfolgtem Modellwechsel –
einen Anspruch auf Ersatzlieferung eines typgleichen Neufahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion
geltend, genügt sein Klageantrag den vorgeschriebenen verfahrensrechtlichen Erfordernissen,
wenn die technischen Merkmale des übereignet verlangten Fahrzeugs – verbunden mit dem Adverb
„zumindest“–im Einzelnen bezeichnet sind. Eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung eines Fahrzeugs
aus der aktuellen Produktionsserie ist (ausnahmsweise) nicht geschuldet, wenn bereits zwei Monate
vor Abschluss des Kaufvertrags der bevorstehende Modellwechsel öffentlich angekündigt worden
war, bei Abschluss des Kaufvertrags das Nachfolgemodell bestellbar war und dem Käufer bekannt
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1051

Fach 1, Seite 152 Eilnachrichten 2019
war, dass es sich bei dem von ihm bestellten Fahrzeug um ein „Auslaufmodell“ handelte, welches er
bewusst aus ökonomischen Gesichtspunkten unter Inanspruchnahme des für das Auslaufmodell
gewährten Preisvorteils erwarb. ZAP EN-Nr. 581/2019
Miete/Nutzungen
Begründung von Teileigentum: Tiefgaragenplätze
(KG, Beschl. v. 10.9.2019 – 1 W 127/19) • Teilt der Eigentümer benachbarter Grundstücke diese jeweils
nach § 8 WEG, steht der Begründung von Teileigentum an Tiefgaragenplätzen nicht entgegen, dass sich
die Tiefgarage unter allen Grundstücken erstreckt, wenn sich die einzelnen Stellplätze jeweils unter dem
konkret zur Teilung vorgesehenen Grundstück befinden. ZAP EN-Nr. 582/2019
Bauvertragsrecht
Fehlerhafte Architektenplanung: Feststellungstitel
(OLG Oldenburg, Urt. v. 27.8.2019 – 2 U 102/19) • Die Bindungswirkung eines wegen fehlerhafter
Architektenplanung erstrittenen Feststellungstitels, der auf den Ersatz weiterer Schäden für eine
konkrete Maßnahme zur Beseitigung der im Bauwerk verkörperten Mängel gerichtet ist, erstreckt
sich nicht auf eine sich später als notwendig herausstellende gänzlich andere Art der Mängelbeseitigung.
Hinweis: Dabei handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände, was im Hinblick auf
eine Verjährung der anderen Art der Mängelbeseitigung zu beachten ist. ZAP EN-Nr. 583/2019
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
Keine Schadenersatzpflicht: Entfernung einer über 30 Jahre alten Tapete
(BGH, 21.8.2019 – VIII ZR 263/17) • Die den Mieter treffende Verpflichtung, die ihm überlassenen
Mieträume in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch entsprechenden Zustand zu halten, insbesondere
die Räume schonend und pfleglich zu behandeln sowie alles zu unterlassen, was zu einer
Verschlechterung führen kann, ist eine nicht leistungsbezogene Nebenpflicht. Ihre Verletzung kann
eine Schadenersatzpflicht allein nach den in § 280 Abs. 1 BGB geregelten Voraussetzungen begründen.
Der BGH führte dazu aus, dem Vermieter entstehe kein Schaden, wenn der Mieter eine ungefähr 30
Jahre alte Tapete entferne, die sich bereits teilweise gelöst habe und die vor der Besitzzeit des Mieters
mehrfach überstrichen worden sei, jedoch nicht mehr zum Überstreichen geeignet sei. Denn es sei
nicht so, dass ein Schaden i.H.v. 80 % der Kosten entstanden sei, die für eine Neutapezierung der
Wände erforderlich gewesen wären – unabhängig vom Alter und Zustand der entfernten Tapetenteile.
Hinweis: Das Berufungsgericht hatte erklärt, dass ein Abzug „neu für alt“ gerechtfertigt ist, wenn
beim Ersetzen einer gebrauchten Sache durch eine neue Sache bei dem Geschädigten eine messbare
Vermögensmehrung eintritt. Da der Beklagte hier jedoch in die Entscheidungsfreiheit der Klägerin
eingegriffen habe, sei nur ein moderater Abzug „neu für alt“ anzusetzen, der mit 20 % der Kosten zu
bemessen sei, so noch das Berufungsgericht. ZAP EN-Nr. 584/2019
Straßenverkehrsrecht
Helmpflicht beim Motorradfahren: Grds. auch bei Berufung auf religiöse Hinderungsgründe
(BVerwG, Urt. v. 4.7.2019 – 3 C 24.17) • Nach der StVO kann die Straßenverkehrsbehörde in bestimmten
Einzelfällen oder allgemein für bestimmte Antragsteller Ausnahmen von den in § 21a StVO enthaltenen
Vorschriften über das Anlegen von Sicherheitsgurten und das Tragen von Schutzhelmen genehmigen.
1052 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 153
Der Anspruch auf Genehmigung einer Ausnahme von der Pflicht, beim Motorradfahren einen
geeigneten Schutzhelm zu tragen, besteht nicht bereits dann, wenn der Betroffene am Tragen eines
Schutzhelms gehindert ist. Eine Reduzierung des behördlichen Ermessens auf Null kommt nur in
Betracht, wenn dem Betroffenen ein Verzicht auf das Motorradfahren aus besonderen individuellen
Gründen nicht zugemutet werden kann. Das gilt auch für Personen, die aus religiösen Gründen einen
Turban tragen. ZAP EN-Nr. 585/2019
Nutzung elektronischer Geräte: Taschenrechner
(OLG Hamm, Beschl. v. 15.8.2019 – 4 RBs 191/19) • Fällt ein reiner (elektronischer) Taschenrechner als
elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation bzw. der Unterhaltungselektronik
oder der Ortsbestimmung dient bzw. dienen soll, unter § 23 Abs. 1a StVO? (Vorlagebeschluss
an den BGH) ZAP EN-Nr. 586/2019
Familienrecht
Familiengerichtliche Anhörung eines Kindes: Abwesenheit der Eltern
(BVerfG, Beschl. v. 5.6.2019 – 1 BvR 675/19) • Die zu § 50b FGG a.F. formulierten verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Ausgestaltung der Kindesanhörung im Sorgerechtsverfahren betreffen auch die
geltenden Regelungen über die Kindesanhörung nach § 159 FamFG. Es ist verfassungsrechtlich nicht
geboten, den bei einer Kindesanhörung nicht im Vernehmungszimmer anwesenden Eltern zu gestatten,
die Anhörung im Wege der Videoübertragung zu verfolgen. Hinweis: Eine solche Gestattung liefe
ersichtlich dem Schutzzweck des § 163a FamFG zuwider. ZAP EN-Nr. 587/2019
Nachlass/Erbrecht
Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses: Antragrücknahme
(OLG München, Beschl. v. 3.9.2019 – 31 Wx 118/18) • Die Rücknahme des Antrags auf Erteilung eines
Testamentsvollstreckerzeugnisses führt zur Beendigung des Verfahrens kraft Gesetzes. Die gilt auch
dann, wenn der Antrag in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird. Ein Ausspruch über die
Erledigung des Verfahrens unterbleibt in diesen Fällen grundsätzlich. Folge der Beendigung des Verfahrens
ist, dass die nachlassgerichtliche Entscheidung wirkungslos wird. Hinweis: Die Wirkungslosigkeit
der Entscheidung erfasst auch die Nebenentscheidungen, insbesondere die Kostenentscheidung.
ZAP EN-Nr. 588/2019
Zivilprozessrecht
Bestimmung des zuständigen Gerichts: Willkürlicher Verweisungsbeschluss
(OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.8.2019 – 1 AR 18/19 [SA Z]) • Ein Verweisungsbeschluss ist nur dann nicht
verbindlich, wenn er auf Willkür beruht. Hierfür genügt es aber nicht, dass der Beschluss inhaltlich
unrichtig oder sonst fehlerhaft ist. Willkür liegt nur vor, wenn dem Beschluss jede rechtliche Grundlage
fehlt (BGH NJW-RR 2002, 1498; BGH, NJW 1993, 1273). Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die
Entscheidung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr
verständig erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (BVerfGE 29, 45, 49). Hinweis: Die Verweisung kann
offenbar gesetzwidrig oder grob rechtsfehlerhaft sein, also gleichsam jeder gesetzlichen Grundlage
entbehren. ZAP EN-Nr. 589/2019
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1053

Fach 1, Seite 154 Eilnachrichten 2019
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Vollstreckung einer Umgangsregelung: Keine Prüfung materieller Rechtsfragen
(OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.8.2019 – 13 WF 174/19) • Im Vollstreckungsverfahren ist nicht zu
prüfen, ob die im Erkenntnisverfahren getroffene Umgangsregelung mit dem Kindeswohl vereinbar
ist, es sei denn, die Ausnahmevoraussetzung einer einstweiligen Einstellung der Vollstreckung nach
§ 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG auf Grund eines Abänderungsverfahrens nach § 1696 BGB liegt vor (vgl. Senat
FamRZ 2019, 628 m.w.N). Nur insoweit können neu hinzutretende Umstände der Vollstreckung eines
Umgangstitels zur Wahrung des Kindeswohls entgegenstehen, wenn darauf auch ein zulässiger
Antrag auf Abänderung des Ausgangstitels und auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 93
Abs. 1 Nr. 4 FamFG gestützt werden kann. ZAP EN-Nr. 590/2019
Handelsrecht/Gesellschaftsrecht
Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs: Gerichtlicher Vergleich
(OLG München, Beschl. v. 30.8.2019 – 34 SchH 16/17) • Bei Verfahren über die Vollstreckbarerklärung
eines Schiedsspruchs findet eine Ermäßigung der Gebühren nicht statt, wenn die Parteien einen gerichtlichen
Vergleich schließen. ZAP EN-Nr. 591/2019
Kapitalerhöhung zur €-Umstellung: Glättung von Beträgen des Stammkapitals
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.5.2019 – I-3 Wx 219/18) • Ist die Verschmelzung einer GmbH auf eine
GmbH, deren Stammkapital noch auf DM lautet, beabsichtigt, soll dabei eine €-Umstellung stattfinden
und wird dazu eine Kapitalerhöhung zur Glättung beschlossen, so sind diese Maßnahmen jedenfalls
dann in getrennten Schritten durchzuführen, wenn an der übernehmenden GmbH teilweise oder
vollständig andere Gesellschafter beteiligt sind. ZAP EN-Nr. 592/2019
Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht
Bewerbung von Lebensmitteln: Vegane Käse-Alternative
(OLG Celle, Beschl. v. 6.8.2019 – 13 U 35/19) • In der Bewerbung eines pflanzlichen Produkts als „Käse-
Alternative“ liegt keine unzulässige Bezeichnung als „Käse“ vor. Damit wird das Produkt lediglich in eine
Beziehung zu dem Milchprodukt Käse gesetzt und dabei hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht,
dass es sich eben nicht um Käse, sondern um etwas Anderes – nämlich eine Alternative zu Käse –
handelt. ZAP EN-Nr. 593/2019
Arbeitsrecht
Nachteilsausgleich: Streitwertbemessung
(LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 6.9.2019 – 26 Ta [Kost] 6012/19) • Bei einem unbezifferten Leistungsantrag
(hier bzgl. Nachteilsausgleichs) ist der Streitwert am angemessenen Betrag auszurichten,
wenn die klagende Partei die Festlegung des Betrags in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Die in
§ 1a Abs. 2 KSchG festgelegte Höhe des gesetzlichen Abfindungsanspruchs nach § 1a Abs. 1 KSchG kann
wegen der hierin ausgedrückten gesetzgeberischen Wertung als Berechnungsgrundlage beim Nachteilsausgleich
nach § 113 Abs. 1 bis 3 BetrVG herangezogen werden (vgl. BAG, Urt. v. 7.11.2017 – 1 AZR
186/16, Rn 35 – 38). Hinweis: Das Gericht kann den Streitwert im Hinblick auf einen ihm angemessen
und billig erscheinenden Betrag auch höher festsetzen, als dies einer angegebenen Größenvorstellung
der klagenden Partei entspricht. ZAP EN-Nr. 594/2019
1054 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 155
Kein Kündigungsschutz: im Privathaushalt beschäftigte Arbeitnehmer
(LAG Niedersachsen, Urt. v. 14.3.2019 – 5 Sa 822/18) • Ein im Privathaushalt des Arbeitgebers beschäftigter
Arbeitnehmer genießt nicht den durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelten allgemeinen Kündigungsschutz.
Ein Privathaushalt stellt keinen Betrieb i.S.d. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG dar. Dies folgt bereits
aus dem Begriff des Betriebs. Auch die Systematik des Gesetzes spricht dafür, nicht den Privathaushalt
unter den Betriebsbegriff im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes zu fassen. Denn in anderen Rechtsgebieten
finden sich Regelungen, in welchen die Begriffe Betrieb und Privathaushalt im Ergebnis als
Gegensatz verwendet werden. Auch ist keine anderweitige Auslegung von Verfassungs wegen geboten.
ZAP EN-Nr. 595/2019
Sozialrecht
Schädel-Hirn-Trauma: Gewaltsame Einwirkung
(LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 29.8.2019 – L 6 U 2977/18) • Die Feststellung eines Schädel-Hirn-
Traumas setzt insbesondere eine durch eine gewaltsame Einwirkung hervorgerufene Funktionsstörung
oder Verletzung des Gehirns voraus. Eine traumatische Verletzung des Kopfs ohne Hirnfunktionsstörung
oder Gehirnverletzung ist dagegen als Schädelprellung einzustufen. Nach dem derzeitigen medizinischwissenschaftlichen
Erkenntnisstand ist die Entstehung einer Dysthymia, wie auch anderer Erkrankungen
des depressiven Formenkreises, nicht auf einzelne Einwirkungen, sondern auf eine Wechselwirkung
aus biologischen und psychosozialen Faktoren zurückzuführen (sog. multifaktorielles Erklärungskonzept).
Eine Entstellung ist nicht in jedweder ungewollten und allgemein sichtbaren Änderung des äußeren
Erscheinungsbildes, etwa durch eine Narbe im Gesicht, zu sehen. Es ist vielmehr im konkreten
Einzelfall festzustellen, ob hierdurch eine bedeutsame Abweichung von der Norm gesellschaftlicher
Ästhetikvorstellungen eintritt. ZAP EN-Nr. 596/2019
Berufskrankheit: Ort der gefährdenden Tätigkeit
(LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 29.8.2019 – L 6 U 551/18) • Die Zuständigkeit bei Berufskrankheiten
richtet sich auch unter Anwendung der RVO nach dem Unternehmen, in dem die gefährdende Tätigkeit
zuletzt ausgeübt wurde. Für die Diagnose einer Polyneuropathie ist eine elektrophysiologische
Untersuchung unerlässlich. ZAP EN-Nr. 597/2019
Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht
Betrieb einer Facebook-Fanpage: Datenschutzrechtliche Mängel
(BVerwG, Urt. v. 11.9.2019 – 6 C 15.18) • Der Betreiber eines im sozialen Netzwerk Facebook unterhaltenen
Unternehmensauftritts (Fanpage) kann verpflichtet werden, seine Fanpage abzuschalten, falls
die von Facebook zur Verfügung gestellte digitale Infrastruktur schwerwiegende datenschutzrechtliche
Mängel aufweist. Hinweis: Facebook griff bei Aufruf der Fanpage auf personenbezogene Daten der
Internetnutzer zu ohne die notwendige Unterrichtung der Nutzer über ihre Rechte.
ZAP EN-Nr. 598/2019
Urnengrabstätte: Dauer der Totenruhe
(BVerwG, Urt. v. 19.6.2019 – 6 CN 1.18) • Ein landesgesetzlicher Regelungsauftrag genügt dem
Gesetzesvorbehalt für die satzungsrechtliche Festlegung von Ruhezeiten für Urnen in der Grabstätte
durch die GemeindenEine Ruhezeit für Urnen von zwei Jahren verletzt die postmortale Menschenwürde
nach Art. 1 Abs. 1 GG jedenfalls dann nicht, wenn die Gemeinde satzungsrechtlich die Verleihung
langjähriger Nutzungsrechte an Grabstätten für Urnen vorsieht. Die zweijährige Ruhefrist verletzt auch
die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Rechte der Angehörigen auf Totenfürsorge und Totengedenken
nicht. Das postmortal wirkende Persönlichkeitsrecht und das nachrangige Recht der Angehörigen auf
Totenfürsorge können in Bezug auf Bestattungsart, Nutzungsrecht an einer Grabstätte, Grabgestaltung
und Grabpflege nur im Rahmen der rechtswirksamen Vorgaben des Friedhofs- und Bestattungsrechts
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1055

Fach 1, Seite 156 Eilnachrichten 2019
ausgeübt werden. Erheblich längere Ruhezeiten für Leichen als für Urnen sind nicht gleichheitswidrig,
weil sich Ruhezeiten für Leichen an der voraussichtlichen Dauer des Verwesungsprozesses orientieren.
ZAP EN-Nr. 599/2019
Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe: Streitwertfestsetzung
(OVG NRW, Beschl. v. 9.9.2019 – 6 E 610/19) • Für ein Verfahren um die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis
auf Probe sieht § 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 2, S. 2 und 3 GKG für die Streitwertbemessung die Hälfte
der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen vor. Der
sich daraus ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im Eilverfahren lediglich angestrebten Sicherungszweck
um die Hälfte zu reduzieren. ZAP EN-Nr. 600/2019
Oberbürgermeister einer selbstständigen Stadt: Kreistagsabgeordneter
(OVG Lüneburg, Urt. v. 3.9.2019 – 10 LC 231/18) • Der Oberbürgermeister einer großen selbstständigen
Stadt kann nicht zugleich Abgeordneter im Kreistag des Landkreises sein, dem diese Stadt angehört.
Dieser fällt unter den Anwendungsbereich des § 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 NKomVG. Die in § 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 6
i.V.m. § 50 Abs. 3 S. 1. U. 2 NKomVG normierte Unvereinbarkeitsregelung ist mit höherrangigem Recht
vereinbar. ZAP EN-Nr. 601/2019
Unzuverlässigkeit eines Altenpflegers: Unterlassene Hilfeleistung
(VG Oldenburg, Beschl. v. 11.9.2019 – 7 B 2431/19) • Die rechtskräftige Verurteilung eines Altenpflegers
wegen in Berufsausübung begangener unterlassener Hilfeleistung rechtfertigt den Widerruf der Erlaubnis
zum Führen der Berufsbezeichnung „Altenpfleger“ wegen Unzuverlässigkeit. Die Anordnung der sofortigen
Vollziehung ist aus den Gründen der Interimsgefahr gerechtfertigt. Hinweis: Fortführung der
Rechtsprechung im Beschluss vom 12.7.2016 – 7 B 3175/16. ZAP EN-Nr. 602/2019
Steuerrecht
Richtsatzschätzung: Fehlerhafte elektronische Registrierkasse
(BFH, Beschl. v. 8.8.2019 – X B 117/18) • Werden Bareinnahmen mit einer elektronischen Registrierkasse
erfasst, erfordert dies auch im Fall der Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschussrechnung die
tägliche Erstellung eines Z-Bons. Weisen die Z-Bons technisch bedingt keine Stornierungen aus, liegt ein
schwerer formeller Fehler der Kassenaufzeichnungen vor, der die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen
nötig macht. Die Richtsatzschätzung ist dazu eine anerkannte Schätzungsmethode. Soweit die
grundsätzliche Bedeutung der Gewichtung der Richtsatzschätzung in einem Revisionsverfahren überprüft
werden soll, bedarf es daher im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auch der (umfassenden)
Darlegung kritischer Literaturansichten. ZAP EN-Nr. 603/2019
Tätigkeit eines Rentenberaters: Gewerblichkeit
(BFH, Urt. v. 7.5.2019 – VIII R 2/16) • Der Rentenberater übt keine Tätigkeit aus, die einem der in § 18
Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG genannten Katalogberufe – insbesondere dem des Rechtsanwalts bzw. Steuerberaters
– ähnlich ist. Es fehlt an einer Vergleichbarkeit von Ausbildung und ausgeübter Tätigkeit. Der
Rentenberater erzielt auch keine Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Tätigkeit gem. § 18 Abs. 1 Nr. 3
EStG, denn seine Tätigkeit ist im Schwerpunkt beratender Natur und – anders als die gesetzlichen
Regelbeispiele – nicht berufsbildtypisch durch eine selbstständige fremdnützige Tätigkeit in einem fremden
Geschäftskreis sowie durch Aufgaben der Vermögensverwaltung geprägt. Hinweis: Der Rückgriff
auf die Katalogberufe ist nach Ansicht des BFH verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. dazu ZAP-
Anwaltsmagazin 19/2019, S. 993 [Red.]). ZAP EN-Nr. 604/2019
Wertminderung bei verzinslichen Wertpapieren: Wirtschaftlicher Zusammenhang
(BFH, Urt. v. 18.4.2018 – I R 37/16) • Bei verzinslichen Wertpapieren, die eine Forderung in Höhe ihres
Nominalwerts verbriefen, ist eine Teilwertabschreibung unter den Nennwert allein wegen gesunkener
1056 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 157
Kurse regelmäßig nicht zulässig. Ob Betriebsausgaben und Betriebsvermögensminderungen mit den
den ausländischen Einkünften zugrunde liegenden Einnahmen i.S.d. § 34c Abs. 1 S. 4 EStG in wirtschaftlichem
Zusammenhang stehen, bestimmt sich nach dem Veranlassungsprinzip. In die Bemessung
des Anrechnungshöchstbetrags nach § 34c Abs. 1 S. 4 EStG können auch Wertveränderungen des Vermögensstamms
eingehen. ZAP EN-Nr. 605/2019
Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten
Fahrradunfall: Hindernis bereiten
(OLG Karlsruhe, Urt. v. 16.7.2019 – 14 U 60/17) • Ein Weg auf einem öffentlichen Sportgelände, dessen
Benutzung mit dem Fahrrad oder zu Fuß jedermann gestattet ist, ist eine Straße i.S.d. §§ 32 StVO, 315b
StGB. Wer für Balanceübungen ein Gurtband („Slackline“) quer zum Verlauf eines für Fahrradfahrer
zugelassenen Weges spannt, bereitet ein verkehrsgefährdendes Hindernis i.S.d. §§ 32 StVO, 315b StGB.
Die gebotene Sorgfalt eines Fahrradfahrers bzgl. des vorausschauenden Fahrens erfordert es nicht, die
Straße so sorgfältig zu beobachten, dass auch auf ein völlig untypisches, auf eine Distanz von mehr als
fünf Metern nicht erkennbares Hindernis rechtzeitig reagiert werden kann. ZAP EN-Nr. 606/2019
Untreue: Fremdgeld des Rechtsanwalts
(OLG Köln, Beschl. v. 19.6.2019 – III-1 RVs 97 und 99/19) • „Jederzeit fähig“ mit Fremdgeld bestimmungsgemäß
umzugehen ist der Rechtsanwalt u.U. auch dann, wenn ihm ein nicht ausgeschöpfter
Dispositionskredit eingeräumt ist. Die Entscheidung stellt auf die im Hinblick auf die Bereitschaft des
Rechtsanwalts, mit Fremdgeldern bestimmungsgemäß umzugehen, im Falle einer Mandatskündigung
erforderlichen Feststellungen ab. ZAP EN-Nr. 607/2019
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
PKH-Richtlinie: Unmittelbare Anwendung nach Ablauf der Umsetzungsfrist
(BGH, Beschl. v. 4.6.2019 – 1 BGs 170/19) • Für eine unmittelbare Anwendung der Bestimmungen der sog.
PKH-Richtlinie in Verbindung mit § 141 Abs. 3 StPO mit der Folge, dass bereits mit Ablauf der
Umsetzungsfrist für die Mitgliedstaaten am 5.5.2019 (vgl. Art. 12 Abs. 1 PKH-Richtlinie in Verbindung mit
Ziffer 2 der Berichtigung der PKW Richtlinie [Abl. 2017 L 91/40]) „im Regelfall schon vor der ersten
Beschuldigtenvernehmung ein Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung zu stellen ist“, ist rechtlich kein
Raum. ZAP EN-Nr. 608/2019
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Vermögensverfall eines Rechtsanwalts: Eintrag im Schuldnerverzeichnis
(AGH Hamm, Urt. v. 30.8.2019 – 1 AGH 39/18) • Ein Vermögensverfall liegt nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Beschl. v. 8.10.2010 – AnwZ [B] 11/09 m.w.N.)
vor, wenn der Rechtsanwalt in ungeordnete, schlechte finanzielle Verhältnisse geraten ist, die er in
absehbarer Zeit nicht ordnen kann und außer Stande ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen.
Beweisanzeichen für einen Vermögensverfall sind dabei die Erwirkung von Schuldtiteln und fruchtlose
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Rechtsanwalt. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO wird darüber
hinaus der Vermögensverfall vermutet, wenn der Rechtsanwalt in das vom Vollstreckungsgericht zu
führende Schuldnerverzeichnis (§ 882b ZPO) eingetragen ist. Maßgeblicher Zeitpunkt, auf den abzustellen
ist, ist der Zeitpunkt des Abschlusses des behördlichen Widerrufsverfahrens (BGH, Urt. v.
29.6.2011 – AnwZ (BRFG) 11/10, NJW 2011, 3234). Hinweis: Die Vermutung entfällt, wenn die Eintragung
wieder gelöscht ist. ZAP EN-Nr. 609/2019
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1057

Fach 1, Seite 158 Eilnachrichten 2019
Gebührenrecht
Entstehen einer Terminsgebühr: Anwesenheit der Prozessbevollmächtigten
(LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.8.2019 – 26 Ta [Kost] 6062/19) • Für das Entstehen einer
Terminsgebühr müssen über die bloße Anwesenheit eines Rechtsanwalts hinaus im Berufungsverfahren
jedenfalls die Voraussetzungen der Nr. 3203 VV RVG erfüllt sein. Aus den Regelungen unter
Nr. 3203 VV RVG und Nr. 3105 VV RVG wird deutlich, dass gewisse Mindestanforderungen erfüllt sein
müssen. So kann allein die Anwesenheit der Prozessbevollmächtigten ausreichend sein. Dann muss
aber zumindest eine Entscheidung zur Prozess-, Verfahrens- oder Sachleitung seitens des Gerichts
von Amts wegen getroffen worden sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.1.2017 – VI ZB 21/16, Rn 14). Hinweis:
Der Rechtsanwalt erhält nach Vorbemerkung 4 Abs. 3 VV RVG die Terminsgebühr auch dann, wenn er
zu einem anberaumten Termin erscheint, dieser aber aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, nicht
stattfindet. ZAP EN-Nr. 610/2019
EU-Recht/IPR
Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge: Zugangsmöglichkeit
(EuGH, Urt. v. 19.9.2019 – C-527/18) • Art. 6 Abs. 1 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 über den Zugang
zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge ist dahin auszulegen, dass er Automobilhersteller
nicht verpflichtet, unabhängigen Marktteilnehmern Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen
für Fahrzeuge in elektronisch weiterzuverarbeitender Form zu gewähren. Artikel 6 Abs. 1
S. 1 der Verordnung Nr. 715/2007 ist dahin auszulegen, dass, wenn ein Automobilhersteller durch
Einschaltung eines Informationsdienstleisters zugunsten von autorisierten Händlern und Reparaturbetrieben
einen weiteren Informationskanal für den Vertrieb von Originalersatzteilen eröffnet, darin
kein Zugang unabhängiger Marktteilnehmer liegt, der gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler
und Reparaturbetriebe diskriminierend im Sinne dieser Bestimmung ist, sofern die unabhängigen
Marktteilnehmer i.Ü. über einen Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge
verfügen, der gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe und der diesen
gewährten Informationsbereitstellung nicht diskriminierend ist. Hinweis: Geklagt hatte der Gesamtverband
Autoteile-Handel e.V. gegen KIA Motors Corporation. ZAP EN-Nr. 611/2019
Behinderung: Mittelbare Diskriminierung
(EuGH, Urt. v. 11.9.2019 – C-397/18) • Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. ii der Richtlinie 2000/78 ist dahin
auszulegen, dass die Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers aus „sachlichen Gründen“, weil
dieser die vom Arbeitgeber für die Bestimmung der zu entlassenden Personen herangezogenen
Auswahlkriterien erfülle, nämlich eine unter einer bestimmten Quote liegende Produktivität, eine
geringe vielseitige Einsetzbarkeit an den Arbeitsplätzen des Unternehmens und eine hohe Fehlzeitenquote
aufweise, eine mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung im Sinne dieser
Bestimmung darstellt. Hinweis: Geklagt wurde gegen die Nobel Plastiques Ibérica SA wegen der
Rechtswidrigkeit einer Kündigung. ZAP EN-Nr. 612/2019
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1058 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1817
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
Miete/Nutzungen
Wohnraummietrecht
Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs des Mieters infolge
einer Mietminderung wegen behaupteter Mängel der Mietsache
Von Richter am Amtsgericht Dr. SVEN CASPERS, München
Inhalt
I. Vorbemerkung
II. Vorfrage: Rechtzeitigkeit der Mietzahlung
III. Mietminderung wegen Mangelhaftigkeit der
Mietsache (§ 536 Abs. 1 BGB)
1. Berechnung einer Mietminderung
2. Erforderlicher Mietervortrag bei Mängeln
3. Sekundäre Darlegungslast des Vermieters
IV. Zurückbehaltungsrechte des Mieters aus
§§ 320, 273 BGB i.V.m. 535 Abs. 1 S. 2 BGB
1. Unterschied zur Mietminderung
2. Gesetzliche Vorleistungspflicht des Mieters
nach § 556b BGB
3. Zeitliche Dauer der Ausübung
4. Höhe des Zurückbehaltungsrechts
5. Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsoder
Tatsachenirrtums des die Miete
mindernden Mieters
6. Abdingbarkeit des Zurückbehaltungsrechts
V. Zusammenfassung und Ratschläge für die
Praxis
I. Vorbemerkung
Der Vermieter kann dem Wohnraummieter nach § 573 Abs.1 u. 2 Nr. 1 BGB ordentlich wegen einer nicht
nur unerheblichen und schuldhaften Pflichtverletzung des Mieters und nach §§ 543 Abs. 1 u. 2 Nrn. 3 a) und
b), 569 Abs. 3 u. 4 BGB außerordentlich und fristlos kündigen, sofern der Mieter über einen relevanten
Zeitraum unberechtigter Weise zu wenig Miete gezahlt hat. Eine fristlose Kündigung ist wirksam, wenn
der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete mit einem Betrag von
mehr als einer Monatsmiete in Verzug gerät (§ 543 Abs. 2 Nr. 3a) i.V.m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB) oder in
einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Monate erstreckt, mit einer Miethöhe in Rückstand gerät,
welcher die Miethöhe von zwei Monaten erreicht (§ 543 Abs. 2 Nr. 3b) BGB).
Von besonderer Praxisrelevanz ist in diesem Zusammenhang die häufig auftreffende Konstellation,
dass der Mieter angebliche Mängel der Mietsache behauptet, welche der Vermieter angeblich nicht
bzw. nicht ausreichend behoben hat, so dass der Mieter aus seiner Sicht zur Mietminderung berechtigt,
sprich zu einer nur verminderten Mietzahlung verpflichtet ist. Regelmäßig ist der Vermieter der Auffassung,
dass entweder gar kein zur Mietminderung berechtigender Mangel vorliegt oder er einen
solchen ordnungsgemäß beseitigt hat, so dass jedenfalls kein Recht zur Mietminderung (mehr) besteht
bzw. es sich lediglich um solche Beeinträchtigungen handelt, die so gering sind, dass sie der Mieter
ohne Minderungsrecht hinzunehmen habe. Alle Fälle der genannten Konstellation haben gemein, dass
der Mieter nach Mängelanzeige und ggf. Aufforderung zur Mängelbeseitigung den Mietzins in einer
geminderten Höhe an den Vermieter erbringt, der Vermieter seinerseits die Mängel zurückweist und
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1059

Fach 4, Seite 1818
Miete/Nutzungen
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
nach Erreichung eines ausreichenden Mietrückstands eine fristlose und i.d.R. hilfsweise ordentliche
Kündigung wegen ebendieser Mietrückstände erklärt.
Entscheidend für den Erfolg der Räumungsklage ist, ob die Mietwohnung tatsächlich mangelbehaftet
i.S.v. § 536 BGB ist und ggf. in welcher prozentualer Höhe eine Minderung gerechtfertigt ist. Weiter
ist neben der Mietminderung zu beachten, dass dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB
und § 273 BGB gestützt auf den Anspruch auf Mängelbeseitigung zustehen kann, der neben der
Mietminderung geltend gemacht werden kann, so dass ein möglicher schuldhafter Mietrückstand, der
für eine hierauf gestützte Kündigung erforderlich ist, nicht gegeben sein kann.
II. Vorfrage: Rechtzeitigkeit der Mietzahlung
Der Mieter kommt mit seiner monatlichen Mietzahlung in Verzug, wenn er diese nicht zum vereinbarten
Zeitpunkt leistet, wobei es keiner besondere Mahnung bedarf, weil sich der Leistungszeitpunkt
entweder aus dem Gesetz (§ 556b Abs. 1 BGB) oder aus der mietvertraglichen Vereinbarung (§ 286 Abs. 2
BGB) ergibt (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 543 Rn 92). Für die in der Praxis zumeist
verwendete Zahlungsmethode mittels eingerichteten Dauerauftrags des Mieters folgt nach h.M. aus der
Richtlinie 2000/35/EG und einem Urteil des EuGH vom 3.4.2008 (Erste Kammer – C-306/06) hinsichtlich
der Rechtzeitigkeit der Mietzahlung, dass die Mietzahlung als sog. qualifizierte Schickschuld
einzuordnen ist, so dass für die Rechtzeitigkeit der Zeitpunkt die (letzte) Leistungshandlung und nicht
der Eintritt des Leistungserfolges ist (BGH, Urt. v. 5.10.2016 – VIII ZR 222/15; STAUDINGER/EMMERICH, Neubearbeitung
2018, § 556b Rn 14a; SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 543 Rn 94a, 94b m.w.N. zu den nach
wie vor in der Literatur vertretenen Gegenauffassungen). Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung der Miete
genügt also regelmäßig die Erteilung des Überweisungsauftrags durch den Mieter spätestens am dritten
Werktag eines jeden Monats, auch wenn das Geld erst später dem Vermieterkonto gutgeschrieben
wird.
Praxishinweis:
In der Praxis wird auf Vermieterseite häufig übersehen, dass daher eine Kündigung wegen unpünktlicher
Mietzahlungen und/oder Zahlungsverzugs nicht von vornherein darauf gestützt werden kann, dass die
Miete nicht spätestens am dritten Werktag dem Vermieterkonto gutgeschrieben wurde, da die Verzögerungsgefahr
der Vermieter und der Mieter lediglich die Verlustgefahr trägt. Aus Vermietersicht sollte daher
sicherheitshalber frühestens am sechsten Werktag eines jeden Monats gekündigt werden, da bei einer
Überweisung von einem deutschen Mieter- auf ein deutsches Vermieterkonto davon ausgegangen werden
kann, dass das Geld in diesem Fall spätestens am sechsten Werktag auf dem Vermieterkonto auch gutgeschrieben
wird, sofern der Überweisungsauftrag am dritten Werktag tatsächlich erteilt wurde.
III. Mietminderung wegen Mangelhaftigkeit der Mietsache (§ 536 Abs. 1 BGB)
Voraussetzung einer Mietminderung nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB ist, dass der tatsächliche Zustand der
Mietsache negativ von der durch Vertrag oder Verkehrssitte definierten Sollbeschaffenheit abweicht, so
dass der Mieter an der Ausübung seines mietvertraglichen Gebrauchs mehr als nur unerheblich
gehindert wird (ganz h.M. vgl. BGH, Urt. v. 29.4.2015 – VIII ZR 197/14; STAUDINGER/EMMERICH, a.a.O., § 536
Rn 1 m.w.N.). Primärer Maßstab zur Bestimmung eines Mangels sind also die vertraglichen Abreden der
Parteien, die auch konkludent erfolgen können. Fehlen wie i.d.R. solche Abreden ist auf die mittels
Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermittelnde Verkehrssitte zurückzugreifen und danach zu fragen,
welchen Zustand der Mietsache der Mieter unter Berücksichtigung von Art und Lage der vermieteten
Sache üblicher- und billigerweise erwarten darf (SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 19 f.).
Praxistipps:
1. In diesem Zusammenhang erlangen z.B. bei in Streit stehendem Baulärm von einer nahe gelegenen
Baustelle technische Normen wie Richtlinien und Regelwerke wie die sog. DIN-Normen Bedeutung,
1060 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1819
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
welche jedoch primär nur indizielle Bedeutung haben und für die Mietminderung nur dann von unmittelbarem
Interesse sind, wenn die Parteien oder die Verkehrssitte auf diese Bezug nimmt.
2. Nach einem neuen Urteil des BGH aus dem Jahre 2018 (BGH, Urt. v. 22.8.2018 – VIII ZR 99/17) gilt, dass
das Recht zur Mietminderung nach § 536 Abs. 1 BGB unabhängig davon gilt, ob der Mieter die Mietsache
im fraglichen Zeitraum genutzt hat bzw. überhaupt nutzen konnte oder ob der Mieter ggf. einen nur
eingeschränkten oder sogar gar keinen Gebrauch machen konnte (STAUDINGER/EMMERICH, a.a.O., § 536
Rn 93).
3. Vom BGH noch nicht ausdrücklich entschieden ist die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen
ein Recht zur Minderung vorliegen kann, wenn aufgrund baulich bedingter Besonderheiten
der Mietsache die Gefahr eines Mietmangels (hier: einer Schimmelbildung) besteht, mithin inwieweit
eine sog. Mangelgefahr (vgl. hierzu LG Lübeck, Urt. v. 15.2.2018 – 14 S 14/17) einen Mietmangel darstellen
kann (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2018 – VIII ZR 271/17).
Das Recht zur Minderung darf schließlich nicht nach den §§ 536 Abs. 1a, 536b und 536c Abs. 2 S. 2 BGB
ausgeschlossen sein. Die Ausschlusstatbestände können hier aufgrund der Schwerpunktsetzung des
hiesigen Aufsatzes nur kurz skizziert werden (zur Vertiefung SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536
Rn 624 ff.):
• § 536 Abs. 1a BGB: Keine Minderung innerhalb der ersten drei Monate aufgrund einer energetischen
Modernisierung i.S.v. § 555b Nr. 1 BGB.
• § 536b S. 1 BGB: Bei Kenntnis des Mangels durch den Mieter bei Vertragsschluss ist eine Minderung
ausgeschlossen.
• § 536c Abs. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB: Schuldhafte Nichtanzeige eines Mangels durch den Mieter und
darauf beruhende nicht mögliche Abhilfe des Vermieters.
• § 242 BGB: Selbstverursachung des Mangels durch den Mieter
1. Berechnung einer Mietminderung
Bei Vorliegen eines Mangels der Mietwohnung reduziert sich der geschuldete Mietzins berechnet
anhand der Bruttowarmmiete (BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 225/03; interessanterweise immer noch
a.A. OLG Dresden, Urt. v. 31.7.2007 – 5 U 284/07 und 5 U 0284/07) kraft Gesetzes gem. § 536 Abs. 1 BGB
um den Teil, der wertungsmäßig eine mehr als unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietwohnung
begründet (vgl. § 536 Abs. 1 S. 3 BGB). Dies folgt unmittelbar aus § 536 Abs. 1 BGB, insoweit
handelt es sich streng genommen nicht um ein spezielles Mietminderungsrecht des Mieters, da die
Rechtsfolge unabhängig vom Willen, mithin im Einzelfall auch entgegen dem Willen des Mieters kraft
Gesetzes eintritt. Unter der Bruttomiete in diesem Sinne ist die jeweils abgerechnete Bruttomiete zu
verstehen, mit anderen Worten diejenige Bruttomiete, welche sich nach erfolgter Betriebskostenabrechnung
und nach Verrechnung etwaiger Guthaben oder Nachforderungen ergibt (BGH, Urt. v.
13.4.2011 – VIII ZR 223/10; zum sog. Betriebskostendilemma wird auf SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID,
a.a.O., § 536 Rn 372 ff. verwiesen).
2. Erforderlicher Mietervortrag bei Mängeln
Der Mieter, der sich im Rahmen einer Räumungsklage wegen Zahlungsverzugs auf eine Mietminderung
beruft, ist für das Vorliegen eines mehr als unerheblichen Mietmangels nach den allgemeinen
Grundsätzen darlegungs- und beweisverpflichtet. Der Mieter muss daher in einem ersten Schritt substantiiert
darlegen, dass, in welcher Zeit und in welchem Umfang ein konkret bezeichneter Mietmangel
vorgelegen hat, der beim Mieter zu einer konkret darzulegenden wesentlichen Gebrauchsbeeinträchtigung
geführt hat (SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 488 m.w.N.). Dies umfasst
allerdings nicht das Maß der Beeinträchtigung, d.h. der Mieter muss keine konkrete Minderungsquote
oder einen konkreten Minderungsbetrag und vor allem auch nicht die Ursache des behaupteten
Mangels darlegen (BVerfG, Beschl. v. 29.5.2007 – 1 BvR 624/03; BGH, Urt. v. 15.4.2015 – VIII ZR 59/14).
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1061

Fach 4, Seite 1820
Miete/Nutzungen
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
Praxistipp:
Der häufig zu lesende Satz in Schriftsätzen an das Gericht im Rahmen von rechtshängigen Mietrechtsverfahren
„wegen erheblicher Schimmelbildung/Lärmwirkungen o.Ä. durfte der Beklagte ohne Weiteres die
Miete im streitgegenständlichen Zeitraum um 50 % mindern“ ist in dieser Allgemeinheit unsubstantiiert
und vermag in keiner Weise darzulegen, wie und in welchem Ausmaß eine mehr als unerhebliche Tauglichkeitsbeeinträchtigung
vorliegt.
3. Sekundäre Darlegungslast des Vermieters
Sofern ein ausreichend substantiierter Vortrag des Mieters zu einem Mangel vorliegt, muss der Vermieter
aufgrund der ihn treffenden sekundären Darlegungs- und Beweislast ebenfalls substantiiert
vortragen und ggf. unter Beweis stellen, warum kein (erheblicher) Mangel vorhanden ist, er bestehende
Mängel endgültig behoben hat und/oder gesetzliche Ausschlusstatbestände (z.B. §§ 536b, 536c BGB,
s. oben) eingreifen (SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 318 u. 498 ff. m.w.N.).
Praxistipp:
Der in diesem Zusammenhang häufig zu lesende Satz der Vermieterseite „es wird vollumfänglich mit Nichtwissen
bestritten, dass die Mietsache mehr als unerheblich mangelbehaftet war“ ist weder ausreichend substantiiert
noch im Lichte von § 138 Abs. 4 ZPO möglich, da der Zustand der Mietsache regelmäßig in der Sphäre
des Vermieters liegt, welcher sich durch Ausübung von Besuchsrechten einen Überblick über den Zustand
der (mangelbehafteten) Wohnung verschaffen kann, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen regelmäßig
unzulässig ist.
Beim in der Praxis häufig anzutreffenden Problem eines Schimmelbefalls der Mietsache trägt der
Mieter die Beweislast für das Vorhandensein von Schimmel, sofern vom Vermieter bestritten wird, dass
Schimmel überhaupt vorliegt und nur dann, wenn der Vermieter das Vorhandensein des Schimmels
bestätigt und (nur) Streit über dessen Verursachung besteht (baulich- oder nutzerbedingt), trägt der
Vermieter nach der Sphärentheorie die Beweislast dafür, dass der Schimmel bauseitig und nicht durch
ein fehlerhaftes Nutzerverhalten des Mieters verursacht wurde, sog. Sphärentheorie (vgl. SCHMIDT-
FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 498 ff. m.w.N.).
Sofern sich nach einer durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts ergibt, dass eine
mehr als unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung durch einen Mietmangel bestand, bestimmt das
Gericht eine darauf basierende, prozentuale Minderungsquote (§ 286 ZPO).
Praxistipp:
Aus Anwaltssicht ist hierbei zu berücksichtigen, dass eine Überprüfung der konkreten prozentualen Bezifferung
des Tatrichters (z.B. Minderungsquote von 25 %) in der Berufungsinstanz aufgrund der eingeschränkt
rügbaren tatrichterlichen Beweiswürdigung („Verstoß gegen Denkgesetze“) nur im Einzelfall
möglich sein wird.
IV. Zurückbehaltungsrechte des Mieters aus §§ 320, 273 BGB i.V.m. 535 Abs. 1 S. 2 BGB
Neben dem Recht auf eine angemessene Mietminderung hat der Mieter die Möglichkeit der
Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts aus § 320 BGB für die Zeit der Mangelhaftigkeit der
Mietsache, um auf den Vermieter Druck auszuüben, den vertragsgemäßen Zustand wiederherzustellen
(BGH, Urt. v. 7.5.1982 – V ZR 90/81; BGH, Beschl. v. 11.6.1997 – XII ZR 254/95; SCHMIDT-FUTTERER/
EISENSCHMID, a.a.O. § 536 Rn 409). Gewährleistungsrechte werden nach ganz h.M. von § 320 BGB nicht
berührt. Praktisch bedeutet dies, dass der Mieter den nicht von der Minderung erfassten Betrag des
Mietzinses zurückhalten darf, um den Vermieter zusätzlich zur Erfüllung seiner Primärpflicht aus § 535
BGB anzuhalten. Sofern der Vermieter den Mangel beseitigt, muss der Mieter den zurückbehaltenen
1062 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1821
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
Betrag nachzahlen (§ 322 BGB). Ein Anspruch des Vermieters auf Verzinsung des zurückgehaltenen
Mietzinses besteht mangels Fälligkeit dieser Forderungen jedoch nicht (LG Köln, Urt. v. 20.12.1989 –
10 S 201/89). Daneben steht dem Mieter das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB zu, allerdings nur
für künftige Mietzahlungen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.4.1987 – 10 U 220/86).
Praxistipp:
Nach der Entscheidung des BGH vom 22.8.2018 (VIII ZR 99/17) gilt die Pflicht des Vermieters, die Wohnung
gem. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB zum vertragsgemäßen Gebrauch zu überlassen und sie fortlaufend in diesem
Zustand zu erhalten unerheblich davon, ob der Mieter die Mietsache tatsächlich nutzt und ihn ein Mangel
daher subjektiv beeinträchtigt.
Macht der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB gegen Mietzinsansprüche aus Vergangenheit
und Gegenwart geltend, genügt es materiell rechtlich, dass das Zurückbehaltungsrecht besteht,
der Mieter muss sich nicht vorgerichtlich darauf berufen (BGH, Urt. v. 31.3.1993 – XII ZR 198/91). Bei
einem auf § 273 BGB gestützten Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich in der Zukunft liegender Mietzinsansprüche
ist hingegen erforderlich, dass vor dem Zugang einer auf Zahlungsverzug gestützten Kündigungserklärung
die daraus folgende Einrede erhoben wurde, damit der Vermieter ggf. von seiner
Abwendungsbefugnis nach § 273 Abs. 3 BGB Gebrauch machen kann (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O.
§ 543 Rn 99).
Praxistipp:
Die Tatsache, dass § 320 BGB bereits materiell-rechtlich den Eintritt des Schuldnerverzugs verhindert,
darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Mieter im Rahmen eines Räumungsprozesses die Einrede
prozessual erheben muss, um diese materiell-rechtlichen Wirkungen geltend machen zu können! Eine
mögliche Formulierung könnte z.B. wie folgt lauten:
„Es wird ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB und § 273 BGB gestützt auf den Anspruch auf Mängelbeseitigung
aus § 535 BGB geltend gemacht: Neben der Mietminderung i.H.v. 50 % der Bruttomiete
durfte der Mieter weitere 800 € pro Monat seit September 2018 zurückhalten, um den Vermieter zur
Mängelbeseitigung anzuhalten.“
Nach der Rechtsprechung des BGH besteht das Zurückbehaltungsrecht für den Mieter erst nach
rechtzeitiger Mangelanzeige, sofern der Mangel dem Vermieter tatsächlich nicht bekannt war.
Insoweit besteht ein Gleichlauf zum Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB, der nach h.M. in
diesem Fall auch nicht besteht, weil der Mieter sich selbst nicht vertragstreu verhält (§ 242 BGB). Nach
Auffassung des BGH kann das Zurückbehaltungsrecht seine Druckfunktion auf den Vermieter nicht
entfalten, wenn Letzterer keine Kenntnis vom Mangel erlangt. Des Weiteren sei eine schuldhaft nicht
erfolgte Mängelanzeige durch den Mieter eine Vertragsverletzung, welche nicht zur Folge haben
dürfe, dass der Mieter eine Kündigung wegen ausbleibender Mietzahlungen verhindern oder hinauszögern
könne (BGH, Versäumnisurteil v. 3.11.2010 – VIII ZR 330/09; a.A. SCHMIDT-FUTTERER/BLANK,
a.a.O., § 543 Rn 99b).
Sofern der Mieter die Mangelbeseitigung durch den Vermieter verweigert, so kann er sich nach Treu und
Glauben gem. § 242 BGB ab dem Zeitpunkt nicht mehr auf das Zurückbehaltungsrechts berufen, zu
welchem die Mangelbeseitigung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussichtlich abgeschlossen
gewesen wäre und der Vermieter folglich wieder die ungeminderte Miete hätte verlangen dürfen (BGH,
Urt. v. 13.5.2015 – XII ZR 65/14).
1. Unterschied zur Mietminderung
Der wesentliche Unterschied zwischen dem Recht auf Mietminderung und dem Zurückbehaltungsrechts
des Mieters liegt darin, dass sich im Fall eines erheblichen Mangels der Mietsache kraft Gesetzes
der zu bezahlende Mietzins entsprechend verringert und damit das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis
von Leistung und Gegenleistung wieder hergestellt wird, während das Zurückbehaltungsrecht primär
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1063

Fach 4, Seite 1822
Miete/Nutzungen
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
dazu dient, Druck auf den Vermieter auszuüben, den vertragsgemäßen Zustand der Mietsache wiederherzustellen
(SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 422).
Für die hier besonders interessierende Fallkonstellation einer auf Mietrückständen begründeten Vermieterkündigung
ist zu beachten, dass für die Frage, ob tatsächlich Mietrückstände des Mieters bestanden,
sowohl die Frage einer Mietminderung inzident zu prüfen ist und bei prozessualer Erhebung
des Zurückbehaltungsrechts zusätzlich, ob und ggf. in welcher Höhe der Mieter einen weiteren Teil des
nicht bezahlten Mietzinses zurückhalten durfte, um den Vermieter zur alsbaldigen Mängelbeseitigung
anzuhalten.
Praxistipp:
Auf Vermieterseite ist bei anhängiger Räumungsklage zu beobachten, dass die Möglichkeit eines auf
Mängelbeseitigung gestützten Zurückbehaltungsrechts häufig nicht ausreichend beachtet wird, da
insbesondere die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nrn. 3a), b) BGB bei Unterschreiten der
gesetzlichen Mindesthöhen des vorliegenden Mietrückstandes (s.o.) materiell unwirksam sein kann.
Gleiches kann namentlich auch für die regelmäßig erklärte (hilfsweise) ordentliche Kündigung gelten, die
zudem ein Verschulden erfordert.
2. Gesetzliche Vorleistungspflicht des Mieters nach § 556b BGB
Fraglich ist, ob § 320 BGB trotz der in § 556b Abs. 1 BGB statuierten Vorleistungspflicht anwendbar
bleibt, vgl. § 320 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB ([…]„es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist“).
Nach vorzugswürdiger Auffassung steht die in § 556b Abs. 1 BGB statuierte Vorleistungspflicht des
Mieters in Bezug auf den Mietzinsanspruch einem Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB gestützt auf
den Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht entgegen. Dies folgt bereits aus der Wertung in § 556b
Abs. 2 BGB, wo ausdrücklich geregelt ist, dass der Mieter wegen Forderungen aus §§ 536a, 539 BGB
sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, selbst wenn vertraglich
etwas anderes geregelt wurde. Diese Regelung zeigt, dass ein Zurückbehaltungsrecht trotz
Vorleistungspflicht bestehen bleibt (SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 412). Zudem ergibt
sich aus der Gesetzesbegründung zu § 556b BGB, dass mit der Regelung einer Vorleistungspflicht nur
die Vertragswirklichkeit abgebildet werden sollte und keine weiteren Rechte des Mieters geschmälert
werden sollten, so dass letztlich § 556b BGB teleologisch als reine Fälligkeitsregelung zu reduzieren ist
(SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., m.w.N.). Da es sich bei § 556b BGB aber in jedem Fall nur um eine
sog. unbeständige Vorleistungspflicht handelt, führt diese bei einem fälligen Anspruch auf die Gegenleistung
am Ende der durch die Vorleistung bestimmten Monatsperiode zu einem Anspruch auf
Leistung Zug um Zug, so dass dann wieder uneingeschränkt § 320 Abs. 1 BGB gilt (vgl. BGH, Urt. v.
11.7.1989 – XI ZR 61/88; vgl. auch STAUDINGER/EMMERICH, a.a.O., § 536 Rn 102, der zu Recht darauf hinweist,
dass § 320 BGB jedenfalls auf die erste nach Auftreten des Mangels fällige monatliche Miete erstreckt
werden kann).
3. Zeitliche Dauer der Ausübung
Ein bestehendes Zurückbehaltungsrecht des Mieters endet jedenfalls mit der vollständigen Beseitigung
des Mangels durch den Vermieter sowie bei Beendigung des Mietvertrags. In beiden Fällen gilt, dass die
vom Mieter unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht zurückgehaltenen Beträge sodann
nachgezahlt werden müssen (BGH, Urt. v. 10.4.2019 – VIII ZR 12/18; BGH, Urt. v. 17.6.2015 – VIII ZR 19/14).
Praxistipp:
Auch nach der Entscheidung des BGH vom 10.4.2019 (a.a.O.) bleibt eine für die Praxis sehr relevante Frage
ungeklärt, nämlich ob der Mieter mit erfolgreicher Mangelbeseitigung durch den Vermieter und dem
damit verbundenen Wegfall des Zurückbehaltungsrechts sofort mit den ausstehenden Mietzahlungen in
Zahlungsverzug (§ 286 BGB) gerät oder ob hierfür eine Handlung des Vermieters (Mahnung oder sonstige
Zahlungsaufforderung) erforderlich ist. Diese Frage ist insbesondere für eine unmittelbar nach Mangel-
1064 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1823
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
beseitigung erfolgte ordentliche und/oder fristlose Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs
relevant. Nach hier vertretener Meinung ist eine Zahlungsaufforderung oder eine Mahnung nicht erforderlich,
da der Vermieter den Mieter durch die erfolgte Mängelbeseitigung in Annahmeverzug hinsichtlich
der Leistung gesetzt hat, auf die das Zurückbehaltungsrecht gestützt wurde, so dass ab diesem
Zeitpunkt Schuldnerverzug des Mieters nach § 286 BGB hinsichtlich seiner Mietzinszahlungspflicht
bestand (BGH, Urt. v. 6.12.1991 – V ZR 229/90; MüKo-BGB/ERNST, 8.Aufl. 2019, § 286 Rn 25). Dem Mieter
wird aber jedenfalls aus § 242 BGB eine angemessene Frist zur Nachzahlung einzuräumen sein, die mit
einer Woche ausreichend bemessen sein sollte. (vgl. zu diesem Problem umfassend KRUG, AnwZert MietR
17/2019, Anm. 2, der aus teleologischen Gründen das Erfordernis einer vorherigen Zahlungsaufforderung
bejaht; ähnlich STREYL, NJW 2019, 2308, Anm. zu BGH – VIII ZR 12/18).
Das Zurückbehaltungsrecht entfällt ferner, wenn der Vermieter das Grundstück veräußert, weil sich
dann der Anspruch auf Mängelbeseitigung wegen § 566 Abs. 1 BGB ausschließlich gegen den Erwerber
richtet, der in den Mietvertrag eintritt (BGH, Urt. v. 19.6.2006 – VIII ZR 284/05). Dasselbe gilt, sofern der
Mieter infolge einer eigenen Kündigung endgültig kein Interesse an der Erfüllung des Mietvertrages
mehr hat, was im Regelfall bei einer fristlosen Mieterkündigung und baldigen Räumung durch den
Mieter zu bejahen ist (STAUDINGER/EMMERICH, a.a.O., § 536 Rn 107; BGH, Urt. v. 25.1.1982 – VIII ZR 310/80).
Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Mieter das zurückbehaltene Geld anlegt oder zurücklegt, allein
entscheidend ist, dass er zahlungswillig und zahlungsbereit ist. Schließlich soll nach der Rechtsprechung
des BGH das Zurückbehaltungsrecht enden, wenn nicht mehr zu erwarten sei, dass der Vermieter seiner
Verpflichtung auf Mängelbeseitigung unter dem Druck des Leistungsverweigerungsrecht nachkommen
wird (so explizit BGH, Urt. v. 17.6.2015 – VIII ZR 19/14, wobei im dortigen Zeitraum für einen Zeitraum von
drei Jahren keinerlei Miete gezahlt wurde). Weigert sich der Mieter, die Beseitigung von Mängeln durch
den Vermieter, dessen Mitarbeiter oder von ihm beauftragte Handwerker zu dulden, entfällt das Zurückbehaltungsrecht
in der Weise, dass er einbehaltene Beträge sofort nachzuzahlen hat und ein weiterer
Einbehalt nicht mehr zulässig ist. Das gilt auch für solche Fälle, in welchen der Mieter die Mangelbeseitigung
im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit über rückständige Miete aus Gründen der
Beweissicherung verweigert (BGH, Urt. v. 10.4.2019 – VIII ZR 12/18).
4. Höhe des Zurückbehaltungsrechts
Nach wie vor heftig umstritten ist, in welcher Höhe das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt werden darf
(vgl. SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 543 Rn 99 m.w.N.). Einigkeit besteht jedenfalls darin, dass die Höhe
von allen Umständen des Einzelfalls abhängt, wobei der Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB
zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 8.7.1982 – VII ZR 96/81). Maßgeblich soll hierbei insbesondere sein,
welche Beeinträchtigungen des mietvertraglichen Gebrauchs durch den jeweiligen Mangel vorliegen.
Nach Auffassung des BGH muss der zurückbehaltene Betrag in jedem Fall nach Treu und Glauben
aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zeitlich und summenmäßig begrenzt
sein, um zu verhindern, dass der Mieter, wenn der Vermieter den Mangel nicht alsbald beseitigt,
möglicherweise über längere Zeit hinweg (nahezu) keine Miete zu zahlen braucht. Sofern der Vermieter
– wie regelmäßig – seine Leistung zum Teil erbracht hat, so kann der Mieter i.d.R. nicht die gesamte
ungeminderte Miete zurückhalten (vgl. § 320 Abs. 2 BGB). Die jeweilige Zurückbehaltungsquote muss in
einer angemessenen Relation zur Bedeutung des Mangels stehen (BGH, Urt. v. 7.6.2015 – VIII ZR 19/14;
BGH, Urt. v. 27.10.2015 – VIII ZR 288/14).
Die neuere Rechtsprechung des BGH ist in der Literatur auf nahezu einhellige Kritik gestoßen, da diese
dazu führen würde, dass eine Vertragsverletzung des Vermieters aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB mit einem
Rechtsverlust für den Mieter durch höhenmäßige Begrenzung seines Zurückbehaltungsrechts belohnt
werde und der Vermieter zudem die Möglichkeit habe, eine Kündigung wegen rückständigen Mietzinses
abzugeben, so dass der Mieter grundsätzlich die gesamte Miete zurückhalten könne in der Höhe und so
lange, bis der Vermieter den Mangel vollständig beseitigt hat (so explizit STAUDINGER/EMMERICH, a.a.O.,
§ 536 Rn 106 m.w.N.; ebenfalls kritisch SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 426 ff. m.w.N.).
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1065

Fach 4, Seite 1824
Miete/Nutzungen
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
Praxistipp:
Die für die mietrechtliche Praxis zu beachtende Rechtsprechung des BGH führt dazu, dass sich eine
schematische Betrachtungsweise zur Höhe des berechtigter Weise zurückzuhaltenden Betrags verbietet
und es mithin Aufgabe des Tatrichters ist, im Rahmen seines Beurteilungsspielraums unter Beachtung
der aufgestellten Abwägungskriterien eine konkrete maximale Höhe festzustellen. Für den Mieter ergibt
sich daraus ein Dilemma, sofern er den Weg einer Mietminderung und eines Zurückbehaltungsrechts
wählt, anstatt Klage gegen den Vermieter auf Mängelbeseitigung zu erheben und sich eine Rückforderung
zu viel gezahlter Miete ausdrücklich vorzubehalten:
Der Mieter kann regelmäßig nicht wissen, zu welchem konkreten Minderungsbetrag der Tatrichter nach
umfassender Abwägung im Einzelfall gelangt, so dass aus Mietersicht dringend anzuraten ist, nur äußerst
zurückhaltend zu agieren und möglicherweise doch den sicheren Weg zu wählen, Hauptsacheklage gegen
den Vermieter auf Mängelbeseitigung zu erheben (vgl. hierzu BÖRSTINGHAUS, MietPrax-AK § 543 BGB Nr. 26,
der aufgrund dieser Problematik dem Mieter einen sog. Schätzirrtum zubilligen möchte).
Der Entscheidung des BGH ist wohl zu entnehmen, dass der Mieter bei leichten Mängeln maximal drei
und bei schweren Mängeln u.U. vier bis sechs Monatsmieten zurückhalten darf, wobei es dem Mieter in
zeitlicher Hinsicht überlassen bleibt, ob er den vollen Betrag möglichst schnell ausschöpft oder ob er sich
bis zur Erreichung des Höchstbetrags mehr Zeit lässt (SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 426b
m.w.N.).
5. Vorliegen eines unverschuldeten Rechts- oder Tatsachenirrtums des die Miete mindernden
Mieters
Das in früherer Zeit geltende Mieterschutzgesetz sah in § 3 Abs. 2 MSchG eine Regelung vor, welche den
Mieter vor einem unverschuldeten Zahlungsverzug infolge rechtsirrig erhobener Mietminderungs-,
Zurückbehaltungsrechte und/oder Aufrechnungserklärungen schützte. Diese Regelung wurde sodann
nicht in das BGB übernommen.
Nach überkommener Meinung ist § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB der anerkannte Grundsatz zu entnehmen,
dass mangels Verschulden des Mieters kein Verzug vorliegt, wenn sich dieser in einem schuldlosen
Irrtum über seine Zahlungspflicht befindet (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 543 Rn 103). Einigkeit
besteht darin, dass für die Annahme eines schuldlosen Irrtums des Mieters zu fordern ist, dass dieser
sorgfältig prüft, ob eine Einstellung oder angemessene Kürzung der Mietzahlungen gerechtfertigt ist.
Sofern z.B. der Grund eines Mietmangels (die sog. Mangelursache) unklar ist, muss der Mieter eine
hinreichend qualifizierte Person mit der Prüfung beauftragen und, sofern der Grund des Mietmangels
weiter unklar bleibt, muss der Mieter die Miete vollständig unter Vorbehalt der Rückleistung zahlen,
anderenfalls kommt er in Schuldnerverzug (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O. m.w.N.). Macht der Mieter
eine Mietminderung und/ oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend, so muss der jeweilige Betrag der
zurückgehaltenen Miete in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Schwere des betreffenden
Mangels stehen. So ist anerkannt, dass eine völlige Einbehaltung der Miete wegen Mängeln dann nicht
gerechtfertigt ist, wenn der Mietgebrauch lediglich geringfügig eingeschränkt ist (LG Mannheim, Urt.
v. 30.10.1975 – 4 S 102/75). Sofern Zweifel über das Bestehen und/oder die Höhe des berechtigterweise
zurückzuhaltenden Betrags bestehen, muss der Mieter Rechtsrat einholen, wobei hier neben den Vertretern
der Rechtsanwaltschaft auch solche Personen in Betracht kommen, bei denen hinreichende
Anhaltspunkte für deren Kompetenz vorliegen.
Praxistipp:
Mitarbeiter gerichtlicher (Rechtsantragsstelle) oder kommunaler Auskunftsstellen und der Mietervereine
sind nach h.M. solche Personen, denen eine hinreichende Auskunftskompetenz zugeschrieben wird.
Umstritten ist, welche Rechtsfolge eintritt, wenn der Mieter durch seinen Rechtsanwalt bzw. diesen
gleichstellten Auskunftspersonen falsch beraten wird. Nach einer in der Literatur vertretenen hat der
Mieter nur die ihm obliegende Sorgfalt bei Auswahl des Beraters zu beachten, für eine fehlerhafte
1066 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1825
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
Beratung des Beraters hafte der Mieter mangels Eigenschaft als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB
hingegen nicht (LORENZ, WuM 2013, 202, 206 f.). Nach der vorzugswürdigen h.M. hat der Mieter auch für
fehlerhafte Auskünfte seines Rechtsberaters (namentlich Rechtsanwalts) oder auch anderer Auskunftspersonen
einzustehen, da es sich hierbei um Erfüllungsgehilfen i.S.v. § 278 BGB handelt (BGH, Urt. v.
25.10.2006 – VIII ZR 102/06; BGH, Urt. v. 13.5.2018 – XII ZR 65/14; PALANDT/WEIDENKAFF, 78. Auflage 2019,
§ 573 Rn 14; a.A. KG, Rechtsentscheid v. 15.6.2000 – 16 RE-Miet 10611/99).
Praxistipp:
Nach Auffassung des BGH sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums des Mieters strenge
Maßstäbe anzulegen. Er hat insoweit wörtlich folgendes ausgeführt:
„Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche
Rechtsprechung sorgfältig beachten“. Ein Irrtum ist nur dann entschuldigt, „wenn der Irrende bei Anwendung
der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen
brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des
rechtlich Zulässigen bewegt.“ (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06).
In diesem Zusammenhang bleibt es bei den allgemein anerkannten Grundsätzen, dass der Mieter
darlegen und beweisen muss, dass er ohne Verschulden an der Entrichtung der Miete gehindert war
(BGH, Urt. v. 11.4.2012 – XII ZR 48/10). Nach der Rechtsprechung des BGH gelten diese Grundsätze
sowohl für die Verzugshaftung des Mieters als auch für die Wirksamkeit einer Vermieterkündigung
(BGH, Urt. v. 13.5.2015 – XII ZR 65/14). Will der Mieter also eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs
vermeiden, sofern nach Auffassung des Mieters Mängel vorhanden sind, so muss er die Miete unter
dem einfachen Vorbehalt der Rückforderung bezahlen, da der einfache Vorbehalt Erfüllungswirkung
nach § 362 BGB zeitigt (PALANDT/GRÜNEBERG, a.a.O., § 362 Rn 14). Unter einem solchen einfachen
Vorbehalt ist zu verstehen, dass der Mieter deutlich macht, nur unter Vorbehalt zu leisten, um die
Wirkung von § 814 BGB auszuschließen und sich einen Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB für den
Fall vorbehalten will, dass er das Nichtbestehen der Forderung beweist (BGH, Urt. v. 24.11.2006 –
LwZR 6/05). Allerdings ist auf Mieterseite zu beachten, dass der einfache Vorbehalt zu einer Umkehr
der Beweislast führt (SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O., § 543 Rn 103). Ein qualifizierter Vorbehalt ist für
den Mieter problematisch, weil dieser keine Erfüllungswirkung hat. Ein solcher ist gegeben, wenn der
Mieter nur unter der Bedingung leistet, dass die Forderung tatsächlich besteht und damit dem
Gläubiger weiterhin die Beweislast für das Bestehen der Forderung aufbürdet (BGH, Urt. v. 20.7.2010 –
EnZR 23/09). Eine Leistung mit einem solchen qualifizierten Vorbehalt darf der Vermieter zurückweisen
(BGH, Urt. v. 19.1.1983 – VIII ZR 315/81).
Hinweis:
In diesen Fällen hat die Rspr. einen schuldlosen Rechtsirrtum bejaht:
Irrtum über die Wirksamkeit eines Mieterhöhungsverlangens (AG Wernigerode, Urt. v. 17.12.1992 – 9C
449/92); Fehleinschätzung der Minderungsquote (LG Bückeburg, Urt. v. 2.12.2010 – 1 S 9/10; AG Lübeck,
Urt. v. 15.6.2011 – 24 C 4044/09); Nichtentrichtung der Miete bei berechtigten Zweifeln an der Vermieterstellung
(AG Gelsenkirchen, Urt. v. 7.11.2011 – 3a C 299/11).
bzw. verneint, mit der Folge einer wirksamen Vermieterkündigung:
bei schwieriger Rechtslage und Fehlbeurteilung durch den Mieter (BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR
102/06); wenn der Mieter zu Unrecht die Miete mindert, weil er irrig glaubt, dass die Feuchtigkeitsschäden
auf einen Baumangel zurückzuführen sind (BGH, Urt. v. 11.7.2012 – VIII ZR 138/11); wenn sich der
Mieter wegen der Rechtslage an einen Rechtsanwalt, eine anerkannte Rechtsberatungsstelle oder an
einen Mieterverein wendet und auf dessen Rat die Mieter mindert, zurückbehält oder aufrechnet (BGH,
Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06); wenn der Mieter seine Rechtsauffassung auf eine in der Rechtsprechung
vertretene Meinung stützen kann und das zur Entscheidung berufene Gericht dieser Meinung
nicht folgt (BGH, a.a.O.).
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1067

Fach 4, Seite 1826
Miete/Nutzungen
Kündigung wegen Zahlungsverzugs infolge einer Mietminderung
Auf Mietersicht ist zu beachten, dass zwar in der Literatur durchaus Bestrebungen erkennbar sind, dem
Mieter ein Schätzermessen (vgl. hierzu SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, a.a.O. § 543 Rn 105 m.w.N.) in Bezug auf
eine angenommene Minderungsquote zuzubilligen, welche auch von einigen Amtsgerichten gestützt
werden, allein die neueren Entscheidungen des BGH zeigen eine entgegengesetzte Tendenz, dem
Mieter nur in absoluten Ausnahmefällen einen schuldlosen Rechtsirrtum zuzugestehen.
6. Abdingbarkeit des Zurückbehaltungsrechts
Der formularvertragliche Ausschluss eines Zurückbehaltungsrechts wegen Mängeln der Mietsache ist
bei einem Wohnraummietverhältnis wegen § 309 Nr. 2b) BGB unwirksam, sowohl was § 320 BGB als
auch was § 273 BGB betrifft. Aufgrund der synallagmatischen Verpflichtung ist der Ausschluss des
Zurückbehaltungsrechts aus § 320 BGB nach § 309 Nr. 2a) BGB grundsätzlich ausgeschlossen,
unabhängig von dem Vorliegen von Mietmängeln (SCHMIDT-FUTTERER/EISENSCHMID, a.a.O., § 536 Rn 433
m.w.N.). Individualvertraglich kann das Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen werden, da dieses kein
zwingendes Recht darstellt (BGH, Urt. v. 26.3.2003 – XII ZR 167/01). Nach überwiegender Meinung
findet auch § 556b Abs. 2 BGB keine entsprechende Anwendung zum Schutz des Mieters (STAUDINGER/
EMMERICH, a.a.O., § 536 Rn 108 m.w.N.).
V. Zusammenfassung und Ratschläge für die Praxis
Aus Sicht des Vermieters, der aufgrund von Mietrückständen eine fristlose und hilfsweise ordentliche
Kündigung ausgesprochen hat, welche er klageweise verfolgt ist, zu berücksichtigen, dass der sich Mietmängel
berufene Wohnungsmieter durch eine kombinierte Anwendung des Mietminderungsrechts
nach § 536 Abs. 1 BGB und der auf Mängelbeseitigung gestützten Zurückbehaltungsrechte aus § 320
BGB und § 273 BGB u.U. zur Zurückhaltung eines erheblichen Teil des Mietzinses berechtigt ist, so dass
sowohl die fristlose als auch die ordentlich Kündigung unwirksam sein kann.
Auf der anderen Seite ist aus Mietersicht zu berücksichtigen, dass er das Prozessrisiko für den Bestand
und die Höhe eines geltend gemachten Zurückbehaltungsrechtes trägt und sich im Regelfall nicht auf
einen schuldlosen Rechtsirrtum berufen kann. Weiter ist aus Mietersicht zu berücksichtigen, dass die
zurückbehaltene Miete spätestens mit Beendigung des Mietverhältnisses oder mit der Behebung der
vorliegenden Mietmängel nach Zubilligung einer angemessenen Zahlungsfrist sofort in voller Höhe
(wenn auch unverzinst) zurück zu zahlen ist. Der Mieter kann daher insbesondere nach beendetem
Mietverhältnis nicht die Rückgabe der Räume oder des Grundstücks unter dem Gesichtspunkt verweigern,
er habe noch Ansprüche z.B. aus einer Kautionszahlung gegen den Vermieter. Das ergibt sich
sowohl für den Bereich der Wohnraummiete als auch für gewerbliche Mietverhältnisse unmittelbar
aus dem Gesetz (§§ 570, 578 Abs. 1 BGB).
Abschließend ist zu berücksichtigen, dass dem Mieter u.U. auch noch die Möglichkeit einer Aufrechnung
mit überzahlten Mieten für die Vergangenheit zur Seite stehen kann, welche – sofern ein aufrechenbarer
Gegenanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB tatsächlich besteht und nicht an § 814 BGB scheitert
– aufgrund von deren Rückwirkung gem. § 389 BGB dazu führt, dass die im Wege der Aufrechnung
verknüpften Forderungen, soweit sie sich höhenmäßig decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in
welchem sie erstmals zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergestanden sind.
Praxistipp:
Eine solche Möglichkeit zur Aufrechnung für den Mieter kann sich regelmäßig dann ergeben, wenn ein
Mietmangel besteht, der über einen längeren Zeitraum andauert. In einem solchen Fall wird der beratene
Mieter die Miete nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung bezahlen und kann gegen eine auf Zahlungsverzug
gestützte Vermieterkündigung neben § 536 Abs. 1 BGB und §§ 320, 273 BGB auch einwenden,
dass er für weitere Monate zu viel Miete gezahlt habe, so dass er nunmehr mit seinem Gegenanspruch aus
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB aufrechne.
1068 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1679
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum Sozialrecht –
1. Halbjahr 2019
Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Sozialrecht und für Arbeitsrecht Dr. ULRICH SARTORIUS, Breisach
und Prof. Dr. JÜRGEN WINKLER, Katholische Hochschule Freiburg
Inhalt
I. Existenzsicherungsrecht
1. Angemessenheit der Aufwendungen für
Unterkunft und Heizung
2. Bestimmtheitsanforderungen an einen
Eingliederungsverwaltungsakt
3. Keine Verteilung der Anschaffungskosten
für Brennmaterialien auf mehrere Monate
4. Anrechnung einer Erbschaft bei Unterbrechung
des Leistungsbezugs
5. Übernahme der Kosten für Schulbücher
6. Keine Verteilung der Bestattungskosten
auf mehrere Monate
7. Aufstockung der Unterkunftskosten durch
Leistungen der Eingliederungshilfe
II. Arbeitsförderungsrecht
1. Sperrzeit bei Arbeitsablehnung; Voraussetzungen
des Eintritts einer zweiten oder
dritten Sperrzeit
2. Insolvenzgeld und Betriebsübergang
III. Krankenversicherung
1. Grenze der Beitragspflicht von Versorgungsbezügen
(betriebliche Direktversicherung)
2. Fiktive Genehmigung von Leistungsanträgen
nach § 13 Abs. 3a SGB V
IV. Rentenversicherung
1. Rückforderung von überzahlter Rente
nach dem Tod des Berechtigten und der
Auflösung des Kontos
2. Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben
V. Verfahrensrecht
1. Nichtzulassungsbeschwerde wegen Verfahrensmangel;
besondere Wertigkeit der
mündlichen Verhandlung
2. Grenzen der konsentierten Einzelrichterentscheidung
im Berufungsverfahren
3. Wiedereinsetzung nach PKH-Antrag
4. Effektiver Rechtsschutz für die vorläufige
Bewilligung eines persönlichen Budgets
I. Existenzsicherungsrecht
1. Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung
Nach § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II sind die tatsächlichen angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und
Heizung der Unterkunft, in der die leistungsberechtigte Person tatsächlich lebt, zu übernehmen. Die
Angemessenheit der Aufwendungen für die Unterkunft wird nach der Rechtsprechung des BSG in zwei
Schritten geprüft: Zunächst wird die abstrakte und danach die konkrete Angemessenheit der Aufwendungen
festgestellt (KNICKREHM in KNICKREHM/KREIKEBOHM/WALTERMANN (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht,
6. Aufl. 2019, § 22 SGB II Rn 11 f.). Die abstrakte Angemessenheit richtet sich nach der sog.
Produkttheorie, nach der das Produkt aus angemessener Wohnfläche und angemessenem Quadratmeterzins
im Vergleichsraum maßgeblich ist. Die konkrete Angemessenheit wird im Rahmen der
Obliegenheit zur Kostensenkung nach § 22 Abs. 1 S. 3 SGB II geprüft. Im konkreten Einzelfall wird
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1069

Fach 18, Seite 1680
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
geprüft, ob eine Kostensenkung aus subjektiven oder objektiven Gründen unzumutbar oder unmöglich
ist (KNICKREHM in KNICKREHM/KREIKEBOHM/WALTERMANN (Hrsg.), a.a.O., § 22 SGB II Rn 11). Nach § 22 Abs. 1 S. 2
SGB II werden die angemessenen Unterkunftskosten bei einem nicht erforderlichen Umzug im Vergleichsraum
(BSG, Urt. v. 1.10.2010 – B 4 AS 60/09 R, BSGE 106, 147) auf die Höhe der Unterkunftskosten
vor dem Umzug begrenzt, selbst wenn Unterkunftskosten nach dem Umzug zwar höher, aber dennoch
angemessen sind.
Das BSG hatte am 30.1.2019 in fünf Verfahren vor allem über die Anforderungen an den Vergleichsraum
und das weitere Verfahren im Falle einer fehlerhaften Vergleichsraumbildung zu entscheiden.
Die Klägerin des ersten Verfahrens (Urt. v. 30.1.2019 – B 14 AS 41/18 R) wohnte allein in einer Zweizimmerwohnung
in Bad Segeberg (Landkreis Segeberg) in einer Wohnung, für die sie monatlich eine
Nettokaltmiete i.H.v. 340 €, eine Betriebskostenvorauszahlung i.H.v. 47,50 € und eine Heizkostenvorauszahlung
i.H.v. 62,50 € zahlte. Der Beklagte wies sie auf die Unangemessenheit der Unterkunftsund
Heizungskosten hin und bewilligte ihr von März bis August 2013 nur noch 339 € Bruttokaltmiete
und die tatsächlichen Heizungskosten. Während die Klage hiergegen Erfolg hatte, führte die Berufung
des Beklagten vor dem LSG zur Aufhebung des Urteils des SG und zur Abweisung der Klage. Die Klägerin
rügte mit ihrer Revision eine Verletzung von § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II.
Im zweiten Verfahren (Urt. v. 30.1.2019 – B 14 AS 12/18 R) zahlten die Klägerin zu 1 und die Klägerin zu 2
(Tochter der Klägerin zu 1) für eine in Blankenburg (Landkreis Harz) gelegene Wohnung monatlich 370 €
Nettokaltmiete, 100 € Betriebskostenvorauszahlung und 121 € Heizkostenvorauszahlung. Der Beklagte
bewilligte, nachdem er auf die Unangemessenheit der Unterkunfts- und Heizungskosten hingewiesen
hatte, von März bis August 2013 und von März bis August 2014 322,80 € für die Unterkunfts- und 68,38 €
für die Heizungskosten. Der Betrag für die Heizungskosten wurde in den Widerspruchsverfahren geringfügig
angehoben.
Die Klagen hiergegen wurden vom SG abgewiesen. Im Berufungsverfahren sprach das LSG höhere
Leistungen für die Bruttokaltmiete, allerdings nicht in Höhe der tatsächlich hierfür anfallenden Kosten
zu. Sowohl die Klägerinnen als auch der Beklagte rügten mit ihrer Revision eine Verletzung von § 22
Abs. 1 S. 1 SGB II.
Im dritten Verfahren (Urt. v. 30.1.2019 – B 14 AS 10/18 R) zahlten die Klägerin zu 1 und die Klägerin zu 2
(Tochter der Klägerin zu 1) für eine in Halberstadt (Landkreis Harz) liegende Wohnung monatlich eine
Bruttowarmmiete i.H.v. 325 €. Den Antrag der Klägerin zu 1, die Übernahme der Aufwendungen für eine
andere Unterkunft in Blankenburg (Landkreis Harz) zuzusichern, lehnte der Beklagte ab. Ab dem Umzug
am 1.5.2011 bewilligte der Beklagte monatlich statt der tatsächlich anfallenden 370,04 € nur 325 €
Bruttowarmmiete.
Klage und Berufung hatten Erfolg. Mit seiner Revision rügte der Beklagte, dass das LSG die Vergleichsräume
festgelegt hat, was aber ihm vorbehalten sei.
Im vierten Verfahren (Urt. v. 30.1.2019 – B 14 AS 11/18 R) zahlten der Kläger zu 1 und der Kläger zu 2 (Sohn
des Klägers zu 1), für eine Wohnung in Schönebeck (Salzlandkreis) monatlich 299 € Nettokaltmiete,
98,98 € Betriebskostenvorauszahlung und 113 € Heizkostenvorauszahlung. Der Beklagte wies im August
2010 auf die Unangemessenheit der Unterkunfts- und Heizungskosten hin. Danach bewilligte er für den
streitigen Zeitraum von Februar 2011 bis Juli 2011 monatlich 240 € für die Nettokaltmiete und 66 € für die
Betriebskosten. Außerdem wurden die tatsächlichen Heizungskosten übernommen. Klage und Berufung
hatten Erfolg. Mit der Revision rügt der Beklagte die Festsetzung der Vergleichsräume durch das LSG,
was ihm vorbehalten sei.
Im fünften Verfahren (Urt. v. 30.1.2019 – B 14 AS 24/18 R) zahlte der allein lebende Kläger für seine
Wohnung in der Gemeinde Hermannsdorf (Landkreis Börde) monatlich 318 € Nettokaltmiete, 55 €
1070 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1681
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Betriebskostenvorauszahlung und 15 € Heizkostenvorauszahlung. Der Beklagte wies im März 2013 auf
die angemessene Bruttokaltmiete hin. Ab Oktober 2013 bewilligte er für die Bruttokaltmiete monatlich
271,50 € und die tatsächlich anfallenden Heizungskosten. Die Klage hiergegen hatte Erfolg. Die Berufung
des Beklagten führte zur Aufhebung der Entscheidung des SG. Mit der Revision rügt er eine Verletzung
von § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II.
Das BSG knüpfte an seine bisherige Rechtsprechung zur Angemessenheit der Unterkunftskosten an,
fasste diese zusammen und konkretisierte sie wie folgt:
Bei dem Tatbestandsmerkmal „Angemessenheit“ handle es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff,
dessen Konkretisierung voller gerichtlicher Kontrolle unterliege. Eine nicht justiziable Einschätzungsprärogative
der Jobcenter bestehe nicht. Bei der Auslegung der „Angemessenheit“ müssten auch die
§§ 22a-22c SGB II berücksichtigt werden.
Hinweis:
Diese (praktisch bisher kaum umgesetzten) Vorschriften sehen vor, dass die Länder ihre Kommunen ermächtigen
können, die Angemessenheit der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung durch kommunale
Satzung zu regeln, geben hierfür Mindestinhalte an und regeln die Datengrundlage sowie die Fortschreibung
der Werte (s. hierzu näher BERLIT in BERLIT/CONRADIS/PATTAR, Existenzsicherungsrecht, 3. Aufl.
2019, § 28 Rn 62 f.). Nach Maßgabe von § 35a SGB XII gelten die Bestimmungen auch für die Leistungsgewährung
im SGB XII.
Bei der Ermittlung der Angemessenheit seien zunächst die abstrakt angemessenen aus der Nettokaltmiete
und den kalten Betriebskosten bestehenden Unterkunftskosten und in einem zweiten Schritt
die subjektiv angemessenen Unterkunftskosten zu ermitteln. Die abstrakt angemessenen Unterkunftskosten
müssten in folgenden Schritten festgestellt werden: (1) Feststellung der angemessenen
Wohnungsgröße, (2) Bestimmung des angemessenen Wohnungsstandards, (3) Ermittlung der
aufzuwendenden Nettokaltmiete für eine nach Größe und Wohnungsstandard angemessenen Wohnung
nach einem schlüssigen Konzept im maßgeblichen örtlichen Vergleichsraum, (4) Berücksichtigung
der angemessenen kalten Betriebskosten. Der Vergleichsraum sei der Raum, in dem grds. ein
einheitlicher Angemessenheitswert gelte und in dem ein Umzug zur Kostensenkung zumutbar sei. In
dem Raum müsse aufgrund räumlicher Nähe, Infrastruktur und Verkehrsverbindungen ein homogener
Lebens- und Wohnbereich bestehen. Für einen Landkreis können mehrere Vergleichsräume
gebildet werden (vgl. insoweit § 22b Abs. 1 S. 4 SGB II). Mit dem schlüssigen Konzept müsse
gewährleistet werden, dass bei der Festlegung der Angemessenheitsgrenze die aktuellen Verhältnisse
des Mietwohnungsmarkts im Vergleichsraum zugrunde liegen. Das Gericht selbst dürfe den Vergleichsraum
nicht festlegen.
Für die Schlüssigkeit des Konzepts sei erforderlich, dass bestimmte methodische Voraussetzungen
berücksichtigt würden und das Konzept nachvollziehbar sei. Folgende Anforderungen müssten erfüllt
werden: Die untersuchten Wohnungen müssten nach Größe und Standard definiert werden. Es seien
Angaben über die Art und Weise der Datenerhebung erforderlich. Außerdem müsse angegeben werden,
auf welchen Zeitraum sich die Datenerhebung beziehe. Die Datenerhebung selbst müsse repräsentativ
und valide sein. Die Auswertung der Daten müsse anerkannten mathematisch-statistischen Grundsätzen
entsprechen. Die Ermittlung der Angemessenheit aus den Daten müsse begründet werden. Eine
bestimmte Methode sei allerdings nicht vorgeschrieben.
Gelange das Gericht bei der Überprüfung des als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbaren
Tatbestandsmerkmals „Angemessenheit“ einschließlich der Festlegung des Vergleichsraums
und des schlüssigen Konzepts zu rechtlichen Beanstandungen, müsse dem Jobcenter zunächst Gelegenheit
gegeben werden, Stellung zu nehmen. Das Gericht selbst dürfe weder den Vergleichsraum
festlegen noch ein schlüssiges Konzept entwickeln.
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1071

Fach 18, Seite 1682
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
Lege das Jobcenter kein schlüssiges Konzept vor, müsse auf einen qualifizierten Mietspiegel (§ 558d
BGB) oder auf eine Mietdatenbank (§ 558e BGB) zurückgegriffen werden. Fehle ein solcher, müssen die
nach Gemeindeklassen und Zahl der Haushaltsmitglieder differenzierenden Werte der Tabelle zu § 12
WoGG mit einem Zuschlag von 10 % angewandt werden.
Hinweis:
Die Heranziehung der Tabellenwerte als „prozessualer Notbehelf“ eröffnet den Gerichten lediglich die
Möglichkeit zu einzelfallbezogenen Entscheidungen; die Grundsicherungsträger bleiben gehalten, den
Gerichten eine möglichst zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen und ggf. eine unterbliebene
Datenerhebung und -aufbereitung nachzuholen (s. BERLIT, a.a.O., § 28, Rn 56 m.w.N.).
In Anwendung dieser Leitlinien gelangte das BSG in den geschilderten Verfahren zu folgenden Ergebnissen:
Im ersten Verfahren hat es das Urteil des LSG aufgehoben und die Sache an dieses zurückverwiesen.
Das LSG sei unzutreffenderweise von der Rechtmäßigkeit eines einheitlichen Vergleichsraums für den
gesamten Landkreis und der Unterscheidung von fünf Wohnungsmarkttypen bei der Festlegung der
angemessenen Bruttokaltmiete ausgegangen.
Im zweiten Verfahren hat das BSG die Klage der Klägerin zu 2 als unzulässig zurückgewiesen. Die
Klageschrift sei nur im Namen der Klägerin zu 1 verfasst worden. Ein Hinweis auf die Klägerin zu 2 ergebe
sich aus der Klageschrift nicht. Das LSG durfte die Vergleichsräume nicht selbst festlegen, sondern
musste dem Beklagten Gelegenheit geben, Ermittlungen zur Vergleichsraumbildung durchzuführen und
ein schlüssiges Konzept vorzulegen. Dieser Mangel der Vergleichsraumbildung wirke sich auf den
anzuerkennenden Bedarf für die Heizung aus.
Im dritten Verfahren hat das BSG die Entscheidung aufgehoben und an das LSG zurückverwiesen.
Wegen der Begründung verwies es auf das zweite Verfahren. In dem Verfahren müsse auch die
Angemessenheit im Umzugszeitpunkt geprüft werden. Insoweit verwies das BSG auf sein Urt. v.
29.4.2015 – B 14 AS 6/14 R, BSGE 119, 1.
Im vierten Verfahren hat das BSG die Revision zurückgewiesen. Eine Rückschreibung eines im Jahr 2012
aufgestellten Konzepts auf das Jahr 2011 sei nicht gerechtfertigt.
Im fünften Verfahren hat das BSG das Urteil des LSG aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das
LSG sei nicht befugt gewesen, den Vergleichsraum selbst zu bilden. Eine Vergleichsraumbildung für den
gesamten Landkreis und die Unterscheidung von Wohnungsmarkttypen für die Angemessenheitsgrenze
sei nicht rechtmäßig. Das LSG müsse dem Beklagten Gelegenheit geben, die Vergleichsraumbildung
nachzuermitteln und ein schlüssiges Konzept vorzulegen.
2. Bestimmtheitsanforderungen an einen Eingliederungsverwaltungsakt
Nach § 15 Abs. 2 S. 1 SGB II soll, also im Regelfall muss, die Agentur für Arbeit mit der erwerbsfähigen
leistungsberechtigten Person eine Eingliederungsvereinbarung schließen, in der u.a. die Leistungen
der Agentur für Arbeit für die leistungsberechtigte Person zur Eingliederung in Arbeit und die
Bemühungen der leistungsberechtigten Person zur Eingliederung in Arbeit – Anzahl der Bewerbungen,
Art des Nachweises dieser Bemühungen – bestimmt werden. Kommt die Eingliederungsvereinbarung
nicht zustande – etwa wegen Weigerung des Leistungsberechtigten –, sollen entsprechende
Regelungen in einem Verwaltungsakt, dem sog. Eingliederungsverwaltungsakt festgelegt werden
(§ 15 Abs. 3 S. 3 SGB II).
Das BSG (Urt. v. 21.3.2019 – B 14 AS 28/18 R) hatte zu entscheiden, ob der Eingliederungsverwaltungsakt
unbefristet erlassen werden darf.
1072 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1683
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Die Klägerin stand seit Jahren im Leistungsbezug des beklagten Jobcenters. Nachdem es wiederholt
nicht zum Abschluss einer Eingliederungsvereinbarung gekommen war, erließ es einen Eingliederungsverwaltungsakt,
in dem geregelt wurde, dass die Klägerin an einem Projekt teilnehmen solle und welche
Bewerbungsbemühungen sie zu erbringen habe. Außerdem wurde die Übernahme von Bewerbungskosten
festgelegt. Der Verwaltungsakt sollte bis auf Weiteres gelten.
Auf die Klage der Klägerin wurde der Eingliederungsverwaltungsakt vom SG aufgehoben. Das LSG hat
die Berufung des Beklagten im Wesentlichen zurückgewiesen. Mit der Revision rügt der Beklagte die
Verletzung von § 15 Abs. 3 SGB II.
Das BSG hat die Revision des Beklagten zurückgewiesen. Die Regelungen in einem Eingliederungsverwaltungsakt
folgten denselben Regeln wie die in einer Eingliederungsvereinbarung. Seit dem
1.8.2016 bestünde keine starre Laufzeit für die Eingliederungsvereinbarung. Den Verwaltungsakt bis
auf Weiteres gelten zu lassen, sei deshalb nicht zu beanstanden. Er müsse allerdings konkrete
Regelungen zur Überprüfung und Fortschreibung sowie zum spätesten Zeitpunkt hierfür enthalten.
Dies leitet das BSG einmal aus dem Umstand her, dass der Verwaltungsakt sanktionsbedingte
Obliegenheiten des Leistungsberechtigten begründet (s. §§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 31a SGB II), weshalb über
deren zeitlichen Geltungsanspruch und den Gründen hierfür dem Leistungsberechtigten Kenntnis zu
verschaffen sei. Ferner verweist das Gericht auf § 15 Abs. 3 S. 1 und 3 SGB II, wonach auch der eine
Eingliederungsvereinbarung ersetzende Verwaltungsakt regelmäßig, spätestens jedoch nach Ablauf
von sechs Monaten gemeinsam überprüft und fortgeschritten werden soll.
Der angefochtene Verwaltungsakt erfüllte diese Anforderungen nicht.
3. Keine Verteilung der Anschaffungskosten für Brennmaterialien auf mehrere Monate
Das Arbeitslosengeld II und das Sozialgeld umfassen u.a. Leistungen für die angemessenen Aufwendungen
für die Heizung (§ 22 Abs. 1 S. 1 SGB II). Unerheblich ist, ob es sich um laufende oder einmalige
Aufwendungen (z.B. Heizöl und Kohle) handelt (BSG, Urt. v. 16.5.2007 – B 7b AS 79/09 R, SozR 4-4200
§ 22 Nr. 4; BSG, Urt. v. 17.6.2010 – B 14 AS 79/09 R, SozR 4-4200 § 22 Nr. 39). Eine Pauschalierung der
hierfür anfallenden Kosten ist nicht zulässig (BSG, Urt. v. 16.5.2007 – B 7b AS 40/12 R, SozR 4-4200 § 22
Nr. 4).
Das BSG (Urt. v. 8.5.2019 – B 14 AS 20/18 R) musste entscheiden, ob die Anschaffungskosten für
Brennmaterialien auf mehrere Monate verteilt werden dürfen. In diesem Fall hätte das beklagte
Jobcenter keine Leistungen erbringen müssen, weil dann über dem Bedarf nach dem SGB II liegende
Einkünfte der Bedarfsgemeinschaft ausgereicht hätten, um die Brennkosten zu finanzieren.
Die Kläger (Eltern mit drei Kindern) leben in einem Eigenheim. Beide Elternteile üben eine Berufstätigkeit
aus. Außerdem bezogen sie Kindergeld. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II
erhielten sie nicht. Im September 2013 kauften sie für knapp 1.400 € Briketts und Heizöl. Sie beantragten
hierfür einen „jährlichen Heizkostenzuschuss“. Der Beklagte lehnte den Antrag ab, weil die Kläger den
beantragten Zuschuss selbst aufbringen könnten, wenn die Aufwendungen für die Heizkosten auf das
Jahr verteilt würden.
Die hiergegen eingelegte Klage hatte Erfolg. Das Urteil des SG wurde im Berufungsverfahren vom LSG
bestätigt.
Die Revision des Beklagten wurde vom BSG zurückgewiesen. Der Bedarf sei wegen des die Grundsicherung
für Arbeitsuchende prägenden Monatsprinzips im September 2013 anzuerkennen. Unerheblich
sei, dass die Brennmaterialien nicht nur für diesen Monat verwendet werden sollten. Eine Abweichung
vom Monatsprinzip des Inhalts, dass der Bedarf auf mehrere Monate zu verteilen sei, enthalte
das SGB II nicht. Vorschriften, die eine Abweichung vom Monatsprinzip beinhalten, könnten nicht
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1073

Fach 18, Seite 1684
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
analog angewandt werden. Ferner sei der Einkauf der Brennmaterialien nicht sozialwidrig. Schließlich
könne aus § 2 Abs. 2 SGB II nichts Gegenteiliges abgeleitet werden.
4. Anrechnung einer Erbschaft bei Unterbrechung des Leistungsbezugs
Während des Leistungsbezugs anfallende Erbschaften sind nach der Rechtsprechung des BSG grds. als
(einmaliges) Einkommen zu berücksichtigen, das nach Maßgabe des § 11 Abs. 3 SGB II anzurechnen ist.
Das BSG hatte zu klären, ob dies auch dann gilt, wenn der Erbfall vor dem Leistungsbezug lag, die
Erbschaft aber erst während des Leistungsbezugs zufließt (Urt. v. 8.5.2019 – B 14 AS 15/18 R).
Die alleinerziehende Klägerin und ihr am 26.10.2007 geborenes Kind bezogen bis Oktober 2009
Leistungen nach dem SGB II. Am 25.6.2009 verstarb der Großvater der Klägerin. Sie wurde Miterbin
eines Grundstücks. Vom 26.10.2009 bis 24.10.2010 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld nach dem SGB III
und Wohngeld. Für das Kind wurde Kindergeld und Unterhalt gezahlt. Ab November 2010 bezogen die
Klägerin und ihr Kind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Für die Zeit ab
Februar 2012 stellten sie einen Weiterbewilligungsantrag. In diesem gab die Klägerin an, dass das
geerbte Grundstück verkauft, der Kaufpreis aber noch nicht gezahlt sei. Am 2.2.2012 flossen der Klägerin
aus der Erbschaft 5.330 € zu, die das beklagte Jobcenter als einmalige Einnahme qualifizierte, die
gemeinsam mit dem weiteren Einkommen die Hilfebedürftigkeit entfallen ließ.
Während die Klage vor dem SG erfolglos blieb, hatte die Berufung Erfolg.
Die Revision des Beklagten wurde vom BSG zurückgewiesen. Den Klägern seien Leistungen ohne
Anrechnung der 5.330 € zu gewähren. Nach der modifizierten Zuflusstheorie handle es sich um
Einkommen, was wertmäßig nach der Antragstellung tatsächlich dazukomme. Vermögen sei, was bei
Antragstellung bereits vorhanden sei. Etwas anderes gelte nur, wenn dies rechtlich bestimmt werde.
Dies sei bei einer Erbschaft der Fall. Bei dieser ist der Zeitpunkt des Todes maßgeblich, weil in diesem
Zeitpunkt das Erbe nach § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben übergehe. Stehe das Erbe zunächst nicht als
bereites Mittel zur Verfügung, werde es nach der Rechtsprechung des BSG erst im Zeitpunkt des
Zuflusses angerechnet (BSG, Urt v. 25.1.2012 – B 14 AS 101/11 R, SozR 4-4200 § 11 Nr. 47). War der
Leistungsbezug zwischenzeitlich unterbrochen, handle es sich aber um Vermögen. Unerheblich sei, aus
welchem Grund der Leistungsbezug unterbrochen war (s. zu der Entscheidung auch HENGELHAUPT,
jurisPR-SozR 18/2019 Anm. 1).
5. Übernahme der Kosten für Schulbücher
Die Bedarfe für Bildung und Teilhabe – in einigen Punkten zugunsten der Leistungsberechtigten seit
dem 1.8.2019 geändert im Rahmen des „Starke-Familien-Gesetzes“ (s. SARTORIUS ZAP F. 18, S. 1647, 1651 f.)
– beinhalten nach § 28 Abs. 3 SGB II u.a. eine Leistung für den persönlichen Schulbedarf, z.B. für die
persönliche Ausstattung (Schulranzen etc.) und Schreibmaterialien (BT-Drs. 16/10809, 16) Die
Aufwendungen für die Anschaffung von Schulbüchern sind dagegen beim Regelsatz eingerechnet und
damit nicht Bestandteil der Pauschale nach § 28 Abs. 3 SGB II (G. BECKER in KNICKREHM/KREIKEBOHM/
WALTERMANN (Hrsg.), a.a.O., § 28 SGB II Rn 35). Bis zum 31.7.2019 betrug die Leistung nach § 28 Abs. 3
SGB II 70 € zum 1. August und 30 € zum 1. Februar. Ab dem 1.8.2019 beträgt die Leistung 100 € zum
1. August und 50 € zum 1. Februar.
Das BSG hatte am 8.5.2019 in zwei Verfahren zu entscheiden, ob in Bundesländern ohne Lernmittelfreiheit
nach dem SGB II zusätzliche Leistungen für die Anschaffung von Schulbüchern gewährt werden
müssen.
Im ersten Verfahren (Urt. v. 8.5.2019 – B 14 AS 13/18 R) bezogen die Klägerin und ihre Mutter Leistungen
zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Die Klägerin erhielt außerdem Leistungen für den
Schulbedarf nach § 28 Abs. 3 SGB II. Sie besuchte ab dem Schuljahr 2013/2014 die 11. Klasse des
Gymnasiums. Sie beantragte beim Beklagten ca. 200 € für Schulbücher, die sie selbst kaufen müsse. Der
1074 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1685
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Beklagte lehnte den Antrag ab. Zur Begründung führte er aus, dass der Betrag hätte angespart werden
müssen. Ein Antrag aus § 24 Abs. 1 SGB II sei nicht gestellt worden. Das SG hat den Beklagten verurteilt,
214, 40 € für die Schulbücher zu zahlen. Das LSG hat das Urteil abgeändert und die Berufung des
Beklagten gegen seine Verurteilung zur Zahlung von 202,90 € für Schulbücher für September 2013
zurückgewiesen.
Im zweiten Verfahren (Urt. v. 8.5.2019 – B 14 AS 6/18 R) bezogen die Klägerin und ihre Familie
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Die Klägerin erhielt außerdem
Leistungen für den Schulbedarf nach § 28 Abs. 3 SGB II. Sie besuchte ab dem Schuljahr 2016/2017 die 11.
Klasse des Gymnasiums. Sie beantragte beim Beklagten ca. 180 € für Schulbücher, die sie selbst kaufen
müsse. Eine entsprechende Aufstellung legte sie dem Jobcenter vor. Der Beklagte lehnte den Antrag ab.
Zur Begründung führte er aus, dass der Betrag hätte angespart werden müssen. Außerdem sei der
Klägerin der Kauf gebrauchter Bücher zumutbar. Während die Klage der Klägerin vom SG abgewiesen
wurde, verurteilte das LSG den Beklagten im Berufungsverfahren, der Klägerin ca. 135 € für die Schulbücher
zu zahlen.
In beiden Verfahren wird mit der Revision die Verletzung von § 21 Abs. 6 SGB II gerügt. Es läge keine
planwidrige Lücke vor, so dass diese Vorschrift nicht analog angewandt werden könne. Das Darlehen
nach § 24 Abs. 1 SGB II habe Vorrang.
In beiden Verfahren bejahte das BSG einen Anspruch aus § 21 Abs. 6 SGB II auf Übernahme der Kosten
der Schulbücher. Der im Regelsatz eingeflossene Betrag für Schulbücher sei in Bundesländern zu
niedrig, in denen keine Lernmittelfreiheit bestehe und die Schüler die Schulbücher selbst bezahlen
müssten. Die Kultushoheit der Länder stehe dem nicht entgegen. Der Bund habe die Gesetzgebungskompetenz
für die Sicherstellung eines menschenwürdigen Existenzminimums. § 24 Abs. 1 SGB II sei
nicht anzuwenden, weil die Vorschrift vom Regelbedarf erfasste Bedarfe betrifft. Bei einer zu niedrigen
Bedarfsbemessung wie bei den Schulbüchern sei die Vorschrift nicht anwendbar.
Im ersten Verfahren hat das BSG die Berufung gegen das Urteil des LSG zurückgewiesen.
Im zweiten Verfahren hat das BSG das Urteil des LSG aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben hat
und an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, weil seine Feststellungen
zur Höhe des Anspruchs nicht ausreichten.
Hinweis:
Entsprechend den Entscheidungen des BSG dürfte auch ein Anspruch auf Übernahme der nach landesgesetzlichen
Bestimmungen festgelegten Eigenanteile/Selbstbehalte für Schulbücher (wie dies etwa in
Nordrhein-Westfalen der Fall ist) gegeben sein, so SG Köln Urt. v. 29.5.2019 – S 40 AS 352/19 und SG
Düsseldorf, Beschl. v. 5.8.2019 – S 35 AS 3046/19 ER.
6. Keine Verteilung der Bestattungskosten auf mehrere Monate
Nach § 19 Abs. 3 SGB XII i.V.m. § 74 SGB XII besteht gegen das Sozialamt ein Anspruch auf Übernahme
der Bestattungskosten, wenn diese durch das Erbe nicht abgedeckt sind und den Verpflichteten,
insbesondere den Erben, nicht zuzumuten ist, die Kosten selbst zu tragen. Nicht zuzumuten ist dies
den Erben i.d.R., wenn ihr Einkommen die Einkommensgrenze nach § 85 SGB XII nicht übersteigt.
Das BSG (Urt. v. 5.4.2019 – B 8 SO 10/18 R) hatte zu entscheiden, ob die Bestattungskosten nach § 87
SGB XII auf mehrere Monate verteilt werden. Dies hätte dazu geführt, dass kein Anspruch gegen das
Sozialamt auf Übernahme der Bestattungskosten bestanden hätte.
Der Kläger, Alleinerbe seiner im Januar 2014 verstorbenen Mutter, beantragte beim Sozialamt die Übernahme
der Kosten für die Bestattung seiner Mutter. Diese betrugen nach Abzug des Nachlasses
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1075

Fach 18, Seite 1686
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
2.765,22 €. Sein monatliches Einkommen überstieg die Einkommensgrenze nach § 85 SGB XII um
693,73 €. Das Sozialamt lehnte den Antrag ab, weil der Kläger nicht bedürftig sei. Klage und Berufung
hiergegen blieben ohne Erfolg.
Die Revision des Klägers führte zur Aufhebung des Urteils des LSG und Zurückverweisung der Sache an
das LSG, weil es nicht abschließend entscheiden konnte, ob es dem Kläger nach § 74 SGB XII zumutbar
ist, die Bestattungskosten zu tragen. Anders als die Vorinstanzen gelangte das BSG zum Ergebnis, dass
die Kosten der Bestattung weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Anwendung von § 87 Abs. 3
SGB XII auf vier Monate verteilt werden könnten. Vor einer abschließenden Entscheidung müsse
allerdings geklärt werden, ob es dem Kläger auf andere Weise möglich sei, die Belastung auf mehrere
Monate zu verteilen, z.B. durch einen Ratenzahlungsvertrag, durch einen Verbraucherkredit oder durch
Stundung.
7. Aufstockung der Unterkunftskosten durch Leistungen der Eingliederungshilfe
Bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II und dem SGB XII werden in
aller Regel nur die angemessenen Aufwendungen für die Unterkunft (§ 22 SGB II, §§ 35, 42a SGB XII),
nicht dagegen behinderungsbedingte zusätzliche Aufwendungen berücksichtigt. Demgemäß werden
in § 77 Abs. 2 SGB IX bei den Leistungen zur sozialen Teilhabe die Übernahme über die Angemessenheitsgrenze
hinaus gehenden Aufwendungen für zusätzlichen Wohnraum für eine Assistenzkraft
vorgesehen.
Das BSG (Urt. v. 5.4.2019 – B 8 SO 12/17 R) hatte zu entscheiden, ob bei Auszubildenden mit Behinderungen
die behinderungsbedingten Kosten der Unterkunft, die über die Unterkunftspauschale nach
dem BAföG hinausgehen, im Rahmen der Eingliederungshilfe zu übernehmen sind.
Die körperlich wesentlich behinderte und auf einen Rollstuhl angewiesene Klägerin lebte in einer
behindertengerecht ausgestatteten Wohnung außerhalb der elterlichen Wohnung. Während ihres
Studiums erhielt sie Ausbildungsförderung nach dem BAföG. Der Unterkunftskostenanteil dieser
Leistung i.H.v. 224 € deckte die Unterkunftskosten nicht in vollem Umfang ab. Sie beantragte beim
Jobcenter die zuschussweise Übernahme des Differenzbetrags. Diesem Antrag gab das Jobcenter
nicht statt. Für die Folgezeiträume stellte sie einen entsprechenden Antrag beim Sozialhilfeträger.
Auch dieser lehnte die Anträge ab. Klage und Berufung blieben ohne Erfolg.
Die Revision führte zur Aufhebung der Entscheidung des LSG und zur Zurückverweisung. Zunächst
wies das BSG darauf hin, dass die Bundesagentur für Arbeit nach § 75 Abs. 2 Alt. 1 SGG zu dem
Verfahren notwendig hätte beigeladen werden müssen. Inhaltlich führte das BSG aus, dass die
Unterkunft nicht nur dem Grundbedürfnis des Wohnens, sondern auch der sozialen Teilhabe diene,
weil mit der Wohnung der gesellschaftlichen Ausgrenzung entgegengewirkt werde. Die Unterkunftskosten
seien i.R.d. Eingliederungshilfe zu übernehmen, soweit der Bedarf der Unterkunft nicht durch
andere Anspruchsleistungen gedeckt sei. Unterkunftskosten, die behinderungsbedingt die abstrakt
angemessenen Aufwendungen für eine Unterkunft übersteigen, seien i.R.d. Eingliederungshilfe zu
übernehmen.
II.
Arbeitsförderungsrecht
1. Sperrzeit bei Arbeitsablehnung; Vorrausetzungen des Eintritts einer zweiten oder dritten
Sperrzeit
Nach § 159 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn Arbeitsuchende
oder Arbeitslose ohne wichtigen Grund trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine von der Agentur
für Arbeit angebotene Beschäftigung nicht annehmen oder nicht antreten oder die Anbahnung eines
Beschäftigungsverhältnisses vereiteln (Sperrzeit wegen Arbeitsablehnung). Dieselbe Rechtsfolge tritt
ein, wenn eine Maßnahme zur Aktivierung oder beruflichen Eingliederung, eine Maßnahme zur beruflichen
Ausbildung oder Weiterbildung oder eine Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben ab-
1076 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1687
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
gelehnt wird (Sperrzeit wegen Ablehnung einer beruflichen Eingliederungsmaßnahme). Die Sperrzeit
dauert beim ersten Verstoß drei Wochen, beim zweiten Verstoß sechs Wochen und beim dritten
Verstoß zwölf Wochen (§ 159 Abs. 4 S. 1 SGB III). Während dieser Zeit wird kein Arbeitslosengeld
gezahlt. Außerdem wird die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld um die Tage der Sperrzeit
gekürzt (§ 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III). Der Anspruch auf Arbeitslosengeld erlischt ganz, wenn die
Sperrzeiten mindestens 21 Wochen betragen (§ 161 Abs. 1 Nr. 2 SGB III).
Das BSG hatte am 27.6.2019 in zwei Entscheidungen über die Voraussetzungen einer zweiten und
dritten Sperrzeit zu befinden.
Im ersten Verfahren (Urt. v. 27.6.2019 – B 11 AL 14/18 R) bezog der Kläger Arbeitslosengeld. Die
Agentur für Arbeit übersandte ihm zwischen Mai und Juli 2013 drei Vermittlungsvorschläge mit der
Aufforderung, sich umgehend zu bewerben. Der Kläger bewarb sich nicht. Hierfür gab er unterschiedliche
Gründe an. Die Arbeitsangebote enthielten gleichlautende Rechtsfolgenbelehrungen, in
denen darauf hingewiesen wurde, dass eine Sperrzeit eintrete, wenn die Annahme einer angebotenen
Beschäftigung ohne wichtigen Grund abgelehnt werde. Die Dauer der Sperrzeit wurde mit längstens
zwölf Wochen, bei erstmaligem versicherungswidrigem Verhalten mit drei Wochen und beim zweiten
versicherungswidrigen Verhalten mit 6 Wochen angegeben. Die Agentur für Arbeit hob die Bewilligung
des Arbeitslosengeldes auf, allerdings nicht unmittelbar im Anschluss an die jeweilige Pflichtverletzung.
Vielmehr wurden mehrere Bescheide über Sperrzeiten mit unterschiedlicher Dauer zeitgleich
erlassen. Widerspruch und Klage hiergegen blieben ohne Erfolg. Im Berufungsverfahren hat das
LSG die Urteile des SG und beide Bescheide aufgehoben.
Im zweiten Verfahren (Urt. v. 27.6.2019 – B 11 AL 17/18 R) bezog der Kläger Arbeitslosengeld. Die
Agentur für Arbeit bot ihm eine am 17.8.2016 beginnende Maßnahme zur Aktivierung und beruflichen
Eingliederung an. In der in dem Angebot enthaltenen Rechtsfolgenbelehrung wurde darüber belehrt,
dass eine Sperrzeit eintrete, wenn die Maßnahme ohne wichtigen Grund nicht angetreten werde.
Der weitere Text entsprach der Rechtsfolgenbelehrung des ersten Verfahrens. Der Kläger trat die
Maßnahme nicht an. Ihm wurde eine weitere am 19.10.2016 beginnende Maßnahme angeboten. Das
Angebot enthielt eine Rechtsfolgenbelehrung, die mit der des ersten Angebots gleichlautend war.
Auch diese Maßnahme trat der Kläger nicht an. Der Widerspruch, Klage und Berufung blieben ohne
Erfolg.
Die Revision blieb ohne Erfolg. Das BSG sah bei Sperrzeiten für die Dauer von sechs oder zwölf Wochen
eine Rechtsfolgenbelehrung, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergebe, nicht als ausreichend an.
Es müsse im konkreten Fall über die leistungsrechtlichen Folgen belehrt werden. Weiter folge aus der
Regelungsstruktur der Sperrzeitvorschriften und der verfahrensrechtlichen Umsetzung, dass nach einem
ersten Pflichtenverstoß zunächst der Eintritt einer Sperrzeit festgestellt werden müsse, bevor eine
Sperrzeit wegen eines zweiten Verstoßes festgestellt werde. Entsprechendes gilt für einen dritten
Verstoß.
Im ersten Verfahren wurde das Urteil des LSG aufgehoben und an dieses zurückverwiesen, weil weitere
Sachverhaltsermittlungen erforderlich sind.
Im zweiten Verfahren war die Revision des Klägers erfolgreich.
Hinweis:
Aufgrund der Rechtsprechung des BSG besteht nicht nur Anlass, in noch laufenden Verfahren darauf zu
achten, ob die gerichtlichen Anforderungen beachtet werden. Bereits bestandskräftig abgeschlossene
Bescheide für die Jahre ab 2015 können zudem durch Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X wieder
aufgegriffen werden.
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1077

Fach 18, Seite 1688
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
2. Insolvenzgeld und Betriebsübergang
Nach § 165 Abs. 1 S. 1 SGB III haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld
(Insg), wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis (s. § 165 Abs. 1 S. 2 SGB
III) für die vorausgegangenen 3 Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt
haben.
Vorliegend kam in Betracht, dass während des Insolvenzgeldzeitraums ein Betriebsübergang nach
§ 613a BGB erfolgt war. Das LSG hielt diesen Umstand für unerheblich und ließ ihn offen. Es widerspreche
dem Zweck des Insg, wenn Arbeitnehmer nach einer durch ein gesetzliches Insolvenzereignis
eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers auf das Ergebnis des Insolvenzverfahrens
bzw. die Geltendmachung von ausstehenden Arbeitsentgeltansprüchen gegen Dritte verwiesen
werden.
Das BSG folgt dem nicht, hob das Berufungsurteil auf, verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung
und Entscheidung zurück (BSG, Urt. v. 26.2.2019 – B 11 AL 3/18 R).
Das Gericht führt aus: Wegen eines Insolvenzereignisses bei dem (bisherigen) Arbeitgeber steht Insg
nur bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu. Dies folgt aus § 613a BGB. Geht ein Betrieb oder
Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser nach § 613a Abs. 1 S. 1
BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen
ein, soweit Arbeitnehmer dem Übergang nicht widersprechen (s. insoweit § 613a Abs. 6 BGB). Nur für
Verpflichtungen, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind, haften bisheriger Arbeitgeber
und neuer Inhaber als Gesamtschuldner (§ 613 a Abs. 2 BGB). Gesichert wird durch InsG nicht jegliches
ausgefallene Arbeitsentgelt im Zusammenhang mit einer Insolvenz, sondern nur arbeitsrechtliche
Ansprüche der Arbeitnehmer gegen konkrete Arbeitgeber. Ansprüche bestehen aber für die Zeit nach
dem Betriebsübergang nur noch gegenüber dem neuen Arbeitgeber.
Hinweise:
1. Im Falle gesamtschuldnerische Haftung nach § 613a Abs. 2 BGB besteht, wie das BSG früher entschieden
hat, ein Anspruch: Das Gesetz sieht nicht vor, dass der Anspruch auf InsG nicht oder erst entsteht, wenn
auch der Dritte zahlungsunfähig geworden ist, BSG 2.11.2000 – B 11 AL 23/00 R.
2. InsG ist innerhalb der (materiellrechtlichen) Ausschlussfrist des § 324 Abs. 3 S. 1 SGB III von zwei Monaten
nach dem Insolvenzereignis zu beantragen. Die Frist verlängert sich bei unverschuldeter Fristversäumnis
um weitere zwei Monate nach Wegfall des Hinderungsgrundes (§ 324 Abs. 3 S. 2 SGB III). Den
maßgeblichen Sorgfaltsmaßstab regelt § 324 Abs. 3 S. 3 SGB III.
3. Für das Vorliegen eines Betriebsübergangs trägt die Agentur für Arbeit die objektive Beweislast.
III.
Krankenversicherung
1. Grenze der Beitragspflicht von Versorgungsbezügen (betriebliche Direktversicherung)
Leistungen aus der betrieblichen Direktversicherung i.S.v. § 1b Abs. 2 BetrAVG sind grds. Versorgungsbezüge
nach § 229 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB V und damit beitragspflichtig. Ausgenommen hiervon bleiben
nach Halbs. 2 der Norm Leistungen aus Altersvorsorgevermögen i.S.d. § 92 EStG. Privilegiert werden
damit die sog. Riesterrenten – die insoweit bestehende beitragsrechtliche Ungleichbehandlung ist
nach Auffassung des BSG gerechtfertigt (BSG, Urt. v. 26.2.2019 – B 12 KR 17/18 R) – sowie Leistungen, die
Versicherte nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses als alleinige Versicherungsnehmer aus nicht durch
den Arbeitgeber finanzierten Beiträgen erworben haben.
Vorliegend war entscheidungserheblich, ob diese Versorgungsbezüge „zur Hinterbliebenenversorgung“
(als eine der drei in § 229 Abs. 1 S. 1 SGB V für die Beitragspflicht vorausgesetzten Versorgungszwecke)
erzielt wurden.
1078 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1689
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Die Klägerin erhielt im Alter von 34 Jahren nach dem Tod ihres Vaters eine Kapitalleistung ausbezahlt, der
ein Lebensversicherungsvertrag (Direktversicherung) zugrunde lag, den der ehemalige Arbeitgeber des
Vaters als Versicherungsnehmer zugunsten des Vaters der Klägerin als versicherte Person abgeschlossen
hatte. Sie wandte sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und
sozialen Pflegeversicherung. Ihre Revision gegen das zu ihren Ungunsten ergangene Urteil des LSG war
erfolgreich (BSG, Urt. v. 26.2.2019 – B 12 KR 12/18 R).
Ausgehend von dem Zweck des § 229 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 SGB V, Bezieher gesetzlicher und betrieblicher
Renten gleichzustellen, liegt, so das BSG, ein Versorgungszweck bei Leistungen an ein Kind der Versicherten
jedenfalls dann nicht vor, wenn die Leistung zu einem Zeitpunkt zufließt, in dem typischerweise
kein Anspruch auf eine Waisenrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 48 SGB VI
mehr in Betracht kommt. Mit der Zielsetzung der Gleichbehandlung von Beziehern gesetzlicher und
betrieblicher Renten hinsichtlich der Beitragspflicht von Versorgungsbezügen wäre es nicht vereinbar,
Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an Waisen der Beitragspflicht zu unterwerfen, die diesen
zu einem Zeitpunkt zufließen, zu dem ein Anspruch auf Waisenrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung
von vorneherein ausscheidet. Die Grenze ist bei typisierender Betrachtung entsprechend
der Regelung in § 48 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 SGB VI – und bei Außerachtlassung einer weiteren Verschiebung
der Altersgrenze unter der Voraussetzung der Regelung in § 48 Abs. 5 S. 1 SGB VI – mit 27 Jahren
festzulegen.
Das BSG lässt offen, wie zu verfahren ist, wenn ein Kind das 27. Lebensjahr erst während des Bezugs
einer Rente aus der betrieblichen Altersversorgung bzw. bei Einmalzahlungen während des Zeitraums
von zehn Jahren nach der Auszahlung einer Kapitalleistung (s. § 229 Abs. 1 S. 3 SGB V) vollendet, ob sich
also der Versorgungscharakter während des Bezugs ändern kann. Schließlich führt der Senat aus, seine
Entscheidung stehe nicht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung zur Beitragspflicht von
Leistungen betrieblicher Altersvorsorge an Hinterbliebene, soweit er darin den Versorgungszweck daraus
abgeleitet hat, dass die Versicherungsleistung auch im Todesfall fällig war und damit eine unterhaltssichernde
Funktion erfüllte. In diesen Fällen flossen die jeweiligen Kapitalleistungen den hinterbliebenen
Ehepartnern (Witwen) der jeweiligen Arbeitnehmer zu. Der Versorgungszweck i.S. einer
Unterhaltsersatzfunktion war bei typisierender Betrachtungsweise nicht zweifelhaft, da in den entschiedenen
Fällen die betroffenen Witwen das 47. Lebensjahr vollendet hatten und damit eine grundsätzliche
Voraussetzung für die große Witwen- und Witwerrente (§ 46 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB VI) erfüllen,
die zeitlich unbefristet ist.
2. Fiktive Genehmigung von Leistungsanträgen nach § 13 Abs. 3a SGB V
Die Rechtsprechung des BSG zur Genehmigungsfiktion nach § 13 Abs. 3a SGB V – anwendbar für Anträge
auf künftig zu erbringenden Leistungen ab dem 26.2.2013 – war wiederholt Gegenstand dieser Rechtsprechungsübersicht
(s. ZAP F. 18, S. 1483 ff., 1597 ff., 1635 ff.). Hiernach ist unter folgenden Voraussetzungen
bei Verletzung der in der Bestimmung vorgesehenen Entscheidungsfristen und Informationspflichten
durch die Krankenkasse von einer Genehmigungsfiktion und hieraus folgend einem Kostenerstattungsanspruch
der Versicherten (ohne Bindung an zugelassene Leistungsträger, auch bei Behandlung im
Ausland), wahlweise von einem Sachleistungsanspruch auszugehen:
• Es bedarf eines ausreichend konkretisierten Leistungsantrags, der sich auf Leistungen bezieht, die der
Antragsteller für erforderlich halten darf und die nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs
der gesetzlichen Krankenversicherung liegen.
• Über den Antrag entscheidet die Krankenkasse nicht schriftlich bis zum Ablauf von drei Wochen
(Eingang beim Antragsteller) nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine gutachterliche Stellungnahme,
insbesondere des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung, eingeholt wird, innerhalb
von fünf Wochen nach Antragseingang, wobei diese längere Frist nur dann eingreift, wenn die
Krankenkasse den Antragsteller unverzüglich und innerhalb der dreiwöchigen Frist über die Einholung
einer gutachterlichen Stellungnahme unterrichtet.
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1079

Fach 18, Seite 1690
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
In zwei Entscheidungen vom 26.2.2019 hat der 1. Senat des BSG diese Rechtsprechung auf die Versorgung
mit Arzneimitteln ohne Begrenzung auf einen Festbetrag erstreckt (B 1 KR 24/18 R und B 1 KR
23/18 R). Für ein Arzneimittel, für das ein Festbetrag nach § 35 SGB V festgesetzt ist, trägt die Krankenkasse
die Kosten bis zur Höhe dieses Betrags. Die Kläger hatten befundgestützt beantragt, sie ohne
Begrenzung auf den Festbetrag auf vertragsärztliche Verordnung mit Arzneimitteln zu versorgen, weil
dies nur mit dem gewählten Medikament geschehen könne. Die Krankenkassen lehnten jeweils die
Anträge ab, jedoch außerhalb der durch § 13 Abs. 3a SGB V vorgesehenen Fristenregelung.
Das BSG stellt klar, der Anspruch der Kläger bestehe, aber nicht zeitlich unbegrenzt, sondern sei von
vorneherein durch verschiedene Tatbestandsvoraussetzungen, wie u.a. die vertragsärztliche Verordnung,
begrenzt. Das Erfordernis vertragsärztlicher Verordnung ermöglicht dem behandelnden Vertragsarzt,
das Arzneimittel bei gleichbleibender Erforderlichkeit zu verordnen, ohne deshalb einen
Regress befürchten zu müssen. Es ist zugleich inhaltlich dafür offen, dass der Vertragsarzt die Verordnung
pflichtgemäß verweigert, wenn z.B. die Indikation fehlt oder die Verordnung eines neu zugelassenen
kostengünstigeren Festbetragsarzneimittels in Betracht kommt, welches der Versicherte zumutbar
für das gleiche Therapieziel erhalten kann.
Hinweis:
Zwei weitere Entscheidungen vom gleichen Tag betrafen die Frage der Rücknahme einer fiktiven Genehmigung
nach §§ 44 ff. SGB X (BSG, Urt. v. 26.2.2019 – B 1 KR 33/17 R und B 1 KR 18/18 R). In Betracht kommt
vor allem ein Vorgehen nach § 45 SGB X, wonach unter den dort genannten Voraussetzungen ursprünglich
rechtswidrige Verwaltungsakte zurückgenommen werden können. Der 1. Senat des BSG hält an seiner
Auffassung fest, wonach es bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit lediglich auf die Voraussetzungen des § 13
Abs. 3a SGB V ankommt und nicht darauf, ob den Versicherten materiell die beantragte Leistung zusteht,
was oft nicht der Fall sein dürfte. Anderer Auffassung ist insoweit offenbar der 3. Senat des BSG (Urt. v.
11.5.2017 – B 3 KR 30/15 R, Rn 50, hierzu HARICH, juris PR-SozR 2/2018 Anm. 3), der darauf hinweist, einer (nur)
fingierten Genehmigung könne keine stärkere Bestandskraft zukommen, als einer ausdrücklich mittels
eines formellen Verwaltungsakts erteilten Genehmigung. Die Frage war aber dort nicht entscheidungserheblich.
IV.
Rentenversicherung
1. Rückforderung von überzahlter Rente nach dem Tod des Berechtigten und der Auflösung des
Kontos
Die Vorschrift des § 118 SGB VI regelt die Fälligkeit und Auszahlung von laufenden Geldleistungen. Absatz 3
S. 2 der Norm begründet als eigenständige Verpflichtung der Bank einen Anspruch des Rentenversicherungsträgers
bzw. der überweisenden Stelle auf Rücküberweisung durch das Geldinstitut, wenn
Geldleistungen nach dem Tod des Berechtigten zu Unrecht auf ein Konto überwiesen werden. Dies gilt
unabhängig davon, ob die Erben der Zahlung zustimmen oder ob noch ein Guthaben auf dem Konto
vorhanden ist. Allerdings bestimmt § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI, dass eine Verpflichtung zur Rücküberweisung
nicht besteht, soweit über den entsprechenden Betrag bei Eingang der Rückforderung bereits anderweitig
verfügt wurde, es sei denn, dass die Rücküberweisung aus einem Guthaben erfolgen kann.
Nach § 102 Abs. 5 SGB VI wird die Rente bis zum Ende des Kalendermonats geleistet, in dem die
Berechtigten gestorben sind und endet danach. Der Bescheid über die Rentenbewilligung erledigt sich
nach § 39 Abs. 2 SGB X mit dem Tode, er bedarf keiner Aufhebung (BSG 10.7.2012 – B 13 R 105/11 R).
Zahlungen, die für die Zeit nach dem Tode des Berechtigten auf dessen Konto überwiesen wurden,
gelten zudem als unter Vorbehalt erbracht (§ 118 Abs. 3 S. 1 SGB VI).
Die hier darzustellende Entscheidung hatte zu klären, ob der Anspruch auf Rücküberweisung die
weitere Existenz des Kontos des Rentenempfängers voraussetzt (BSG, Urt. v. 20.2.2019 – Gs 1/18, hierzu
PALSHERM jM 2019, 198 und WENNER SoSi plus 4/2019, 1).
1080 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1691
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Der klagende Rentenversicherungsträger verlangte im März 2010 von der beklagten Bank Rente zurück,
die er auf das dort geführte Konto der Rentnerin, die bereits am 19.11.2009 verstorben war, für die
Monate Dezember 2009 und Januar 2010 überwiesen hatte. Der Todesfall war der Beklagten seit dem
24. 11. 2009 bekannt. Auf den anspruchsvernichtenden Einwand nach § 118 Abs. 3 S. 3 SGB VI konnte sich
die Beklagte nicht berufen, weil diese Vorschrift neben den beiden geschriebenen Tatbestandsmerkmalen
als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal weiter voraussetzt, dass das Geldinstitut bei einer
anderweitigen Verfügung keine Kenntnis vom Tod des Rentenberechtigten hatte (s. obige Entscheidung
des BSG, Rn 6 m.w.N.). Diese bestand aber vorliegend bereits seit Ende November 2009. Die
Beklagte hatte jedoch das Guthaben, das höher war, als der Rückzahlungsanspruch, bereits Ende Januar
2010 an die Erbinnen der Verstorbenen ausgezahlt und das Konto danach gelöscht. Entscheidungserheblich
war demnach, ob hierdurch der Rücküberweisungsanspruch erloschen war.
Der im Revisionsverfahren der Parteien zuständige 5. Senat des BSG vertrat unter Hinweis auf den
Wortlaut der Vorschrift des § 118 Abs. 2 S. 2 SGB VI („zurückzuüberweisen“) die Auffassung, der gegen die
Bank gerichtete Anspruch setze das weitere Bestehen des Kontos des verstorbenen Rentners voraus
(BSG, Vorlagebeschluss v. 17.8.2017 – B 5 R 26/14 R, zustimmend MUSHOFF, NZS 2018, 194). Der 13. Senat
des BSG vertrat hingegen die Auffassung, die Auflösung des Kontos führe nicht zum Untergang des
Anspruchs des Rentenversicherungsträgers auf Rücküberweisung und hielt auf Anfrage an dieser
Auffassung fest. Demnach war die Entscheidung des beim BSG gebildeten Großen Senats einzuholen
(§ 41 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 SGG).
Dieser entschied, dass der Anspruch eines Rentenversicherungsträgers gegen das Geldinstitut nach § 118
Abs. 3 S. 2 SGB VI auf Rücküberweisung von Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten
überwiesen worden sind, nicht durch die Auflösung des Kontos des Rentenversicherungsempfängers
erlischt und folgt somit der Auffassung des 13. Senats. Begründet wird dies zunächst damit,
der Wortlaut der Vorschrift mit dem Begriff „Rücküberweisung“ setze nicht zwingend den Fortbestand
des Empfängerkontos beim Geldinstitut voraus. Ferner führt er systematische Gründe für seine Auffassung
an. Schließlich hebt er auf den Regelungszweck des Gesetzes ab: Der Anspruch diene dazu,
nach dem Tod des Berechtigten zu Unrecht weiter gezahlte Geldleistungen schnell, effektiv und
vollständig dem Rentenversicherungsträger zurückzuerstatten, um die Solidargemeinschaft der Versicherten
vor finanziellen Verlusten zu bewahren. Dieses Ziel, eine effektive Rückführung überzahlter
Leistungen zu gewähren, würde verfehlt, wenn das Geldinstitut als in § 118 Abs. 3 S. 2 SGB VI ausdrücklich
benannter Schuldner den Anspruch des Rentenversicherungsträgers zum Erlöschen bringen
könnte, indem es das Konto etwa im Auftrag des Berechtigten auflöst. Dies wäre widersprüchlich und
mit § 242 BGB unvereinbar.
Hinweise:
1. Die Entscheidung des Großen Senats vereinfacht bei Überzahlungen nach dem Tod des Berechtigten die
Position des Rentenversicherungsträgers, weil er sich in vielen Fällen an das Geldinstitut halten kann und
den u.U. mühsameren Weg vermeidet, den Rückforderungsanspruch gegen Empfänger von Geldleistungen
und darüber Verfügende nach § 118 Abs. 4 SGB VI zu verfolgen.
2. Das Urteil wird auch Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Bank und den Erben
eines Rentenempfängers haben. Das BSG weist darauf hin, dass sich die Geldinstitute auf einfachem
Wege davor schützen können, den Anspruch auf Rückforderung zu Unrecht gezahlter Geldleistungen
befriedigen zu müssen, ohne dass ihnen der Rückgriff auf eine realisierbare Sicherheit offensteht. Sie
haben die Möglichkeit, sich entweder mittels eines Guthabens auf dem Empfängerkonto oder – falls das
Konto im Soll ist – mittels Verweigerung einer Verringerung des Solls zu sichern. Einmal regelt dies § 118
Abs. 3 S. 1 SGB VI mit dem Normbefehl, dass Geldleistungen, die für die Zeit nach dem Tod des Berechtigten
auf ein Konto bei einem Geldinstitut im Inland überwiesen wurden, als „unter Vorbehalt
erbracht“ gelten. Die Geldinstitute können, so das BSG, die Sicherung mittels Zurückbehaltungsrechts
und Kontobelastung den ihm erteilten Anweisungen der Kontoführungsberechtigten, insbesondere der
Kontoauflösung, entgegenhalten. Die Berechtigung hierzu folge aus § 675o Abs. 2 BGB.
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1081

Fach 18, Seite 1692
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
3. Die Entscheidung hat über das Rentenrecht hinaus Bedeutung: In der gesetzlichen Unfallversicherung
besteht mit § 96 Abs. 3 SGB VII eine Vorschrift, die der Norm des § 118 Abs. 3 SGB VI entspricht. Für die
Auszahlung der Renten der gesetzlichen Alterssicherung für Landwirte gilt § 118 SGB VI entsprechend,
§ 40 Abs. 1 ALG. Schließlich regelt § 6 Abs. 2 S. 4 BVG die entsprechende Anwendung von § 118 Abs. 3-4 a
SGB VI. Entsprechend anzuwenden ist § 118 Abs. 3-4a SGB VI ferner in der Grundsicherung für Arbeitsuchende
(§ 40 Abs. 5 S. 2 SGB II). Eine eigenständige, inhaltlich aber entsprechende Regelung enthält für
das Wohngeldrecht § 30 WoGG.
2. Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben
Gesetzlich Rentenversicherte haben Anspruch auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach §§ 9,
10, 11, 12, 16 – dort mit Verweis auf §§ 49-54 SGB IX – SGB VI. Die persönlichen Voraussetzungen
haben die Versicherten erfüllt, wenn ihre Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder körperlicher,
geistiger oder seelischer Behinderung erheblich gefährdet oder gemindert ist (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI)
und Erfolgsaussichten einer Teilhabeleistung i.S.v. Abs. 1 Nr. 2 der Vorschrift bestehen. Der Begriff der
„geminderten Erwerbsfähigkeit“ entspricht nicht dem der Erwerbsminderung i.S.v. § § 43, 240 Abs. 2
SGB VI, vielmehr ist hierunter die Fähigkeit zur möglichst dauernden Ausübung der bisherigen
beruflichen Tätigkeit im normalen Umfang zu verstehen (s. Kasseler Kommentar/KATER, § 10 SGB VI
Rn 15 m.w.N.). Auf eine etwaige Einsetzbarkeit des Versicherten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
kommt es grds. nicht an.
Abzustellen ist demnach auf den zuletzt innegehabten Arbeitsplatz. In die Betrachtung können ggf.
auch alle weiteren beruflichen Tätigkeiten der letzten Jahre einbezogen werden, sofern sie nicht allzu
lange zurückliegen und nicht nur verhältnismäßig kurze Zeit verrichtet wurden. Feste zeitliche Grenzen
hinsichtlich der Rückanknüpfung bei der Bestimmung des bisherigen Berufs bestehen nicht. So hat das
BSG durch Urt. v. 12.3.2019 – B 13 R 27/17 R den Teilhabeanspruch einer 1961 geborenen Klägerin bejaht,
die zunächst 1984 und 1989 als Kontoristin tätig war, dann eine Ausbildung zur Physiotherapeutin
absolvierte und zwischen 1992-2003 in der Hälfte der Zeit in diesem Beruf tätig war. Anschließend war
sie arbeitslos, arbeitsunfähig und geringfügig in der Gastronomie beschäftigt. Im Mai beantragte sie
Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben und wies darauf hin, sie könne wegen ausgeprägter Gesundheitsstörungen
an Händen und Knien nicht mehr als Physiotherapeutin tätig sein und sie stelle sich eine
Qualifizierung zur Kauffrau im Gesundheitswesen oder in der Immobilienbranche vor. Die nach Ablehnung
des Antrags erhobene Klage, die Deutsche Rentenversicherung zu verpflichten, den Antrag der
Klägerin auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu bescheiden, war in allen drei Instanzen erfolgreich.
Das BSG stellt bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen auf den zuletzt von der Klägerin ausgeübten
Beruf als Physiotherapeutin ab. Unerheblich im Hinblick auf den Berufsbezug seien zunächst die
von der Klägerin seit 2007 ausgeübten nicht versicherungspflichtigen Tätigkeiten, die immer außer
Betracht zu bleiben haben (s. Rn 34 der Entscheidungsgründe). Den Umstand, dass im Falle erst lange
Zeit nach der letzten tatsächlichen Ausübung des bisherigen Berufs bzw. der bisherigen Tätigkeit
auftretender Krankheiten/Behinderungen auch andere Ursachen dafür infrage kommen können, dass
Versicherte diesen Beruf nicht mehr ausüben können, prüft das Gericht im Rahmen der Vorschrift des
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI, die voraussetzt, dass die Erwerbsfähigkeit „wegen“ einer Behinderung gefährdet
ist und nicht aus anderen Gründen. Maßstab der insoweit anzustellenden Kausalitätsprüfung ist auch im
Recht der gesetzlichen Rentenversicherung die Lehre von der wesentlich mitwirkenden Bedingung.
Nach dieser sind kausal und rechtserheblich nur solche Ursachen, die wegen ihrer besonderen Beziehung
zum Erfolg zu dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben. Ist eine Ursache gegenüber einer
anderen von überragender Bedeutung, so ist nur diese als „wesentliche“ Ursache im Sinne des Sozialrechts
zu qualifizieren. Die andere, damit nicht wesentliche Ursache, kann zwar gleichwohl „Auslöser“
für den Ursachenzusammenhang sein, jedoch ohne dass ihr insoweit rechtlich entscheidende Bedeutung
zukäme. Das BSG prüft, ob überragende Ursache im vorstehenden Sinne im Kontext des § 10 Abs. 1
1082 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1693
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Nr. 1 SGB VI auch der Verlust verwertbarer Fähigkeiten im bisherigen Beruf ist, sei es durch arbeitsmarktbedingte
Berufs- bzw. Tätigkeitsentfremdung infolge eines grundlegenden Wandels der
fachlichen Anforderungen oder durch individuelle Berufs- bzw. Tätigkeitsentfremdung aufgrund des
Verlusts der notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten durch langfristige Nichtausübung. Das Berufungsgericht
hatte vorliegend ausdrücklich festgestellt, dass keine Anhaltspunkte für eine arbeitsmarktbedingte
oder individuelle Berufsentfremdung der Klägerin bestehen. Hieran war das BSG nach
§ 163 SGG gebunden.
V. Verfahrensrecht
1. Nichtzulassungsbeschwerde wegen Verfahrensmangel; besondere Wertigkeit der mündlichen
Verhandlung
Die nicht anwaltlich vertretene Klägerin begehrte von der beklagten Krankenkasse Leistungen nach
dem SGB V ohne Nutzung einer elektronischen Gesundheitskarte (eGK). Das SG hat die Klage durch
Gerichtsbescheid abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das LSG unter Hinweis auf die Entscheidung
des BSG vom 18.11.2014 (B 1 KR 35/13 R), wonach die Bestimmungen zur Verwendung einer
eGK rechtlich nicht zu beanstanden sei, ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen.
Hinweis:
Entscheidet das SG erstinstanzlich durch Gerichtsbescheid, so kann das LSG – außer im Fall der Unzulässigkeit
der Berufung (s. § 158 SGG) – über das Rechtsmittel grds. nur nach mündlicher Verhandlung
entscheiden. Die Möglichkeit, die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen, wenn sie einstimmig für
unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich angesehen wird, besteht nach einer
Entscheidung durch Gerichtsbescheid nicht (s. § 153 Abs. 4 S. 1 SGG), was sich zudem zwingend aus Art. 6
Abs. 1 EMRK ergibt.
Das LSG entschied gleichwohl ohne mündliche Verhandlung, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden
erklärt hätten, s. § 124 Abs. 2 SGG. Dies bestritt die Klägerin. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde war
insoweit erfolgreich, als das BSG das angefochtene Urteil aufhob und den Vorgang zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwies (§ 160a Abs. 5 SGG, BSG 9.4.2019 – B 1 KR 81/18 B,
hierzu SCHÜTZ, jurisPR-SozR 11/2019 Anm. 6).
Wer eine Nichtzulassungsbeschwerde, wie hier, auf einen Verfahrensmangel stützt, auf dem die angefochtene
Entscheidung beruhen kann (§ 160 Abs. 2 Nr. 3 SGG), muss zur Bezeichnung des Verfahrensmangels
die diesen begründende Tatsachen substantiiert dartun und zudem darlegen, dass und
warum die Entscheidung des LSG auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer
Beeinflussung des Urteils besteht.
Die Klägerin trug diesen Anforderungen, so das BSG, hinreichend Rechnung. Sie war vom LSG mehrfach
gefragt worden, ob sie einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 SGG zustimme,
hat dann ausdrücklich am 17.9.2018 die Zustimmung abgelehnt und gleichzeitig wegen Verhinderung
um Verlegung des für den 25.9.2018 angesetzten Termins gebeten. Ergänzend teilte sie am
21.9.2018 dem LSG mit, am Vortag sei bei ihr eine Krebserkrankung festgestellt worden, sie sehe sich
nicht in der Lage, sich auf eine Gerichtsverhandlung zu konzentrieren. Ob aus diesem Grund eine
Terminverschiebung möglich sei, könne sie nicht beurteilen. Sie sei auf die Beratung des LSG angewiesen.
Weiter heißt es dann: „Nur wenn das keinen Grund darstellt, sehe ich mich gezwungen, der Verhandlung
im schriftlichen Verfahren zuzustimmen. Ich bitte daher um Aufhebung des Termins am 25.9.2018“. Das Gericht
forderte die Klägerin daraufhin mit Telefax vom 21.9.2018 auf, eine ärztliche Bescheinigung zu übersenden,
damit ein Verlegungsgrund geprüft werden könne, die Bescheinigung solle Aussagen zur
momentanen körperlichen/psychischen Belastbarkeit/Reisefähigkeit der Klägerin enthalten. Die Klägerin
legte sodann einen Befund des Radiologen vor und verwies darauf, dass sie bei einem Psychiater erst
Anfang Dezember 2018 einen Termin erhalten habe. Das Gericht teilte der Klägerin am 24. September
mit, sie habe bisher keinen Grund für eine Terminverlegung glaubhaft gemacht, der morgige Termin
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1083

Fach 18, Seite 1694
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
finde statt, sie könne aber einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach wie vor zustimmen.
Am gleichen Tag antwortete die Klägerin: „habe ich bereits zugestimmt! Bitte lesen, Arzttermine bekommt
man nicht innerhalb von einem Tag!!!“
Die Klägerin hat damit, so das BSG, keine Zustimmung zu einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung erteilt, sondern auf die zuvor mit Schreiben vom 21.9.2018 lediglich bedingte erteilte
Zustimmung Bezug genommen. Aus dem gesamten Vortrag der Klägerin ergebe sich, dass sie auf eine
mündliche Verhandlung nicht verzichten wollte. Nur für den Fall, dass das LSG ihren Vortrag nicht als
erheblichen Grund für eine Terminverlegung ansehen würde, hat sie einer „Verhandlung im schriftlichen
Verfahren“ zugestimmt. Dabei nahm die Klägerin auch für das LSG erkennbar irrtümlich an, sie müsse,
um einen Verlegungsgrund glaubhaft zu machen, hinsichtlich ihrer „psychischen Belastbarkeit“ das
Attest eines Psychiaters vorlegen.
Vor diesem Hintergrund durfte das LSG kein Einverständnis i.S.d. § 124 Abs. 2 SGG annehmen, sondern
hätte die Klägerin über ihren Irrtum aufklären und den Termin vertagen müssen. Wirksam kann Einverständnis
mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nur klar, eindeutig und
grds. vorbehaltlos erklärt werden (so bereits BSG, Urt. v. 22.9.1977 – 10 RV 79/76 Rn 10).
Das BSG entscheidet weiter, dass die Klägerin einen Verfahrensmangel geltend macht, auf dem die
angefochtene Entscheidung beruhen kann. Wegen der besonderen Wertigkeit der mündlichen Verhandlung
als Kernstück des sozialgerichtlichen Verfahrens (§ 124 Abs. 1 SGG) bedürfe es keines weiteren
Vortrags zum „Beruhen-Können“ der angegriffenen Entscheidung auf dem Verfahrensfehler. Es sei
nicht auszuschließen, dass das LSG zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn die Klägerin
Gelegenheit gehabt hätte, sich in einer mündlichen Verhandlung zu den rechtlichen und tatsächlichen
Aspekten des Rechtsstreits zu äußern. Dies gelte in besonderem Maße, da in der ersten Instanz eine
mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat.
Hinweise:
1. SCHÜTZ weist in der Urteilsanmerkung darauf hin, dass die mündliche Verhandlung zugleich ein zentraler
Ausdruck des Grundrechts auf rechtliches Gehör – das ja in der mündlichen Verhandlung besonders
wirksam gewährt werden kann – ist (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 47 Abs. 2 GRCh und Art. 6 Abs. 1 EMRK).
2. Das BSG hat durch Urt. v. 3.6.2009 – B 5 R 306/07 B Rn 10 entschieden, dass gleiche Anforderungen,
wie an einen Verzicht auf die mündliche Verhandlung, an die Erklärung nach § 155 Abs. 3 SGG zu stellen
sind, wonach das Einverständnis mit einer Entscheidung allein durch den Vorsitzenden oder den bestellten
Berichterstatter erklärt wird. Auch eine solche Erklärung habe weitreichende Folgen, da eine
Entscheidung in voller Senatsbesetzung eine höhere Richtigkeitsgewähr als diejenige eines einzelnen
Richters bietet.
3. Aufgrund der besonderen Wertigkeit der mündlichen Verhandlung hat deren prozessrechtswidrige
Vorenthaltung praktisch die Wirkung eines absoluten Revisionsgrunds (vgl. auch LEITHERER in MEYER-
LADEWIG/KELLER/LEITHERER/SCHMIDT, SGG 12. Aufl. § 160a Rn 16d m.w.N.). Gleiches gilt, wenn keine wirksame
Einverständniserklärung nach § 155 Abs. 3 SGG vorliegt (BSG, Beschl. v. 3.6.2009 – B 5 R 306/07 B Rn 13)
und bei anderen Verletzungen des Grundsatzes auf rechtliches Gehör, wie die unberechtigte Ablehnung
eines Antrags auf Aufhebung/Verlegung eines Verhandlungstermins oder auf Vertagung einer
bereits begonnenen mündlichen Verhandlung nach § 227 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 202 S. 1 SGG (BSG, Urt.
v. 27.11.2018 – B 2 U 17/18 B Rn 10 ff.).
2. Grenzen der konsentierten Einzelrichterentscheidung im Berufungsverfahren
Im Rahmen eines Rechtsstreits darüber, ob die Klägerin einen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII versicherten
Wegeunfall erlitten hat, hatte im Berufungsverfahren der Berichterstatter des LSG im Einverständnis
mit den Beteiligten anstelle des Senats als Einzelrichter gem. § 155 Abs. 3 und 4 SGG durch Urteil
entschieden und das der Klage stattgebende Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Das
BSG hat nach Zulassung der Revision das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das LSG zur
1084 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1695
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
erneuten Verhandlung und Entscheidung mit der Begründung zurückverwiesen, das Berufungsgericht
sei bei seiner Entscheidung nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.
Nach § 33 Abs. 1 S. 1 SGG hat ein Senat des LSG, wenn er durch Urteil entscheidet, grds. in der
Besetzung mit einem Vorsitzenden, zwei weiteren Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern
tätig zu werden. Abweichend hiervon gestattet § 155 Abs. 3 und Abs. 4 SGG dem Vorsitzenden oder –
soweit bestellt – dem Einzelrichter im Einverständnis der Beteiligten anstelle des Senats zu entscheiden
(sog. konsentierter Einzelrichter). Auch wenn das Einverständnis der Beteiligten vorliegt,
muss der Vorsitzende/Berichterstatter im Rahmen des ihm eröffneten Ermessens pflichtgemäß darüber
befinden, ob er von dieser besonderen Verfahrensweise Gebrauch macht oder ob es aus
sachlichen Gründen bei einer Entscheidung durch den gesamten Senat zu verbleiben hat. Durch Urt. v.
29.1.2019 (B 2 U 5/18 R, hierzu WESTERMANN, jurisPR-SozR 13/2019 Anm. 5) hat das BSG entschieden:
Eine Entscheidung nach § 155 Abs. 3 und Abs. 4 SGG ist im Hinblick darauf, dass die Sozialgerichte
grds. als Kollegialgerichte ausgestaltet sind und den Entscheidungen eines Kollegiums eine höhere
Richtigkeitsgewähr beizumessen ist, grds. dann unzulässig, wenn über eine Rechtssache zu befinden
ist, die objektiv betrachtet besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist, weil eine Entscheidung in
Abweichung von einem Judikate eines der in § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG genannten Gerichte getroffen wird
(Divergenz) oder weil sie nach den zu § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG entwickelten Kriterien eine bislang
höchstrichterlich noch nicht hinreichend geklärte, entscheidungserhebliche Rechtsfrage aufwirft und
deshalb grundsätzliche Bedeutung hat. Keine der Fallgruppen, bei der nach der bisherigen Rechtsprechung
des BSG trotz Divergenz bzw. grundsätzlicher Bedeutung der Vorsitzende/Berichterstatter
anstelle des Senats entscheiden könne, liege vor (hierbei handelt es sich um folgende Gestaltungen:
ein Verfahren weist keine rechtlichen Schwierigkeiten auf; es wird der ständigen Rechtsprechung
gefolgt; das Einverständnis mit der Einzelrichterentscheidung erstreckt sich gerade auch auf den
Fall der Zulassung der Revision; das Urteil bezieht sich auf eine bereits vorhandene, in vollständiger
Senatsbesetzung getroffene Leitentscheidung des LSG oder auf bereits beim BSG anhängige
Parallelfälle).
Das BSG führt dann weiter aus, warum im vorliegenden Fall die entscheidungserhebliche Rechtsfrage
höchstrichterlich noch nicht hinreichend geklärt ist und deshalb grundsätzliche Bedeutung hat.
3. Wiedereinsetzung nach PKH-Antrag
Während die Beteiligten vor dem SG und dem LSG den Rechtsstreit selber führen können (§ 73 Abs. 1
SGG), müssen sich die Beteiligten vor dem BSG, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte
vertreten lassen (§ 73 Abs. 4 S. 1 SGG).
Der Kläger hatte gegen ein seine Klage abweisendes LSG-Urteil wenige Tage vor Ablauf der Monatsfrist
des § 160a Abs. 1 S. 2 SGG wegen Nichtzulassung der Revision Beschwerde beim BSG eingelegt und
gleichzeitig Prozesskostenhilfe (PKH) beantragt, ohne jedoch die Erklärung über die persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse auf dem vorgeschriebenen Formular einzureichen. Diese Erklärung legte
er erst einen Tag nach Ablauf der Monatsfrist vor und beantragte insofern Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand nach § 67 SGG, weil er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, die
Erklärung fristgerecht vorzulegen, wie sich aus den Attesten seines Hausarztes und dem Entlassungsbericht
einer Klinik ergebe.
Der Wiedereinsetzungsantrag blieb erfolglos (BSG, Beschl. v. 3.4.2019 – B 1 KR 84/18 B).
Für die Bewilligung von PKH ist nach der Rechtsprechung des BSG und der anderen obersten
Gerichtshöfe des Bundes grds. Voraussetzung, dass sowohl der Antrag auf PKH als auch die Erklärung in
der für diese gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 73a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 117 Abs. 2 und 4 ZPO) bis
zum Ablauf der Beschwerdefrist beim BSG eingehen. Darauf hat das LSG den Kläger bereits in den
Erläuterungen zur PKH, die dem angefochtenen LSG-Urteil beigefügt waren, hingewiesen.
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1085

Fach 18, Seite 1696
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
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Dem Kläger kann keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, weil der Kläger nicht
i.S.d. § 67 Abs. 1 SGG „ohne Verschulden“ gehindert war, innerhalb der Monatsfrist die entsprechende
Erklärung beim BSG einzureichen. Insbesondere war der Kläger, so das BSG, hieran nicht wegen
Krankheit gehindert, was nur der Fall gewesen wäre, wenn er krankheitsbedingt weder in der Lage
gewesen wäre, selbst zu handeln noch einen Dritten hiermit zu beauftragen. Den vorgelegten
Unterlagen war nicht zu entnehmen, dass die attestierte Erkrankung so schwer war, dass sie jegliches
eigenständiges Handeln des Klägers bis zum Ablauf der Frist ausschloss. Auch stand dem bereits entgegen,
dass der Kläger unbeachtet der bescheinigten Erkrankungen zwei Tage vor dem Fristablauf in
der Lage war, mittels Telefax Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen und PKH zu beantragen sowie
einen Tag später die Erklärung zu unterschreiben, die dann einen Tag nach Fristablauf einging.
Da die vom Kläger selbst eingelegte Beschwerde nicht den zwingenden gesetzlichen Vorschriften
entsprach, weil sie nicht durch einen vor dem BSG zugelassenen Bevollmächtigten eingelegt worden ist,
war sie durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen (§ 160a Abs. 4 S. 1 Hs. 2 i.V.m. § 169 S. 3 SGG).
Hinweise:
1. Anwaltlich nicht vertretene Beteiligte, die gegen ein LSG-Urteil, das die Revision nicht zulässt, Revision
bzw. zunächst Nichtzulassungsbeschwerde einlegen wollen, jedoch hierfür PKH beanspruchen wollen,
müssen innerhalb der Monatsfrist zur Einlegung des Rechtsmittels (Revision: § 164 Abs. 1 S. 1 SGG, Nichtzulassungsbeschwerde
§ 160a Abs. 1 S. 2 SGG) einen PKH Antrag nebst Erklärung beim BSG einreichen
und Beiordnung eines Prozessbevollmächtigten beantragen. Wird PKH bewilligt, ist durch den Bevollmächtigten
innerhalb der Monatsfrist des § 67 Abs. 2 S. 1 SGG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu
beantragen und gleichzeitig die Einlegung des Rechtsmittels nachzuholen (§ 67 Abs. 2 S. 3 SGG). Für die
Begründung des Rechtsmittels steht nach der Rechtsprechung des BSG dann ab Zustellung der PKH-
Bewilligung eine Frist von zwei Monaten zur Verfügung, wobei die Frist zur Revisionsbegründung mehrfach,
diejenige zur Nichtzulassungsbeschwerde aber nur einmal bis zu einem Monat (§ 160a Abs. 2 S. 2 SGG)
verlängert werden kann.
2. § 67 SGG findet gem. § 84 Abs. 2 S. 3 SGG auch im Widerspruchsverfahren Anwendung, für Verfahrensfristen
im Verwaltungsverfahren gilt § 27 SGB X (zu den inhaltlichen Unterschieden zwischen den
beiden Vorschriften s. SARTORIUS ZAP F. 18, 1618). Ein Wiedereinsetzungsantrag braucht nicht ausdrücklich
gestellt zu werden; er kann auch stillschweigend in einem Schriftsatz enthalten sein, wobei es ausreicht,
dass in dort konkludent zum Ausdruck gebracht wird, das Verfahren trotz verspäteter Einreichung der
Rechtsmitteleinlegungs- oder Rechtsmittelbegründungsschrift fortsetzen zu wollen (BGH 12.6.2019 –
XII ZB 432/18). Der BGH leitet seiner Auffassung aus dem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen
Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) her, welches es den Gerichten
verbietet, den Beteiligten den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz
in unzumutbarer, auf Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren, Rn 6 des Beschlusses.
3. PKH ist generell nur zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Erfolgsaussicht
bietet. Dabei ist nicht nur auf die Nichtzulassungsbeschwerde zum BSG, sondern auch auf den
möglichen Erfolg in der Hauptsache abzustellen (BSG v. 4.2.2019 – B 8 SO 21/18 BH, s. Anm. SCHMIDT,
NZS 2019, 438).
4. Effektiver Rechtsschutz für die vorläufige Bewilligung eines persönlichen Budgets
Auf Antrag der Leistungsberechtigten werden Leistungen zur Teilhabe (s. § 4 SGB IX, die in Betracht
kommenden Leistungsgruppen finden sich in § 5 SGB IX) durch die Leistungsform eines Persönlichen
Budgets ausgeführt, um den Leistungsberechtigten in eigener Verantwortung ein möglichst selbstbestimmtes
Leben zu ermöglichen, § 29 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Entsprechendes gilt bei Leistungen der
Eingliederungshilfe nach §§ 53, 57 SGB XII. Die Leistung wird als individuell bedarfsgerecht gemessener
Geldbetrag zur Verfügung gestellt, mit ihnen können die benötigten Dienstleistungen und Waren in
eigener Regie beschafft werden. Auch insofern kommt die Gewährung von Eilrechtsschutz nach § 86b
Abs. 2 SGG in Betracht.
1086 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Rechtsprechung Fach 18, Seite 1697
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
a) Einfach gesetzlicher Prüfungsmaßstab gem. § 86 b Abs. 2 S. 2 u. 4, SGG, § 103 SGG,
§ 920 Abs. 2 ZPO
Durch Beschl. v. 28.1.2019 – L 18 SO 320/18 B ER hat das LSG Bayern unter Aufhebung der Entscheidung
der Vorinstanz einem Kind, das von Geburt an beidseitig hörgemindert ist und bei dem Sprachentwicklungsstörungen
aufgetreten sind, einen Hausunterricht in Gebärdensprache als persönliches
Budget für vier Stunden pro Woche zu jeweils 50 € zugesprochen.
Das Gericht prüft zunächst den einfachgesetzlichen Prüfungsmaßstab: dieser ergibt sich aus den
Bestimmungen der § 86b Abs. 2 S. 2 SGG, § 103 SGG (Untersuchungsgrundsatz) und § 86b Abs. 2 S. 4
SGG, § 920 Abs. 2 ZPO (Glaubhaftmachung). Diese regeln im Zusammenspiel: Ein Eilantrag ist erfolgreich,
wenn der zu sichernde Hauptsacheanspruch den Antragstellern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ihnen im Zeitraum bis zum Ergehen der
Hauptsacheentscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine nicht unerhebliche Rechtsverletzung,
also ein wesentlicher Nachteil, droht (sog. Anordnungsgrund).
Ergibt sich nach diesem Maßstab kein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – aber nur
dann –, ist aufgrund des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) eine Güter- und
Folgenabwägung vorzunehmen (s. hierzu etwa bereits BVerfG v. 6. 8. 2014 – 1 BvR 1453/12 und v.
14.9.2016 – 1 BvR 1335/13, ferner die nachfolgend unter b) dargestellte Entscheidung). Hierbei sind die in
die Eilentscheidung einzubeziehenden Abwägungselemente des (jedenfalls möglichen) prospektiven
Hauptsacheerfolgs und der (jedenfalls möglicherweise) ohne Eilrechtsschutz drohenden Beeinträchtigungen
nach Beeinträchtigungs- und Wahrscheinlichkeitsgraden im Rahmen einer offenen Abwägung
von den Gerichten zu gewichten. Um dem Eilantrag stattzugeben, kann so bei entsprechender Schwere
der ohne Eilrechtsschutz drohenden Beeinträchtigungen bereits die Möglichkeit des Bestehens eines
Hauptsacheanspruchs ausreichen. Um den Eilantrag unter Orientierung an der Hauptsache abzulehnen,
ist bei entsprechender Schwere der ohne Eilrechtsschutz möglichen Beeinträchtigung ggf. schon im
Eilverfahren eine abschließende Prüfung der Hauptsache durchzuführen.
Vorliegend hatte der Eilantrag bereits nach einfachgesetzlichen Maßstäben Erfolg, da nach den getroffenen
Feststellungen eine Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der beantragte Kurs geeignet und
erforderlich ist, die Fähigkeiten des Antragstellers, an der Gesellschaft teilzuhaben und damit die Aufgabe
der Eingliederungshilfe zu erfüllen (§ 53 Abs. 1 S. 1 SGB XII), maßgeblich zu verbessern.
Das LSG führt hilfsweise aus, dass auch eine Güter- und Folgeabwägung zugunsten des Antragstellers
ausfiele. Es hält den Eintritt von schweren Beeinträchtigungen bei Nichtgewährung des beantragten
Eilrechtsschutzes jedenfalls für denkbar, weil Gefährdungssituationen vorliegen, in denen eine Verständigung
mit dem Antragsteller nur durch Gebärdensprache möglich ist, um Gefahren zu vermeiden.
Auch wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit entsprechender Situationen nicht allzu hoch sein
möge, wäre es schwerwiegend, wenn sich die entsprechenden Gefahren realisieren. Auch die Folgenabwägung
im Sinne der sog. Doppelhypothese (Folgen bei Unterliegen im Eilverfahren/Obsiegen in
der Hauptsache einerseits und bei Obsiegen im Eilverfahren/Unterliegen in der Hauptsache andererseits)
spreche für die vorläufige Kostenverpflichtung des Antragsgegners. Im erstgenannten Fall ist
der Eintritt der oben genannten Beeinträchtigungen möglich. Im letztgenannten Fall kommt es lediglich
zur Rückzahlungsverpflichtung des Antragstellers, wobei der Senat das Risiko eines Anspruchsverlustes
des Antragsgegners für gering erachtet.
Hinweis:
Die LSG entscheiden im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes letztinstanzlich, ihre Entscheidungen
sind nicht reversibel. Bei Verletzung von Grundrechten und anderer in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG genannten
Rechte ist aber Verfassungsbeschwerde möglich. Einschlägig ist im vorliegenden Zusammenhang das aus
Art. 19 Abs. 4 GG folgende Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (s. hierzu nachfolgend).
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1087

Fach 18, Seite 1698
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Rechtsprechung
b) Stattgebender Kammerbeschluss, BVerfG v.14.3.2019 – 1 BvR 169/19
Der 1987 geborene schwerbehinderte Beschwerdeführer ist aufgrund einer frühkindlichen Hirnschädigung
auf eine 24-Stunden-Betreuung angewiesen und erhält seit Jahren vom zuständigen Leistungsträger
ein persönliches Budget, mit welchem er seine Versorgung im Rahmen eines sog. Arbeitgebermodells
selbst organisiert. Die Höhe des Budgets war Gegenstand mehrerer sozialgerichtlicher
Eilverfahren sowie eines Verfahrens vor dem BVerfG (Kammerbeschluss v. 12.9.2016 – 1BvR 1630/16).
Nachdem das BVerfG der Verfassungsbeschwerde stattgegeben hatte, verpflichtete das LSG den Leistungsträger,
dem Beschwerdeführer bis zum Abschluss einer Bedarfsfeststellung, längstens bis zum
Abschluss des Hauptsacheverfahrens, ein persönliches Budget von monatlich ca. 12.800 € zu gewähren.
Die Hauptsacheverfahren sind weiterhin anhängig. Nach der Bedarfsfeststellung bewilligte der Leistungsträger
lediglich ein persönliches Budget im Umfang von rd. 7.221 €. Das Begehren nach höherer
Leistung blieb beim SG und LSG erfolglos.
Die Kammer nahm die vom Beschwerdeführer eingelegte Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung
an und gibt ihr statt. Sie verweist auf ihre bisherige Rechtsprechung, die oben unter a) skizziert ist.
Diesen Anforderungen genüge die Entscheidung des LSG nicht. Zum einen drohe dem Beschwerdeführer
eine offensichtlich über Randbereiche hinausgehende Verletzung in eigenen Rechten. Er habe
durch Vorlage von Kontoauszügen nachgewiesen, dass er sein Assistenzmodell mit dem derzeit
gewährten persönlichen Budget von monatlich 7.221 € bei nachgewiesenen monatlichen Ausgaben
i.H.v. durchschnittlich rd. 11.000 € für seine Assistenzkräfte zzgl. der Kosten für ein Case-Management
i.H.v. monatlich 1.800 € nur noch ungefähr drei Monate aufrechterhalten könne. Es sei unwahrscheinlich,
dass das sozialgerichtliche Hauptsacheverfahren innerhalb von drei Monaten beendet sein
wird. Unter diesen Umständen habe das LSG einmal die Anforderungen an die Glaubhaftmachung
eines Anordnungsanspruchs überspannt, indem es die diesen betreffenden umfangreichen Ausführungen
des Beschwerdeführers pauschal als „nicht nachvollziehbar“ bezeichnete und zum andern
die Sache angesichts der drohenden Rechtsverletzungen tatsächlich und rechtlich nicht hinreichend
durchdrungen hat, da es sich ausdrücklich auf eine summarische Prüfung beschränkte. Ferner habe
das LSG dem Leistungsträger eine nachvollziehbare Bedarfs- und Kostenermittlung für die Organisation
der begehrten 24-Stunden-Assistenz attestiert, obwohl der Beschwerdeführer mehrere beachtliche
Einwände gegen die Stimmigkeit dieses Konzepts geltend gemacht habe. Damit, so das
BVerfG, beruht die Entscheidung des LSG auf der unzureichenden Beachtung der sich aus Art. 19
Abs. 4 S. 1 GG ergebenden Anforderungen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass das LSG bei einer verfassungsrechtlich
gebotenen Befassung mit dem Begehren des Beschwerdeführers zu einem für diesen
günstigeren Ergebnis gelangt wäre.
Hinweise:
In einem weiteren stattgebenden Kammerbeschluss v. 16.4.2019 – 1 BvR 2111/17 (s. hierzu VOELZKE, jurisPR-
SozR 18/2019 Anm. 3) hat das BVerfG zur Reichweite einer verfassungsrechtlichen Überprüfung fachgerichtlicher
Entscheidungen im PKH-Verfahren (vorliegend waren Leistungen nach dem SGB II betroffen)
entschieden:
Der Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit (hier für das sozialgerichtliche Verfahren: aus Art. 3 Abs. 1 GG
i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) ist verletzt, wenn das Fachgericht einen PKH-Anspruch unter Hinweis auf die
zwischenzeitliche Erledigung der Sache verneint, obschon das Rechtsschutzbegehren zum Zeitpunkt der
Bewilligungsreife des PKH-Antrags Aussicht auf Erfolg hatte (s. bereits BVerfG, Beschl. v, 5.12.2018 –
2 BvR 2257/17 Rn. 15).
Der Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit ist zudem auch dann verletzt, wenn das Fachgericht hinsichtlich
der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung auf einen zutreffenden Zeitpunkt abstellt, jedoch
die Anforderungen an ebenjenes Tatbestandsmerkmal hinreichender Erfolgsaussichten überspannt,
etwa in dem es eine bislang ungeklärte, schwierige Rechtsfrage bereits im PKH Verfahren “durchentscheidet“
(s. bereits BVerfG, Beschl. v. 13.3.1990 – 2 BvR 94/88). PKH ist aus verfassungsrechtlichen Gründen
bereits dann zu bewilligen, wenn eine Rechtsauffassung vertretbar erscheint, auch wenn das Fachgericht
die Auffassung nicht teilt (BVerfG, Beschl. v. 14.2.2017 – 1BvR 2507/16).
1088 ZAP Nr. 20 23.10.2019

Gebührenrecht Fach 24, Seite 1721
Gebührentipps
Anwaltsgebühren
Gebührentipps für Rechtsanwälte (II/2019)
Arbeitsgerichtliches Verfahren bei überlanger Verfahrensdauer; Kostenerstattung
Von VorsRiLG a.D. HEINZ HANSENS, Berlin
Hinweis:
Der erste Teil ist abgedruckt in ZAP Heft 12, F. 24, S. 1695 ff. („Gebührentipps für Rechtsanwälte – II/2019“).
Inhalt
IV. Arbeitsgerichtliches Verfahren bei überlanger
Verfahrensdauer – Kostenerstattung
1. Verfahrensrecht
2. Kostenfestsetzung
3. Kostenerstattung
IV. Arbeitsgerichtliches Verfahren bei überlanger Verfahrensdauer – Kostenerstattung
Angesichts der Belastung der Gerichte spielen Verfahren auf Entschädigung wegen unangemessener
Dauer eines Gerichtsverfahrens eine zunehmende Rolle. Vielfach haben diese Verfahren auch Erfolg. Für
den obsiegenden Kläger stellt sich dann die Frage, ob ihm im Falle seines Obsiegens auch die angefallenen
Kosten zu erstatten sind. Dies ist in Verfahren auf Entschädigung bei unangemessener Verfahrensdauer
in Zivilsachen recht unproblematisch. In arbeitsgerichtlichen Verfahren stellt sich jedoch
die Frage, ob dort der Ausschluss der Kostenerstattung gem. § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG gilt.
1. Verfahrensrecht
Für Verfahren wegen einer Entschädigung bei unangemessener Verfahrensdauer, die sich gegen ein
Bundesland richten, ist gem. § 201 Abs. 1 S. 1 GVG das OLG zuständig, in dessen Bezirk das streitgegenständliche
Verfahren durchgeführt wurde. In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten sind gem. § 9 Abs. 2
ArbGG die Vorschriften des 17. Titels des GVG, also die §§ 198 bis 201 GVG, entsprechend anwendbar. Dies
hat zur Folge, dass an die Stelle des OLG das LAG tritt. Somit ist in Verfahren wegen einer Entschädigung
infolge unangemessener Verfahrensdauer in der Arbeitsgerichtsbarkeit das LAG als erstinstanzliches
Gericht zuständig.
2. Kostenfestsetzung
Für das Kostenfestsetzungsverfahren in arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten sind die Vorschriften über
die Kostenfestsetzung in den §§ 103 ff. ZPO entsprechend anwendbar. Somit entscheidet über den
Kostenfestsetzungsantrag auch in einem Verfahren wegen einer Entschädigung bei unangemessener
Verfahrensdauer das Gericht des ersten Rechtszugs. Da das Kostenfestsetzungsverfahren gem. § 21
Nr. 1 RPflG dem Rechtspfleger übertragen ist, ist für die Kostenfestsetzung der Rechtspfleger des LAG,
das ja in solchen Verfahren erstinstanzliches Gericht ist, zuständig.
Gegen die Entscheidung des Rechtspflegers im Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht gem. § 11
Abs. 1 RPflG i.V.m. § 104 Abs. 3 S. 1 ZPO die sofortige Beschwerde statt. Diese ist nämlich nur gegen
ZAP Nr. 20 23.10.2019 1089

Fach 24, Seite 1722
Gebührentipps
Gebührenrecht
Entscheidungen des Arbeitsgerichts im ersten Rechtszug statthaft (s. BAG RVGreport 2006, 395
[HANSENS] = NJW 2006, 2718). Dies hat nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zur
Folge, dass gem. § 78 ArbGG i.V.m. § 567 Abs. 1 Hs. 1 ZPO gegen die Entscheidung des Rechtspflegers des
LAG im Kostenfestsetzungsverfahren grds. kein Rechtsmittel gegeben ist. Für einen solchen Fall greift
die Regelung in § 11 Abs. 2 RPflG ein, so dass gegen dessen Entscheidung im Kostenfestsetzungsverfahren
die befristete Erinnerung statthaft ist (ARNOLD/MEYER-STOLTE/HINTZEN, RPflG, 8. Aufl., § 11 Rn 54;
OLG Koblenz zfs 2010, 401 m. Anm. HANSENS = AGS 2010, 323 für die Anfechtbarkeit des Kostenfestsetzungsbeschlusses
des Rechtspflegers beim OLG).
3. Kostenerstattung
a) Grundsatz
In Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges in der Arbeitsgerichtsbarkeit besteht gem. § 12a Abs. 1 S. 1
ArbGG kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung
der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder eines Beistands (s. hierzu
HANSENS ZAP 2017, 375 ff.; DERS. RVGreport 2015, 401 ff.; s. auch BAG RVGreport 2015, 426 [HANSENS] =
AGS 2015, 483 für Ausnahmen).
b) Besonderheiten im Entschädigungsverfahren
Wie vorstehend (s. IV. 1.) erörtert, handelt es sich bei dem Verfahren auf Entschädigung wegen unangemessener
Dauer eines Gerichtsverfahrens vor dem LAG um ein Verfahren erster Instanz. Dies
spricht dem ersten Anschein nach dafür, dass auch für ein solches Entschädigungsverfahren der in § 12a
Abs. 1 S. 1 ArbGG geregelte Ausschluss der Kostenerstattung von Parteikosten gilt.
Das LAG Sachsen-Anhalt (vgl. RVGreport 2019, 186 [HANSENS]) hat sich jedoch gegen die Anwendung des
§ 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG ausgesprochen. Nach Auffassung des LAG ist nämlich Sinn und Zweck dieser
Vorschrift, dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, den Rechtsweg vor dem Gericht erster Instanz ohne das
Risiko zu beschreiten, die Kosten des Prozessbevollmächtigten des Arbeitgebers zu tragen. Auch eigene
Anwaltskosten würden dem Arbeitnehmer nicht zwingend anfallen, da in arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren
erster Instanz kein Anwaltszwang besteht. Bei Klagen auf Entschädigung wegen unangemessener
Dauer eines Gerichtsverfahrens vor dem LAG besteht jedoch gem. § 11 Abs. 4 ArbGG Vertretungszwang.
Nach Auffassung des LAG Sachsen-Anhalt (a.a.O.) sprechen auch sozialpolitische Gründe gegen einen
Ausschluss der Kostenerstattung. Bei einem erfolgreichen Verfahren hat nämlich i.d.R. das beklagte
Land als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Deshalb sei es – so das LAG – im
Regelfall unangemessen, das beklagte Land gem. § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG von der Kostenerstattung zu
befreien, obwohl sich die Parteien in einem solchen Verfahren gem. § 11 Abs. 4 ArbGG durch Prozessbevollmächtigte
vertreten lassen müssen.
Gebührentipp:
Die Entscheidung des LAG Sachsen-Anhalt ist – soweit ersichtlich – die erste bekannt gewordene
Entscheidung eines LAG, die sich zur Anwendbarkeit des § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG in Verfahren wegen
einer Entschädigung bei unangemessener Verfahrensdauer befasst. Eine Entscheidung des BAG hierzu
ist aus Gründen des Verfahrensrechts nicht zu erreichen. Die richterliche Entscheidung – hier also die
Entscheidung des LAG – auf die Rechtspflegererinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG ist nämlich nicht anfechtbar
(s. BGH RVGreport 2016, 30 [HANSENS]; BGH ZIP 2011, 1170).
Der Prozessbevollmächtigte der in einem Entschädigungsverfahren obsiegenden Partei sollte deshalb
auch in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren die Anwaltskosten des Mandanten im Kostenfestsetzungsverfahren
geltend machen. In seinem Kostenfestsetzungsantrag sollte er dabei ausdrücklich auf
die hier erörterte Entscheidung des LAG Sachsen-Anhalt Bezug nehmen. Die Auffassung des LAG
Sachsen-Anhalt liegt übrigens auch auf der Linie meiner Äußerungen in RVGreport 2015, 401, 402 und
der Auffassung von GERMELMANN/MATTHES/PRÜTTING, 9.Aufl. 2017, § 12a ArbGG, Rn 2a).
1090 ZAP Nr. 20 23.10.2019