Compilación de temas de derecho procesal para estudiantes de ...

COMPILACIÓN DE TEMAS DE
DERECHO PROCESAL PARA
ESTUDIANTES DE DERECHO
Osvaldo Manuel Alvarez Torres y cols.

340-Com-Á
PÁGINA LEGAL
Compilación de temas de derecho procesal para estudiantes de derecho / Osvaldo Manuel
Alvarez Torres y cols.. -- La Habana : Editorial Universitaria, 2012. -- ISBN 978-959-16-
1795-8. -- 168 pág.
1. Título
2. Álvarez Torres, Osvaldo Manuel
3. Derecho; Educación Superior
Autor-Editor: Osvaldo Manuel Alvarez Torres y cols.
Digitalizador: Dr. C. Raúl G. Torricella Morales (torri@reduniv.edu.cu)
Osvaldo Manuel Alvarez Torres y cols., 2012
Editorial Universitaria del Ministerio de Educación Superior, 2012
La Editorial Universitaria (Cuba) publica bajo
licencia Creative Commons de tipo Reconocimiento,
Sin Obra Derivada, se permite su copia y distribución
por cualquier medio siempre que mantenga el
reconocimiento de sus autores y no se realice ninguna
modificación de la obra.
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e-mail: torri@reduniv.edu.cu
Disponible en acceso perpetuo: http://www.e-libro.com/titulos

Universidad de Matanzas “Camilo Cienfuegos”
Facultad de Ciencias Sociales y Humanidades
Departamento de Derecho
Compilación de Temas de Derecho Procesal para
estudiantes de Derecho
AUTORES
Osvaldo Manuel ÁLVAREZ TORRES (Coordinador)
María Caridad BERTOT YERO
Maday CABRERA SANTIAGO
Nancy VALIENTE MONTES DE OCA
Jorge Salvador SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Danilo RIVERO GARCÍA
Dayán Gabriel LÓPEZ ROJAS
Isnel MARTÍNEZ MONTENEGRO
Marileidys PINO ROSA
1

Temas Generales
2

GENERALIDADES DEL DERECHO PROCESAL.
M.sC. Osvaldo M. ÁLVAREZ TORRES.
Profesor Principal de Derecho Procesal..
Universidad de Matanzas.
1. El Derecho procesal. Concepto y características. 2. Las fuentes del Derecho
procesal. 3. La eficacia de las normas procesales. 3.1. Eficacia temporal de las
normas procesales. 3.2. Eficacia de la norma procesal en el espacio. 4. la
naturaleza del proceso 5. La interpretación del derecho procesal. 6. Leyes
procesales básicas.
El Derecho Sustantivo establece normas que regulan el nacimiento y los efectos de
las relaciones jurídico- patrimoniales y personales de los individuos; pero esas
normas por sí mismas no aseguran el goce de esos derechos ni el cumplimiento de
esos deberes.
La realización o materialización de esas normas es el cometido del proceso y por
consiguiente del Derecho Procesal.
El Derecho Procesal es la rama del ordenamiento jurídico que se relaciona de
manera muy estrecha con el Derecho Sustantivo, por cuanto establece los procesos
que sirven y permiten la instrumentalización de derecho material.
En tanto el Derecho Procesal Civil es el conjunto de normas e instituciones jurídicas
que regulan el proceso civil, es el instrumento que provee el método jurídico para la
realización de las normas sustantivas de derecho civil.
FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
En nuestro Sistema de Derecho, la fuente formal fundamental del Derecho Procesal
es la ley escrita en sentido amplio o lato.
No admitimos ni la costumbre, ni la jurisprudencia ni los llamados principios
generales del Derecho.
¿Qué entendemos por ley escrita en sentido amplio o lato?
La norma constitucional aplicable a esta específica Rama del Derecho o
del Ordenamiento Jurídico.
Las demás leyes escritas especiales dictadas por la Asamblea Nacional del
Poder Popular, Ej.: La Ley No. 7 de 22 de agosto de 1977, o LPCALE, Ley No. 5 o
LPP, etc.
Los Decretos- Leyes del Consejo de Estado, Decretos del Consejo de
Ministros y disposiciones normativas emanadas de los Órganos Centrales de Poder
Gubernativos
3

Las Instrucciones, Dictámenes, Acuerdos y demás disposiciones
emanadas del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en materia de
Derecho Procesal.
Al hablar de la Ley Procesal en el Espacio hay que mencionar el principio de
Territorialidad de las leyes e invocar los conocimientos que deben tener los
estudiantes de la asignatura Teoría del Estado y del Derecho.
DEBE RESALTARSE LO SIGUIENTE:
Se aplican las Leyes Procesales cubanas a:
Procesos que se ventilan íntegramente dentro del territorio nacional de la
República de Cuba.
Los que se ventilan dentro de nuestro territorio que requieren de la práctica
de diligencia judicial en el extranjero. Ej.: emplazamiento de la parte demandada
que reside en el exterior, a través de Comisión Rogatoria para que se persone y
conteste a la demanda establecida en su contra.
Diligencias practicadas en Cuba a procesos que se ventilen en el
extranjero, tomando por base los tratados suscritos ó en su defecto disposiciones e
instrucciones del MINREX o la aplicación del Principio de Reciprocidad que acepta
nuestro país.
Ejecución en Cuba de sentencias firmes y hacer valer documentos
dictados y otorgados en el extranjero, siempre que no afecte el orden público y la
soberanía del país.
Al hablar de la Ley Procesal en el tiempo hay que resaltar que tal y como establece
la Constitución de la República de Cuba, prima en este caso el PRINCIPIO DE
IRRETROACTIVIDAD (sólo habrá retroactividad cuando se beneficie al reo o en
casos en que expresamente la Ley señale los supuestos de retroactividad relativa),
de manera que cuando se pone en vigor una norma de Derecho Procesal, acontece
lo siguiente:
PROCESOS TERMINADOS: Todos los actos realizados y sus efectos son
válidos conforma a la vigente Ley anterior.
PROCESOS NO INICIADOS: Todos los actos se regirán por las
disposiciones de la nueva ley procesal.
PROCESOS PENDIENTES:
a) Son válidos los actos procesales realizados con arreglo a la ley
anterior y también los efectos de esos actos; a los actos procesales futuros se les
aplicará la nueva ley.
b) Si se está verificando una fase del proceso al momento de regir la
nueva ley, se aplica la ley anterior hasta que termine la fase en tramitación y a las
fases ulteriores se aplica la nueva ley.
c) Puede darse la facultad a las partes que, de mutuo acuerdo , opten por
la ley anterior o por la nueva hasta la terminación del proceso ( esto debe indicarlo
expresamente la Ley)
4

INTERPRETACION DE LA LEY PROCESAL.
Principales Métodos de Interpretación(los que aceptamos).
GRAMATICAL: determinación del sentido de los vocablos, de las palabras ,
al pie de la letra de lo dicho por el legislador en la norma jurídica
HISTORICO-POLITICA: se tendrán en cuenta las condiciones socioeconómicas
y políticas que originaron la norma y su finalidad política.
EVOLUCION HISTORICA: se investigan las nuevas necesidades sociales
para aplicar la norma en forma consecuente con el nuevo sentido y alcance que ella
va adquiriendo frente a la realidad social cambiante.
LA FUNCION JURISDICCIONAL está encaminada a regular las relaciones sociales
que se establecen en la esfera de la impartición de justicia.
LA JURISDICCION ES UNA FUNCION ESTATAL QUE EL ESTADO DELEGA
PRINCIPALMENTE EN LOS TRIBUNALES A LOS FINES DE QUE ADMINISTREN
E IMPARTAN JUSTICIA.
Hay que distinguir que existe la Función Jurisdiccional-Judicial y la Función
Jurisdiccional, pues aunque principalmente esta función el Estado la delega a los
Tribunales de Justicia, existen otros órganos que tienen esa función sin ser
Tribunales: Ejs. Órganos de Justicia Laboral de Base, Departamento Jurídicos del
Sistema de la Vivienda.
LA ACCION: es POTESTAD, PODER, FACULTAD que tienen de manera
expectante las personas, ya sean naturales ó jurídicas para acudir ante un Tribunal
para interponer una demanda y pedir tutela judicial efectiva, es decir, protección
jurídica, que se les conceda o realice un derecho que afirman tener.
DEBE ESTABLECERSE MUY BIEN LA DIFERENCIACION ENTRE ACCION,
DEMANDA, PRETENSION Y DERECHO SUBJETIVO, porque:
ACCION: es facultad, poder de hecho, que se tiene para acudir a un Tribunal. Es
previa al proceso pero puede extenderse al mismo si se interpone la demanda.
Existe y puede o no ejercitarse por el interesado. De manera que aunque se tenga
acción puede o no que le concedan a uno el derecho que pide.
DEMANDA: es el acto procesal de iniciación del proceso civil. Lo interpone una
parte (llamada actora o demandante, quien en el ejercicio de la acción o facultad
que tiene, acude a un tribunal e interpone una demanda contra alguien pidiendo al
Tribunal le conceda y realice un derecho que dice tener. No es previa al proceso,
sino es el acto procesal con el que se inicia el proceso.
PRETENSION: no es demanda ni acción. Está contenida dentro de la demanda y es
la declaración de voluntad petitoria, que tampoco es derecho subjetivo porque
puede que el Tribunal en su sentencia la acoja o estime o no, en cuyo caso la
pretensión será infundada.
DERECHO SUBJETIVO: es el derecho material o sustantivo que la persona que lo
reclama o pide que se le conceda dice que tiene. Pero no es NI DEMANDA, NI
5

ACCION, NI PRETENSION, porque por el hecho de que se tenga acción, de que se
ejercite la acción interponiendo una demanda o se pida la realización o concesión
de un derecho subjetivo al Tribunal a través de la pretensión, ello no implica que se
tenga el derecho. Se requiere su demostración, la prueba de que se tiene y la
decisión del Tribunal de concederlo y reconocerlo como tal.
LA PRETENSION es una declaración de voluntad petitoria, que se realiza con la
finalidad de producir un determinado efecto jurídico. Es el acto procesal concreto por
el que solicita del Órgano Jurisdiccional, del Juzgador, la satisfacción del interés del
demandante sobre el del demandado. ES EL NUCLEO ESENCIAL DE LA
DEMANDA Y DEL PROCESO.
ESTRUCTURA DE UNA DEMANDA:
Encabezamiento. Aquí se invoca el Órgano Jurisdiccional al que va dirigida
la demanda; se identifican el actor y demandado consignando sus generales; se
anuncia el procedimiento que se establece y la finalidad de la reclamación que se
formula.
Fundamentación-
Se establecen los hechos de la demanda en uno o más
apartados en párrafos separados, por Ej. PRIMERO, luego SEGUNDO, después
TERCERO, etc y de igual manera y a continuación los fundamentos de derecho,
debiendo citarse las normas procesales que permiten la tramitación del proceso y
las normas sustantivas en que se basa la reclamación o la petición, digamos la
pretensión que se va a formular dentro de la demanda en tanto que su núcleo
principal.
Pedimento o Petitorio- Es la pretensión en sí, esa declaración de voluntad
petitoria que constituye el núcleo principal o esencial de la demanda y del proceso
que se promueve por el actor o demandante. Aquí también se formulan las
pretensiones secundarias o complementarias, valga ejemplificar, en el Proceso
Especial de Divorcio por Justa Causa, pretensión principal es la solicitud de
disolución del vínculo matrimonial y pretensiones secundarias lo relativo a fijación de
pensión alimentaria, de determinación de guarda y cuidado de menores de edad,
reglas de comunicación entre los niños y niñas que quedan al cuidado de uno de los
padres respecto al otro, etc.
DEBE HACERSE NOTAR que frente a la pretensión del actor o demandante está la
CONTRAPRETENSION del demandado, que no es otra cosa que la propia
pretensión del demandado en cuanto al mismo asunto o conflicto planteado.
Si bien el concepto de proceso da la idea de algo en movimiento, de una secuencia
de acciones que se desenvuelven y que se encaminan a un fin, todo proceso judicial
es una SUCESION DE ACTOS PROCESALES que se desarrolla por el Tribunal y
las Partes, llamados doctrinalmente SUJETOS PROCESALES.
EL PROCESO es el contenido, el fondo del asunto controvertido, del caso que se
somete al conocimiento y decisión de los jueces. EL PROCEDIMIENTO tiene que
ver con la forma, con la manera, con lo externo de la realización de esos actos
procesales de fondo o de contenido que constituyen el proceso en sí.
6

Por ello UN PROCESO puede actuarse o realizarse mediante VARIOS
PROCEDIMIENTOS, o SÓLO A TRAVES DE UN PROCEDIMIENTO O DE UNA
PARTE DE ESTE.
Primer ejemplo: un Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa se inicia en la
instancia del Tribunal Municipal, se tramita y dicta sentencia ese Tribunal, la que
pone fin al proceso en la instancia, pero es recurrida ( apelada) para ante el Tribunal
Provincial, quien conoce de la apelación, realiza vista y dicta una segunda sentencia
en apelación, que a su vez es recurrida en casación para ante el Tribunal Supremo,
quien dicta finalmente sentencia que pone fin al asunto y es firme porque las partes
han agotado todas las vías establecidas. EN ESTE CASO SE TRATA DE UN
PROCESO REALIZADO MEDIANTE VARIOS PROCEDIMIENTOS.
Segundo ejemplo: en ese mismo Proceso de Divorcio, que se tramita en la primera
instancia en un Tribunal Municipal Popular, se dicta sentencia que las partes no
recurren, se hace firme y EN ESTE CASO SE TRATA DE UN PROCESO
REALIZADO MEDIANTE UN SOLO PROCEDIMIENTO.
Tercer ejemplo: en el ejemplo de una Liquidación de la Comunidad Matrimonial de
Bienes, se convoca a las partes a una Junta, en que se trata a toda costa por el juez
o tribunal a que lleguen a un acuerdo en relación con la distribución de loa bienes
comunes. Si ello se logra, se dicta una Resolución judicial (Auto) que recoge el
ACUERDO entre las partes y se pone fin así al proceso, de manera que SE
RESUELVE EL PROCESO EN PARTE DE UN PROCEDIMIENTO.
En cuanto a la NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO, se admite la TEORIA DE
LA RELACION JURIDICA que explica que el proceso constituye una relación
jurídico- procesal entre el Tribunal y las partes, en virtud de la cual se realizan los
actos procesales que tienen a un fin, la búsqueda de la verdad del mundo que nos
rodea, relación en la que el Tribunal juega un papel de Sujeto jerárquicamente
subordinante de la relación jurídico procesal, al que están subordinados las partes
intervinientes en el proceso.
AUNQUE EL PROCESO ES UNO SOLO, Y HOY DIA SON MAS LAS TEORIAS
JURIDICAS QUE INVOCAN EL CARÁCTER UNITARIO DEL PROCESO, pero para
su estudio, desde el punto de vista metodológico, se pone un ejemplo, el proceso
civil, que ha dado varias clasificaciones de procesos, siendo las fundamentales:
proceso contencioso: aquí hay contienda, litis, confrontación entre las
partes que se somete al Tribunal.
Voluntario: tiene un fin preventivo, aquí no hay enfrentamiento, contienda,
sino la búsqueda de una declaración que debe surtir efectos jurídicos, pero sin
afectar a terceros, Ej.: declaración de incapacidad; solicitud al Tribunal para contraer
matrimonio dos menores de edad no autorizados por uno de los padres, etc.
Proceso declarativo: en que se declara o establece un derecho subjetivo
que se pide al Tribunal.
7

Proceso ejecutivo: en que el Tribunal va a realizar, a materializar un
derecho subjetivo reconocido en proceso declarativo anterior, cuando hay una parte
que voluntariamente no quiere cumplir con lo dispuesto en el anterior proceso.
En su artículo “El Proceso Civil que viene” del autor argentino y catedrático Jorge W
Peyrano, Premio de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Argentina, en
1995, señala algunas tendencias y realidades del proceso civil, que se explanan a
continuación:
-- Evitar conflictos o solucionarlos por vías alternativas.
-- El activismo de los jueces es mayor (ver caso de Inglaterra, donde existía un
papel pasivo del juez). Hay aparición de nuevas tutelas o protecciones, como el de
los llamados ¨ intereses difusos ¨ o los ¨ derechos de la tercera generación ¨. Por ello
hoy el proceso civil exige que existan jueces con ¨ responsabilidad social ¨. Ante el ¨
achicamiento del Estado ¨ aparece entonces el fortalecimiento del rol decisivo de los
jueces.
-- Ver cómo la lentitud es un verdadero azote del Derecho Procesal.
Hoy se habla de ¨ proceso urgente ¨, nueva categoría que engloba una serie de
procedimientos y de técnicas que diseña tutelas diferenciadas para brindar
soluciones prontas a cuestiones apremiantes. Hay multiplicidad de técnicas para
abandonar la denominación clásica de debido proceso
Ejemplos de diligencias del llamado proceso urgente: a) resoluciones
anticipatorias en el proceso civil brasileño, b) el recurso de protección en el sistema
de derecho procesal civil chileno, c) la apelación resuelta de plano, o sea, sin
audiencia de nadie, supuestos que contempla el Proceso Civil en Uruguay.
Cierto es que algunas de estas técnicas o procedimientos ponen en crisis el ¨
garantismo ¨ al que estamos acostumbrados y ello permite que litigantes maliciosos
no puedan dar largas al proceso aprovechando determinados formalismos
procesales.
Modificaciones en el rol tradicional de las partes: 1) Inversión en el papel de las
partes en que no sólo el actor debe probar, 2) el llamado proceso monitorio – breve
cognición y ejecución muy rápida- , 3) incumbencia de la carga de la prueba a la
parte que se encuentre en mejores condiciones (desde el punto de vista fáctico,
técnicas o profesional), con lo que se altera el principio del onus probandi.
Parece que están por diseñarse ¨ conminaciones punitivas ¨ para convencer a
los deudores que más les vale cumplir con la condena judicial.
La implementación de la Ciberjusticia- (Aquí hay que ver la experiencia de
Canadá donde algunos órganos jurisdiccionales están conectados en red) Se
establece la utilización de conferencias interactivas (teleconferencias) para lograr la
declaración de testigos domiciliados en distintos lugares o que informen abogados
ausentes a las Salas de Audiencia.
8

En Cuba los procesalistas tienen que partir de una idea que casi nunca tenemos
en cuenta cuando se habla de proceso: el proceso cubano, cualquiera de ellos:
penal, civil, de lo económico, familiar, laboral, tienen su amparo constitucional en los
preceptos 9, 10, 26 y 63 del texto Constitucional vigente.
El artículo 4 letra c) de la ley No. 82 de 1997, Ley de los Tribunales Populares,
amplía el amparo constitucional de los precitados artículos.
Se impone profundizar en categorías procesales que se estudian en pregrado
pero que hoy día provocan la confusión de juristas, tales son: jurisdicción, vista
como la función jurisdiccional- judicial y la no judicial , la competencia, que en
manera alguna puede confundirse con jurisdicción por cuanto es el límite o medida
de la jurisdicción, acción que es facultad o poder previa al proceso, que puede
extenderse al mismo a través de la interposición de la demanda; la propia categoría
procesal de la demanda acto de iniciación por excelencia del proceso civil;
pretensión, que en modo alguno ha de identificarse ni con derecho subjetivo ni con
demanda, sino que es el núcleo fundamental o central de la demanda y del proceso
civil.
Para el tratamiento de este tema de categorías básicas del proceso civil se sugieren
los siguientes textos bibliográficos, que constituyen bibliografía mínima a consultar:
Grillo Longoria, Rafael
Derecho Procesal Civil I, Teoría General del Proceso Civil, Editorial Félix Varela, La
habana, 2004, o cualquier otra de las ediciones anteriores.
Gómez Orbaneja, E y Herce Quemada, V.
Derecho Procesal, Volumen I, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1951 u otra edición
de años posteriores.
Cuadros sinópticos de Derecho Procesal Civil por Carlos Rafael Grillo González,
editados en ciudad de la Habana, en 1979.
(Pueden utilizarse otros textos procesales en que aparezcan estas categorías del
Proceso).
9

BREVES REFERENCIAS A LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL.
Lic. Dayán G. LÓPEZ ROJAS.
Profesor de Derecho Penal.
Universidad de Matanzas.
1.- Aclaraciones previas. 2. Necesaria distinción entre principios del proceso y
principios de procedimiento. 3. Los principios comunes a todos los procesos.
Una visión desde el enjuiciamiento penal. 3.1. Dualidad de posiciones. 3.2.
Bilateralidad o audiencia. 3.3. Igualdad de las partes.
1.- Aclaraciones previas.
El estudio del sistema de principios que informa el ordenamiento procesal constituye
el paso previo para comprender luego cómo funciona el sistema y cuál es el
contenido y alcance de sus instituciones fundamentales. Aquellos constituyen el
fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal, y conocerlos posibilita una aplicación
más segura y previsible del Derecho realizador, sustrayéndolo de la irracionalidad,
la arbitrariedad y la improvisación, y acercándolo a ese modelo ideal que es el
debido proceso. 1
Ensayando una definición de lo que se entiende por principios procesales, refiere el
catedrático de la Universidad de Valencia, Juan MONTERO AROCA que aquellos
"hacen referencia a las ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que
se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas en ella. Su
valor no es sólo teórico; las repercusiones prácticas de los principios pueden
manifestarse en diversos campos: 1) como elemento auxiliar de la interpretación; 2)
como elemento integrador de la analogía, para los supuestos de laguna legal; y 3)
como marco teórico para las discusiones de lege ferenda.” 2
Al enfrentamos al análisis e interpretación del los principios procesales conviene
tener presente lo que con recta inteligencia nos advierte el profesor MENDOZA DÍAZ,
en punto a que –en tanto conforman el sistema procesal entendido como un todo
armónico y coherente− estos se amalgaman entre sí, mezclándose además con
derechos y garantías de los que en ocasiones constituyen su fundamento; a tal
punto que en ocasiones resulta difícil identificar si de lo que se está hablando es de
un principio procesal o de una garantía reconocida en el ordenamiento como
derecho del acusado. 3
1
En cuanto al significado político del conjunto de principios informadores del proceso penal ha dicho
CAFFERATA NORES que estos influyen fuertemente sobre las obligaciones del Estado y los límites a su
poder penal preexistentes, a la vez que precisa mejor los alcances de los derechos y sus
salvaguardas que reconoce a la víctima del delito y al sujeto penalmente perseguido. Cfr. CAFFERATA
NORES, José I.; Proceso penal y derechos humanos –La influencia de la normativa supranacional
sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal–, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, p. 12
2
MONTERO AROCA, Juan; Introducción al Derecho jurisdiccional peruano, (sin datos de identificación),
p. 149.
3
MENDOZA DÍAZ, Juan; “Los Principios del Proceso Penal”. En: Colectivo de Autores: Temas para el
estudio del Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p. 51.
10

Ello tiene su explicación en el estrecho vínculo que se establece entre principios,
derechos y garantías, lo cual es puesto de manifiesto de forma magistral por
FERRAJOLI:
Las garantías (…) son vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a
los derechos subjetivos y, más en general, a los principios axiológicos
sancionados por las leyes. En el derecho penal, donde tutelan la libertad del
ciudadano frente a las prohibiciones indeterminadas y las condenas arbitrarias,
las mismas consisten sobre todo (…) en la estricta legalidad de los delitos y en
la verdad formal de su investigación procesal. Pero es claro que, al cambiar los
derechos fundamentales objeto de tutela, cambian también las técnicas
normativas predispuestas en garantía de los mismos: si a los derechos de
libertad (o «derechos de») corresponden garantías negativas consistentes en
límites o prohibiciones de hacer, a los derechos sociales (o «derechos a»)
corresponden garantías positivas consistentes en obligaciones de prestaciones
individuales o sociales. 4
Los principios no expresan proposiciones asertivas, sino más bien prescriptivas; no
describen lo que ocurre sino que prescriben lo que debe ocurrir; no enuncian las
condiciones que un sistema penal efectivamente satisface, sino las que debe
satisfacer de acuerdo a la opción ético-política que promueve. 5 La legitimidad del
sistema político aparece, así, condicionada a la tutela y efectividad de los principios
y derechos fundamentales.
Nuestro texto constitucional define en su artículo 59 que “nadie puede ser
encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes anteriores
al delito y con las formalidades y garantías que éstas establecen.”
2. Necesaria distinción entre principios del proceso y principios de
procedimiento.
Antes de entrar a distinguir entre aquellos principios que nutren el proceso y los que
informan en procedimiento, no resulta ocioso establecer las distinciones
fundamentales entre aquellas categorías procesales.
Mientras el proceso constituye el instrumento necesario para que los órganos
jurisdiccionales cumplan su función –sin proceso no hay ejercicio de la función
jurisdiccional–; el procedimiento hace referencia a la sucesión de actos que
conforman una actividad que no necesariamente ha de tener naturaleza procesal,
pues también reciben esta denominación el conjunto de actos que se ejercitan ante
la administración. 6
De las diferencias entre estas categorías parte MONTERO AROCA, 7 quien distingue
entre principios del proceso (comunes) y principios del procedimiento (específicos).
Los primeros son consustanciales a la idea misma de proceso hasta el punto que si
alguno de ellos se desvirtúa no podría afirmarse la existencia de aquel; en tanto los
4 FERRAJOLI, Luigi; Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 28.
5 Cfr. Idem, p. 92.
6 Cfr. MONTERO AROCA, Juan; Introducción al Derecho jurisdiccional…cit, pp. 129-130.
7 Cfr. MONTERO AROCA, Juan; Introducción al Derecho jurisdiccional…cit, p. 152.
11

principios del procedimiento se traducen en reglas conformadoras de los procesos
en concreto, de modo que no atienden a la esencia misma del proceso sino al modo
de desarrollarlo en un derecho positivo concreto.
3. Los principios comunes a todos los procesos. Una visión desde el
enjuiciamiento penal.
Atendiendo al propósito de este trabajo −que no aspira a otra cosa que no sea la de
constituir un material de apoyo para el estudio de la asignatura Derecho Procesal
General−; sólo se ofrecerá una explicación esencial, desde la óptica del
enjuiciamiento penal, de aquellos principios que, según la concepción unitaria,
resultan comunes a todos los tipos procesales en tanto provocan que una
determinada actividad sea proceso y no otra cosa. 8
3.1. Dualidad de posiciones.
La noción del proceso, su esquema esencial, exige la existencia de partes que
ocupan posiciones contrapuestas. En el caso de la relación procesal penal se habla
de acusador, que es quien ejercita la acción penal; y de acusado, que es aquel
contra el que se dirige la acusación por la presunta comisión de un hecho delictivo.
A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el que la legitimación para
ocupar los roles de actor y demandado viene determinada por la posición que cada
uno de estos sujetos ocupe en la relación jurídica de derecho material que subyace;
vale aclarar que en el proceso penal no ocurre lo mismo porque no existe una
relación jurídica material penal entre los sujetos implicados en un hecho delictivo.
Como resultado del la ideas revolucionarias del siglo XVIII se reconoció que la
persecución de los delitos no podía abandonarse en manos de los particulares por
tratarse de una cuestión que afecta los intereses sociales. En ese contexto surge el
sistema de enjuiciar denominado mixto o acusatorio formal, cuya esencia está
signada por la expropiación de la reacción jurídica a la víctimas del delito por parte
del Estado; apareciendo entonces la persecución penal como institución y el
Ministerio Público como órgano estatal encargado del ejercicio de la acción penal en
régimen de monopolio. 9 De modo que la víctima no ostenta un derecho subjetivo a
que al autor del delito se le imponga una pena. El ius puniendi se ha asumido con
exclusividad por el Estado (órganos jurisdiccionales) y los particulares no tienen
derechos subjetivos de contenido penal, 10 sino exclusivos derechos patrimoniales en
la medida en que el delito haya ocasionado una lesión de esta naturaleza.
La regla general es que de la voluntad del ofendido no pueden depender ni la
persecución del delito ni la extinción de la responsabilidad penal. Sin embargo se
reconocen algunas excepciones a este principio en razón de la escasa
trascendencia social de algunos hechos delictivos y de los niveles de disponibilidad
8 Apud. MONTERO AROCA, Juan, et. al; Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001, p. 13.
9
BERTOT YERO, María C. y Dayan G. LÓPEZ ROJAS; “Otra mirada en torno a la correlación penal”. En:
Revista Justicia y Derecho No. 14, Año 2010, p. 73.
10
Cfr. MONTERO AROCA, Juan, et. al; Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal…cit., p. 12.
12

o indisponibilidad de los bienes jurídicos que resultan afectados. Así, por ejemplo,
tenemos el caso de los delitos privados o perseguibles sólo a instancia de parte –
injuria y calumnia− cuya persecución y juzgamiento depende de la voluntad del
agraviado (cfr. Artículo 321.1 del CP. en relación con el Artículo 424 de la LPP.); los
denominados semi-públicos, en los que se requiere la denuncia del perjudicado para
que se constituya válidamente la relación procesal (cfr. los Artículos 309.1; 321.2;
222.1.3; 336.1.5; 339.1.3.4 del CP.); y aquellos en los que, pese a su naturaleza
pública, el legislador concede la posibilidad de desistir del proceso (cfr. los Artículos
222.1.3; 309.2; 335.1.4; 339.1.3.4 del CP.).
En el proceso penal cubano, si se trata del ejercicio de la acción penal pública
(delitos perseguibles de oficio), el rol del acusador lo ocupa el fiscal, quien la ejerce
en régimen de monopolio exclusivo de conformidad a las atribuciones que
constitucional y legalmente le están concedidas a este órgano estatal. 11 No obstante
puede ocurrir que el fiscal, luego de culminada la fase investigativa y llegado el
momento de decidir sobre el ejercicio de la acción penal, estime que el hecho no
sea constitutivo de delito o que el acusado aparezca exento de responsabilidad
penal y en consecuencia opte por solicitar al tribunal el sobreseimiento libre del
asunto (cfr. Artículos 262.3-a; 264, 265 de la LPP.). Si ante tal supuesto el órgano
jurisdiccional estima injustificada la solicitud del fiscal, le devolverá el expediente
para que reconsidere su posición y, de insistir aquel, declarará injustificada la
solicitud de sobreseimiento ofreciendo el procedimiento a la víctima por si decide
ejercitar la acción privada (cfr. Artículo 268 LPP.). Constituye esta la única
excepción en que la puede el particular asumir por sí el ejercicio de la acción
respecto a delitos público.
Si, por el contrario, se trata del juzgamiento de un delito perseguible sólo a instancia
de parte (injuria o calumnia), corresponde a la víctima asumir la posición de
acusador (querellante), quien deberá ejercer la acción privada mediante los causes
de un procedimiento especial denominado querella (cfr. Artículo 420 y ss. LPP.).
En cuanto a la posición de acusado, ya adelantamos que sólo puede ser ocupada
por aquel a quien se imputa la comisión de un delito. Con independencia de los
supuestos de pluralidad de intervinientes en un hecho delictivo, no puede
sostenerse que todos aquellos contra quienes se dirige la acusación ocupen de
conjunto la posición de la parte acusada, porque lo que ocurre en estos casos es
que existen varias relaciones jurídico-procesales y en consecuencia varios procesos
(uno por cada acusado), aunque todos se conozcan y resuelvan en un único
procedimiento en virtud de las reglas de la conexidad procesal (cfr. Artículo 13
LPP.).
3.2. Bilateralidad o audiencia.
11 Cfr. Artículo 127 de la Constitución de la República de Cuba en relación con el Artículo 1 de la Ley
de la Fiscalía General de la República y el Artículo 273 de la Ley de procedimiento Penal. La
exclusividad en el ejercicio de la acción penal pública supone que sólo la Fiscalía puede hacerse
cargo de su promoción, sin que puedan los particulares interesar la actuación jurisdiccional de
conjunto con el referido órgano; a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos procesales
como el español, por ejemplo, en el que todos los ciudadanos tiene el derecho constitucionalmente
reconocido de ejercitar la acción penal ante la existencia de un hecho con apariencia de delito, dando
lugar en el orden procesal a la figura reconocida como «acusador popular».
13

Ontológicamente el proceso (cualquier proceso) es un método para que se reflejen
dos intereses contrapuestos y así poder resolver sobre ellos. 12 Para que los mismos
sean defendidos con meridiana efectividad se exige que el legislador, al momento
de elaborar el esquema procesal, conceda a las partes plenas facultades para
intervenir de manera cierta en la conformación de la decisión que se pretende del
órgano judicial que, por mantenerse en una posición de equidistancia respecto de la
partes y ajeno a sus intereses, constituye un sujeto «impartial». 13
Particularmente el proceso penal se caracteriza por la existencia de un binomio
contradictorio. Ocupando la parte acusadora se halla la Fiscalía −en representación
de los intereses del Estado y de las víctimas de los hechos delictivos− o en su
defecto el perjudicado constituido en acusador particular, cuyos intereses se
enfrentan a los del imputado que, como parte acusada intenta a toda costa –por
regla general− no ser sometido a la pena o lograr una aminoración en la reacción
punitiva.
Desde la óptica de la parte acusada, este principio se complementa o desarrolla a
partir del contenido de otra institución medular dentro del proceso penal: el derecho
a la defensa, definido por MENDOZA DÍAZ como el “conjunto de facultades en manos
del acusado para repeler la imputación, las que en su gran mayoría no son otra cosa
que la exigencia de las garantías y los derechos que se derivan de los principios que
rigen el enjuiciamiento penal.” 14
Según MONTERO AROCA, existen dos elementos importantes que forman parte del
contenido de este principio de contradicción: la necesidad de ser oído y la
posibilidad de conocer todos los elementos de carácter fáctico y jurídico que puedan
influir en la resolución judicial. 15
La necesidad de ser oído supone que las partes cuenten con la posibilidad de alegar
cuanto estimen necesario en defensa de sus intereses, y de producir pruebas al
respecto. Desde la óptica del acusado se relaciona con el derecho a resistir la
imputación que en nuestro modelo de enjuiciar tiene peculiares características,
porque mientras en la fase de investigación estas facultades se hallan limitadas en
razón de la preponderancia de las formas inquisitivas; en la fase del juicio oral
alcanzan un desarrollo mucho más acabado debido a que rigen los caracteres de la
forma acusatoria de enjuiciamiento.
12
Apud. CAFFERATA NORES, José I.; Derecho Procesal Penal. Consensos y nuevas ideas, Editorial Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 55.
13
Aunque estrechamente relacionados, alguna diferencia se advierte entre los conceptos de
«impartialidad» e «imparcialidad». El primero hace referencia a la condición que ostenta en el
esquema procesal el sujeto encargado de resolver el litigio (ajeno) que las partes someten a su
conocimiento; mientras que el segundo alude a la actitud que asume dicho sujeto en cuanto a
mantener la misma distancia de la hipótesis acusatoria que de la hipótesis defensiva durante todo el
proceso y hasta el acto mismo de la sentencia. Vid. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introducción al
Estudio del Derecho Procesal, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pp. 256-257.
14
Vid. MENDOZA DÍAZ, Juan; Los Principios del Proceso Penal…cit., p. 64. El artículo referenciado
constituye un importante aporte en la doctrina patria en tanto el autor logra sistematizar de modo
breve y preciso los elementos generales que componen el contenido del derecho a la defensa.
15
MONTERO AROCA, Juan; Introducción al Derecho jurisdiccional…cit., pp. 156-158.
14

El segundo de los elementos referidos por el profesor valenciano guarda estricta
relación con el que se acaba de explicar, pues el único modo de garantizar el
derecho a ser oído es poner al acusado en conocimiento de lo que se le acusa. Este
acto procesal en virtud del cual se le hace saber al acusado del contenido de la
imputación se conoce como «intimación» y en nuestro modelo procesal constituye
una obligación a cargo del instructor (cfr. Artículo 163 de la LPP.) que en la práctica
forense se denomina “instructiva de cargos”. Esta información ha de ser íntegra,
clara, precisa y circunstanciada, de modo que no se circunscriba sólo al nomen iuris
del delito por el que se está procesando al sujeto, sino que además debe contener
una explicación del hecho por el que se investiga, con todas las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que la definen como un comportamiento singular de la vida del
imputado. 16
3.3. Igualdad de las partes
El principio de igualdad de las partes constituye un reflejo en sede procesal del
principio político constitucionalmente reconocido que consagra la igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley (cfr. Artículo 41 de la Constitución de la República).
Entre este principio y el de contradicción existe un vínculo tan estrecho que no han
faltado autores que afirman que la regla de bilateralidad constituye la consecuencia
natural de este. 17
En el campo del proceso –sostiene ALVARADO VELLOSO–, igualdad significa paridad
de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad
de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una
situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento
absolutamente similar a ambos contendientes. 18
Cuando en el proceso acontecen situaciones en las que una de las partes sufre
algún tipo de restricción en cuanto al ejercicio de sus facultades de alegar, probar o
recurrir; se produce para quien sufre tales perjuicios un estado de indefensión, ante
lo cual el ordenamiento procesal debe proveer mecanismos para garantizar la
ineficacia de los actos procesales ejecutados en tales situaciones, con la
consecuente reposición del proceso al estado en que ocurrió el desbalance injusto.
Sobre la relevancia de este principio en el proceso penal algunos autores 19 han
puesto en duda si la pretendida igualdad se manifiesta de manera real y cierta, y
para ello parten de la desigualdad existente entre el Estado, en función de acusador,
y el ciudadano en situación de acusado; porque mientras el Ministerio Público
cuenta con un formidable dispositivo de investigación, el defensor no está provisto
16
Cfr. MAIER, Julio B.; Derecho Procesal Penal argentino, Tomo I-B –Fundamentos–, Editorial
Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1989, pp. 324-325.
17
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introducción…cit., p. 256. De esta misma opinión en la doctrina
patria: MENDOZA DÍAZ, Juan; Los Principios del Proceso Penal…cit., p. 69.
18
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introducción…cit., p. 256.
19
Cfr. BAUMANN, Jürgen; Derecho Procesal Penal. Conceptos Fundamentales y Principios Procesales.
Introducción sobre la base de Casos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 22; CAFFERATA
NORES, José I.; Derecho Procesal Penal…cit., p. 46.
15

de un arsenal de herramientas similar, y nadie puede desconocer la diferencia entre
mandar y pedir.
Sin embargo, no puede soslayarse que los ordenamientos procesales penales
reconocen una serie de principios y mecanismos tendentes a equilibrar la indicada
desigualdad.
El más significativo de estos principios es el de estado de inocencia o presunción de
inocencia, que supone para el órgano acusador la carga de probar los hechos que
integran el objeto del proceso, liberando al acusado de toda exigencia de prueba
respecto a su inculpabilidad (cfr. Artículo 1 de la LPP.). Igualmente se pretende
garantizar la igualdad con la naturaleza irrenunciable que se le confiere al derecho a
la defensa técnica en el procedimiento ordinario (cfr. Artículo 281 de la LPP.).
Asimismo, el principio de objetividad que debe presidir la actuación de los órganos
encargados de la persecución penal, que los obliga a no desatender la prueba de
descargo (cfr. artículo 2 de la LPP.), así como las facultades de requerir el
sobreseimiento del imputado (cfr. artículo 265 de la LPP.) e incluso de recurrir en su
favor, son elementos que tienden también a favorecer la condición de igualdad.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
BAUMANN, Jürgen; Derecho Procesal Penal. Conceptos Fundamentales y Principios
Procesales. Introducción sobre la base de Casos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1986.
BERTOT YERO, María C. y Dayan G. LÓPEZ ROJAS; “Otra mirada en torno a la
correlación penal”. En: Revista Justicia y Derecho No. 14, Año 2010.
CAFFERATA NORES, José I.; Derecho Procesal Penal. Consensos y nuevas ideas,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998.
_____________________; Proceso penal y derechos humanos –La influencia de la
normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el
proceso penal–, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
FERRAJOLI, Luigi; Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta,
Madrid, 1995.
MAIER, Julio B.; Derecho Procesal Penal argentino, Tomo I-B –Fundamentos–,
Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1989.
MENDOZA DÍAZ, Juan; “Los Principios del Proceso Penal”. En: Colectivo de Autores:
Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2002.
MONTERO AROCA, Juan; Introducción al Derecho jurisdiccional peruano, (sin datos de
identificación).
MONTERO AROCA, Juan, et. al; Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
FUENTES LEGALES NACIONALES
Constitución de la República de Cuba, de 24 de febrero de 1976, en Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, La Habana, 31 de enero de
2003.
16

Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977, Ley de Procedimiento Penal, en Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Edición Ordinaria, La Habana, 18 de agosto de
1977.
Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, Código Penal, en Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Edición Especial, La Habana, 30 de diciembre de 1987.
Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, Modificativa del Código Penal, en Gaceta
Oficial de la República, Edición Extraordinaria, La Habana, 15 de marzo de 1999.
17

Principios Básicos del Proceso Civil Moderno, o Principios Rectores o
Formativos del Proceso Civil.
Osvaldo Manuel ÁLVAREZ TORRES
Master en Filosofía del Derecho
Profesor Principal
Breve fundamentación teórica
El proceso civil es un proceso dialéctico, apunta teleológicamente hacia un fin, pero
no basta la dialéctica, es necesaria también la distribución de las oportunidades
dadas a las partes. El debate procesal es ordenado y con igualdad de oportunidades
de hacer valer sus derechos por ambos contendientes.
En los textos constitucionales se refrendan principios políticos que son comunes a
todos los procesos, a saber: nadie puede ser condenado sin debido proceso; nadie
puede ser detenido sin sumisión inmediata a juez competente; nadie puede guardar
prisión por deudas, entre otros.
Ero desprendiéndose de estos principios consagrados en los textos constitucionales
de disímil manera, llamados por el procesalista Couture mandamientos procesales,
el proceso civil está informado por principios, que algunos les llaman técnicos-
configurativos y otros como Couture Principios Formativos o Rectores del Proceso
Civil.
a) Principio de igualdad en el debate
Oír a las partes es la expresión de lo que en las doctrinas alemana y
angloamericana se denomina bilateralidad de la audiencia.
Todo petición o pretensión formulada por una parte en el proceso debe comunicarse
a la contraparte para que ésta o la consienta o se oponga a ella.
El juez no puede proceder de plano sino en aquellas situaciones en que la ley lo
autoriza expresamente.
Pero al hablar de igualdad en el debate ello no significa igualdad aritmética, por
ejemplo, puede dársele a una parte un plazo para recurrir una resolución definitiva y
tener otra extensión el plazo para personarse en el tribunal de Apelación para
oponerse al recurso o sostenerlo.
De lo que se trata en este principio no es de una igualdad numérica, sino una
razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y la defensa.
Así las cosas, las pequeñas desigualdades por necesidades técnicas del proceso,
no quebrantan el principio.
b) Principio de disposición o principio dispositivo.
Es aquel que deja libre a las partes la disponibilidad del proceso. Las partes no sólo
tienen dominio sobre el derecho sustantivo que ejercitan sino sobre los derechos
18

procesales implícitos en el juicio. Son libres de ejercitarlos o no.
Se le llama, además, principio de justicia rogada y también de aportación de parte.
(Se asigna a las partes la función de reunir y traer al proceso el material de hecho.
Limitándose la función del juez a recibirlo para valorarlo después).
Hay cierta pasividad del juez frente a la iniciativa y actuación de las partes.
Este principio, debidamente entendido, no comporta que el juez sea un espectador
mudo e inerme frente a los intereses de las partes.
En materia procesal civil no existe la disponibilidad absoluta- ver la intervención de
la Fiscalía en aquellos procesos en que por defender el interés que alegan, se
muestra parte- , ni hay indisponibilidad absoluta- ejemplo la querella criminal en que
la acción está en manos del querellante y no del Fiscal.
En este principio, en la iniciativa, se acentúa el principio dispositivo en tanto en
cuanto sin iniciativa de parte no hay demanda ni proceso.
Ver la disponibilidad en la carga de la prueba, artículo 244 de la LPCALE.
El juez no conoce más hechos que los que surgen del expediente,- se sigue el
postulado de la escritura de que lo que no está en los autos no está en el mundo-
sin embargo, ello tiene limitaciones aún en los Códigos más acentuadamente
dispositivos.
En los límites de la decisión judicial, el juez no puede fallar más allá de lo pedido ni
omitir pronunciamiento sobre lo pedido, pues de lo contrario su sentencia sería
omisa al no pronunciarse sobre lo que le piden; o la sentencia que da más de lo
pedido o ultra petita. La limitación a esto es que el juez no tiene que seguir los
planteamientos jurídicos de las partes cuando los considere erróneos( Ver artículo
45 de la LPCALE como excepción).
En los límites de la legitimación, aptitud específica para figurar en determinado
proceso, en este caso para recurrir, sólo puede hacerlo quien haya sido afectado.
Aquí no existen apelaciones automáticas como en el proceso penal ( Ej. Apelación
automática en la que se impone la sanción de muerte).
c) Principio de Economía Procesal.
No pueden existir gravosas imposiciones fiscales, pues deberá existir proporción
entre el fin del proceso y los medios utilizados.
Se manifiesta este principio en: a) Simplificación en las formas del debate; b)
limitación de las pruebas a proponer a las necesarias; c) reducción de los recursos;,
por ejemplo en sumarios de alimentos, amparos fuera de actuaciones judiciales en
que por la naturaleza del asunto o la cuantía de lo reclamado se autoriza solamente
por la ley procesal hasta la apelación; d) economía pecuniaria, porque la justicia se
dispensa gratuitamente; e) creación de Tribunales o Jurisdicciones Especiales para
casos laborales, de familia, arrendamientos, etc, con un límite mínimo de gastos.
19

d) Principio de impulso procesal de oficio o de impulsión de oficio.
Es el principio en virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y
su dirección hacia un fallo definitivo.
En el léxico francés se utiliza el concepto de remonter les procés, es decir, dar
cuerda a la maquinaria de la justicia para asegurar su impulso y funcionamiento
continuado.
Las partes están gravadas con cargas procesales en tanto que situaciones jurídicas
que conminan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de continuar
adelante prescindiendo de él. El tribunal señala plazos para realizar los actos y
agotados los mismos, se entiende por caducada la posibilidad de realizarlos
(preclusión), pasándose a los actos subsiguientes.
e) Principio de Preclusión
El principio de impulsión de oficio está estrechamente vinculado o relacionado con
la preclusión, del que a su vez depende el de concentración o eventualidad.
En la preclusión si no se realiza el concreto acto procesal dentro del plazo
concedido, vencido éste no puede realizarse ya el acto, se pasa al que sigue.
En este principio las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva,
mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a
etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.
Preclusión es lo contrario de desenvolvimiento libre y discrecional.
El principio de Preclusión, en las fases del proceso romano- clásico aparece como
una especie de amenaza jurídica: las defensas debían oponerse todas juntas bajo
pena de preclusión.
La idea de que la preclusión no era una prescripción sino una caducidad estaba bien
aclarada para los autores del siglo pasado XIX del derecho civil y procesal.
Aquí, transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la
subsiguiente, tal y como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos
impidiendo su regreso. (Son los compartimentos estancos que señala el insigne
procesalista español Don Manuel de la Plaza).
f) Principio de Concentración Procesal.
Al decir del procesalista italiano Giuseppe Chiovenda, este principio impone la
reunión de todas las actividades procesales dirigidas a la instrucción de la causa en
una sola sesión o en un número limitado de sesiones, en todos los casos próximos
unas de otras. (El proceso informado por los principios de oralidad, inmediación y
concentración es lo que Chiovenda llama proceso oral).
20

Aquí la parte, en un determinado período procesal ç, puede aducir simultánea, no
sucesivamente, diferentes pretensiones o defensas, incluso incompatibles entre sí,
para el caso de que no siendo estimadas unas, puedan tal vez alcanzar éxito las
demás.
La manifestación más importante del principio es la acumulación en la contestación
de la demanda, de las excepciones procesales o dilatorias y las defensas o
excepciones perentorias o de fondo.
g) Principio de Oralidad.
Es oral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones se
presentan al juez de viva voz.
El más decidido paladín de la oralidad, Chiovenda, planteaba que el proceso oral
era el proceso romano clásico.
Como medio de vincular al juez al resultado de la probanza, todas las pruebas
deben hacerse en audiencia pública y en acto oral, recogiéndose su resultado en
acta. Es muy importante cómo la manera de declarar un testigo; su serenidad o
azoramiento, apreciados por el juez, constituyen circunstancias de apreciación
Con la Ley Procesal Alemana de 1877 culmina todo un proceso matizado por una
corriente en pro de la oralidad del proceso civil.
El procedimiento oral lejos de estimular la superficialidad estimula la atención del
juez y permite seguir su trayectoria, porque además casi siempre va precedido de
una fase preliminar en que, por escrito, se fijan las posiciones de las partes , que
permite precisarlos posteriormente en el debate oral.
Sus características esenciales son:
1) Predominio de la palabra como medio de expresión, atenuado por el uso de
escritos;
2) Inmediación del juzgador con las personas cuyas declaraciones tiene luego que
valorar;
3) Identidad de las personas físicas que integran el Tribunal.
4) Concentración del proceso en audiencia única o en un número de ellas
próximas.
h) Principio de Inmediación.
Este principio exige que el juez que pronuncia la sentencia haya asistido a la
práctica de pruebas de donde extrae su convencimiento, donde haya oído a las
partes en sus alegaciones. Que entre en relación directa, inmediata, con las partes y
apreciar por sí mismo las declaraciones, fundándose en la impresión inmediata
recibida y no en referencias ajenas.
21

Oposición al principio de inmediación constituye el llamado auxilio judicial, en el que
las pruebas tienen que practicarse por otro tribunal y no el del juicio.
i) Principio de Publicidad.
La publicidad del proceso es., a nuestro modo de ver, la esencia de un sistema
democrático de gobierno.
La presencia de público en las audiencias judiciales es el más precioso instrumento
de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y defensores. El pueblo es el
juez de los jueces.
El método escrito que rige en Iberoamérica disminuye la efectividad de este
principio.
Formas de publicidad:
Exhibición del expediente (a partes y defensores y a quienes demuestren un interés
legítimo.
Publicidad de audiencias (La falta de anuncio anticipado restringe la publicidad. Las
audiencias solo cuentan con la presencia de las partes, sus representantes y
personas invitadas)
Publicidad de los debates en las Cortes Supremas.
Este principio puede entenderse en dos vertientes, bien como admisión de terceros
en las audiencias o presenciadas por las partes y sus defensores.
La publicidad asegura y garantiza una impartición de justicia más eficiente e
intrínsecamente mejor, contribuye a reforzar la confianza en ella de la opinión
pública.
En nuestro proceso civil, la publicidad erga omnes (frente a todos o contra todos),
queda reducida en lo fundamental a la práctica de las diligencias de prueba y a las
vistas judiciales.
ACUERDOS Y DISTAMENES DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR QUE
GUARDAN RELACION CON LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO CIVIL
Con el Principio Dispositivo – Dictamen No. 32 Aprobado por el Acuerdo 448, de 2-
11- 1978 Páginas 26 a la 28 del Boletín de 1978, tomo II.
..Con el Principio de Impulso Procesal de Oficio- Dictamen no. 7, Acuerdo 190 de
10-5-78, Boletín de 1978 Tomo I Páginas 27 y 28.
..Con el Principio de Economía Procesal – Dictamen No. 240, Acuerdo 156 de 29-
10-85 Páginas 60 a la 62 del Boletín de 1985
..Con el Principio de Preclusión- Dictamen No. 32 Acuerdo 448 de 2-11-1978 ( Es el
22

que vimos en el Dispositivo).
ALGUNOS ARTICULOS DE LA LPCAL, LEY No.7 DE 1977 DE LA ASAMBLEA
NACIONAL DEL PODER POPULAR DE LA REPUBLICA DE CUBA, DONDE SE
MANIFIESTAN LOS PRINCIPIOS.
Igualdad en el Debate (artículos 39, 40, 154, 229, 252, 284,354, 601, 604)
Principio Dispositivo (44, 63, 244, 604, 651, 653)
Principio de Impulso Procesal de Oficio (38, 42, 45, 92 y siguientes, 248)
Principio de Preclusión (artículos 194 al 197)
Principio de Economía Procesal (260, 618, 623)
Principios de Oralidad y Escritura (369 1er párrafo, 381, 384, 391, 53, 270, 313,
317,340)
Principio de Concentración (39, 229, 232 y 233, 236 2do párrafo, 456, 318, 319, 359
apartado 6), 382, 384 al 388)
Principio de Inmediación (129 y 130)
Principio de Publicidad (115, 63 al 77)
LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y SU DIVISIÓN EN PRINCIPIOS RELATIVOS AL
PROCESO Y RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO.
Antecedentes históricos de los Principios Rectores del Proceso Civil.
Código Procesal de Napoleón de 1806
Código Austriaco de 1895 (Franz Klein), después se acogieron por el Código
de Hungría de 1911, Dinamarca en 1919, Noruega en 1927, Polonia en 1933, Suiza
en 1948, Alemania en 1933 y Finlandia en 1949.
Portugal fue de los primeros Códigos que acogió el modelo y por esa vía
entró en Brasil, quien se convirtió en el primer país de América en asumirlo.
DIVISIÓN DE LOS PRINCIPIOS
Principios relativos al proceso
Retomar definición de proceso ( instrumento por el que el Poder Judicial
cumple las funciones que le están atribuidas constitucionalmente y que utilizan las
personas para lograr la tutela judicial efectiva a que se refiere la Constitución- ha
dicho Montero Aroca)
23

Principios relativos a la estructura del proceso.
- Principio de contradicción , bilateralidad o principio de audiencia( todo
acto procesal debe realizarse con la información previa del contrario, por ello este
principio está íntimamente ligado a la notificación)
- Principio de igualdad de las partes(los sujetos que intervienen en el
proceso deben disponer de iguales medios para defender sus posiciones, iguales
derechos procesales, iguales oportunidades para fundamentar lo que estimen
pertinente) También se le llama principio de igualdad de armas.
- Principio de Derecho a un proceso civil justo y debido( conjunto de
garantías que protegen al ciudadano, derecho a la defensa, debido proceso).Debe
profundizarse en la Constitución cubana en tal sentido)
- Principio de ética procesal( ética de las partes y sus representantes,
postura moral adecuada)
Principios relativos a la introducción de los hechos o definición del objeto
- Principio de Aportación de parte( es consecuencia del principio
dispositivo)
- Principio de investigación Oficial (Juez obligado por su oficio a
aportación de los hechos y la prueba dentro del proceso).
Principios relativos a la dirección del proceso.
- Principio Dispositivo
- Principio de Impulso Procesal de Oficio o de Impulsión de Oficio.
Principios relativos a la valoración de la prueba
- Principio de Valoración Legal(numerus clausus)
- Principio de Valoración Libre(prueba libre no significa libre arbitrio y
mucho menos libre albedrío)
Principios pragmáticos del proceso
- Principio de Celeridad
- Principio de Economía Procesal
Para el tratamiento de este tema de los principios básicos del proceso civil se
sugieren, como bibliografía mínima, los siguientes textos bibliográficos:
Grillo Longoria, Rafael
Derecho Procesal Civil I, Teoría General del Proceso Civil, Editorial Félix Varela, La
habana, 2004, o cualquier otra de las ediciones anteriores.
Gómez Orbaneja, E y Herce Quemada, V.
Derecho Procesal, Volumen I, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1951 u otra edición
de años posteriores.
Cuadros sinópticos de Derecho Procesal Civil por Carlos Rafael Grillo González,
24

editados en ciudad de la Habana, en 1979.
(Pueden utilizarse otros textos procesales en que se aborde este importante tema
de Derecho Procesal Civil).
25

PRINCIPIOS DEL PROCESO DE LO ECONÓMICO
Esp. Jorge Salvador SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.
Profesor Auxiliar.
Lic. Isnel MARTÍNEZ MONTENEGRO.
Profesor de Derecho Mercantil y Financiero
En sentido inicial, es necesario señalar que para el Proceso Económico, se ratifica
la utilidad de los principios políticos se recogen en la Constitución de la República
de Cuba. Se trata de la protección de todos los ciudadanos y las personas jurídicas
de las garantías procesales por los órganos de la jurisdicción. Nota al píe: Vid.
Artículos 26 y 27 de la Constitución de la República de Cuba. GO. Extraordinaria
No.3 de 31 de enero de 2002, p-p. 7-22.
Con la promulgación de la legislación que actualiza el ejercicio del trabajo por
cuenta propia, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el inciso j) del artículo 751 de
la LPCALE, en lo sucesivo las personas naturales y las jurídicas que estén formadas
en la actualidad y que se puedan formar en el futuro, que sean titulares de algunas
de las formas de labor, pueden ser parte en procesos económicos, por lo que en
sede procesal les serán de aplicación los principios objeto de estudio. Nota al píe:
Vid. Artículo 751 de la LPCALE, Decreto-Ley NO. 241 de 22 de septiembre de 2006.
GO. Extraordinaria No.3 de 31 de septiembre de 2006, p-p. 325-335. Nota al píe:
Vid. El Trabajo por Cuenta Propia en la Cuba actual. Sánchez Rodríguez, Jorge
Salvador. Soporte magnético, trabajo no publicado.
De igual forma, son de aplicación supletoria los principios procesales generales del
proceso civil, a la materia procesal económica.
A continuación, se relacional los principios procesales específicos de este tipo de
proceso.
Celeridad: Como su denominación indica, se refiere a la brevedad, rapidez, y
prontitud del proceso dado el carácter monetario de los asuntos que se conocen.
Independiente de la preceptiva general, en el artículo 763 de la ley procesal se
establece, para cumplir este principio, la obligación de las partes de acompañar los
documentos en los que cada una de ellas funda sus derechos y sus pretensiones.
En el propio precepto y en el siguiente, se dan soluciones subsidiarias, para los
casos en los que no sea posible de inicio acompañar los documentos que se
requieren.
Impulso a instancia de parte interesada:
Aparece recogido en la parte general del
proceso civil. De forma especial se precisa para el proceso económico, si alguna de
las partes interesa la ampliación del plazo para personarse y contestar, puede
solicitarse al tribunal en el caso en que concurra el presupuesto de que el domicilio
del o de los demandados sea distinto al del órgano juzgador, de conformidad con lo
establecido en el artículo 766 de la ley procesal. No se tata por tanto de una facultad
que se puede ejercer de oficio por el tribunal.
Conformidad con la demanda sin necesidad de practicar prueba alguna:
Se trata de
la situación procesal del demandado, que luego de haber sido emplazado en tiempo
y forma, no se persona sin justa causa dentro del plazo concedido, por lo que se le
26

tiene por conforme con los hechos de la demanda, sin necesidad de práctica de
pruebas. No se esta en presencia de cuestiones de estricto derecho, regulado en el
artículo 243 de la ley procesal que es una facultad del órgano judicial.
Tampoco concurre la situación prevista en el artículo 362, último párrafo, de la
propia ley procesal, porque hay un apercibimiento en la diligencia que se le notifica
al demandado.
No se regula, ni se pide al Promovente o se decide de oficio por el tribunal. Es
criterio de los autores que es una facultad de la Sala del juicio, aunque no obsta que
la parte actora lo interese mediante escrito específico con esa pretensión. Nota al
píe: Vid. Artículo 766 de la LPCALE, Decreto-Ley NO. 241 de 22 de septiembre de
2006. GO. Extraordinaria No.3 de 31 de septiembre de 2006, p-p. 325-335.
Conciliación: Es una institución procesal específica de la materia objeto de estudio,
que trae causa o que su origen esta en las Reglas de Procedimiento Arbitral, que
estuvieron vigentes durante varios años en Cuba. Tutela asuntos económicos y la
economía nacional, se busca una adecuada comunicación entre las partes en el
litigio, para precisar las razones y las pretensiones de cada una. Además de la
facultad del tribunal, las partes pueden solicitarla.
Es criterio de los autores, que esa institución se practica en la sede judicial, con la
presencia de las partes y bajo la mediación de los jueces. Nota al Píe. Vid. Artículo
772 de la LPCALE, Decreto-Ley NO. 241 de 22 de septiembre de 2006. GO.
Extraordinaria No.3 de 31 de septiembre de 2006, p-p. 325-335.
No se trata de la facultad jurisdiccional, prevista en el artículo 42 de la ley procesal,
que versa sobre la precisión de los hechos y de las pretensiones de las partes, en la
que se persigue el esclarecimiento para preparar la mejor solución de los
considerandos y de la parte dispositiva de las resoluciones que pongan fin al
proceso en la primera instancia. Por lo anterior, en este caso no se solicitará por el
tribunal que las partes arriben a un acuerdo, pues estaría provocando una
transacción, que es una de las formas de extinción del proceso.
En el proceso económico, que versa sobre litigios ambientales, siguen de forma
especial los siguientes principios, que por su especialidad solo se relacionan a
continuación:
Principio de daño tolerable o principio de la realidad.
Este principio es la
consecuencia necesaria del desarrollo sostenible, que intenta combinar desarrollo
económico, equidad social y protección del ambiente.
Principio cautelar:
Unidad de jurisdicción: Previsto en el artículo 741
Valoración libre de la prueba.
Inversión de la carga de la prueba.
Inmediación.
Cosa juzgada erga omnes.
27

PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL
Esp. Jorge Salvador SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.
Profesor Auxiliar.
Lic. Isnel MARTÍNEZ MONTENEGRO.
Profesor de Derecho Mercantil y Financiero
En sentido inicial, es necesario señalar que para el Proceso Laboral, se ratifica la
utilidad de los principios políticos se recogen en la Constitución de la República de
Cuba. Se trata de la protección de todos los ciudadanos y las personas jurídicas de
las garantías procesales por los órganos arbitrales prejudiciales y en los de la
jurisdicción.
Los autores entienden por órganos arbitrales prejudiciales, a los extintos Consejos
de Trabajo y a los actuales Órganos de Justicia Laboral de Base. No están incursos
en esta categoría a las diferentes instancias de de administración de justicia
reguladas en la Ley No. 1166, pues no se establecía una instancia judicial.
A continuación, se relacionan los principios procesales específicos de este tipo de
proceso:
Inmediatez: Esta relacionada con la vinculación cercana entre los implicados en el
conflicto y el órgano que lo conoce y resuelve.
Comparecencia de las partes: Este principio es de aplicación en tanto los
integrantes del órgano que conoce y resuelve el conflicto, recibe y obtiene
directamente de las partes en el asunto con la mayor claridad posible en que
consisten los hechos y los argumentos de cada una de aquellas.
Celeridad: Como su denominación indica, se refiere a la brevedad, rapidez, y
prontitud del proceso, pero acentuado por la cercanía entre las partes y el órgano
juzgador, en cuanto al lugar de trabajo, que es donde se producen los hechos que
originan las litis.
Sencillez: A causa de este principio el procedimiento laboral esta desprovisto de
formalidades y solemnidades innecesarias. Por ello, es importante mantener una
línea de respeto de las partes en la litis con relación a los integrantes del órgano
juzgador, pero sin que esa diferencia sea notoria. Debe tenerse en cuenta que, en
algunos Tribunales Municipales se hace actualmente un abuso excesivo de las
formalidades jurisdiccionales, justificándose en las regulaciones de la superioridad.
Debe ser un propósito acercar el asunto a los trabajadores.
Impulso de oficio:
Es sencillamente un principio que además de basarse en las
regulaciones generales del proceso civil, se establece mediante el mismo que la
conducción del proceso desde su inicio hasta su terminación, se realice sin
necesidad de que las partes instan para la ejecución de los trámites, ya que
concluida una fase se pasa a la siguiente, hasta que se dicte la resolución que en
derecho proceda.
28

Oralidad: Es un principio rector, que lo hace sencillo y rápido. Solamente que para
que se logre el respeto a las garantías de las partes, es necesario dejar constancia
escrita en acta, de las alegaciones y de las pruebas que presenten las partes, y de
la últimas que de oficio disponga en órgano juzgador.
Publicidad: Permite que los trabajadores de un centro laboral y otras personas que
no tengan interés en los asuntos, presencien los actos que se celebren en el mismo.
Este mismo principio se garantiza en la instancia judicial.
Legalidad: Se trata del respeto que los órganos arbitrales prejudiciales y los de la
administración de justicia, tienen en cuanto al cumplimiento de las normas
procesales legales vigentes en la solución de los conflictos. Se extiende además, al
empleo adecuado de la legislación material positiva en el momento del conocimiento
y solución de un asunto. Algunos autores prefieren denominar a este principio
Respeto a la Legalidad.
Concentración: Se trata de la realización de la mayor parte de los trámites y actos
en una misma sesión o audiencia. En otras palabras, las cuestiones previas, los
argumentos esenciales, el conocimiento de los hechos, y las cuestiones incidentales
como los posibles recursos relacionados con la no admisión de determinados
medios de prueba, se realizan en el mismo acto, de forma general. Ello provoca que
todas las cuestiones sean solucionadas posteriormente en las resoluciones que
dicten oportunamente los órganos arbitrales prejudiciales y los de la administración
de justicia, dando fin a la instancia.
29

PRINCIPIOS DEL PROCESO FAMILIAR
Principios rectores que informan este tipo de Jurisdicción.
Osvaldo Manuel ÁLVAREZ TORRES
Master en Filosofía del Derecho
Profesor Principal
No puede resolverse un litigio de familia con normas procesales que partan de una
contienda irreconciliable entre las partes. Los principios del Derecho Procesal de
Familia que signan este proceso específico son mucho más amplios; expeditos y
flexibles que los conocidos Principios Rectores o Principios Técnicos Configurativos
del Proceso Civil.
En esa línea de pensamiento, DENTI considera que en el proceso familiar, la
implementación del sistema oral sigue representando el problema medular de la
reforma de la justicia. 20 Y ve en el régimen de oralidad el único método que asegura
la virtualidad y operatividad de los principios cardinales del proceso (familia), que
cita; la inmediación, concentración, celeridad, economía, buena fe, publicidad,
flexibilidad y desacralización de las formas, esto es, libre convicción judicial, porque
precisamente la demitificación de las formas procesales, ínsita en la oralidad,
deviene esencial para asegurar la igualación de las partes y un mayor y más
efectivo acceso a la justicia. 21
Debe decirse que en la jurisdicción de familia el principio de imparcialidad, que es
desigual a la neutralidad, ya que el principio de congruencia, que se funda en el
derecho de defensa, marca los límites al activismo judicial, se quiebra por el
activismo de los jueces en esta específica jurisdicción, dada la necesaria tutela que
se dispensa a los intereses de los menores de edad, incapaces y discapacitados,
personas de la tercera edad, en fin, de la familia como núcleo o simiente de la que
surge y se desenvuelve la sociedad.
CALAMANDREI había advertido y analizado la estructura especial del proceso familiar,
al cual, para distinguirlo del proceso civil patrimonial, denominó "proceso civil
inquisitorio" 22 . Para él, la estructura especial del proceso sobre las relaciones
familiares y el estado civil de las personas "no es más que una consecuencia de la
naturaleza especial de la relación sustancial sometida al juez" 23 . El Estado, tomando
en cuenta la trascendencia social de las relaciones familiares, tiene especial interés
"en no permitir su modificación, sino a través de una declaración judicial de
certeza" 24 .
La modificación o alteración de las relaciones jurídicas familiares se sustrae, por
este motivo, de la libertad contractual de los interesados y se somete, en cambio, a
20
DENTI, Vittorio.; Un progetto per la giustizia civile, Editorial Il Mulino, Bologna, 1982, pp. 114 y ss.
(Traducido del italiano en fecha 24-9-2009)
21Idem, pp. 313-314.
22
CALAMANDREI, PIERO.; Estudios sobre el Proceso Civil. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1961 pp. 432-433.
23
CALAMANDREI, PIERO.; Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1962
Tomo I. Pág. 244.
24 Idem.
30

la intervención necesaria de los órganos del Estado (tribunales de justicia),
encargados de verificar que tal modificación sólo se produzca cuando se cumplan
efectivamente los supuestos y los requisitos establecidos en la ley.
De manera similar, FIX-ZAMUDIO puntualiza que el proceso familiar "está influido por
el principio oficial, por la máxima de la libre investigación judicial, por la
indisponibilidad del objeto de la litis, y tiene la característica de que las sentencias
dictadas por los tribunales en esta clase de juicios, producen efectos contra
terceros". 25
Para PRIETO CASTRO, lo que caracteriza en términos generales a todas estas
cuestiones es el interés público implicado en ellas, y de aquí derivan las
especialidades del procedimiento, cuales son, entre otras, la posibilidad del ejercicio
de la acción por el Ministerio Fiscal o terceros interesados, como sucede en los
juicios de nulidad de matrimonio, la amplia intervención del Ministerio Fiscal la
tendencia al logro de la verdad material, con derogación muy notable del principio
dispositivo, que se manifiesta en la exclusión de los actos dispositivos(allanamiento,
transacción, compromiso, etc.), inadmisibilidad, como regla, de la confesión,
inobservancia del principio preclusivo, no obligatoriedad del principio sobre la carga
de la prueba, exclusión de las presunciones y ficciones, ausencia de normas de
prueba legal, y semejantes. 26
Todos estos discernimientos en el devenir histórico de la disquisición acerca de la
tutela judicial efectiva que dispensa la jurisdicción familiar, confluyen en la
contemporaneidad en la explicación de por qué es ineludible este tipo de jurisdicción
específica
En una muy reciente obra de KIELMÁNOVICH 27 se exponen por este autor, luego de
un profundo estudio del tema y de resumir las opiniones de procesalistas de familia,
los principios que determinan el carácter eminentemente ético, que son:
a) Gratuidad y Acceso a la Justicia.
Los procesos de familia (y los atinentes al estado y capacidad de las personas)
están exentos, como regla, del pago de tasa de justicia, vale decir, de gravámenes
tributarios o impositivos que afecten el acceso a la justicia por parte de los
justiciables. Por otra parte, y en cuanto al régimen de las costas, se afirma una
tendencia a prescindir, para su imposición, pues la intervención del tribunal se
considera como una carga común necesaria para componer las diferencias entre las
partes, o se supone impuesta en resguardo de los intereses del denunciado o
demandado, aunque, excepcionalmente, también se ha decidido que cabría
imponerlas a una de las partes cuando es exclusivamente su conducta temeraria la
que ha hecho necesaria una intervención judicial de otra manera obviable.
25 FIX ZAMUDIO, Héctor.; "Derecho procesal", en el libro colectivo El derecho, México, UNAM, l976, 83-
l04.; reimpresión 1979.
26PRIETO CASTRO, Leonardo.; Cuestiones de Derecho Procesal. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1947. pp.201- 202.
27KIELMÁNOVICH, Jorge.; Derecho Procesal de Familia, Tercera edición ampliada y actualizada,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 1-50.
31

Se señalan ejemplos en que no cabe imposición de costas procesales en los juicios
sobre tenencia y régimen de visitas de hijos, porque es lógico y hasta plausible que
ambos progenitores procuren ejercer esa función, criterio que sólo debe ceder
cuando al cónyuge que resulta irreflexivo o contumaz, le es reprochable su conducta
en relación con los deberes que tiene respecto de sus hijos. Igualmente la
naturaleza del proceso de adopción aconseja a su vez la eximición de costas
cuando la oposición de los padres biológicos es desestimada, por consideraciones
que atañen mayormente a la explicable resistencia de ceder a sus hijos y a las
pesadas consecuencias que ello de por sí les significa.
Como regla general, en los juicios de alimentos se tiene decidido que las costas
deben ser a cargo del alimentante como natural corolario de la especial naturaleza
de la materia controvertida. 28
b) Publicización
La acentuación del carácter público del proceso o, si se nos permite, su
publicización, se advierte con claridad en el proceso cautelar de familia sobre las
personas, desde que el juez o tribunal pueden ordenar de oficio su proveimiento.
Por su parte en los procesos dispositivos de familia, el principio de disposición de
los hechos sufre una drástica y diríamos que esencial limitación en torno a la
determinación del thema probandum, esto es, en lo que atañe a la conformación de
los hechos que habrán de ser materia de la prueba, pues normalmente el
reconocimiento o la admisión de los hechos por las partes (previo y propio ya de la
etapa probatoria, expreso o tácito) carecerá en aquéllos de eficacia, al menos para
despojar al hecho de su carácter de controvertido en grado concluyente
En cuanto al principio de disposición del proceso que traduce la facultad expresa o
tácita de las partes de concluirlo en el momento y de la manera en que así lo
decidan, también sufre modificaciones, a punto de que no es válida la disposición
del proceso de familia que importe la renuncia, transacción o la cesión, en definitiva,
del estado de familia y, por reflejo, los actos procesales que lo suponen o lo
implican, como son el desistimiento del proceso y del derecho, el allanamiento, la
transacción, la conciliación, el arbitraje; excepción hecha de aquellos casos, como
se ha dicho, en que la ley lo autoriza expresamente. 29
c) Inmediación, Oralidad, Privacidad y Acentuación de la Función Conciliadora
Los intereses comprometidos en el litigio de familia tornan imperioso el de por sí
conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que intervienen
en el proceso, de modo de procurar alcanzar, así, un conocimiento de primera mano
de los hechos debatidos y de los sujetos involucrados en el proceso; contacto que
se propone, en líneas generales, a partir del sistema de audiencias preliminares y
conciliatorias –así en los juicios de divorcio, nulidad de matrimonio, alimentos y
sobre medidas cautelares–, y probatorias propiamente dichas.
28 Idem
29 Idem
32

Por exigencias ahora, el menor de edad habrá de ser oído en todo proceso que a él
lo afecte, claro que con los recaudos que su edad y comprensión indiquen al
tribunal, según la letra de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones
Unidas.
En atención a los hechos que normalmente habrán de ser materia de la pretensión o
petición de familia, el procedimiento se desarrollará implícita o explícitamente en
forma reservada, en resguardo del derecho a la intimidad de las personas afectadas
directa o indirectamente en la litis o petición, con lo que se deja de lado en este
aspecto el principio de publicidad de los procedimientos judiciales. 30
d) Aplicación del Principio del "Favor Probationes".
El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial
explícito, pero de inocultable aplicación en nuestro medio, supone que en casos de
objetivas dudas y especialmente de dificultades probatorias –como acontece
habitualmente en los procesos contenciosos de familia–, habrá de estarse por un
criterio amplio en favor de la producción, admisión y eficacia de las pruebas,
teniendo en consideración que los hechos llamados a constituirse en objeto de las
mismas normalmente ocurren en la intimidad del hogar y, en su caso, en presencia
de testigos comprendidos dentro de las generales de la ley, extremo que autoriza a
esperar de las partes una activa colaboración en la dilucidación de los mismos y a
valorar su comportamiento omisivo en tal contexto como prueba en contra.
e) Oponibilidad "erga omnes" de la sentencia.
Con relación a las sentencias que se refieren al estado y capacidad de las personas,
se predica su eficacia erga omnes, tomando en cuenta la indivisibilidad del estado
de familia y orden público comprometido en tales cuestiones, sin dejar por ello de
reconocerse, que dicha regla admite excepciones, dadas, fundamentalmente, por la
presencia o ausencia de legitimación en el sujeto que interpuso o contra quien se
interpuso la pretensión, la finalidad de ésta y el contenido de la sentencia.
Sobre el particular, ha de señalarse que la sentencia que emplaza a una persona en
un estado de familia producirá efectos erga omnes, pero por el título que configura,
sin perjuicio de que aquél pueda ser ulteriormente impugnado mediante la
correspondiente pretensión, por ejemplo, cuando la impugnación provenga de
quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza lo resuelto en el
mismo.
Y en verdad ello debe ser así, porque una cosa es la oponibilidad del título de
estado contenido o creado en la sentencia que como tal se extiende erga omnes en
virtud de la oponibilidad propia del estado de familia y otra la oponibilidad de la
sentencia per se respecto de personas que no intervinieron en el proceso en
cuestión.
f) Cooperación Interdisciplinaria.
30 Idem
33

El conflicto de familia normalmente involucra no sólo a sus protagonistas
inmediatos, sino a los integrantes del grupo familiar conviviente, razón por la cual se
establece la cooperación interdisciplinaria para solucionar o prevenir el
agravamiento o la extensión del entuerto, mediante la intervención de asistentes
sociales, psicólogos, etcétera, adscriptos al tribunal o designados de oficio o a
petición de parte, y para decidir con solvencia las peticiones formuladas en procesos
extracontenciosos; así, por ejemplo, si se encuentran reunidas las condiciones
personales y materiales que tornan conveniente la guarda en miras a la adopción de
un menor. 31
g) Simplificación de los Procedimientos Cautelares.
En los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un peculiar contorno,
verificándose profundas modificaciones en punto a su carácter instrumental; a su
proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y
ejecutabilidad; a la facultad del órgano para ordenarlas de oficio; a la disponibilidad
inmediata de su objeto, y, por fin, a su no sujeción normativa a términos de
caducidad.
En cuanto al profundo desdibujamiento del carácter instrumental de las medidas
cautelares, cuadra recordar que en los tribunales se dictan medidas cautelares que
aparejan una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo, y
su anticipación en tal contexto.
Se autoriza de tal suerte la fijación de alimentos provisorios como medida cautelar
"genérica", para nosotros innovativa, o el establecimiento de un régimen provisional
de visitas durante el curso del correspondiente incidente o la tramitación del
principal, salvándose el prurito del eventual prejuzgamiento que podría significar,
con su otorgamiento en una extensión o frecuencia menor que la reclamada en la
pretensión de fondo, con lo que ambas pretensiones no se identifican
procesalmente strictu sensu, aunque la nota que permite distinguir a una de otra,
aun de mediar identidad cualitativa y cuantitativa, es la provisionalidad de la
cautelar, por sobre la estabilidad de la definitiva.
Por otro lado, también se permiten medidas cautelares que no apuntan a asegurar
el cumplimiento de la sentencia definitiva que habrá de pronunciarse sobre el fondo
de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfacción de sus necesidades
urgentes, desvinculándose aquéllas de la pretensión principal.
Excepcionalmente, otras medidas cautelares han adquirido un carácter instrumental
singular y fuertemente anómalo, pues se conceden no para asegurar el
cumplimiento de la resolución a dictarse en la causa en la que se la dispone, sino
para obtener que el afectado cumpla con las condenas impuestas en otro proceso
conexo; así, la suspensión de la tramitación de un juicio de reducción de la cuota
alimentaria hasta tanto el actor diera cumplimiento a las condenas previas
dispuestas en el juicio de alimentos o al pago de las costas del proceso de divorcio.
Algunas medidas, por último, no buscan proteger directamente a las partes que
intervienen en la litis, sino a terceros ajenos, procesalmente hablando, a la misma;
31 Idem
34

así, la fijación de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carácter interino
su establecimiento "definitivo" por el tribunal en el proceso de divorcio. 32
h) Principio de la "Perpetuatio Jurisdictionis".
Por aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis deben promoverse, así,
ante el Tribunal que entiende o entendió en el juicio de divorcio o separación
personal, las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales), como suelen
ser: la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos (provisorios y
definitivos), atribución (provisional y definitiva) del hogar conyugal, liquidación de la
sociedad conyugal, sin perder de vista que incluso cabría hacer excepción a las
reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohíja la
conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se
originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica, por ejemplo, la demanda
por simulación y fraude, el acto de enajenación otorgado por un cónyuge, quede
otro modo podrían ser de competencia de los otros tribunales.
En esencia, la conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa,
introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria, constituye una
prolongación de la misma controversia, de suerte tal que sea menester someterla al
tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoración de los
hechos y derecho invocados. 33
i) El interés Superior del Niño.
La Convención sobre los Derechos del Niño , sienta el principio de que en toda
actuación judicial debe velarse por el interés superior del niño, fórmula que opera
tanto en causas concernientes al Derecho de Familia como ajenas a dicha materia ,
sea que aquél intervenga en calidad de parte procesal (Vg., pretensión de
reclamación de filiación) o ya como un simple tercero, más allá de que él mismo
pueda verse, no obstante, alcanzado por el referido conflicto (Vg. el juicio de
divorcio, nulidad del matrimonio, etc).
A la luz de una nueva y esencial óptica, entonces, se ha dispuesto por los tribunales
de familia , por ejemplo, la obligatoriedad del examen genético en el ámbito penal, la
exhumación de cadáveres para la realización de pericias genéticas en las acciones
de reclamación de la filiación frente a la oposición de los parientes o cónyuges; la
preeminencia del derecho a la intimidad del menor por sobre el derecho de expresar
libremente las ideas por la prensa; y la admisibilidad de la adopción del nieto por sus
abuelos entre otras cuestiones que atañen, ora al derecho sustancial, ora a
prerrogativas o facultades procesales. 34
De manera que al subsumirse estos principios específicos, que son en sentido
general los que priman en el proceso especial de familia, puede afirmarse con
KIELMÁNOVICH 35 que el proceso contencioso y extracontencioso de familia presenta
una serie de principios o caracteres comunes que concurren a darle una particular
32 Idem
33 Idem
34 Idem
35 Idem.
35

fisonomía, no tanto por las formas que lo revisten como por la intensidad, la
extensión y la generalización con que aparecen reunidos y aplicados, todo lo cual
contribuye a conformar un proceso singular que goza, además, de una incipiente
autonomía científica e incluso legislativa.
Sentadas las opiniones precedentes, es posible converger en lo sustancial con ellas
y diseñar los siguientes principios rectores que han de estar presentes en la
jurisdicción de lo familiar, a saber:
El principio dispositivo; que en este caso entraña la iniciación del proceso a
instancia de parte, aunque en el caso del proceso familiar, la vigencia de este
principio queda atenuada, pues se limita a la facultad exclusiva de iniciación, a la
proposición de pruebas, y a la transacción y el desistimiento, siempre que éstos no
sean contrarios al interés social, de niñas, niños y adolescentes, de personas
incapaces, discapacitadas y de la tercera edad o a derechos de terceros, pues en
ese caso el Tribunal, en uso de sus potestades jurisdiccionales de dirección del
proceso, está facultado para disponer la continuación del proceso hasta su
terminación.
Habría que agregar como limitación fundamental de este principio, que la función
educativa de los tribunales de familia en la sociedad, implica una mayor oficiosidad
del Estado en el ámbito familiar en virtud de la búsqueda de la verdad del mundo
circundante, como medio para la solución del conflicto; por lo cual el tribunal no
depende únicamente de la probanza que propongan las partes, sino que, de oficio,
podrá reunir los elementos fundamentales de prueba de la pretensión ejercitada, e
incluso , pronunciarse en el fallo sobre aspectos no contenidos en las cuestiones
planteadas por las partes, es decir, una manera flexibilizada del principio de
congruencia con las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes.
El principio de impulsión de oficio o de impulso procesal de oficio; que parte
del postulado de que, una vez iniciado el proceso familiar, éste será dirigido e
impulsado de oficio por el Tribunal, que evitará toda dilación o la realización de
diligencias innecesarias e inconducentes y tomará todas las medidas pertinentes
para impedir su paralización.
La inmediación procesal; que significa la presencia física del juez en todas las
actuaciones jurisdiccionales que se verifiquen, en procura de la concentración de los
distintos actos jurídico-procesales con vistas a la necesaria agilidad que debe
caracterizar al proceso familiar.
La publicidad y oralidad de los debates; que se verificarán en presencia no
sólo de las partes y sus representantes sino de la población como controladora
máxima de la realización de la justicia, en un aspecto social tan importante como
son las relaciones familiares.
En atención a ello debe apuntarse que aún cuando es claro que la jurisdicción de
familia está signada por la publicidad, dado el carácter público de los procesos de
familia, requiere también de privacidad en audiencia, discreción en cuanto a datos
de los partícipes en los actos jurisdiccionales y la no admisión de público cuando
36

ello lo determine el tribunal para presenciar la realización de los mismos, esto es,
debe existir el control de los actos jurídico-procesales por parte del tribunal, con la
intervención de las partes de cara a la Jurisdicción de Familia, con la debida
vigilancia por el órgano juzgador para publicitar la transparencia de las actuaciones
judiciales. 36
Solamente el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, debidamente razonado,
podrá disponer el carácter privado o reservado de los debates en sede jurisdiccional
familiar, en los supuestos en que puede afectarse teleológicamente la realización de
la justicia en intereses de niños, niñas y adolescentes; de incapaces y/o
discapacitados y personas de la tercera edad.
Todos los actos jurídico- procesales que se verifiquen se realizarán “a viva voz“,
reseñándose sumariamente en acta los particulares que sean de relevancia, lo que
exige que el Tribunal o el Juez que se designe presida cada uno de los actos que se
lleven a efecto.
La igualdad de las partes en el debate; que será garantizada por el Tribunal en el
desenvolvimiento del proceso familiar en cada uno de sus actos, tratándose no de
una mera igualdad aritmética sino de una verdadera igualdad de oportunidades para
los partícipes en los actos jurídico-procesales de familia.
El objetivo esencial es reducir los conflictos, buscar avenir a las partes, pero
también en el sentido de que lo acordado, en tanto no resulte contrario al orden
público o al interés superior de la familia, habrá de ser privilegiado y tomado como
antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al Tribunal. Los acuerdos,
no obstante, tendrán una validez provisional, es decir, se sujetarán al mantenimiento
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. 37
El planteamiento simultáneo por las partes, de todos los hechos y alegaciones
en que fundamenten sus pretensiones o defensas y las pruebas de que intenten
valerse.
La resolución exclusiva por los Tribunales de los puntos propuestos por las
partes, salvo aspectos no contenidos en las cuestiones planteadas que sean
consecuencia o se relacionen íntimamente con las pretensiones deducidas
originalmente; que estos aspectos se encuentren dentro de la competencia del
órgano jurisdiccional y que antes de la audiencia de sentencia, el Tribunal instruya a
las partes sobre los nuevos aspectos apreciados, para que formulen sus
alegaciones al respecto y propongan las pruebas de que intenten valer.
La lealtad; probidad y buena fe como presupuestos exigibles a los sujetos que
actúen en el proceso.
36 CAMACHO VARGAS, Eva.; “Los principios procesales desde un enfoque familiar”. En: Derecho
Procesal de Familia, Tras las premisas de su Teoría General”. Colectivo de Autores, KIELMÁNOVICH,
Jorge (Compilador Principal). Editora Jurídica Continental, San José de Costa Rica, 2008, pp. 33-37.
37 KIELMANOVICH se refiere en este sentido a una “acentuación de la función conciliadora”. Cfr.
KIELMÁNOVICH, Jorge.; “Los Principios del Proceso de Familia”. www.abogadosdesalta.org.ar . Sitio
Web visitado en 21-3-09.
37

La preclusión, en tanto que pérdida, extinción o consumación de una facultad
procesal, impidiéndose el regreso a etapas y momentos extinguidos o consumados,
pero que a diferencia del proceso civil, se flexibiliza en la medida en que, sin que
ello implique que el proceso familiar se haga interminable, ni que afecte la seguridad
jurídica de los justiciables, permita su retroacción en interés de lo que resulte más
beneficioso para la familia; los menores de edad, los incapaces y/o discapacitados y
personas de la tercera edad.
Vistos estos principios, distintos por su naturaleza no eminentemente patrimonial,
como los que signan la jurisdicción de lo civil, en la jurisdicción de lo familiar se va a
la búsqueda imprescindible de la única verdad posible: la que se corresponde con el
mundo circundante, con el efecto garantista de la preservación del derecho a la
defensa.
Se amplía la posibilidad de escuchar a los menores de edad en las controversias
familiares, en franco respeto a lo refrendado en la Convención Sobre los Derechos
del Niño; se confirma la intervención real y efectiva de la Fiscalía como garante del
interés público y órgano que ejercita la acción de protección para los intereses de la
familia; los menores de edad y adolescentes, de los incapacitados, discapacitados y
personas de la tercera edad.
38

EFECTO ESENCIAL DE LAS SENTENCIAS: LA COSA JUZGADA.
Delito continuado, cosa juzgada y litispendencia en lo penal.
1.- La figura del delito continuado en la dogmática.
Lic. Dayan Gabriel LÓPEZ ROJAS.
Profesor de Derecho Penal.
Universidad de Matanzas.
Esp. María Caridad BERTOT YERO.
Jueza de la Sala de lo Penal del TSP.
Winfried H HASSEMER. 38
Dentro de los amplios predios de las ciencias penales a la institución del delito
continuado se le ha reservado un debate especial. Tanto su origen, concepto y
elementos, como lo relativo a la naturaleza jurídica y fundamento de la figura han
despertado una profunda polémica en el foro académico, llegando a afirmar en este
sentido NOVOA MONREAL que “no hay concepto penal más confuso y anárquico.” 39
La diversidad de opiniones en torno a sus presupuestos ha provocado que la
mayoría de las legislaciones hayan prescindido de una formulación normativa,
aunque vale aclarar que ello no ha impedido su recta aplicación por parte de los
tribunales, sino que, muy por el contrario, los contornos de esta figura se han ido
perfilando en buena medida gracias a los continuos aportes emanados de las
decisiones judiciales, a tal punto que el delito continuado ha sido valorado como un
genuino producto de la jurisprudencia, sustentado originalmente en razones de
piedad y justicia. 40
Quienes han estudiado en profundidad el instituto analizado ubican su origen en los
siglos XV y XVI, y lo conciben como una creación de los prácticos italianos,
especialmente de Julio CLARO y Próspero FARRINACCIO, a quienes se les atribuye
comúnmente su paternidad por haberle dedicado en sus obras una especial
explicación. 41
38HASSEMER, Winfried; “Límites del Estado de Derecho para el combate contra la Criminalidad
Organizada”. En: Revista Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, No. 14, Año 12, Diciembre,
1997, p. 7.
39Citado por VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando; El Delito Continuado en el Código Penal peruano. En:
http://www.unav.es/penal/iuspoenale [Consulta: 26/6/10 4:46 p.m.].
40Cfr. ALABAU TRELLES, José Francisco; El Delito Continuado, Editorial Selecta, La Habana, 1956, pp.
7-14.
41Cfr. ALABAU TRELLES, José Francisco; El Delito Continuado…cit., p.11. FONTÁN BALESTRA, Carlos;
Derecho Penal. Introducción y Parte General –Actualizado por Guillermo A. C. LEDESMA–, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 450. COBO DEL ROSAL, Manuel; “Sobre el delito continuado
(Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales)”. En: Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, Edición especial para IBERIUS, 2004. SOLER, Sebastián;
Derecho Penal Argentino –Actualizado por Guillermo J. FIERRO–, Volumen Segundo, 5ª Edición,
39
“Una cultura jurídica se prueba a sí misma
a partir de los principios, los cuales ella
nunca dejará que sean lesionados, aún
cuando esta lesión prometa la mayor
ganancia.”

En Cuba se reconoció por vez primera la figura del delito continuado por vía
jurisprudencial, a través de la Sentencia de fecha 24 de octubre de 1903 dictada por
la Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo, a pesar de no encontrarse positivizado
en el Código Penal español de 1870. Desde esta fecha vivió a merced de la creativa
labor tribunalicia hasta la entrada en vigor del Código de Defensa Social de 1936, 42
en cuyo artículo 23-C quedó definitivamente consagrado; y desde entonces ha
ocupado un lugar en la parte general de las sucesivas leyes penales cubanas.
Dentro de las variadas conceptualizaciones propuestas sobre el instituto, se destaca
la ofrecida por CHOCLÁN MONTALVO, quien lo define como una pluralidad de acciones
que en sí mismas ya tienen sentido típico, pero que son aunadas bajo una sola
denominación dotada de sentido típico propio. 43
Vale la pena resaltar en este sentido los puntos de contacto que se aprecian entre el
delito continuado y el concurso real de delitos, así como sus elementos
diferenciadores. Ambas figuras poseen similar constitución en tanto suponen la
existencia de varios hechos perfectamente individualizados por tipos penales
autónomos; pero en la continuidad delictiva el conjunto de actos y encuadres
poseen una relación tal que le merece un especial tratamiento procesal y
jurisprudencial. 44 Así, mientras el concurso real de delitos supone una pluralidad de
acciones delictivas independientes y autónomas en sentido naturalístico y jurídico,
en los supuestos de continuidad los distintos hechos guardan cierta dependencia
entre sí, tanto por el común elemento subjetivo que los enlaza como por razones
objetivas.
Los elementos configurativos del delito continuado han sido definidos a partir de
distintos puntos de vista, según se defienda una concepción objetiva, subjetiva o
mixta; 45 siendo esta última la mayoritariamente aceptada. Según sus postulados, la
apreciación del delito continuado exige la concurrencia de factores objetivos y
subjetivos. Desde el punto de vista objetivo son requeridas la identidad o similitud
del tipo, la unidad del bien jurídico violado, la conexión temporal y una cierta
homogeneidad en la ejecución (utilización de medios, relaciones y ocasiones
análogas); 46 y desde la óptica subjetiva se valora el ánimo subyacente en la
actuación del sujeto comisor, cuya interpretación se ha orientado en dos posiciones:
Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p. 354.
42 Aunque ALABAU TRELLES alude a una Ley Arteaga, de 23 de junio de 1909, identificándola como el
primer cuerpo legal que aludió de modo expreso al delito continuado, esta disposición normativa se
limitó a mencionar el instituto y a señalar una mayor pena “cuando las infracciones revistieren las
formas y caracteres del delito continuado”, pero no lo definió. Tal es así que en opinión de Diego
Vicente TEJERA Y GARCÍA, esta ley confundió las nociones de delito continuado y delito permanente,
pues en realidad se estaba refiriendo a este último. Apud. TEJERA Y GARCÍA, Diego Vicente;
Comentarios al Código de Defensa Social, Jesús Montero Editor, La Habana, 1944, p. 76.
43 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio; El delito continuado, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998, p.
16.
44 Apud. ARCE AGGEO, Miguel A.; Concurso de Delitos en Materia Penal, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1996, p. 191.
45 Un estudio sistemático sobre cada una de estas posturas puede verse en QUIRÓS PÍREZ, Renén;
Manual de Derecho Penal, Tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2007, pp. 235 y ss.
46 COBO DEL ROSAL, Manuel; “Sobre el delito continuado”…op.cit. Sobre los requisitos objetivos del
delito continuado, apunta MIR PUIG que en España, antes de la reforma de 1983, la jurisprudencia
exigía en ocasiones la “unidad de sujeto pasivo”. Cfr. MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal, Parte
General, 7ª Edición, Editorial Reppertor, Barcelona, 2005, p. 637.
40

la del dolo global o conjunto, y la otra que se adscribe al dolo continuado o de
continuación, sin que ninguna de estas categorías puedan identificarse con el dolo
particular que anima los diversos actos parciales del delito continuado, pues tanto el
dolo global como el continuado constituyen el factor subjetivo unificador de las
distintas acciones en continuación, la unidad subjetiva propia del instituto. 47
En el ordenamiento penal cubano, el Código de Defensa Social concibió al delito
continuado sobre la base de la teoría objetivo-subjetiva. Sin embargo, de la
redacción del artículo 11 del Código Penal de 1979 –que en esencia es la misma a
la de la ley penal en uso–, se infiere que dicho cuerpo legal optó por el criterio
objetivo puro en tanto el legislador no hizo expresa referencia a ningún elemento
subjetivo, particular que se confirma en la “Exposición acerca del Código Penal.” 48
No obstante, en este propio documento, se reconoce que la fundamentación del
delito continuado descansa en “el sucumbir siempre de nuevo a la tentación”, lo que
hace presumir que en realidad la voluntad del legislador estaba permeada por una
concepción mixta, orientada en la faz subjetiva hacia la idea del dolo continuado,
cuya presencia en el caso concreto habrá que deducir del resto de los elementos
objetivos legalmente exigidos para su estimación. 49
Pero dentro de la polémica que rodea al delito continuado, es indudable que el
debate en torno a su naturaleza jurídica constituye el eje central de la temática
analizada. Sobre este particular se aprecia en la doctrina un mosaico de posturas
científicas, que van desde la clásica y extendida teoría de la ficción, pasando por los
criterios realistas, hasta las menos importantes concepciones de la presunción, de
la circunstancia agravante o atenuante y la del tertius genus.
La teoría clásica o de la ficción constituyó la primera explicación del instituto desde
la época de los prácticos italianos, y supone que las distintas acciones u omisiones
que componen el delito continuado constituyen delitos autónomos e independientes
entre sí, siendo en virtud de una ficción jurídica que se tratan como un delito único
para evitar la punición correspondiente al concurso real de delitos. 50
47 El dolo global o conjunto se identifica con la ideación de un programa que ha de llevarse a cabo en
varias fases, sin que sea necesario que se trate de un verdadero proyecto de acción o de omisión,
determinado y concreto, ni que los medios estén preestablecidos; siendo suficiente que todas las
acciones u omisiones se presenten como la actuación de una ideación inicial global, como un fin
único. La tesis del dolo continuado –creación de la doctrina alemana– demanda una homogeneidad
subjetiva en los distintos actos que conforman la continuidad, que se satisface si cada acto obedece
a situaciones motivacionales semejantes. El autor actúa en la medida en que se van produciendo
circunstancias análogas, pero sin un plan previo y preconcebido. Esta posición se funda tanto en
razones de realismo como en el hecho de que “caer en la misma tentación criminal” justifica un trato
más benigno. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; Derecho Penal, Parte General, 2ª Edición renovada
y ampliada, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 587-588.
48 Cfr. RIVERO GARCÍA, Danilo y María Caridad BERTOT YERO; Código Penal de la República de Cuba.
Ley No. 62/87. (Anotado con las Disposiciones del CGTSP), Ediciones ONBC, Ciudad de La Habana,
2009, p. XXVI.
49 Según ZAFFARONI, las exigencias de conexión temporal y espacial constituyen un indicio acerca de
la unidad de la finalidad. Vid. ZAFFARONI, Eugenio R.; Derecho Penal, Parte General, 2ª Edición,
Editorial EDIAR S.A., Buenos Aires, 2002, p.865.
50 Vid. QUIRÓS PÍREZ, Renén; Manual de Derecho Penal, Tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana,
2007, pp. 242-243.
41

Junto a la teoría de la ficción sobresalen, por ser ampliamente conocidas, las
denominadas teorías realistas, distinguiéndose en su seno la teoría de la realidad
natural y la de la realidad jurídica.
Para la teoría de la realidad natural, la construcción analizada no constituye una
ficción sino un supuesto de unidad ontológica, prejurídica o real de acción en tanto
las distintas acciones que lo integran no son verdaderos delitos, sino sólo la
realización parcial de un resultado total único, vinculado a una única resolución o
propósito (unidad subjetiva), que ocasiona una única lesión jurídica (unidad
objetiva); de modo que al considerar el orden penal que esa pluralidad de acciones
constituye un único delito, no finge nada, sino que se limita a reconocer lo que como
unidad existe en el mundo de la realidad. 51
La teoría de la realidad jurídica significa una concepción ecléctica o intermedia en
relación con las anteriores, por lo que no requiere la unidad real ni precisa acudir a
la idea de ficción basada en la unidad de designio. Esta postura entiende al delito
continuado como una creación del Derecho que, con independencia de su
reconocimiento legal, debe ser admitido por vía consuetudinaria al constituir una
unidad jurídica de acción con apoyo en razones de utilidad práctica.
Desde nuestro punto de vista, es necesario dejar de lado la interpretación del delito
continuado que lo identifica con una ficción, ya sea con fundamento pietista o
pragmático; siendo más acertado el criterio de la realidad natural, que concibe este
fenómeno como una unidad delictiva en sentido real u óntico de tal suerte que los
distintos actos que en el orden formal lucen como infracciones independientes, en
realidad carecen de sustancia típica autónoma y no son más que el reflejo de la
ejecución fragmentada de una real y única resolución delictiva que conlleva a una
simple intensificación cuantitativa del injusto. 52
51 Vid. MADRIGAL GARCÍA, Carmelo y Juan Luis RODRÍGUEZ PONZ; Derecho Penal, Parte General –
Judicatura–, Editorial Carperi, Madrid, 2004, pp. 8-9. En Cuba defendió esta postura Adolfo RUÍZ
MARTÍNEZ, quien explicó que “no es que por cuestiones sentimentales se aprecie lo que es más en
menos, creando una ficción, sino que, si bien en sus orígenes se llegó a esta fórmula de considerar
como un solo delito al continuado, movidos por la piedad, el tiempo y el análisis de los elementos que
integran el delito, han servida para hallar bajo el ropaje de lo que tan solo era una excusa, una
realidad jurídica que no necesita de artificios para ser lo que tan sólo se creía que aparentaba.”
Citado por ALABAU TRELLES, José Francisco; op. cit., p. 27.
52 Al respecto explica ZAFFARONI que la consideración del delito continuado como un hecho o
conducta única, proviene del reconocimiento de una desvaloración jurídica unitaria respecto de un
contenido de comportamiento humano final, que nada tiene de ficción −y menos de mera
construcción jurisprudencial beneficiante−, sino que se basa en el dato óntico del elemento final y en
el componente normativo que se obtiene comprobando que −a la luz de la prohibición− su
consideración jurídica fraccionada no es racional y lleva a resultados absurdos en los casos
concretos. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio R.; Derecho Penal…cit., p. 862. Explica por su parte SANZ
MORÁN, que desde la década de los ochenta el Tribunal Supremo español ha reconocido esta
posición, según una constante línea jurisprudencial. Cfr. SANZ MORÁN, Ángel J.; “El concurso de
delitos en la reforma penal”. En: Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, Consejo General del
Poder Judicial, Edición especial para IBERIUS, 2004. Un pronunciamiento del Alto Foro español,
contenido en la sentencia de fecha 3 de julio de 1982, ilustra su afianzamiento a esta postura: "la
figura del delito continuado tuvo una primera justificación en razones de benignidad hacia el reo, que
se transformaron después en razones de utilidad procesal cuando resultaba imposible singularizar
las acciones, pero en la última década la doctrina jurisprudencial ha entendido que el delito
continuado no es ni mera ficción pietatis causae ni expediente de política o pragmatismo procesal,
sino una realidad natural, sustancial u ontológica que puede operar tanto en favor como en contra del
reo." Cfr. COBO DEL ROSAL, Manuel; Sobre el delito continuado...cit.
42

Un repaso crítico sobre los distintos criterios doctrinales en torno al fundamento del
delito continuado, 53 nos hace concluir que no es posible seguir invocando como
justificación de su existencia las razones pietistas defendidas por la teoría clásica de
la benignidad, vinculadas al origen histórico de la institución. Desde nuestro ángulo
de análisis, una concepción mixta que armonice los postulados ofrecidos por
quienes invocan una disminución de la culpabilidad del sujeto y, al tiempo, razones
de utilidad práctica, resulta mucho más atemperada a la evolución histórica y actual
concepción del instituto.
De este modo, la justificación dogmática del delito continuado se centra en el
análisis psicológico y motivacional del sujeto a quien se le formulará el juicio de
reproche, partiendo de que en los casos de continuación la actividad del agente se
encuentra facilitada por ciertas condiciones que hacen comprender que, a pesar de
evidenciarse un aumento del contenido de injusto (mayor antijuricidad debido a una
superior intensidad en el ataque al bien jurídico), la voluntad criminal es menos
grave e intensa que en el concurso real de delitos; pues una vez cometido el primer
acto criminal existe en la mente del agente una disposición psíquica que hace más
fácil la realización de los sucesivos, lo cual representa una resolución criminal
menos intensa y, por ello, una disminución de la culpabilidad.
Por otro lado –aunque no debe ser considerado el fundamento exclusivo de la
figura– no parecen del todo desdeñables las razones utilitaristas 54 que, desde una
óptica político-criminal, co-justifican la aplicación del delito continuado bajo el
argumento de que este se compone generalmente por un amplio número de
acciones singulares, tornándose casi imposible en ocasiones determinar con
exactitud las particularidades de cada una de ellas (número de actos parciales,
fechas de la ejecución, etc.); y ante esta problemática la figura del delito continuado
ofrece la ventaja de evitar sucesivos procesos a medida que se descubran nuevas
actividades comprendidas en la continuidad, después de dictada la sentencia, en
respeto a los efectos de la cosa juzgada. Y es que, con independencia de que la
indeterminación no constituye un elemento de la figura y en tal sentido no debería
supeditarse su configuración al éxito de la práctica probatoria; en ocasiones resulta
poco racional continuar con un trabajo engorroso, superficial y extremadamente
gratuito que en definitiva culmina con la imposición de una pena de conjunto.
2.- El hecho continuado. ¿Unidad o pluralidad de hechos en sentido material?
El estudio sobre este particular nos conduce a la problemática sobre la
determinación de cuándo concurre un hecho –en el sentido del Derecho penal
53 Las razones justificativas del delito continuado se sistematizan, esencialmente, en tres posturas o
criterios teóricos, a saber: el de la benignidad, el de la utilidad práctica y el de la disminución de la
culpabilidad. Cfr. QUIRÓS PÍREZ, Renén; Manual de Derecho Penal…cit., pp. 239-241.
54 De esta opinión en la doctrina alemana, STRATENWERTH, quien sostiene que “el instituto en cuestión
obedece a una finalidad práctica, como consecuencia de su efecto de alivio para los organismos de
persecución penal en las grandes series de delitos de un mismo autor”. Cfr. STRATENWERTH, Günter;
Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad
Complutense de Madrid, 1982, p. 353. Dentro de la ciencia penal española se inscribe en esta línea
de pensamiento BACIGALUPO, quien defiende que con la construcción de delito continuado “se quiere
evitar la investigación del momento y la extensión de los hechos individuales”. Cfr. BACIGALUPO
ZAPATER, Enrique; Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis S.A, Santa Fe de
Bogotá-Colombia, 1996, p. 245.
43

material– y cuándo varios, lo cual constituye uno de los tópicos más debatidos en la
dogmática de la parte general del Derecho penal. De la concepción que se defienda
en torno a la “unidad de hecho o acción” dependerá la solución a la interrogante
antes planteada.
Los criterios doctrinales de mayor aceptación sobre la unidad de hecho rechazan las
posturas que atienden a exclusivos elementos naturalísticos para defender una
concepción valorativa del concepto de unidad de hecho, de modo que para
determinar cuándo varios movimientos musculares deben considerarse como una
unidad es necesario llevar a cabo un juicio de valor, 55 o sea, las consideraciones
sobre unidad o pluralidad de hechos deben atender a parámetros jurídicos,
determinados según los criterios normativos de valoración que ofrecen los tipos
legales, sin que ello signifique desconocer el hecho en sí.
Al respecto sostiene MIR PUIG que las valoraciones deben ser reconducidas en todo
caso al sentido del tipo en cuestión, “por lo que la descripción típica opera como una
plantilla que recorta un determinado fragmento de la actividad humana y permite
considerarla constitutiva de una unidad de hecho.” 56
En la doctrina se han delimitado el concepto de «unidad típica de acción», 57 que
suponen la existencia de un único hecho, a partir de dos supuestos: la unidad de
acción en sentido estricto y la unidad de acción en sentido amplio.
La unidad de acción en sentido estricto comprende aquellos casos en los que la
figura delictiva describe varios actos y, a pesar de ello, no deja de existir un solo
hecho porque el tenor del tipo así lo exige o permite, cumpliendo de tal modo una
función de lazo de unión o abrazadera. Se ubican en esta categoría distintos
fenómenos legislativos como el delito complejo, el delito permanente, el delito
habitual, los tipos con conceptos globales, los delitos de varios actos y los tipos
mixtos alternativos.
La unidad de acción en sentido amplio, engloba los casos de realización sucesiva
del tipo, en los que se inscriben tanto los supuestos de repetición inmediata del tipo
(actos individuales contextuales que suponen una intensificación cuantitativa del
injusto típico, producto a una misma situación motivacional, por ejemplo: tomar
varias cantidades de dinero en distintos viajes inmediatamente sucesivos, las varias
puñaladas inferidas a la misma víctima, el torrente de palabras injuriosas, etc.);
55 Apud. MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal…cit., p. 633.
56 MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal…cit., p. 634. A modo de ilustración explica el autor, que “una
conducta puede constituir al mismo tiempo un hecho, desde el punto de vista de un determinado tipo
(así, el apoderamiento con violencia física, sería un hecho de robo), y varios hechos desde el prisma
de otros tipos (en el ejemplo habría también dos hechos ya típicos por separado: el apoderamiento y
las violencias).”
57 En este sentido se ha seguido el criterio de SANZ MORÁN. Cfr. SANZ MORÁN, Ángel J.; El concurso
de delitos…cit. Es válido aclarar que, dentro de aquellas hipótesis de pluralidad de actos u acciones
que son consideradas como una unidad, constituyendo un único objeto de valoración jurídica; se ha
venido estableciendo una distinción teórica por parte de algunos autores entre «unidad natural» y
«unidad jurídica de acción» a partir del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una
reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En el primer caso la jurisprudencia
española alude a los supuestos de los movimientos corporales típicos que se repiten dentro de un
mismo espacio y de manera temporalmente estrecha; y en cuanto a la unidad jurídica o normativa de
acción hace referencia a aquellos supuestos en los que varias acciones se dirigen a la lesión de un
mismo objeto y bien jurídico, como acontece, por ejemplo, en el delito continuado. Vid. Sentencia
Nro. 505, de 10 de mayo de 2006, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo español.
44

como aquellos casos en los que se manifiesta una mayor separación temporal y
espacial entre los actos delictivos singulares, posibilitando la apreciación de la figura
jurídica del delito continuado, como modalidad extrema de la unidad típica en
sentido amplio.
Basta repasar la doctrina para percatarse de que no son escasas las autorizadas
voces que consideran que el delito continuado clasifica dentro de los supuestos de
unidad de acción.
Dentro del foro académico español defiende este criterio BACIGALUPO ZAPATER,
quien admite que la conexión de continuidad constituye una acción única; 58 mientras
que en el entorno latinoamericano ZAFFARONI considera que en el delito continuado
se presenta una “unidad de conducta a partir de una interpretación racional de los
tipos penales”, en razón de que en estos supuestos de reiteración de la conducta el
alcance de la norma no llega a darle el valor de una reiteración de la tipicidad, sino
que equivale a un aumento del contenido del injusto del hecho, que resulta de una
mayor afectación al bien jurídico (injusto unitario), sin desconocer que como toda
unidad de acción requerirá de la presencia de una resolución única. 59
Igual criterio defienden en el seno de la ciencia penal alemana los destacados
procesalistas Jürgen BAUMANN y Hans-Heinrich JESCHECK. Para el primero, “una
acción continuada es, tanto en el aspecto jurídico-material, cuanto en sentido
procesal, un solo hecho”, 60 mientras el segundo entiende que “el delito continuado
constituye una unidad jurídica de acción.” 61
3.- El objeto del proceso penal. Especial valoración en los supuestos de
continuidad delictiva.
Una de las cuestiones que mayor atención ha merecido dentro de la dogmática del
proceso penal ha sido, sin dudas, la definición del objeto procesal. Ya decía GÓMEZ
ORBANEJA, al prologar una importante obra relacionada con el tema, que “en nada
se ha errado tanto como en esos temas primordiales: cuál sea el “objeto” de un
juicio criminal, cuál la correlación de la acusación y la sentencia (...).” 62
58
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; Manual de Derecho Penal…cit., pp. 245-246
59
ZAFFARONI, Eugenio R.; Derecho Penal…cit., p. 860. En este propio sentido explica el autor que
“una racional interpretación de los tipos muestra que en algunos la norma no abarca la reiteración de
la conducta como una nueva conducta típica independiente, sino como una mayor afectación del
bien jurídico, que se traduce en un mayor contenido de injusto de la única conducta típica, pues otra
interpretación se presenta como absurda o aberrante.” op. cit. p. 861. En este propio orden de ideas,
sostiene CARAMUTI que “la interpretación racional de los tipos de la Parte Especial permite advertir –
sin mayores esfuerzos– que algunos de ellos no sólo abarcan la conducta aislada que los
cumplimente objetivamente. sino que eventualmente también alcanzan la hipótesis de un número
indeterminado de repeticiones de conducta dentro de iguales o parecidas circunstancias, objetivas y
subjetivas, que tornan más razonable su consideración jurídico-penal unitaria a pesar de su
apariencia de pluralidad”. Citado por D’ALESSIO, Andrés J., et. al.; Código Penal comentado y
anotado, Parte General (Artículos 1º a 78 Bis), Editorial La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 602.
60
BAUMANN, Jürgen; Derecho Procesal Penal. Conceptos Fundamentales y Principios Procesales.
Introducción sobre la base de Casos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 289.
61JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General, Tomo II, Editorial BOSCH,
Barcelona, 1981, p. 652.
62
CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín; La cosa juzgada penal, Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia, 1975, p. III.
45

El contenido y alcance del objeto del proceso penal, además de ser uno de los
temas de más enjundia en el Derecho procesal penal, supone el punto referencial
para el análisis de instituciones y garantías como la litispendencia, la correlación
entre la acusación y la sentencia, y la cosa juzgada. Ante esta problemática, parece
absolutamente necesario definir, ab initio, qué se entiende por objeto del proceso
penal.
En palabras de GÓMEZ COLOMER, el objeto procesal penal está constituido por el
«tema decidendi», la materia fundamental a resolver por el órgano jurisdiccional en
la sentencia, que no es otra que el hecho delictivo imputado a una persona
determinada. 63
Dentro de la ciencia procesal alemana, ROXIN se pronuncia en idéntico sentido y
explica que, técnicamente, el objeto del proceso se refiere al “hecho descripto en la
acusación” de la(s) persona(s) acusada(s). 64
De las anteriores definiciones se deduce con facilidad que esta categoría procesal
está configurada por dos elementos, a saber: uno objetivo o material (hecho con
relevancia penal), y otro subjetivo o personal (persona acusada). 65
Una mirada al componente material del objeto procesal desde la óptica de la teoría
normativa –cuya esencia radica en la combinación de puntos de vista fácticos y
normativos– nos permitirá concluir cuándo estamos en presencia de un
«acontecimiento histórico único» que constituye un «hecho procesal unitario»; y
cuándo ante una pluralidad de hechos que constituyen objetos procesales diversos.
Según los postulados de la teoría normativa, para poder identificar correctamente el
hecho procesal es necesario recurrir a las normas del Derecho penal material,
especialmente a las concretas figuras delictivas. LIU, explicando el alcance de esta
posición, nos enseña que dentro de todos los elementos que conforman los tipos
penales es el elemento “actividad” el más importante y el único que posee
63 GÓMEZ COLOMER, Juan L.; “El objeto del proceso”. En: MONTERO AROCA, Juan (Coordinador);
Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 98.
64 ROXIN, Calus; Derecho Procesal Penal, 1ª Edición –Traducida por Gabriela CÓRDOBA y Daniel
PASTOR–, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 159.
65 La interpretación sobre el lado subjetivo del objeto procesal no ofrece grandes dificultades, está
determinado exclusivamente por la persona acusada. Sin embargo, algún autor ha hallado a esta
regla una excepción en los denominados delitos privados (injuria y calumnia) en los que, por ser el
ofendido el único legitimado para erigirse en acusador privado con plena disposición sobre la
acusación, debe quedar este comprendido dentro de la identificación subjetiva del objeto del proceso
penal. Apud. GÓMEZ COLOMER, Juan L.; “El objeto del proceso”. En: MONTERO AROCA, Juan
(Coordinador); Derecho Jurisdiccional III...cit., p. 108. La determinación de la faz objetiva del objeto
procesal (hecho por el que se procede) sí ha generado gran polémica doctrinal, pues de lo que se
trata es de establecer un concepto de hecho que rija con carácter general para todas las
constelaciones fácticas imaginables. Con tal finalidad se han perfilado distintas teorías explicativas
de qué debe entenderse por «hecho procesal», a saber: las teorías naturalistas y las teorías
normativistas. Para la teoría naturalista sólo habrá de tenerse en cuenta el hecho en su sentido
natural o puramente histórico, desechándose toda referencia a la calificación jurídica; en tanto los
partidarios de la teoría normativa, encabezados por BELING, entienden que los postulados de la teoría
naturalista deben completarse por medio de la referencia a los tipos penales contenidos en la Parte
Especial del Código Penal. Para una amplia y detallada explicación sobre estas posturas doctrinales.
Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio; Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo II, Bosch,
Barcelona, 1951, pp. 301 y ss.
46

naturaleza sustantiva respecto de los demás, que constituyen sólo simples
adjetivos. 66 El comportamiento descrito en el tipo constituye el “núcleo duro o
esencial del hecho”, y el que se identifica en rigor con el objeto procesal. Es, por
tanto, el único elemento que debe tenerse en cuenta de cara a la litispendencia, a la
correlación penal y a la cosa juzgada.
En las hipótesis de concurso de delitos, por consiguiente, habrá que acudir también
a los fundamentos dogmáticos de estas figuras del derecho penal material para
determinar si se está frente a un hecho procesal unitario, o ante varios hechos
determinantes de una pluralidad de objetos procesales.
Los casos de continuidad delictiva merecen un análisis particularizado. Desde
nuestro ángulo de análisis, las valoraciones procesales vinculadas al tema
examinado dependen del criterio asumido respecto a la naturaleza jurídica del
instituto y a la concepción que se defienda en torno al objeto procesal.
Entendido el delito continuado como una unidad típica –postura con la que
simpatizamos–, habrá que admitir que se trata de un supuesto de unidad de hecho o
acción en sentido material, a partir de la reiteración de acciones dependientes entre
sí, integrantes de una única conducta típica que provoca una mayor afectación al
bien jurídico; y siendo un hecho unitario integra entonces un único objeto procesal, 67
según las directrices trazadas por la postura normativista.
Sumamente nítida para el entendimiento de este asunto resulta la explicación
ofrecida por Carlos DEL RÍO FERRETTI, quien sostiene que “en cualquier caso, el
nexo de continuidad establecido engloba a varios hechos que dejan de ser
individualmente relevantes a efectos procesales, para pasar a integrar una nueva
unidad jurídica conformada por un hecho procesal nuevo que incluye la totalidad de
los hechos singulares. Esta nueva unidad fáctica y jurídica constituye el objeto
normativo”. 68
66 Citado por GONZÁLEZ NAVARRO, Alicia; Correlación entre acusación y sentencia, tesis doctoral bajo
la dirección de Tomás LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, Universidad de La Laguna, Departamento de
Derecho Internacional y Procesal, [s.a], p. 36.
67 Sostienen la unidad de objeto procesal en el delito continuado: BAUMANN: “una acción continuada
es, tanto en el aspecto jurídico-material, cuanto en sentido procesal, un solo hecho”, cfr. BAUMANN,
Jürgen; Derecho Procesal Penal...cit., p. 289; BELING: “…un delito a los efectos del Derecho penal
representa un objeto procesal, aun tratándose de actos jurídicamente dependientes (por ej., «delito
continuado»)”, cfr. BELING, Ernst; Manual de Derecho Procesal Penal −Traducción del alemán y notas
por Miguel FENECH−, Editorial Labor S. A., Barcelona, 1945, p. 85; CARRASCO MORENO: “el delito
continuado una unidad jurídico material-procesal”, cfr. CARRASCO MORENO, Francisco, et al.; Código
Penal Comentado de El Salvador, Tomo I, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, [s.a], p.
266; CHOCLÁN MONTALVO: “la continuación delictiva da lugar a una unidad jurídica tanto material
como procesal”, cfr. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio; El delito continuado…cit., p. 429. Llama la
atención cómo MAIER −que a juzgar por sus propias palabras rechaza el criterio realista−, concluye
que a pesar de que el delito continuado “se reconoce integrado por varios comportamientos o hechos
diversos, separables fáctica y jurídicamente, la teoría del delito, por razones políticas, establece
como ficción su unidad imputativa”. Cfr. MAIER, Julio B.; Derecho Procesal Penal argentino, Tomo I-B
–Fundamentos–, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1989, p. 388.
68 Cfr. DEL RÍO FERRETTI, Carlos; La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa.
Estudio comparado del Derecho español con el chileno. Tesis doctoral dirigida por el Dr. Manuel
ORTELL RAMOS, Servei de Publicacions Universitat de Valencia, 2007, p. 582. En este propio sentido
nos enseña MAIER que “el objeto procesal es un hecho punible concreto −aunque hipotético−
imputado a una persona determinada; de esta manera, la pluralidad de actos u omisiones no quiebra
la unidad de objeto procesal, ni lo multiplica, mientras el derecho penal establezca su unidad
47

4.- La prohibición de persecución penal múltiple y el delito continuado.
Definido el objeto procesal como concepto unitario −que rige tanto para la
litispendencia, como para la correlación entre acusación y sentencia, y la cosa
juzgada− es posible adentrarse en la problemática que supone el análisis de la regla
de prohibición de persecución penal múltiple de cara a la figura del delito
continuado.
Sobre la base de que todos los casos de unidad delictiva componen un mismo
objeto procesal, hay que admitir que para el delito continuado –entendido como
unidad natural de acción– existe una única posibilidad de persecución penal con
apoyo en el principio de prohibición de la persecución penal múltiple, comúnmente
conocido como non bis in idem o ne bis in ídem, 69 que en esencia impide la
persecución y sanción múltiples por el mismo injusto típico.
Este principio, que en muchos ordenamientos carece de expresa tutela
constitucional, constituye una garantía no enumerada, inmanente al estado de
Derecho y a la noción del debido proceso, lo que justifica su reconocimiento en
importantes textos jurídicos internacionales. 70
La faz procesal del non bis in idem, 71 que es la que se relaciona con el objeto de
este estudio, significa en su contenido que el Estado no puede someter a proceso a
un imputado dos veces por el mismo hecho, ya sea en forma simultánea o
sucesiva, 72 de modo que su ámbito de aplicación se extiende y cubre no sólo el
imputativa. De este modo, a los efectos de la individualización del objeto procesal, hay que
considerar que un delito o hecho punible equivale a un objeto procesal.” MAIER, Julio B.; Derecho
Procesal…cit., p. 388.
69 Sobre la indistinta utilización de una u otra denominación, explica GÓMEZ PÉREZ −citando a GARCÍA
ALBERO− que la expresión ne bis in ídem es universalmente utilizada, especialmente en la doctrina
alemana e italiana, mientras que en España e Hispanoamérica el principio ha sido tradicionalmente
conocido como non bis in ídem. Cfr. GÓMEZ PÉREZ, Ángela; “El principio non bis in ídem. Sanciones
penales y sanciones administrativas”. En: Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas del
Ministerio de Justicia, Año 2005, p. 124.
70 Este principio aparece reconocido en el en el Artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de New York (1966), a cuyo tenor: "Nadie puede ser procesado o penado de
nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con
la ley y el procedimiento penal de cada país". También aparece positivizado el principio la
Convención Americana de Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– que en su
Artículo 8, apartado 4, dispone que “el inculpado o absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. En la tradición jurídica anglosajona el analizado
principio tiene su equivalente en la prohibición de «double jeopardy», expresamente acogida por la V
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, aunque no es original del
Common Law, sino del Derecho Romano en tanto su primera proclamación se encuentra en el
Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) donde se estableció que: “El que por un
crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen”.
71 La doctrina es unánime en reconocer dos dimensiones a este principio, la sustantiva y la procesal.
En palabras de BACIGALUPO “Se trata de un principio que no sólo tiene incidencia en el derecho penal
material sino también en el derecho procesal penal. No sólo se vulnera este principio sancionando al
autor más de una vez por el mismo hecho, sino también, cuando se lo juzga por el mismo hecho en
más de una oportunidad.” Vid. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; Principios constitucionales de Derecho
penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 250.
72 BINDER, Alberto M.; Introducción al Derecho Procesal Penal, 2ª Edición actualizada y ampliada,
Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 1999, p.167.
48

iesgo de una persecución penal renovada cuando ha fenecido una anterior, sino
incluso los supuestos en que existe un proceso en trámite. 73
El non bis in ídem constituye una garantía de seguridad individual, propia de un
Derecho penal vigente en un Estado de Derecho. 74 Con él se tiende a preservar la
estabilidad del orden jurídico, la seguridad jurídica de quien ya fue objeto de la
persecución penal del Estado, que debe ser dejado en paz después del dictado de
una decisión de mérito que no es más impugnable, 75 porque el poder penal del
Estado es tan fuerte que un ciudadano no puede estar sometido a esa amenaza
dentro de un Estado de Derecho. 76
El Estado tiene una sola oportunidad para perseguir y sancionar a un ciudadano por
la realización de un injusto, si la pierde, ya no puede ejercerla en otro proceso penal,
así se invoquen defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el
asunto. 77 En tales casos, la subsanación de los eventuales yerros en la actividad
acusatoria sólo será posible mientras la primera persecución no se haya decidido
definitivamente, y siempre que las reglas del procedimiento permitan incorporar los
nuevos elementos para que sean resueltos en la sentencia.
Para que esta garantía opere en sede penal es necesario que entre el proceso en
trámite −o ya fenecido− y el nuevo proceso, se aprecie identidad de hechos (eadem
res) y de sujeto acusado (eadem persona acusada) 78 ; o sea, lo que interesa es que
73 MAIER, Julio B.; Derecho Procesal…cit., p. 372.
74 MAIER, Julio B.; Derecho Procesal…cit., p. 368.
75 ROXIN, Calus; Derecho Procesal Penal…cit., p. 436.
76 BINDER, Alberto M.; Introducción…cit., p.167. Insiste CAFFERATA NORES en que el non bis in idem no
sólo abarca la prohibición de una múltiple persecución sucesiva, sino también la de una simultánea a
una misma persona, por el mismo hecho, tal como ocurriría si se sustancia más de un proceso ante
órganos judiciales diferentes por la misma hipótesis fáctica. Vid. CAFFERATA NORES, José I., et. al.;
Manual de Derecho Procesal Penal (obra donada por los autores a la Universidad Nacional de
Córdoba, sin datos de identificación.), pp. 159-160.
77 MAIER sostiene que “cualquiera que sea la deficiencia que pueda haber existido en aquella
persecución penal, la misma agota todo el contenido imputativo posible respecto al suceso histórico
de que se trate, con independencia de que por desconocimiento o error se hayan dejado de observar
elementos o circunstancias con influencia en la significación penal del hecho o en la pena”. Cfr.
MAIER, Julio B.; Derecho Procesal…cit., p. 392. ROXIN denomina a esta consecuencia, “función
sancionatoria de la cosa juzgada”, y justifica su contenido en que “el riesgo de que quede excluida la
posibilidad de un esclarecimiento posterior de los hechos a través investigaciones complementarias
debe llevar a los órganos de la persecución penal a una realización realmente meticulosa y a una
valoración correcta del hecho”. Cfr. ROXIN, Calus; Derecho Procesal Penal…cit., p. 436.
78 Normalmente se exige, junto a las identidades aludidas, una tercera: identidad de la causa de
persecución (eadem causa petendi). Con esta lo que se quiere significar es que, para que el principio
pueda aplicarse y excluir una persecución sucesiva, la pretensión articulada en ambos procesos
debe tener naturaleza penal, porque lo que no se puede procurar más de una vez es la condena
penal de una persona; de modo que no regirá tal principio si el segundo proceso persigue, por
ejemplo, la indemnización del daño civil causado por el delito. Vid. CAFFERATA NORES, José I.;
Derecho Procesal Penal. Consensos y nuevas ideas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 44. De
otra opinión, MAIER, para quien en realidad no es esta otra identidad distinta a las ya expresadas,
sino que su contenido comprende ciertas excepciones racionales que limitan el funcionamiento del
principio. Se trata, en puridad, de diversas situaciones en las que a pesar de verificarse identidad de
hecho y de sujeto acusado, la múltiple persecución penal es tolerada por el orden jurídico porque en
una de ellas la imputación, objeto de ambos procesos, no ha podido examinarse desde todos los
puntos de vista jurídicos que merece debido a obstáculos legales que impiden el dictado de una
sentencia de mérito que resuelva definitivamente el fondo de la cuestión judicial. Cfr. MAIER, Julio B.;
Derecho Procesal…cit., pp. 376; 399-400.
49

se trate del mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de
objeto procesal).
Comoquiera que la subsunción jurídica no forma parte del objeto del proceso penal,
carece de relevancia la calificación jurídico-penal ofrecida a los hechos en uno y otro
proceso; de modo que para su efectiva aplicación sólo se exige la identidad
sustancial de la conducta humana atribuida, analizada en un mismo contexto
espacio-temporal. Así, quedará excluida la doble persecución penal si el hecho es el
mismo, aun cuando en la segunda se afirmen nuevas circunstancias, o un modo
diferente de participación, o se pretenda una calificación legal distinta. 79
Entender al delito continuado como un supuesto de unidad de acción, que conforma
un único objeto procesal, trae consigo que cuando con posterioridad al dictado de
una sentencia que condena por un delito continuado, se descubren hechos no
abarcados por la sentencia pero enmarcados dentro de la franja temporal de la
continuidad sancionada (bien porque eran desconocidos en ese momento, o por
error en la actuación de los órganos encargados de la persecución penal), estos
quedan absorbidos por dicha resolución por constituir parte de aquel objeto
procesal; siendo que su persecución posterior significaría un doble juzgamiento en
franca lesión del non bis in idem. 80
79 Apud. CAFFERATA NORES, José I.; Derecho Procesal Penal. Consensos y nuevas ideas…cit., p. 44.
En igual sentido, CLARIÁ OLMEDO, quien refiriéndose a la proyección objetiva del principio sostiene
que “se trata del hecho en su materialidad sin atender a su significación jurídica, capta el
acontecimiento y no el delito, la conducta básica imputada sin atender a las circunstancias. Es
intrascendente el distinto encuadramiento penal: hurto o robo, lesiones graves o leves u homicidio
simple o infanticidio. Tampoco interesa el grado de participación o de desarrollo punible: autor o
cómplice, tentativa o consumación.” Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, Tomo I,
Actualizado por Jorge E. VÁZQUEZ ROSSI, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, p. 74.
80 De esta opinión, BAUMANN: “Gran significación le corresponde a la cosa juzgada en el ámbito de la
acción continuada. Aquí se pone de manifiesto con relativa claridad que el concepto procesal del
hecho también resulta influido por construcciones de derecho material, porque una acción
continuada es, tanto en el aspecto jurídico-material, cuanto en sentido procesal, un solo hecho. Así,
en caso de que a A se lo condene por sentencia firme, por cinco estafas continuadas, la firmeza se
extiende también a todas las otras partes de esta acción continuada no descubiertas. Un segundo
procedimiento relativo a estas partes debería sobreseerse”. Cfr. BAUMANN, Jürgen; Derecho
Procesal…cit., p. 289. CAFFERATA NORES, quien explica que “mientras lo sustancial de la conducta se
mantenga idéntico, no obstará a la vigencia de la garantía se agreguen accidentes de lugar, tiempo o
modo (como por ejemplo la existencia de nuevas víctimas), o nuevos hechos integrativos de un delito
continuado, o circunstancias agravantes de la calificación de la misma figura penal (…).” Cfr.
CAFFERATA NORES, José I.; Derecho Procesal Penal. Consensos y nuevas ideas…cit., p. 44; DEL RÍO
FERRETTI: “Con respecto a la cosa juzgada, la sentencia condenatoria que aprecia el nexo de
continuación extiende sus efectos de juzgamiento a todos los hechos que quedan cubiertos por el
nexo, aunque no hayan sido objeto de enjuiciamiento porque no fueron conocidos en el juicio”. Cfr.
DEL RÍO FERRETTI, Carlos; La correlación…cit., p. 178-179. GÓMEZ ORBANEJA: “Si el fallo sanciona
como un solo delito continuado los hechos singulares deducidos por el acusador y de que por tanto
se haya conocido en la causa, cubre tanto esos hechos singulares como cualquier otro, incluido en el
nexo, que no llegase a ser averiguado, y consiguientemente, que no fuese individualmente tema del
primer proceso”. Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio; Comentarios…cit., p. 310. MAIER: “Si en la primera
persecución no fueron observados, por falta de conocimiento o por error, algunas circunstancias que,
incluso, hubieran podido variar la significación penal del hecho o tan sólo la pena, concluiremos en
que no es posible conocer de nuevo estas circunstancias o tomar en cuenta esos nuevos elementos
en otro proceso penal (…) La condena (firme) por un delito permanente o continuado comprende
todos los comportamientos que suceden hasta su notificación y que se relacionan con el mismo
hecho punible, sin importar si el tribunal los conoció, los tomó en cuenta o fueron objeto de debate”.
Cfr. MAIER, Julio B.; Derecho Procesal…cit., pp. 392-394. WELZEL: “Objeto de la sentencia lo
50

Semejante alcance del non bis in idem obedece a que en el primer intento se pudo
investigar y probar, y el tribunal que decidió sobre ella hubiera podido conocer todas
estas nuevas circunstancias invocadas en la segunda; y si todo ello no sucedió por
defectos de la primera persecución, no se puede procurar mejorarla, repitiéndola. 81
De tal modo que, con independencia de que el ius puniendi se haya ejercitado de
manera defectuosa, el fallo sigue siendo una decisión inmutable e irrevocable.
Quienes asumen esta posición polemizan entonces alrededor de si la solución debe
ser la misma en todos los casos, con independencia del resultado del juzgamiento
precedente; y mientras un sector doctrinal defiende igualmente la apreciación de la
cosa juzgada en aquellos supuestos en los que el primer proceso haya terminado
mediante el dictado de una sentencia absolutoria, e incluso con el sobreseimiento
libre (absolución anticipada); 82 otros autores opinan que en los casos en que se
dicta un fallo absolutorio no tendrá lugar el efecto de absorción normativa propio de
esta figura y, en consecuencia, la cosa juzgada sólo alcanzará a los hechos
individuales objeto de acusación. 83
Sobre este punto no pude asumirse un criterio radical. Que una decisión absolutoria
genere los efectos de absorción analizados dependerá en última instancia del
motivo que conduzca a la decisión liberadora. De este modo, siempre que en la
resolución judicial se declare la existencia de la infracción continuada, podrán
apreciarse aquellos efectos aunque por otras razones se acuerde la absolución.
(Ejemplo: sujeto oligofrénico que comete un delito continuado de hurto, del cual no
responderá por haber ejecutado las acciones parciales durante un período de brote).
Sin embargo, cuando no exista pronunciamiento declarativo por parte del órgano
jurisdiccional en punto a la existencia del nexo de continuidad, no se producirá tal
consecuencia en razón de no haber quedado afirmados los requisitos objetivos y
subjetivos del instituto.
Otra de las cuestiones que se debaten es la relacionada con la determinación
cronológica de los hechos que quedan dentro del nexo de continuación; pudiendo
delimitarse, en esencia, dos posiciones. La primera considera que la función
sancionatoria de la cosa juzgada sólo abarca a aquellos actos parciales acaecidos
hasta el momento del ejercicio de la acusación. 84 La otra postura entiende que el
momento preclusivo para la absorción normativa de los hechos singulares se
constituyen todos los actos parciales que entran en el nexo de continuación (también los no
conocidos), y la condena firme por un hecho continuado hace cosa juzgada para todos los hechos
parciales que pertenecen a él, aun para aquellos que no fueron considerados o conocidos”. Cfr.
WELZEL, Hans; Derecho Penal. Parte General –Traducción de Carlos FONTÁN BALESTRA– Roque
Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, p. 223. ZAFFARONI: “…cuando recaiga sentencia sobre un delito
continuado, quedarán juzgadas todas sus partes, sin que quepa reabrir el proceso, aunque con
posterioridad a la sentencia se descubran nuevas partes del mismo…” Cfr. ZAFFARONI, Eugenio R.;
Derecho Penal…cit., p. 862. JESCHECK: “…la condenatoria dictada alcanzará todos los actos
parciales, indiferentemente de si el Tribunal los conoció o no”. Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado
de Derecho Penal...cit., p.1004.
81 Al respecto sostiene MAIER que “todo lo que se pudo perseguir como una unidad y agotar como tal
durante el procedimiento y la decisión judicial, sin importar si ello sucedió así en el procedimiento
concreto, queda comprendido en el efecto de clausura que posee la regla ne bis in idem y, por tanto,
no puede formar parte del objeto de otra persecución y de otro fallo”. MAIER, Julio B.; Derecho
Procesal…cit., p. 394.
82 Cfr. MAIER, Julio B.; Derecho Procesal…cit., pp. 394-395.
83 Cfr. DEL RÍO FERRETTI, Carlos; La correlación…cit., p. 179; GÓMEZ ORBANEJA, Emilio;
Comentarios…cit., p. 310.
51

identifica con la notificación de la sentencia condenatoria, atribuyendo a dicha
resolución judicial una función interruptiva de la unidad de imputación. 85
En este sentido nos parece más atinado el criterio dominante en la doctrina
española, que ubica el límite de absorción en el momento de ejercer la acción penal,
por entender que en virtud de esta actuación estatal se rompe la unidad de
motivación que caracteriza el delito continuado; de modo que a partir de ese
momento toda acción emprendida es considerada independiente a las anteriores
ejecutadas.
5.- Soluciones procesales para impedir la múltiple persecución penal. Las
excepciones de cosa juzgada y litispendencia
Para imposibilitar que se concreten los efectos nocivos de una doble persecución
sucesiva, e incluso para excluir los riesgos que pudieran derivarse de una
simultánea, los ordenamientos procesales reconocen a las partes la posibilidad de
articular las excepciones de cosa juzgada y litispendencia.
A) La cosa juzgada
La cosa juzgada constituye un efecto jurídico procesal de la sentencia firme. 86
Tradicionalmente se ha distinguido entre cosa juzgada formal y cosa juzgada
material. La primera, vinculada al concepto de firmeza, se refiere a la
inimpugnabilidad de una decisión en el marco del mismo proceso (efecto
conclusivo), determinante de la ejecutabilidad de la sentencia (efecto ejecutivo);
mientras que la segunda significa que la causa juzgada en firme no puede ser
nuevamente objeto de otro procedimiento por haberse agotado el derecho de
perseguir penalmente (efecto impeditivo). 87
Según MONTERO AROCA, “la eficacia de la cosa juzgada no tiene carácter interno,
sino que es externa; no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro
posible proceso posterior (…) en el que adquiere virtualidad jurídica la vinculación
de carácter público en que consiste”; 88 y en correspondencia con lo anterior, se le
atribuyen a esta institución dos funciones principales: la positiva y la negativa.
La función positiva o prejudicial, se produce cuando para resolver lo planteado en un
determinado proceso haya de partirse de lo ya sentenciado mediante resolución de
84 De esta opinión: GÓMEZ ORBANEJA, Emilio; Comentarios…cit., pp. 308-310; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
Valentín; La cosa juzgada penal…cit., pp. 135 y ss; ASENCIO MELLADO, José M.; Principio acusatorio
y derecho de defensa en el proceso penal, Editorial Trivium, Madrid, 1991, p. 82.
85 Según ZAFFARONI “la sentencia sólo puede tener efecto declarativo sobre los hechos pasados, pero
nunca puede abarcar un desvalor futuro que en el momento de pronunciarse carece de objeto”.
ZAFFARONI, Eugenio R.; Derecho Penal…cit., p. 865. Igualmente defienden este criterio en el ámbito
latinoamericano los profesores argentinos Julio MAIER y Ricardo NÚÑEZ. Cfr. MAIER, Julio B.; Derecho
Procesal…cit., pp. 393 y ss.
86 Vid. ROXIN, Calus; Derecho Procesal Penal…cit., p. 434. De otra opinión, GÓMEZ COLOMER, quien la
considera como un efecto del proceso. Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan L.; “El objeto del proceso”. En:
MONTERO AROCA, Juan (Coordinador); Derecho Jurisdiccional III...cit., pp. 387 y ss.
87 ROXIN, Calus; Derecho Procesal Penal…cit., p. 433.
88 Cfr. MONTERO AROCA, Juan; “Cosa juzgada, jurisdicción y tutela judicial”. En: Revista Derecho
Privado y Constitución, Núm. 8, Enero-Abril, 1996, pp. 268-269.
52

fondo en otro proceso anterior. 89 Esta no despliega su eficacia en el ámbito del
proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba,
y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna vinculación
prejudicial procedente de otro proceso distinto.
La función negativa o preclusiva, expresión del non bis in idem, es la única que se
manifiesta en el proceso penal y se traduce en que una vez resuelto por sentencia
firme −o resolución asimilada− una causa criminal, no cabe seguir después otro
procedimiento de naturaleza penal contra la misma persona y respecto al mismo
hecho.
Nuestra Ley de Procedimiento Penal reconoce la cosa juzgada en el apartado 2 del
Artículo 290, dentro del catálogo de artículos de previo y especial pronunciamiento,
como excepción procesal que tiende a aniquilar el proceso en el que se articula −de
ahí su naturaleza perentoria−, pudiendo interponerse, cual medio de defensa, una
vez que se ha ejercitado la acción penal sobre un objeto ya resuelto en virtud de un
pronunciamiento jurisdiccional firme. Se trata, según COUTURE, de una exigencia
política cuyo fundamento descansa en la idea de seguridad y certeza. 90
La identidad entre el objeto del proceso resuelto en firme y el proceso en curso,
habrá de establecerse a partir de la comparación entre la persona y el hecho
acusado y juzgado en el primer proceso (conclusiones acusatorias definitivas y
hecho probado de la sentencia firme) y la acusación sostenida en el nuevo
proceso. 91 En nuestra opinión, el análisis sobre la faz objetiva del objeto procesal
(hecho) deberá estar presidido, en todo caso, por los postulados que ofrece la teoría
normativa.
Si con anterioridad a la existencia de la firmeza es planteada otra acusación contra
la misma persona con causa en idéntico hecho, esta deberá ser enfrentada
mediante la excepción de litispendencia.
B) La litispendencia.
La litispendencia es un fenómeno perteneciente a la patología jurídica, que tiene
lugar cuando se verifica la pendencia simultánea de varios procesos con idéntico
objeto. 92 Al igual que la cosa juzgada, despliega efectos excluyentes de ulteriores
procesos sobre la misma cuestión.
89 Se trata –según MONTERO– “de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo
contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fáctico de la otra, cuando para decidir sobre
la segunda se tendría que decidir sobre la primera y, sin embargo, ésta ha sido ya resuelta en un
proceso anterior”. Vid. MONTERO AROCA, Juan; Cosa juzgada…cit., pp. 271.
90 Para COUTURE, “la cosa juzgada es, en resumen, una exigencia política y no propiamente jurídica:
no es de razón natural, sino de exigencia práctica”. COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, 3ª Edición (póstuma), Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, p. 407.
91 Así se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo español mediante su sentencia Nro.
1040, de 30 de octubre de 2009, que en lo atinente declaró que “el hecho viene fijado por el relato
histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el
hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de
considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó
definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso”.
92 VEGAS TORRES, Jaime; “La eficacia excluyente de la litispendencia”. En:
http://www.unirioja.vegas.pdf [Consulta: 4/2/11 11:45 a.m.].
53

Esta situación procesal anómala es también denunciable por vía de una excepción
procesal que posee una naturaleza objetiva −en tanto se vincula al objeto del
proceso−, cuya estimación impide resolver el fondo del asunto con apego a la idea
de que un proceso no debe desarrollarse si existe otro pendiente sobre el mismo
objeto, dando lugar a su inmediata finalización.
Declarada la litispendencia, se sobreseerá el segundo procedimiento en virtud de un
archivo provisional, pues el efecto que se pretende lograr con esta excepción es la
conclusión de un indebido nuevo juicio, en espera de los resultados del primero.
Entre la litispendencia y la cosa juzgada se establece una íntima relación,
determinada en principio por compartir el mismo fundamento −non bis in idem− y
finalidad –evitar la pluralidad de pronunciamientos jurisdiccionales sobre un mismo
asunto−; y, además, porque ambas exigen idénticos requisitos para su apreciación
(identidad de sujeto y hecho), sólo que la primera posee eficacia preventiva o
cautelar respecto a la segunda, llegándose a afirmar que “existe hoy litispendencia
donde mañana existirá cosa juzgada”. 93
Si bien la pendencia simultánea de idénticos procesos ha constituido el fundamento
para deducir una excepción en el enjuiciamiento civil cubano, con expreso y
tradicional cauce procedimental; 94 no ha ocurrido lo mismo en el rito criminal. La Ley
procesal penal en uso no reconoce la litispendencia dentro del catálogo de artículos
de previo y especial pronunciamiento. Tampoco figuró en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española –vigente en Cuba desde el 1 de enero de 1889– ni en la Ley de
Procedimiento Penal de 1973 –Ley Nro. 1251, de 25 de junio de 1973–.
Sin embargo, de esta tradicional orfandad normativa no debe deducirse la
imposibilidad de su denuncia y correspondiente resolución por parte del órgano
jurisdiccional, en los raros casos en que pueda darse en lo penal. La idea de
conjurar a toda costa el bis in idem despeja cualquier duda al respecto.
Particular interés reviste la determinación de cuándo surge la litispendencia en el
proceso penal, o sea, a partir de qué momento deberá entenderse configurada con
sus correspondientes efectos excluyentes.
BARONA VILAR sostiene que el efecto de perpetuatio iurisdictionis que supone la
litispendencia penal “se producirá desde que se cuente con los elementos
necesarios para que pueda existir la misma, es decir (…) desde que se tiene los
93 Sostiene este criterio el procesalista español Miguel Ángel FERNÁNDEZ LÓPEZ, quien es citado por
VEGAS TORRES en el artículo ya referenciado. En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo
español, en su Sentencia de 27 de diciembre de 1993, estableciendo que “mientras no se haya
dictado sentencia firme, si se inicia un proceso posterior entre las mismas partes y con el mismo
objeto, en éste segundo no podrá alegarse la excepción de cosa juzgada, sino la de litispendencia,
de lo que resulta que entre una y otra excepción existe únicamente una diferencia temporal”. Citada
por MONTERO AROCA, Juan; Cosa juzgada…cit., p. 254.
94 La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, hecha extensiva a Cuba por Real Orden No. 1285
de 25 de septiembre de 1885, reconoció la litispendencia en el Artículo 532-5; y asimismo aparece
regulada en el Artículo 233-5 de la Ley Procesal Civil vigente.
54

datos suficientes para configurar el hecho imputado y la persona a quien se le
imputa”. 95
Esta misma opinión es desarrollada por CARRETERO MORALES, para quien “la
litispendencia comienza a partir del momento en que la denuncia es admitida y, en
consecuencia, se ordena la instrucción del proceso”. 96
Con apoyo en estos criterios, y dejando a un lado las soluciones rígidas, no
advertimos ningún impedimento para plantear la litispendencia durante la
sustanciación de la fase preparatoria del proceso penal, siempre que aparezcan
suficientemente acreditados los elementos configurativos del objeto procesal, con
respaldo en los actos de instrucción practicados. La denuncia de esta situación
procesal anómala pudiera encausarse mediante un escrito ad hoc dirigido al
instructor a cargo del expediente, amparado en el artículo 121 de la LPP, que
deberá contener una explicación detallada sobre el idéntico proceso penal ya
iniciado a los efectos de que se disponga la acumulación de los expedientes o
actuaciones practicadas hasta el momento, sobre la base de la imposibilidad de que
un mismo hecho esté siendo investigado por distintos órganos de instrucción.
Ello puede significar una tarea compleja, sobre todo porque en tan temprana fase
del proceso es lógico que el hecho con apariencia delictiva no esté aún bien
delimitado, con independencia de que la representación letrada del acusado pueda
dirigir sus esfuerzos a lograr el esclarecimiento de tales particulares.
Tomando en cuenta la formación progresiva del objeto procesal, 97 las mayores
posibilidades de éxito de tal pretensión tendrían lugar en el momento de las
calificaciones, por ser este el trámite en el que aquel queda esencialmente
configurado (cfr. artículo 349 LPP.). Lo problemático sería entonces el modo de
discutir esta forma de persecución irregular ante la ausencia de expreso cauce
procesal para ello.
En este sentido la doctrina se halla dividida, y mientras un grupo de autores ha
entendido que los casos de litispendencia en sede penal deben ser tratados como
cuestiones de competencia; 98 GÓMEZ COLOMER, por el contrario, sostiene que dicha
95 BARONA VILAR, Silvia; Tutela civil y penal de la publicidad, 1ª Edición, Editorial Tirant lo Blanch y
Universitat de València, Valencia, 1999, p. 706.
96 CARRETERO MORALES, Emiliano; “Comentarios prácticos a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las
cuestiones prejudiciales (arts. 40 a 43 LEC)”, Barcelona, 2007. En: Revista para el análisis del
Derecho. Disponible en: http://www.indret.com/es/derecho_procesal/502ec4b [Consulta: 22/6/10 8:10
p.m.].
97 El objeto del proceso no aparece de una vez, de forma estática, sino que comienza a formarse de
una manera progresiva. El iter de formación del objeto procesal tiene su origen en el conocimiento de
la ocurrencia de un «hecho que reviste caracteres de delito»; se asume, entonces, por parte de la
policía y/o la instrucción un grupo de acciones encaminadas a lograr su esclarecimiento y su
responsable (cfr. artículos 104 y 106 de la LPP); luego, el fiscal formula unas calificaciones
provisionales, que constituyen la primera manifestación concentrada de aquel (cfr. artículo 278, LPP),
concretándose de un modo terminante en el trámite en que se elevan a definitivas (cfr. artículo 349
de la LPP). No obstante, el último acto de formación del objeto del proceso es la sentencia firme,
pues el acontecimiento histórico que esta contiene en el primer resultando probado es lo que hace
frente al futuro con los efectos de cosa juzgada. Vid. BERTOT YERO, María C. y Dayan G. LÓPEZ
ROJAS; “Otra mirada en torno a la correlación penal”. En: Revista Justicia y Derecho No. 14, año 8,
junio de 2010, p. 89.
55

situación puede ser denunciada mediante el cauce legal previsto para la cosa
juzgada, dada su naturaleza idéntica. 99
Tanto la cosa juzgada como la litispendencia son apreciables ex officio por el órgano
jurisdiccional en cualquier estado del proceso. 100
6. ¿Víctimas indefensas?
Ante esta solución procesal pudiera pensarse que las víctimas de los hechos
parciales engarzados a la continuidad delictiva sancionada, descubiertos con
posterioridad, quedarían en estado de indefensión como consecuencia de que sus
responsables no serían juzgados nuevamente.
Para dilucidar esta inquietud se impone una reflexión inicial: no existe una relación
jurídica material penal entre los sujetos implicados en un hecho delictivo, de modo
que la víctima no ostenta un derecho subjetivo a que al autor del delito se le
imponga una pena. El ius puniendi se ha asumido con exclusividad por el Estado y
los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal, 101 sino exclusivos
derechos patrimoniales en la medida en que el delito haya ocasionado una lesión de
esta naturaleza.
98 En esta línea se inscriben BARONA VILAR: “Para evitar esta situación el ordenamiento permite el
planteamiento de las cuestiones de competencia (…), y con ellas que sea tan sólo un juez el que
lleve a cabo el conocimiento de la investigación que pesa sobre un sujeto como consecuencia de un
determinado hecho imputado.” Cfr. BARONA VILAR, Silvia; Tutela civil…cit., p. 707. GÓMEZ ORBANEJA y
HERCE QUEMADA, para quienes “la excepción de litis pendencia, no incluida expresamente en la
LECrim., está realmente implícita en la excepción de incompetencia”. Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio y
Vicente HERCE QUEMADA; Derecho Procesal Penal, Vol. II, 3ª Edición modificada y puesta al día,
Madrid, 1951, p. 270. FENECH: “Cuando se produzca la situación anómala de que dos o más jueces o
Tribunales estén conociendo de procesos con un mismo objeto, aunque aparezcan procesados en
cada uno de ellos distintas personas, deberá procederse, en virtud de las normas de competencia
que tienen carácter público, a la remisión de lo actuado al juez o Tribunal competente, poniendo a su
disposición a los detenidos o efectos ocupados”. Cfr. FENECH, Miguel; El Proceso Penal, José Mª
Bosch Editor, Barcelona, 1956, p. 201. MAIER: “La litis pendentia plateará, ordinariamente, una
cuestión de competencia, pues solo uno, entre los varios tribunales u órganos que tramitan la
persecución penal, es el que proseguirá el procedimiento”. Cfr. MAIER, Julio B.; Derecho Procesal…
cit., p. 409.
99 Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan L.; “El juicio oral”. En: MONTERO AROCA, Juan (Coordinador); Derecho
Jurisdiccional III. Proceso Penal, 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 247.
100 Apud. MAIER, Julio B.; Derecho Procesal…cit., pp. 407-408. Refiriéndose a la doctrina que rodea el
proceso civil, VEGAS TORRES afirma que “el Derecho procesal moderno rechaza la aplicación de una
“concepción privatista” al tratamiento de la litispendencia (y, en general, al tratamiento de los
presupuestos y óbices de la decisión de fondo)”, de tal suerte que “consideraciones de seguridad
jurídica y de economía procesal sitúan a la exclusión del segundo proceso más allá del ámbito de la
tutela de los derechos del demandado e imponen la vigilancia de oficio de la litispendencia por el
juez”. Cfr. VEGAS TORRES, Jaime; La eficacia excluyente de la litispendencia…cit. Abandonada la
concepción privatista del proceso y aceptada su naturaleza pública, explican MONTERO AROCA y
CHACÓN CORADO que los verdaderos presupuestos han de ser controlados de oficio por el juzgador
porque “lo que condiciona la posibilidad de dictar una sentencia sobre el fondo, no puede
abandonarse a la disposición de los litigantes”. Vid. MONTERO AROCA, Juan y Mauro CHACÓN
CORADO; Manual de derecho Procesal Civil. El Juicio Ordinario, Volumen I, p. 214, sin datos de
identificación. Si estas son las concepciones que rigen el proceso civil, donde los intereses en juego
son puramente privados, mayores son las razones para sustentar la apreciación de oficio de estos
impedimentos procesales en el enjuiciamiento penal.
101 Cfr. MONTERO AROCA, Juan, et. al.; Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, 10ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001, p. 12.
56

Partiendo de tal presupuesto, y tomando como ejemplo los delitos en los que
pudieran manifestarse de un modo más intenso la indefensión de las víctimas –
delitos contra los derechos patrimoniales–, hay que analizar dos situaciones:
Primero: Si la lesión patrimonial ocasionada por el delito consiste en la desposesión
de bienes, y durante la fase investigativa estos fueron ocupados; al acogerse el
artículo de previo y especial pronunciamiento sobre cosa juzgada y dictarse auto de
sobreseimiento libre de conformidad con lo establecido en los artículos 290.2 y 300
en relación con el artículo 271, todos de la Ley de Procedimiento Penal, se
dispondrá su devolución a sus legítimos dueños.
Segundo: Si la afectación consistiere en la producción de un daño material,
entonces quedaría a la víctima la posibilidad de entablar una acción civil contra el
acusado para lograr su resarcimiento de conformidad con las normas del Derecho
civil, porque el hecho de que se haya truncado el ejercicio de la acción penal, y en
consecuencia no se haya podido sustanciar la pretensión resarcitoria que se
acumula a este proceso, tiene su causa en razones de índole procesal y en modo
alguno supone la inexistencia de méritos sustantivos en los que pueda apoyarse la
exigencia de responsabilidad civil, pues existe un acto ilícito (el delito) 102 mediante el
que una persona ha causado un daño a otra, cuya indemnización es perfectamente
reclamable ante el Tribunal de lo civil ya sea por la vía del proceso sumario o del
ordinario, en dependencia de la cuantía de lo reclamado, con amparo en las normas
que regulan lo concerniente a la responsabilidad extracontractual o aquiliana (cfr.
artículo 47-c en relación con los artículos 81 y 82 del Código Civil). 103
Comprendemos que la solución ofrecida puede provocar ab initio ciertas reservas,
sobre todo porque en nuestro proceso penal ha regido la ancestral regla –
proveniente del derecho francés– de acumular la pretensión civil que nace del delito
al ejercicio de la acción penal, configurando el denominado objeto eventual del
proceso penal (cfr. artículo 275 LPP.); pero si se atiende al fundamento de esta
regla de acumulación automática, cuya esencia descansa en el principio de
economía procesal, hay que convenir que su observancia está sujeta al ejercicio
efectivo de la acción penal, de modo que la concurrencia de algún impedimento
procesal que obstaculice su desenvolvimiento provoca la ruptura del nexo de
acumulación y deja subsistente la acción civil, que mantiene su independencia y
autonomía.
102 Sobre este particular se pronuncia GÓMEZ ORBANEJA en el sentido de que “las acciones u
omisiones penadas por la ley sean también fuente de obligaciones civiles, no quiere decir realmente
otra cosa sino que todo delito o falta puede ser a la vez un acto ilícito civil (…) la obligación
reparatoria por causa de delito no nace del delito, si tomamos el término en el sentido propio de la
ley penal, sino del acto u omisión culpable que, además y con independencia de la sanción civil,
ocurre ser un delito”. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio; Comentarios…cit., p. 319.
103 Esta forma de responsabilidad se origina a partir de un resultado dañoso que se produce a otra
persona, con la que no existía una previa relación jurídica convenida entre el autor del daño y el
perjudicado; y en este sentido el Código Civil cubano establece pautas a fin de que en cualquier caso
tenga el perjudicado, ya sea acreedor contractual o víctima extracontractual, la posibilidad de contar,
en lo pertinente, con iguales garantías y la misma extensión en cuanto al contenido de la
reclamación. (cfr. artículos 81 y 82 del Código Civil). Vid. VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen; “Causa
de la relación jurídica civil”. En: VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen (Coordinadora); Compendio de
Derecho Civil, Editorial Félix Varela, La Habana, 2007, pp. 219-220.
57

En nuestra opinión tal criterio encuentra apoyo legal en lo dispuesto en el artículo 1,
tercer párrafo, de la Ley Procesal Civil, que autoriza el ejercicio de la acción civil
derivada del delito ante dicha jurisdicción en los casos en que la responsabilidad
penal se hubiere extinguido por cualquier causa. Con independencia de que se
aluda en el precepto a supuestos de extinción de responsabilidad penal, su sentido
no está dirigido exclusivamente a los casos previstos en el artículo 59 del texto
punitivo porque, según interpretamos, el fundamento de esta norma procesal
descansa en la imposibilidad de declarar la responsabilidad penal, lo que igualmente
acontece en los casos en que es apreciada la cosa juzgada, de modo que en tales
situaciones puede aplicarse el viejo aforismo jurídico que sustenta que “donde existe
la misma razón rige la misma disposición.”
Desde cualquier ángulo de análisis, no debe perderse de vista que lo que se
pretende evitar con la estudiada excepción procesal es una duplicidad del castigo
penal, y que la responsabilidad civil, aun cuando se sustancia en el proceso penal,
es una cuestión de naturaleza puramente privada e independiente y, en
consecuencia, nada debe impedir que sea planteada y resuelta en el tribunal de lo
civil porque lo contrario significaría una privación de tutela judicial.
7. Estado de la cuestión en el terreno de la práctica judicial cubana.
La discusión en torno a la temática tratada no tiene exclusiva residencia en los
controvertidos predios de la academia, pues con mayor o menor frecuencia la
práctica jurisdiccional cubana ha tenido que enfrentarse a estos supuestos
conflictivos. A modo de ilustración referenciamos cuatro procesos en los que de
alguna manera se ha sometido a debate el asunto del non bis in idem vinculado al
juzgamiento de una infracción continuada.
Primer caso:
En la Causa No. 263 de 1993, de la radicación de la Sala Quinta de lo Penal del
Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana, se estableció artículo de
previo y especial pronunciamiento sobre cosa juzgada porque el promovente había
sido juzgado y sancionado en la Causa No. 3024 de 1990 a diez años de privación
de libertad por el delito de robo con fuerza en las cosas de carácter continuado,
pues en el periodo comprendido entre los años 1988 y 1989, sustrajo, en unión de
otro acusado, varios automóviles, los que luego vendieron en piezas y en el nuevo
proceso se imputaban otras sustracciones de vehículos que acontecieron en ese
período, ejecutadas por los mismos sujetos. En la tramitación de la cuestión
perentoria, el fiscal se opuso a la pretensión y el tribunal dictó el auto 29 de 31 de
agosto de 1993 en el que se pronunció así:
CONSIDERANDO: Que el delito continuado no es una ficción jurídica, sino una
unidad real, por lo que constituye un delito y no varios delitos sucesivos porque las
diversas y continuas consumaciones no son más que los diversos momentos
durante los que se desarrolla una sola y única resolución criminal, y no es por tanto,
un conjunto de delitos con pena atenuada, sino un delito único, más grave
precisamente por la persistencia del dolo, que dura desde el momento de la
resolución hasta el momento en que se ejecuta la última acción y se interrumpe por
toda acción dirigida contra el culpable de aquel delito, por tanto, cuando después de
58

una sentencia condenatoria se descubren hechos anteriores a ello, y unidos por la
continuación de los hechos por los cuales se había pronunciado aquella, se aplica la
norma del delito continuado, es decir, los actos parciales no enumerados en la
sentencia, anteriores a esta, descubiertos o no, son absorbidos por esta resolución
como comprendidos en la conexión, por tanto, la persecución posterior de nuevos
actos parciales independientemente de los anteriores, infringiría el principio de la
res judicata y las reglas de ne bis in idem.
ACORDAMOS: HABER LUGAR al artículo de previo y especial pronunciamiento
sobre cosa juzgada, promovido en la causa 263 de 1993, y en consecuencia, se
dispone el sobreseimiento libre de las actuaciones en cuanto a los acusados FYAP,
ERA y JLMG.
Segundo caso:
Un asunto curioso fue el que se suscitó en la Causa No. 67/2009, de la radicación
del Tribunal Municipal Popular de Varadero. La fiscalía ejercitó la acción penal
contra el acusado por el hecho de haber sustraído un ciclo en fecha 29 de julio de
ese propio año; siendo que aquel había resultado sancionado en la Causa No.
240/2009, de la radicación de la Sala Quinta de lo Penal del Tribunal Provincial
Popular de Matanzas, por un delito de hurto de carácter continuado en virtud de la
Sentencia No. 32 de 2010, la cual describía dentro de la resultancia fáctica una
pluralidad de actos de sustracción, habiéndose cometido el primero de los hechos
integrantes de la continuidad el día 22 de abril de 2009 y el último el día 21 de
agosto de 2009. El letrado responsabilizado con la defensa del acusado ante el
Tribunal Municipal, interpuso artículo de previo y especial pronunciamiento sobre
cosa juzgada, denunciando por este cauce procesal la configuración de un
infrecuente supuesto de litispendencia, pues la sentencia dictada por el Tribunal
Provincial aún no había adquirido firmeza por haber sido recurrida, y en
consecuencia se solicitó la suspensión del procedimiento.
El Tribunal, luego de celebrar la vista de rigor y escuchar las razones expuestas por
el letrado y el fiscal, quien se opuso a la indicada promoción; dictó auto en el que se
dispuso lo siguiente:
CONSIDERANDO: Que del análisis de las actuaciones le ha quedado probado a
este Fuero en la presente causa sesenta y nueve del dos mil nueve que ciertamente
el hecho imputado al acusado XXX relativo a la sustracción de una bicicleta Rin
veintiséis, (…) ocurrido el día veintinueve de julio de dos mil nueve, se enmarca
dentro del período de los hechos declarados probados en la sentencia treinta y dos
de dos mil diez dictada por la Sala Quinta de lo Penal del Tribunal Provincial Popular
de Matanzas en la Causa doscientos cuarenta de dos mil nueve, acontecido el
primero de ellos el veintidós de abril del año dos mil nueve y el último el veintiuno de
agosto del propio año, todos vinculados a actos de apoderamiento de bicicletas de
ajena pertenencia en el término municipal de Varadero, por los que fue sancionado
FGS como autor de un delito de Hurto de carácter Continuado.
CONSIDERANDO: Que al valorarse por este Fuero que dicha sentencia
condenatoria aún no es firme por interponerse contra la misma recurso de casación
ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular y al ser la Cosa Juzgada un
59

efecto procesal de la sentencia firme, que presupone que el asunto haya sido fallado
por un Órgano Jurisdiccional competente, en virtud del principio non bis in idem es
imposible volver sobre la misma cuestión, lo que es garantía de la seguridad jurídica
que debe propiciar el Derecho, resulta procedente valorar entonces la litispendencia
como institución procesal que tiende a impedir la adopción de resoluciones
contradictorias por parte de un mismo o distintos Tribunales y procede cuando
existe identidad en los elementos que integran los asuntos controvertidos, estando
el proceso preexistente en fase de terminación sin que sea firme su sentencia,
tratando de buscar precisamente un cauce procesal que permita evitar la existencia
de fallos que puedan resultar contradictorios y se fundamente en la prohibición de la
persecución penal múltiple, diferenciándose de la cosa juzgada en que la última
presupone la terminación del proceso con sentencia firme, es por ello que
convenimos los jueces que hoy resolvemos, con la racionalidad que el asunto
requiere, que no puede estimarse, en correspondencia con el artículo trescientos de
la Ley Rituaria Penal en este momento procesal la excepción de cosa juzgada
invocada, resultando procedente pronunciarnos como a continuación se dirá.
EL TRIBUNAL ACUERDA: El archivo provisional de las actuaciones
correspondientes a la Causa sesenta y siete de dos mil nueve en espera de la
firmeza de la sentencia dictada en la Causa doscientos cuarenta de dos mil nueve
de la radicación de Sala Quinta de lo Penal del Tribunal Provincial Popular de
Matanzas en mérito a lo expuesto en los Considerandos que anteceden.
60

Tercer caso:
En la Causa No. 26/2009, de la radicación de la Sala Cuarta de lo Penal del Tribunal
Provincial Popular de Ciudad de la Habana, seguida por los delitos de falsificación de
documentos bancarios y de comercio de carácter continuado como medio a fin para
cometer Malversación, dicho órgano jurisdiccional dictó la Sentencia No. 90/2010 en
virtud de la cual acogió a favor de tres de los acusados la institución de la cosa
juzgada, por entender que los hechos imputados en dicho proceso guardaban
identidad con los que habían sido juzgados y sancionados en las causas núm. 3/2008
de la radicación de la Sala Séptima del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la
Habana, y 44/2009, correspondiente a la Sala Octava de ese propio Tribunal.
Inconforme con lo dispuesto en la referida resolución judicial, el fiscal interpuso
recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, al
amparo de la causal segunda del artículo 69 de la Ley Procesal, el que fue resuelto
por la Sala de los Delitos Contra la Seguridad del Estado en función de lo Penal de
dicho órgano en virtud de la Sentencia No. 3921 de 2010, 104 que en lo atinente
dispuso:
CONSIDERANDO: Que el Ministerio Fiscal estableció recurso de casación al
amparo del ordinal segundo del artículo sesenta y nueve de la Ley de Procedimiento
Penal con el argumento de que la Sala de instancia incurrió en error en apreciar la
institución de cosa juzgada para FDG, IHH y HCT, al considerar que los actos
conocidos en esta causa no son los mismos por los que fueron juzgados y
sancionados en las Causas tres del dos mil ocho y cuarenta y cuatro del dos mil
nueve, correspondientes a las Salas Séptima y Octava respectivamente del Tribunal
Provincial Popular de Ciudad de la Habana. Del estudio del caso se aprecia que las
acciones u omisiones de estos reos, ya tuvieron efectos jurídicos en la jurisdicción
penal con anterioridad, pues esa conducta no es posible dividirla y buscar otra
respuesta punitiva, cuando en el caso del DG y CT el conjunto de actos por ellos
ejecutados con independencia de la cantidad de CCS involucradas y el dinero
peculado, siguen siendo un único delito de falsificación de documentos de carácter
continuado como medio a fin para cometer Malversación de la modalidad agravada,
al ser el segundo un delito permanente o de tracto continuo, lo que igualmente
acontece para las faltas de deber de cuidado de la HH, por las que también fue
sancionada. De accederse al reclamo del fiscal se afectarían derechos de los reos, y
se vulnerarían garantías y principios esenciales del proceso penal que prohíben el
doble juzgamiento y la imposición de dobles consecuencias jurídicas, máxime
cuando en este estado del asunto conllevaría anular los procesos judiciales a los
efectos de su acumulación y con el correspondiente perjuicio social ante la falta de
inmediatez de una respuesta penal que en definitivas ya fue adoptada con certeza
por el tribunal juzgador, por tanto se desestima este motivo de casación.
FALLAMOS: Declarando SIN LUGAR los recursos de casación por Infracción de Ley,
establecidos por los acusados JEF y MINISTERIO FISCAL contra la sentencia número
noventa del año dos mil diez, dictada por la Sala Cuarta de lo Penal del Tribunal
Provincial Popular de Ciudad de la Habana, la que se confirma en todas sus partes.
104 La Sala estuvo integrada por los compañeros Plácido BATISTA VERANES (Presidente), Maricela
SOSA RAVELO (ponente), Guillermo P. HERNÁNDEZ INFANTE, Francisco TEJEDA VIGIL y Carlos
CÁRDENAS REBOLLO.
61

Cuarto caso:
Otro supuesto conflictivo vinculado con el tema estudiado tuvo lugar en la
tramitación de causa 285/2011, de la radicación de la Sala Primera de lo Penal del
Tribunal Provincial Popular de Sancti Spíritus, seguida por un delito de falsificación
de documentos bancarios y de comercio de carácter continuado, en la que se
promovió artículo de previo y especial pronunciamiento sobre declinatoria de
jurisdicción por parte de la representación letrada de una de las acusadas,
denunciando que esta había sido instruida de cargos en dos expedientes de fase
preparatoria distintos y que en su contra se estaba ejercitando la acción penal, en
virtud de conclusiones acusatorias independientes, por idénticos hechos punibles.
Al resolver la excepción deducida, la Sala dictó auto de fecha 23 de septiembre de
2011, desestimando el artículo de previo y confirmando su competencia para
conocer de los hechos. Contra dicha resolución judicial la acusada interpuso recurso
de casación de acuerdo a lo establecido en el artículo 302 de la Ley de
Procedimiento Penal, el cual fue resuelto por la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo Popular por medio de la Sentencia No. 4, de 3 de noviembre de 2011, 105
en el sentido siguiente:
CONSIDERANDO: Que el artículo 59 de la Constitución de la República de Cuba,
en su primer párrafo, preceptúa entre otros derechos ciudadanos, que nadie puede
ser encausado ni condenado sin cumplirse las formalidades y garantías que las
leyes establecen, lo que obliga a este supremo tribunal a analizar con racionalidad y
justicia el caso sometido a examen. Del estudio de las conclusiones provisionales
emitidas por el fiscal en los expedientes de fase preparatoria números 8 y 11 del
2011, investigados por el órgano de instrucción de los delitos Contra la Seguridad
del Estado de la provincia de Sancti Spíritus, se aprecia que en ambos procesos
coincide como uno de los sujetos procesales la acusada IPC y los distintos actos
ilícitos que se le imputan, en cada uno de estos, bien pudieran constituir una unidad
delictiva que conforman un mismo objeto procesal, por lo que la tramitación
separada de ambos procesos vulnera lo preceptuado en el apartado quinto del
artículo 13 de la Ley de Procedimiento Penal porque se rompió la continencia de los
hechos al existir entre ellos una conexidad sustantiva y procesal, con lo que se
quebrantan principios y garantías del debido proceso, como la prohibición de la
persecución y sanción penal múltiple, comúnmente conocido por “non bis in idem”,
amén de la no aplicación adecuada de las instituciones previstas en el Código
penal, lo que fuerza en este estado acoger el artículo de previo y especial
pronunciamiento establecido.
EL TRIBUNAL ACUERDA EL SIGUIENTE FALLO: Se declara CON LUGAR el
recurso de casación establecido por la acusada IPC contra el Auto de fecha 23 de
septiembre de 2011 dictado en las actuaciones de la causa 285 de 2011 de la
radicación de la Sala Primera de lo Penal del Tribunal Provincial Popular de Sancti
Spíritus, el que se anula, al igual que toda la tramitación judicial de la referida causa
y se retrotrae el proceso a su fase anterior para que el fiscal acumule las
actuaciones correspondientes a los expedientes en los que aparezca esta como
105 La Sala estuvo integrada por los compañeros Maricela SOSA RAVELO, Tomás BETANCOURT PEÑA,
Isabel ACOSTA SÁNCHEZ (ponente), Rolando ESTRADA LEÓN y Tania del Rosario FELIPE DÍAZ.
62

acusada y se mantenga la conexidad señalada, y proceda entonces a ejercitar la
acción penal como corresponde.
8. Ideas conclusivas
1. El delito continuado constituye una unidad delictiva en sentido real u óntico, de
tal suerte que los distintos actos que en el orden formal lucen como infracciones
independientes, no son más que el reflejo de la ejecución fragmentada de una
real y única resolución delictiva que conlleva a una simple intensificación
cuantitativa del injusto. Según la evolución histórica y actual concepción del
instituto, su fundamento descansa en una concepción mixta que amalgama
razones dogmáticas (disminución de la culpabilidad) y político-criminales (de
utilidad práctica).
2. La continuidad delictiva se inscribe dentro de los supuestos de unidad típica,
según el Derecho penal material; y valorado este fenómeno jurídico desde la
óptica de la teoría normativa del objeto procesal penal hay que concluir que los
distintos actos que conforman el hecho continuado constituyen un
acontecimiento histórico único y, en consecuencia, un hecho procesal unitario.
3. La unidad de objeto procesal que supone el hecho continuado trae consigo que
cuando con posterioridad al dictado de una sentencia que condena por un delito
continuado, se descubren hechos no abarcados por la sentencia pero
enmarcados dentro de la franja temporal de la continuidad sancionada, estos
quedan absorbidos por dicha resolución por constituir parte de aquel objeto
procesal. En los casos de los que hemos tenido referencia los autores, esta ha
sido la posición asumida por los tribunales cubanos al respecto.
4. Para enfrentar los supuestos de doble persecución, sucesiva o simultánea, los
ordenamientos procesales reconocen las excepciones de cosa juzgada y
litispendencia. La Ley de Procedimiento Penal cubana sitúa a la cosa juzgada
dentro del catálogo de artículos de previo y especial pronunciamiento, pero no
contempla la litispendencia; no obstante, ello no es óbice para su oportuno
planteamiento y consecuente sustanciación, ya sea que se trate como una
cuestión de competencia o se denuncie mediante el cauce legal previsto para la
cosa juzgada, dada su naturaleza idéntica.
5. Apreciada la cosa juzgada respecto a hechos parciales pertenecientes a un
delito continuado ya juzgado en firme, queda a la víctima la posibilidad de acudir
a la jurisdicción civil a ejercitar la acción de resarcimiento que no podrá
articularse en sede penal ante la imposibilidad de ejercer válidamente la acción
punitiva, de la que aquella es acompañante.
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66

La Cosa Juzgada: efecto esencial de las sentencias firmes en el
proceso civil. Su relativización en el proceso de familia.
1.- Cosa juzgada en el proceso civil.
Osvaldo Manuel ÁLVAREZ TORRES
Master en Filosofía del Derecho
Profesor Principal
Mucho se ha discutido en la doctrina del proceso civil, aún hoy en la moderna
doctrina procesal civil, acerca de si la cosa juzgada hay que estudiarla como efecto
del proceso civil o como excepción opuesta a la demanda.
Otrora recuerdo haberla estudiado, en mis años de estudiante de Derecho como
presunción y luego como la máxima preclusión, en defensa de la seguridad jurídica
deparada a la inamovilidad de los derechos reconocidos u obtenidos por los
justiciables en los diversos procesos en los que se transitan los senderos para
buscar una sentencia firme.
Han abundado en tal sentido las disquisiciones teóricas, pero nadie ha objetado,
sean quienes la ven como efecto del proceso civil o quienes la estiman como
excepción, lo que indubitablemente signa el carácter de la cosa juzgada: su
virtualidad para que por los Tribunales de Justicia, de una manera u otra, no se
entre a conocer el fondo de un asunto controvertido que se entiende ya conocido,
resuelto y decidido por el juzgador.
Quienes la estudian como efecto del proceso civil, la ven como el efecto más
importante y capital del acto procesal de conclusión principal del proceso: la
sentencia. Y como ya he afirmado y ahora reitero, constituye además la máxima
preclusión, o sea, su efecto de garantizar la seguridad jurídica del proceso y de su
acto conclusivo principal, la sentencia, impide la retroacción hacia estadíos
anteriores que ya han cesado en tanto que necesidad de asegurar el cumplimiento
de esas sentencias firmes.
Sin embargo, es la cosa juzgada la que consagra el carácter indiscutible de la
sentencia firme.
Así, MONTERO AROCA 106 señala que hoy puede considerarse ya un lugar común
definir la jurisdicción con relación a la actuación del derecho objetivo en el caso
concreto de modo irrevocable, advirtiendo que esa irrevocabilidad no corresponde a
cualquier decisión del Estado, sino exclusivamente a las que provienen de los
órganos jurisdiccionales y que son el resultado de un proceso de declaración.
Aparece así la relación entre jurisdicción y cosa juzgada o, mejor, entre una de las
subfunciones de la jurisdicción, la de juzgar., y la cosa juzgada, pues en la otra
subfunción, la de ejecutar lo logrado, no cabe hablar de cosa juzgada, sino de cosa o
materia ejecutada.
106 MONTERO AROCA, Juan.; La cosa juzgada: conceptos generales, Tomado de Biblioteca Digital del
autor de este trabajo, fecha 7-5-2000.
67

Por su parte GÓMEZ ORBANEJA 107 destaca que la cosa juzgada parte de la firmeza de
esas sentencias y supone la vinculación en otro proceso a la decisión contenida en la
sentencia dictada en el primero y anterior, es decir, a la declaración que se produce
en ella sobre la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido.
Y una muy interesante sentencia del Tribunal Supremo de España afirma que “…la
firmeza de la sentencia que se pronuncia sobre el fondo del asunto es paso previo y
condición para la producción de cosa juzgada. Mientras no se haya pronunciado
sentencia firme, si se inicia un proceso posterior entre las mismas partes y con el
mismo objeto, en éste no podrá alegarse la excepción de cosa juzgada, sino la de
litispendencia, de lo que resulta que entre una y otra excepción exista únicamente una
diferencia temporal”. 108
Según ALVAREZ TABÍO “…..la cosa juzgada tiene una naturaleza estrictamente
jurídico-procesal; opera, no porque transforme la situación material preexistente,
sino porque como consecuencia de la cosa juzgada la sentencia adquiere un
atributo fundamental; se hace inmutable. En otras palabras, surge una especial
eficacia procesal que antes no existía.” 109
Al referirse en esta propia obra a la Cosa Juzgada y la Preclusión, sopunta con
claridad meridiana ALVAREZ TABÍO: “…..la sentencia significa la preclusión definitiva
de todas las cuestiones debatidas en un proceso determinado. Su consecuencia es
la cosa juzgada, es decir, al decir de Chiovenda, la afirmación indiscutible y
obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros de una voluntad concreta de
ley, que reconoce o desconoce un bien de la vida a una de las partes”. 110
Resulta interesante lo afirmado por este autor cubano, ALVAREZ TABÍO, en cuanto a
que es necesario interiorizar en punto a la cosa juzgada. Y es la afirmación de que
la sentencia que goza de la autoridad y del efecto de la cosa juzgada adquiere el
atributo fundamental de su inmutabilidad, concepto que, no cabe dudar, está
intrínsecamente vinculado con el de seguridad jurídica a que apunta
teleológicamente el proceso civil.
La Cosa Juzgada en sentido amplio o general, que comprende la cosa juzgada en
sentido formal y en sentido material, se refiere a la imposibilidad, una vez juzgado y
fallado un asunto, firme la resolución a que se ha arribado, de volver a juzgarlo, de
conocerlo de nuevo, ya sea dentro del mismo proceso o a virtud del establecimiento
de un nuevo proceso, distinto y posterior al primero.
107
GÓMEZ ORBANEJA, Emilio.; Derecho Procesal Civil, I, Madrid, 1976 (con Herce), 8.ª Ed., Pág. 429,
I,
108
(STS DE 27 DE DICIEMBRE DE 1993, RA 10153) Vid MONTERO AROCA, Juan.; La cosa juzgada:
conceptos generales. Cit. Esta es una sentencia importante porque, aparte de su doctrina, es uno de
los pocos casos en lo que realmente, no como mero obiter dictum, se aprecia de oficio la función
negativa de la cosa juzgada. Como diremos después en la mayoría de los casos en que el Tribunal
ha dicho que la cosa juzgada puede apreciarse de oficio por el juzgador, esa afirmación no tenía
utilidad para solucionar el caso concreto sometido a su examen; en cambio, en esta sentencia la
apreciación de oficio determinó el fallo de la sentencia.
109
ALVAREZ TABÍO, Fernando.; El Proceso Contencioso Administrativo. Librería Martí, La Habana,
1954
110
ALVAREZ TABÍO, Fernando.; Obra Citada.
68

De ahí que el resultado procesal firme, bien porque las partes hayan consentido la
resolución dictada o porque se hayan agotado todos los recursos franqueados por la
ley, no puede ser atacado directamente (dentro del mismo proceso ya terminado) ni
indirectamente (en otro proceso que se establezca de nuevo) sobre lo mismo que ha
versado el anterior.
Al desdoblarse la cosa juzgada en sentido general en las dos modalidades de la
misma, se aprecia que la cosa juzgada en sentido formal impide atacar o impugnar
el resultado procesal firme dentro de ese mismo proceso. No se puede volver a
atrás, pues la sentencia firme y la cosa juzgada que ella entraña constituyen, como
se ha afirmado, la máxima preclusión.
La cosa juzgada en sentido material subsume a la cosa juzgada en sentido formal,
porque ya no sólo no se puede atacar o impugnar directa e inmediatamente el
resultado procesal firme dentro de un mismo proceso, sino que ahora, como
consecuencia de la cosa juzgada en sentido material, tampoco se podrá atacar el
resultado procesal firme y desconocer la seguridad que significa el resultado
procesal firme del primer proceso, al establecer otro nuevo, distinto y posterior, a
saber: con el ataque de ese resultado procesal anterior pero en este momento de
manera indirecta o mediata.
Establecido como ha quedado el concepto de cosa juzgada en sentido amplio o
general, que lo integran los conceptos de cosa juzgada en sentido formal y cosa
juzgada en sentido material, se impone desmenuzar la definición de cosa juzgada,
con el análisis de los siguientes elementos que la integran:
Firmeza: cuando las partes en el proceso civil han consentido la resolución
definitiva dictada o se hubieren agotado todos los recursos posibles que la ley les
franquea,
Eficacia: que se despliega para las partes, para el Tribunal, que no puede
variar la sentencia firme dictada en lo sustancial y para terceros que en su momento
pudieron recurrir la sentencia y no lo hicieron o se agotaron también para ellos todos
los recursos, por lo que la resolución o sentencia dictada tiene el efecto, la autoridad
de cosa juzgada.
Irreproducible:
vinculado al principio general del derecho nom bis in idem
(nadie puede volver sobre lo mismos), por lo que no puede irse de nuevo a
remedarse la misma petición, ni por las mismas personas que ya lo verificaron, lo
que se refiere en este sentido a los efectos preclusivos para cualquier litigio
posterior.
Seguridad Jurídica:
que significa la realidad de que no pueden quedar los
justiciables sometidos a los vaivenes de las acciones, pues resuelto un asunto y
alcanzada su firmeza, quedaría extramuros de la seguridad en las relaciones
jurídicas la vuelta a atrás, para decidir sobre las mismas cuestiones y con la
participación de las mismas personas otrora partícipes en la relación jurídicoprocesal.
69

Referirse al contenido de la cosa juzgada, constituye obligada reseña a las tres
identidades a que se contrae el primer párrafo del artículo trescientos cincuenta y
dos de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y de lo Económico, Ley
Número Siete de Mil Novecientos Setenta y Siete, promulgada por la Asamblea
Nacional del Poder Popular de la República de Cuba: la identidad de los sujetos,
que rebasa la identidad física entre uno y otro proceso y apunta también a la
identidad jurídica, esto es, que las personas que litigan en el segundo pleito actúan
con la misma legitimación, ejercitan la misma acción, plantean idénticas
pretensiones o contrapretensiones y se apoyan en los mismos títulos.
La identidad del objeto o cosa, tal es que el objeto o la cosa del nuevo proceso
establecido sea el mismo que el del primero, es decir, que en el proceso futuro el
Tribunal no podrá desconocer el bien reconocido en el juicio precedente.
Y como tercera identidad, la causa o razón de pedir, la conocida causa petendi.
De manera que aquí hay que ver un petitorio idéntico, en que habrán de tenerse en
cuenta los fundamentos de hecho y de derecho invocados.
En interesante sentencia del máximo Órgano Jurisdiccional cubano, se advierte lo
relativo a las identidades antes explicadas.
“CONSIDERANDO: Que,…………. habida cuenta que en lo que concierne al
supuesto de la connotación de cosa juzgada que el recurrente le atribuye al caso
que nos ocupa, relacionándolo con lo decidido por la sentencia número
cuatrocientos setenta y tres de esta propia sala dictada en el Rollo de casación
radicado al número cuatrocientos sesenta y nueve del dos mil siete, vale decir que
del examen de la misma se constata estar sustentada en la inexistencia entre los
litigantes de matrimonio no formalizado, lo cual resulta causa de pedir distinta a la
ahora ventilada que trata de lo relativo al reconocimiento de copropiedad por cuotas,
con lo cual se quiebra la perfecta identidad que para la eficacia de dicha excepción
exige el artículo trescientos cincuenta y dos de la citada Ley de de Trámites…….” 111
La estimación del efecto de la cosa juzgada evita que la controversia se renueve,
pues se parte siempre de la existencia de una resolución nueva sobre idéntico
conflicto, aún recaído en distinto proceso.
Atendiendo a la cosa juzgada ya no como efecto del proceso civil sino como
excepción, hay que plantear que ello constituye el carácter negativo de la cosa
juzgada, en tanto, alegada por el demandado en juicio como excepción perentoria,
cierra el paso al juicio al citarse por el excepcionante de que se produzca un nuevo
fallo, lo que obliga a los juzgadores a no entrar en el fondo del asunto.
Pero hay que señalar que no puede oponerse tal excepción si en el anterior pleito
no entró a conocerse el fondo del mismo, y queda imprejuzgada la acción ejercitada,
de modo que como ha expresado el Tribunal Supremo de España en su sentencia
de once de noviembre de mil novecientos setenta y nueve: “las sentencias en que
no se resuelve sobre el fondo del asunto están desprovistas de autoridad de cosa
111 SENTENCIA NÚMERO QUINIENTOS SETENTA Y TRES DE VEINTE DE JUNIO DE DOS MIL OCHO. Sala de lo
Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba.
70

juzgada material y no impiden que pueda seguirse válidamente nuevo proceso
sobre las mismas cuestiones”. 112
Se atribuye, pues, a la cosa juzgada, vista como excepción, un tratamiento
absolutamente dispositivo, que exige que sea alegada en juicio sin que pueda
apreciarse de oficio por el juzgador, aunque la doctrina jurisprudencial española de
hoy día cambia el criterio bajo el prisma de que se haga imposible dictar sentencias
contradictorias, con el argumento de la necesaria correspondencia entre sentencia y
seguridad jurídica, principio que va más allá del principio de rogación para
convertirse en un principio garantista, sin necesidad de invocarlo, en tanto el
Tribunal está obligado, si lo conoce, de apreciarlo ex oficio.
Las sentencias de fechas diez de mayo de mil novecientos ochenta y dos, veintitrés
de marzo de mil novecientos noventa, dos de julio de mil novecientos noventa y dos
y seis de diciembre de mil novecientos noventa y dos, todas de la Sala primera del
Tribunal Supremo de España, han sentado:
“No es posible lograr la rectificación de sentencias firmes mediante posteriores
demandas, por impedirlo la autoridad de la cosa juzgada, bien se considere que
ésta viene fundada en la teoría de la ficción de la verdad, ya se le aplique a la teoría
del contrato o cuasicontrato judicial, en cuanto se entiende significativo de la
voluntad de las partes que se someten al resultado de la decisión judicial, oral
contemplando el valor constitutivo de la sentencia, como correspondencia al fin
propuesto por las partes, o de una institución procesal en el sentido de atribuir a los
tribunales la función de no juzgar cuando la función jurisdiccional se ha desenvuelto
plenamente, e incluso como voluntad autorizada del Estado, por parecer que el
fundamento de la cosa juzgada no está en el elemento lógico de la sentencia, sino
en la voluntad del juez como representante de la autoridad del Estado, originando
un fundamento objetivo de la institución, o significativo de haberse agotado el
derecho de acción, extinguiéndolo, de manera que no sea posible jurídicamente
hacerlo valer de nuevo; es lo cierto que, en todo caso, presentándose la cosa
juzgada como una consecuencia de la jurisdicción, y por tanto derivada de la
autoridad del Estado, es indudable tendencia a que no lleguen a pronunciarse
sentencias contradictorias, revelando no afectar solamente a intereses privados,
claro es que, al darse los aspectos que la configuran, puede y debe apreciarse por
el correspondiente órgano judicial de oficio”. 113
Lo cierto es que la Ley Procesal Civil vigente en Cuba, trata a la cosa juzgada como
una excepción especial cuando afirma que si la excepción perentoria de cosa
juzgada es la única que se objeta a la demanda, se tramitará como si se tratase de
una excepción dilatoria, como cuestión previa al proceso sustanciada por los
trámites de los incidentes, en pieza separada y unida a los autos principales del
asunto controvertido.
Palmariamente, con independencia de que, de prosperar la excepción de cosa
juzgada no se entra a conocer el fondo del asunto y ello afecta “per se” la validez en
112 SENTENCIA DE 11 DE NOVIEMBRE DE 1979. Tribunal Supremo de España
113 SENTENCIAS DE FECHAS DIEZ DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS, VEINTITRÉS DE MARZO DE
MIL NOVECIENTOS NOVENTA, DOS DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS Y SEIS DE DICIEMBRE DE
MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS, todas de la Sala Primera del Tribunal Supremo de España.
71

la constitución de la relación jurídico-procesal, pues impide que se trabe la litis, la
especialidad de esta excepción a que se ha aludido va también dirigida a que
apreciada y acogida, mata la litis al impedir, contra toda estimativa, un nuevo
pronunciamiento procesal sobre lo ya discutido en proceso precedente en el que
existe resolución firme.
Y nuevamente se ocupa de esta excepción especial el ordenamiento procesal civil
cubano, al enumerar los motivos o causales por los que procede el recurso de
casación por infracción de ley o doctrina legal, cuando en el ordinal tercero del
artículo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral
y de lo Económico se establece: “que el fallo sea contrario a la cosa juzgada o haya
desestimado la litis pendencia, alegadas como excepciones en el proceso” 114
Por lo que para que proceda la casación por este motivo no basta que el fallo
contraríe la cosa juzgada, sino que es indispensable, como requisito sine qua nom,
que se haya alegado oportunamente como excepción.
Vista la cosa juzgada como la máxima preclusión, no puede soslayarse su estrecha
vinculación con la preclusión en tanto que principio cardinal de los procesos.
En la preclusión si no se realiza el concreto acto procesal dentro del plazo
concedido, vencido éste, no puede realizarse ya el acto, se pasa al que sigue., o
sea, hay muerte, imposibilidad de volver atrás, perención, extinción de un momento
o de un acto procesal ya verificado.
En este principio de preclusión las diversas etapas del proceso se desarrollan en
forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose
el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados.
Preclusión es lo contrario de desenvolvimiento libre y discrecional.
El principio de Preclusión, en las fases del proceso romano- clásico apareció como
una especie de amenaza jurídica: las defensas debían oponerse todas juntas bajo
pena de preclusión.
La idea de que la preclusión no era una prescripción sino una caducidad quedó bien
clara para los autores de derecho civil y procesal civil en el siglo XIX.
Por lo que, transcurrida la oportunidad procesal correspondiente, la etapa del juicio
se clausuraba y se pasaba a la subsiguiente, tal y como si una especie de
compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso a etapas o estadías
concluidos anteriormente (se trata de la teoría de los compartimentos estancos
abordada por el insigne procesalista español Don Manuel De la Plaza), cuya
representación gráfica nos lleva a imaginar el cierre de la esclusas de un canal, que
impide el regreso hacia atrás de las embarcaciones que por él transitan.
2.- Cosa juzgada y proceso de familia. Su relativización.
Desde otra arista habrá que referirse a la cosa juzgada como efecto esencial de las
sentencias firmes dictadas en los procesos especiales de familia, porque si bien
114 ART. 630-3 LEY DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ADMINISTRATIVO, LABORAL Y DE LO ECONÓMICO DE LA
REPÚBLICA DE CUBA.
72

funciona como antes se ha explicado la cosa juzgada en el proceso civil, de otra
manera se torna en el proceso de familia, que dista del primero en que en ambos,
aunque son de carácter público, en el proceso civil se tutelan o protegen intereses
patrimoniales o personales de corte privado o particular y en el segundo se dispensa
esa tutela, esa protección, a intereses sociales. No ofrece dudas de que se trata de
una tutela diferenciada para un proceso diferente del que de derivan procedimientos
especiales.
En el proceso de familia hay una flexibilización de la preclusión como principio rector
o formativo del proceso familiar, que viene dada, sin que ello implique que el
proceso familiar se haga interminable, ni que afecte la seguridad jurídica de los
justiciables, en que se permita su retroacción en interés de lo que resulte más
beneficioso para la familia; para los menores de edad, los incapaces y/o
discapacitados y las personas de la tercera edad
Y es que entre los principios específicos del proceso de familia está el de la
relativización de la noción de cosa juzgada que deriva en la estabilidad de las
resoluciones judiciales, condicionada a la permanencia de las mismas
circunstancias de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta al dictarlas. 115
En reciente artículo escrito señalo, para los procesos de familia, la necesidad de
mantener la fórmula del rebus sic stantibus que imposibilita la cosa juzgada material
para las sentencias que se dicten en procesos en que el contenido de lo resuelto
pueda estar sujeto al cambio de las condiciones. 116
Por ello acto seguido enuncio, asociado a lo anterior, eliminar la regla de
competencia funcional que ahora prevalece y establecer una regla de competencia
general que permita que la tramitación de las cuestiones que puedan suscitarse con
posterioridad a la solución de un asunto de familia, se tramiten ante el tribunal del
domicilio de la persona que tiene a su cargo los hijos comunes, los menores de
edad o los incapaces y en los demás casos, el domicilio del demandado. 117
El antes invocado principio de relativización de la cosa juzgada en los asuntos de
familia, conduce a la explicación del por qué en estas tutelas privilegiadas
dispensadas a este tipo de asuntos, cede la inmutabilidad de la cosa juzgada que
engarza con la máxima preambular de “afianzar la justicia” 118
115 VARGAS, Abraham Luis.; “Los procesos de familia y sus principios específicos”· Ponencia, citando
a KEMALMAJER de CARLUCCI, Aída, en “Principios procesales y Tribunales de Familia”, J.A.
entrega del 20.10.1993.
Tomado de sitio. www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaDrVargas.pdf . Visitado en 10-
2-2012.
116 ALVAREZ TORRES, Osvaldo Manuel.; “Bases teórico- doctrinales para el desarrollo de una
Jurisdicción, un Proceso Familiar y los Tribunales de Familia en Cuba”, en Contribuciones a las
Ciencias Sociales, julio 2011, www.eumed.net/rev/cccss/13/
117 ALVAREZ TORRES, Osvaldo Manuel, Cit.
118 FAMÁ, María Victoria.; “Los Avances científicos y la Revisión de la Cosa Juzgada en los Juicios de
Filiación”. En: Derecho Procesal de Familia, Tras las premisas de su Teoría General”. Colectivo de
Autores, KIELMÁNOVICH, Jorge (Compilador Principal). Editora Jurídica Continental, San José de
Costa Rica, 2008, Pág. 339.
73

No es posible desconocer la necesidad de salvaguardar la fórmula del rebus sic
stantibus que imposibilita la cosa juzgada material en los asuntos de familia, en
supuestos que sabemos en los que no puede conservarse la inmutabilidad por la
inmutabilidad de la cosa juzgada, como son aquellos en que se plantean
pretensiones principales o subsidiarias susceptibles de variar o mutar a virtud del
cambio de circunstancias sobrevenidas a posteriori.
Tales son, por citar ejemplos: en los procesos de divorcio judicial lo relativo a
pretensiones subsidiarias (la principal es la disolución del vínculo matrimonial que se
mantendría inalterable paral el futuro) como la variación de la proporcionalidad de
las cuantías de pensiones alimentarias; situación de deferir la guarda y cuidado de
hijos menores; reglas de comunicación entre hijos menores que quedan al cuidado
de uno de los cónyuges luego del divorcio; en procesos de suspensión de la patria
potestad en cuanto a su posible y ulterior recuperación; en procesos de filiación y
reconocimiento de paternidad; en asuntos de tutela, adopción, declaración de
incapacidad , declaración de utilidad y necesidad para disponer de bienes cuyos
titulares son menores de edad o incapacitados; en los que se sostiene la
mutabilidad de la cosa juzgada.
Razón lleva MIDÓN 119 al sostener la posibilidad de revisión de la cosa juzgada,
cuando invoca que como brújula para el navegante debe orientar al operador
jurídico durante su derrotero procesal. Necesidad impostergable, irrenunciable,
máxime en procesos de familia, donde se encuentre en juego el matrimonio y la
filiación, en las que está superada la simple aspiración patrimonial y se debate lo
que el alma y la sangre, el Estado y la sociedad, custodian con preferencia.
¿Podremos subordinar en estos sumarios la verdad biológica, la de la naturaleza, a
la verdad formal, de ilusión o apariencia, que en la ficción de la ley no admite prueba
en contrario después de firme la sentencia?
Y a fortiori señala: “Necesidad impostergable, irrenunciable, máxime en procesos de
familia, donde se encuentre en juego el matrimonio y la filiación, en las que está
superada la simple aspiración patrimonial y se debate lo que el alma y la sangre, el
Estado y la Sociedad, custodian con preferencia. ¿Podremos subordinar en esos
sumarios la verdad biológica, la de la naturaleza, a la verdad formal, de ilusión o
apariencia, que en la ficción de la ley no admite prueba en contrarío después de
firme la sentencia?.....No podemos eludir que los progresos de la ciencia y la
tecnología suben cada vez con mayor periodicidad al escenario en el espectáculo
del proceso. E interactúan con institutos que, como la cosa juzgada, no quieren
perder el protagonismo consolidado a través de los siglos. Escribir los guiones de
escenas que los hagan compatibles, confeccionar marquesinas que los incluyan, es
el desafío pendiente”. 120
En apoyo a estos criterios, hay también jurisprudencia que los avalan.
119 MIDÓN, Marcelo Sebastián.; “Pruebas biológicas y cosa juzgada….”, Citado por FAMÁ, María
Victoria.; “Los Avances científicos y la Revisión de la Cosa Juzgada en los Juicios de Filiación”. En:
Derecho Procesal de Familia, Tras las premisas de su Teoría General”. Colectivo de Autores,
KIELMÁNOVICH, Jorge (Compilador Principal). Editora Jurídica Continental, San José de Costa Rica,
2008, Pág. 340.
120 MIDÓN, Marcelo Sebastián.; “Cosa juzgada y nuevas pruebas científicas”. En: Ponencia al XXIV
Congreso Nacional de Derecho Procesal, publicada en el Blog de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Visitado en 21 de febrero de 2012.
74

Y es así que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha
dicho, en un caso de alimentos que “…debe tenerse presente que nuestro
ordenamiento jurídico ha establecido que la obligación alimentaria además de ser de
naturaleza personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable
también presenta la característica de ser revisable, esto es, porque la pensión
alimenticia puede sufrir variaciones cuantitativas y cualitativas que requieren
reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del
alimentista, sobretodo, para encontrar sentido de justicia y equidad; OCTAVO.- Que;
en tal sentido, debe anotarse que lo expuesto en el considerando precedente debe
concordarse con lo estipulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código del
Niño y del Adolescente -Ley número veintisiete mil trescientos treinta y siete -según
la cual se recoge el principio del interés superior del niño, puesto que prescribe que
en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de
la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos; por tal razón, se concluye que no resulta
amparable considerar que el principio de la cosa juzgada se presenta en el presente
caso”. 121
Abundando, en Auto del Tribunal Supremo de España de 11 de mayo de 2010 sobre
interpretación del control del internamiento involuntario de una persona
discapacitada, se señala que “El núcleo de la cuestión planteada es el control del
internamiento involuntario de una persona, cuando ésta es trasladada a un partido
judicial distinto al que adoptó la medida de internamiento y posteriormente se la
vuelve a trasladar. La resolución en la que se acuerda el internamiento no termina o
finaliza el procedimiento sino que continúa sus trámites hasta que se produzca el
alta de la persona internada. Por tanto dicha resolución no produce los efectos de la
cosa Juzgada, sino que el procedimiento continua vivo por disposición legal, pues
los facultativos donde este ingresada la persona deberán informar periódicamente al
tribunal sobre la necesidad de mantener dicha medida y, sin perjuicio de los
informes que el Tribunal pueda pedir, que deberán emitirse, como mínimo, cada seis
meses”. Y reafirma que “tal interpretación es más adecuada, con el concepto de
discapacidad, que contiene la Convención Internacional sobre los Derechos de las
personas con discapacidad de trece de diciembre de dos mil seis, al establecer que
la discapacidad es un concepto que evoluciona y resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan
su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los
demás…” 122
Y otro ejemplo es el que sostiene el propio Tribunal Supremo español en sentencia
de su Sala Primera cuando establece:
121 SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ.; Cas. Nº 2760-2004-
Cajamarca; Vista noviembre 24, 2005, reproducido en Agenda Magna; septiembre 25, 2008. Tomado
de agendamagna.wordpress.com/.../improcedencia-de-la-excepcion-de-cosa-juzgada-en-losprocesos-de-alimentos/
Visitado en fecha 10-2-2012.
122 TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA.; Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ) Tomado del sitio
http://www.poderjudicial.es/ .Visitado en 11-2-2012.
75

“Sobre la base de la doctrina expuesta, es claro que no concurre en el presente
caso la excepción procesal alegada, de "cosa juzgada material", tal como ya se
razonó por la Audiencia en su Sentencia, puesto que en el proceso de separación
se acordó, -por así exigirlo el artículo 95 del Código Civil- la disolución del régimen
económico matrimonial, mientras que en este proceso se dirimen varias y diferentes
cuestiones: 1) La declaración de existencia de una convivencia "more uxorio" previa
al matrimonio que después celebraron las partes; 2) La declaración de existencia de
una comunidad de bienes generada por la propia convivencia prenupcial; 3) La
declaración de participación en el 50% de los bienes que formen parte de la citada
comunidad de bienes de cada una de las partes; 4) La disolución y liquidación de la
comunidad de bienes mediante las operaciones de partición correspondientes,
asignando a cada parte la mitad del valor de los bienes, en periodo de ejecución de
sentencia.
En consecuencia, la solicitud de declaración de “disolución” de la sociedad de
gananciales, que se hizo en este juicio, no puede considerarse como una pretensión
que determine el objeto del proceso, sino un mero presupuesto para la liquidación
de bienes comunes, que es lo que constituye la verdadera cuestión controvertida,
siendo, por otra parte, la disolución del régimen económico matrimonial una
consecuencia “ope legis” de la sentencia de separación como establece el Código
Civil (artículo 95)
En suma, aparte de lo peculiar que resulta la invocación de la excepción de cosa
juzgada, en vía de recurso, por el propio demandante, falta la necesaria identidad
objetiva entre ambos procesos, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz de la
Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos,
estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el
día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico”. 123
Tomando por base lo antes planteado y aunque se rompa con el clasicismo del
proceso civil, hay que sostener, en sede procesal familiar y de examen de la cosa
juzgada en dicha sede, que esa relativización o redimensionamiento, que entraña el
replanteo de la eficacia de la cosa juzgada y su limitación temporal en centro
procesal de familia, se explica en las estimativas que con acierto apunta LACUEVA 124
para los procesos de familia, al resaltar que:
a. Son procesos judiciales en los que la pretensión del petitum es una
resolución judicial (sentencia, generalmente) después de la tramitación del
correspondiente procedimiento ante el órgano jurisdiccional competente.
b. Son plenarios, es decir, no se dan las características de la sumariedad; por lo
que las sentencias producirán efectos de cosa juzgada, sin perjuicio que
123 SENTENCIA DE SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE. Sala Primera del Tribunal Supremo de
España. Rollo número 169/2000. Tomada de www.abogado-civil.es/index. Visitado en 18-2-2012.
124
LACUEVA BERTOLACCI, Rodrigo.; Disposiciones generales, competencia y procedimiento de los
procesos matrimoniales en la LEC 2.000. http://noticias.juridicas.com/ Leggio, Contenidos y
Aplicaciones Informáticas,
S.L. (Visitado en 11-2-12).
76

posteriormente puedan ser modificadas por la variación sustancial de las relaciones
personales de los directamente en ella afectados.
c. Son especiales porque así lo ha querido expresamente el legislador.
d. Poseen, en ciertos aspectos, un marcado carácter inquisitivo dado el amplio
margen de maniobra otorgado al juez por los preceptos aplicables, sobre todo en
materia probatoria; lo que implica una disminución efectiva del principio de justicia
rogada o dispositivo inspirador de todo proceso civil.
En confluencia con lo planteado y según MENDOZA DÍAZ 125 la apreciación de la cosa
juzgada material dependerá, por un lado, de la naturaleza del proceso en el que se
ha dictado el fallo, y por el otro, del tipo de sentencia alcanzada. La relevancia de lo
anterior estriba en que, en la ley existen procesos en los que los fallos que se
adopten nunca alcanzan el efecto de la cosa juzgada material, pues debido a la
naturaleza de las pretensiones que en ellos se tramitan, no debe producirse la
perpetuidad que es consustancial a esta institución. Igualmente, el tipo de sentencia
es también relevante, ya que sólo las sentencias que se pronuncian sobre el fondo
de la pretensión pueden alcanzar este efecto.
Por tanto sin denostar del principio de seguridad jurídica que entraña la institución
de la cosa juzgada, garante de la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción,
hay que significar que puede sostenerse la variabilidad de la cosa juzgada en
determinados procesos de familia, invocando ejemplos claros como los procesos en
los que se dilucidan supuestos de filiación, ó reclamación de paternidad en que han
existido omisiones en la probanza científica, en asuntos en que la legislación
especial de protección a los menores de edad se sobreponen al instituto de la cosa
juzgada.
Indudablemente quedan cabos sueltos por atar en este tema. Y sería preciso
preguntarnos: en tales supuestos, en que por las razones ya invocadas existe una
relativización, un redimensionamiento en cuando a admitir la revisión de una
sentencia firme en proceso de familia que goza del efecto de la cosa juzgada, ¿cuál
sería la vía procesal provechosa para que la cosa juzgada fuera revisada?; ¿qué
jueces o tribunales serían los competentes para resolver respecto a la admisibilidad
del planteamiento de esto?; ¿se establecería un plazo de caducidad o de
prescripción para la alegación de esta revisión, habida cuentas que ambos son
efectos del derecho en el tiempo?.
125
MENDOZA DÍAZ, Juan.; (2003, mayo-agosto). “Las excepciones en el Derecho Procesal Civil
Cubano”. Boletín ONBC, 12. La Habana: CIABO. Citado por GALBÁN RODRÍGUEZ, Liuba y VÁZQUEZ
PÉREZ, Ársul José.; En “El proceso cubano de divorcio por justa causa: A propósito del comentario de
sentencias”, Premio en la categoría Compilaciones de Legislaciones y Sentencias Comentadas del
Evento Anual Provincial de Sociedades Científicas de la UNJC, Santiago de Cuba, 15/11/2008, y
Mención de la misma categoría en el Concurso Nacional de la Sociedad Cubana de Derecho
Procesal de la UNJC, 8/6/2009. Artículo presentado como ponencia en: III Jornada Internacional “Por
los 120 años del Código Civil Español y su trascendencia a Cuba”, 24-26/2/2009, Santiago de Cuba.
II Congreso Internacional de Derecho Procesal, 7-9/4/2009; y en la V Conferencia Internacional de
Derecho de Familia, 12-14/5/2009, ambos en La Habana, Cuba.
77

Las estimativas no están cerradas. Al presente, incluso, el abordaje de la posible
mutación o cambio en el resultado procesal firme en que se ha resuelto en sede
jurisdiccional un asunto de familia, es un tema de lege ferenda pero no es una
cuestión que constituya tabú en su razonamiento, en su reflexión.
La justicia de familia, es no una justicia que se dispensa para tutelar derechos
personales o patrimoniales de familia, aunque también ellos se determinen en los
procesos de familia.
Se trata de una justicia social y como tal, alcanza al sector más importante de que
se nutren las sociedades y que como simiente preciosa de no germinar, de no
cultivarse y no defenderse, pondría en peligro de extinción al género humano
mismo: la familia, esa célula altamente especializada que se impone, en un mundo
post- moderno, preservar.
De ahí el razonamiento lógico que justifica el por qué, en desmedro de formalismos
prudentes, se aboga en nuestros días por abrir las puertas a la revisión de
resultados procesales firmes en materia de Derecho de Familia, cuando pueda
colegirse que el mérito de ello está fundado en razones que puedan estimarse como
manifiestamente injustas.
Se alza así, con este nuevo rumbo, la justicia de familia, signada por el desarraigo
de las posiciones que sacralizan al instituto de la cosa juzgada, que no debe seguir
siendo analizada desde la óptica de dogma de que representa la inmutable verdad
absoluta, sino que se impone reflexionarla desde posiciones que entroncan con la
dignidad del ser humano.
Cierto es que todo justiciable busca, -ello no lo negamos-, seguridad en las
relaciones jurídicas, pero en asuntos familiares estamos en la obligación de
ponderar la justicia para todos, la ética, la eficacia, la tuición, la proporcionalidad y
racionalidad de los jueces en las relaciones jurídicas familiares.
Dubitando ad veritatem pervenimus.
CITAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. ALVAREZ TABÍO, Fernando.; El Proceso Contencioso Administrativo. Librería
Martí, La Habana, 1954;
2. ALVAREZ TORRES, Osvaldo Manuel.; “Bases teórico- doctrinales para el
desarrollo de una Jurisdicción, un Proceso Familiar y los Tribunales de
Familia en Cuba”, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, julio 2011,
www.eumed.net/rev/cccss/13/
3. FAMÁ, María Victoria.; “Los Avances científicos y la Revisión de la Cosa
Juzgada en los Juicios de Filiación”. En: Derecho Procesal de Familia, Tras
las premisas de su Teoría General”. Colectivo de Autores, KIELMÁNOVICH,
Jorge (Compilador Principal). Editora Jurídica Continental, San José de Costa
Rica, 2008;
4. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio.; Derecho Procesal Civil, I, Madrid, 1976 (con
Herce), 8.ª Ed.;
78

5. LACUEVA BERTOLACCI, Rodrigo.; Disposiciones generales, competencia y
procedimiento de los procesos matrimoniales en la LEC 2.000.
6.
http://noticias.juridicas.com/ Leggio, Contenidos y Aplicaciones Informáticas,
S.L. (Visitado en 11-2-12);
MENDOZA DÍAZ, Juan.; (2003, mayo-agosto). “Las excepciones en el Derecho
Procesal Civil Cubano”. Boletín ONBC, 12. La Habana: CIABO.
7. MIDÓN, Marcelo.; “Pruebas biológicas y cosa juzgada….”, Citado por FAMÁ,
María Victoria.; “Los Avances científicos y la Revisión de la Cosa Juzgada en
los Juicios de Filiación”. En: Derecho Procesal de Familia, Tras las premisas
de su Teoría General”. Colectivo de Autores, KIELMÁNOVICH, Jorge
(Compilador Principal). Editora Jurídica Continental, San José de Costa Rica,
2008;
8. ____________ “Cosa juzgada y nuevas pruebas científicas”. En: Ponencia al
XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, publicada en el Blog de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
9. MONTERO AROCA, Juan.; La cosa juzgada: conceptos generales, Tomado de
Biblioteca Digital del autor de este trabajo, fecha 7-5-2000.
10. VARGAS, Abraham Luis.; “Los procesos de familia y sus principios
específicos”· Ponencia, citando a KEMELMÁJER DE CARLUCCI, Aída, en
“Principios procesales y Tribunales de Familia”, J.A. entrega del 20.10.1993.
Tomado de sitio.
www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaDrVargas.pdf .
CITAS LEGALES Y JURISPRUDENCIA.
• ART. 630-3 LEY DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ADMINISTRATIVO, LABORAL Y DE LO
ECONÓMICO DE LA REPÚBLICA DE CUBA.
• (STS DE 27 DE DICIEMBRE DE 1993, RA 10153) Vid MONTERO AROCA, Juan.; La
cosa juzgada: conceptos generales.
• SENTENCIA NÚMERO QUINIENTOS SETENTA Y TRES DE VEINTE DE JUNIO DE DOS
MIL OCHO. Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular
de la República de Cuba.
• SENTENCIA DE 11 DE NOVIEMBRE DE 1979. Tribunal Supremo de España.
• SENTENCIAS DE FECHAS DIEZ DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS,
VEINTITRÉS DE MARZO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA, DOS DE JULIO DE MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS Y SEIS DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS
NOVENTA Y DOS. Sala Primera del Tribunal Supremo de España.
• SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ.; CAS. Nº
2760-2004-CAJAMARCA; VISTA NOVIEMBRE 24, 2005, reproducido en Agenda
Magna; septiembre 25, 2008. Tomado de
agendamagna.wordpress.com/.../improcedencia-de-la-excepción-de cosajuzgada-en-los-procesos-de-alimentos/
Visitado en fecha 10-2-2012.
79

• TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA.; Consejo General del Poder Judicial
(CENDOJ) Tomado del sitio http://www.poderjudicial.es/ .Visitado en 11-2-
2012.
• SENTENCIA DE SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE. Sala Primera del
Tribunal Supremo de España. Rollo número 169/2000. Tomada de
www.abogado-civil.es/index. Visitado en 18-2-2012.
80

SUJETOS Y PARTES. (1ERA PARTE) INTRODUCCIÓN. EL TRIBUNAL: A)
Concepto. B) Composición, designación y estatuto de sus miembros. C)
Organización y Atribuciones. D) Estructura de los Tribunales. LOS
SECRETARIOS JUDICIALES Y EL PERSONAL AL SERVICIO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. LA LEY NUMERO 82 DE 1997.
Lic. Marileidys PINO ROSA.
Profesora Asistente
El Tribunal:
Concepto y Evolución histórica:
Composición, designación y estatuto de sus miembros.
Los secretarios judiciales y el personal al servicio de la
administración de justicia.
La Ley número 82 de 1997.
El Tribunal:
a.) Concepto y Evolución histórica:
Es el órgano encargado de administrar justicia, sujeto esencial del proceso que tiene
como principal función la búsqueda de la verdad material respecto al objeto del
proceso sujeto a su conocimiento.
Su origen más cercano lo encontramos en parte de la organización judicial romana y
las facultades de sus funcionarios, la jurisdicción y sus clases, el carácter contrario
entre los Iudices y los Árbitros.
El Derecho Procesal ha sido definido como el conjunto de normas que regulan la
forma en la que, el individuo puede pedir al poder público que lo ampare contra
quien desconoce o viola su derecho.
Ciertamente, el Derecho, como conjunto de normas que regulan las relaciones
sociales expresando la voluntad de la clase dominante, tiene como elemento
consustancial su carácter obligatorio y coercitivo. Por demás, el incumplimiento de la
norma jurídica comporta una sanción y, casi siempre, la compulsión estatal, la cual
define el carácter coercitivo del Derecho.
Entonces es preciso que exista otro conjunto de normas también jurídicas que la
doctrina ha denominado adjetivas, reguladoras de la forma en que el Derecho se
realiza, de la forma en que se compele al cumplimiento de la norma sustantiva.
El análisis histórico del mismo parte desde la aplicación personal del Derecho, hasta
una creciente intervención estatal en la aplicación y defensa del ordenamiento
jurídico.
En la comunidad primitiva, sin Estado ni Derecho, los hombres cuidaban
colectivamente del cumplimiento de las normas sociales, y por tanto, la defensa de
esas normas constituyó una responsabilidad solidaria de todo el grupo.
81

Posteriormente, cuando emergieron las normas jurídicas, con un sentido de clase,
impuestas por un aparato de poder separado de la sociedad en su conjunto,
subsistieron, en los primeros momentos, las viejas prácticas de la comunidad
primitiva y, el Derecho, ya como tal, se defendía casi exclusivamente por los propios
interesados, bien personal, bien familiarmente. Finalmente, en la misma medida en
que el Estado cobra todos sus perfiles definitorios y se perfecciona como
instrumento político de poder de las clases dominantes, su intervención en la
defensa del Derecho se hace resuelta y llega incluso, a excluir la posibilidad de
participación personal del perjudicado y va observándose la utilización de una
compensación sustitutiva de la venganza personal o familiar.
Al mismo tiempo, en esa compensación económica el Estado va demandando su
parte, como elemento que ya no se reduce a arbitrar entre los intereses individuales
y sobre la aplicación del Derecho, sino que se constituye cada vez más en guardián
exclusivo del ordenamiento jurídico.
El Derecho romano es esencialmente procesal, por lo que una gran parte de su
evolución no se efectúa por medio de reformas emanadas del poder legislativo ni
siquiera cuando el ejercicio de éste se hizo fácil y expedito por la instauración del
Imperio y la concentración de poderes en manos de los Césares.
El perfeccionamiento del derecho, su adaptación a las nuevas necesidades, a las
nuevas concepciones de la vida y a las nuevas condiciones económicas sociales,
fue obra de los magistrados investidos de la función judicial, y particularmente de los
pretores.
Está relacionado con las normas fundamentales que orientaban sus actos
procesales.
En Roma no estaban separadas las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, sino
que por el contrario, los funcionarios (incluye los Magistrados y otros) de la
Monarquía, la República y el Imperio posteriormente, reunían en sus niveles
correspondientes estas tres grandes funciones.
Estos Iudices podían ser individuos no profesionales, designados especialmente
para conocer de litigios concretos, o podían también constituir tribunales
permanentes
Como quiera que la facultad jurisdiccional, como hemos visto, era compartida por
diversos funcionarios de la estructura estatal romana, por ello fue preciso establecer
algunas normas para precisar las llamadas cuestiones de competencia, o sea, cuál
de los distintos funcionarios con facultades jurisdiccionales debía conocer de cada
litigio en particular.
Por ello se establecieron reglas de competencia en el Derecho Procesal romano
tenemos aquella en que el actor, el demandante, debía reclamar ante el magistrado
correspondiente al domicilio del demandado.
En los contratos reales se solía adoptar, como magistrado competente, aquel que
correspondía al lugar donde estaba la cosa objeto de la litis.
82

En los delitos, también podía escogerse el magistrado correspondiente al lugar
donde se cometió el delito.
Cuando se demandaba ante un funcionario a quien no correspondía la competencia
del asunto, el demandado podía plantear previamente una cuestión de competencia
y enervar el procedimiento.
LA ACCION (actio): El término actio tenía dos acepciones:
a) conjunto de actos que formaban un procedimiento judicial, teniendo valor
objetivo, pormenorizado, considerándose como tal todo el sistema de pasos que el
actor tenía que dar para obtener la defensa de su derecho en el procedimiento.
b) valor más general: se refería al medio que tenía un individuo para hacer valer
su Derecho. Dentro de esta acepción, actio significaba una facultad del titular del
Derecho subjetivo, una posibilidad legal de actuar su derecho, reclamando su
cumplimiento.
En Roma no todos los titulares de derechos tenían acción para reclamar su
cumplimiento judicial y, más aún, no existía una acción única como un compendio
abstracto de la facultad del titular de derechos subjetivos, sino que existían tantas
acciones como derechos había.
Justiniano, que representa el compendio de la evolución jurídica romana dijo que, la
acción no es otra cosa que el derecho de reclamación en juicio lo que a uno se le
debe
Así como la acción es el arma de ataque del demandante (pedir la ejecución de su
derecho), la excepción es el instrumento de defensa del demandado.
El demandado podía adoptar una de tres posiciones:
A) Se allanaba a la demanda,
B) La negaba rotundamente y entonces el actor tenía que probar sus derechos.
C) Reconocer las razones alegadas por el actor e incluso su derecho absoluto,
pero le interponía una razón de excepción, es decir un motivo por el cual, el derecho
del actor quedaba enervado, imposibilitado de ejecución.
El otorgamiento de excepciones fue el medio que tuvieron los romanos en sus
manos para mitigar el rigorismo del ius civil, cuando sus principios estaban en pugna
con las nuevas ideas de la sociedad romana.
El Derecho Romano, en su evolución, conoció tres Sistemas Procesales
fundamentales, de esto parte la estructura de la organización judicial actual y la
forma de impartir justicia, son:
LAS ACCIONES DE LA LEY
Este período del procedimiento es el más antiguo de Roma y correspondió a su fase
de inicio del desarrollo jurídico.
83

Eran formas procesales expresamente reguladas por la ley y correspondían a litigios
concretos, sin que existiera, al menos con carácter absoluto, un procedimiento
general para las reclamaciones judiciales.
Dentro de estas se incluía el Procedimiento de Ejecución. Es necesario que la
declaración judicial pueda acompañarse de la vía coercitiva (=acción ejecutiva) que
permita realización compulsiva del derecho que antes se reclamó y declaró.
De declaraciones obtenidas por las tres acciones anteriores, reconoció:
• la manus iniectio que representa una doble transición: de un lado la transición
de la ejecución del derecho por propia mano a la ejecución estatal y, de otro, la más
brutal, la transición de la propiedad gentilicia a la propiedad privada esclavista, con
todos sus mecanismos de defensa. Puede observarse regulado en la Ley de las XII
Tablas.
• la pingnoris capio, franqueadora de la ejecución de las sentencias declarativas,
pero a contrario sensu de la manos iniectio, no se ejercita sobre la persona del
deudor sino sobre los bienes de este (el término significó aprehensión de la prenda).
Caracteres comunes a todas las actio legis:
a) Eran acciones procesales establecidas por las leyes.
b) Como acciones emanadas del Ius Civile solo podían ejercerse con el
característico rigorismo de este, de ahí el adagio “nulla legis actio sine lege”.
c) Obedecía a un fin expreso y regulaba una contienda judicial específica, para
la protección de concretos derechos.
d) Estaban impregnadas de gran formalismo; las exterioridades formularías se
imponían sobre el fondo de lo analizado.
e) Solo podían ser ejercitadas por ciudadanos romanos.
f) No se admitía la representación en juicio.
g) En todos esos procedimientos había una contradicción judicial, con la única
excepción de la pignoris copio que podía ejercitarse por el acreedor sin la presencia
del deudor ni del magistrado.
El procedimiento de las legis actio corresponde a una etapa embrionaria del
desarrollo del Derecho Romano que, en la aplicación y defensa del Derecho no se
ha librado, absolutamente, de los principios anteriores de aplicación privada y en el
que, por otra parte, el Estado solo comienza a ejercer paulatinamente y con palidez,
su función de titulador de un orden jurídico general, representativo de los intereses
de las clases dominantes. Por otro lado, la defensa de la propiedad privada empieza
a advertirse nítidamente en estos embrionarios procedimientos en que prima lo
formal.
84

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO:
El viejo procedimiento de las actio legis, fue cediendo paso lentamente a un
procedimiento mucho más amplio, dinámico y reflejativo de las nuevas condiciones
sociales a que arribaba Roma durante la República.
En él el Magistrado, en la litis contestatio, redactaba un documento llamado fórmula
en el que recogía sintéticamente esos elementos de litigio.
Se fue abriendo paso lentamente dentro de la práctica judicial de los pretores, y se
fue imponiendo y perfilando.
Caracteres generales del procedimiento formulario:
a) Perdió fundamentalmente el rigorismo y formalismo de las actio legis; ya no
fue preciso pronunciar palabras solemnes ni ejecutar actos ceremoniales.
b) El magistrado adquirió un sensible aumento de facultades en el conocimiento
de los litigios y podía dar acciones y excepciones en situaciones no previstas por la
ley.
Partes de la fórmula:
La demostratio: era la relación de hechos, exposición de la cuestión fáctica sobre la
que giraba el debate.
La intentio: es lo que el actor reclamaba o intentaba del procedimiento, su querencia
jurídica, es la parte de la fórmula en que el actor expresa lo que quiere.
La adjudicatio: era la parte que permitía al juez adjudicar la cosa a uno de los
contendientes. Solo procedía cuando se litigaba sobre bienes y no cuando se
discutía la simple declaración de un derecho o la ejecución de una obra, etcétera.
La condemnatio, por la cual el magistrado confería al juez designado la facultad de
condenar o de absolver, es decir, le transfería o delegaba sus facultades
jurisdiccionales.
No todas las fórmulas necesariamente debían contener todas las partes indicadas,
podía faltar la adjudicatio, en cuyo caso se llamaban fórmulas defectivas y, por el
contrario podían contener otras partes accesorias, como prescriptiones,
excepciones alegadas por el demandado, etcétera.
EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO (cognitio extraordinario):
El procedimiento formulario se ve rebasado ya plenamente en los mediados del
siglo II a. n. e., vencido por un nuevo procedimiento que se llamó cognitio
extraordinario. El nuevo sistema procesal se enderezaba fundamentalmente a
liquidar los viejos rasgos de la justicia privada, concediendo a la función
jurisdiccional cada vez más un pleno carácter de función pública.
Desaparece la doble instancia que contenía una amplia esfera de individualismo en
el procedimiento.
85

La opinión más extendida es que su origen se encuentra en la práctica misma del
procedimiento formulario. En efecto, en algunos casos especiales, en que intervenía
directamente el interés público o estatal, el magistrado no nombraba iudice, sino que
él mismo continuaba el juicio y dictaba la sentencia.
Caracteres:
a) El juicio se ventila en una sola instancia ante el magistrado.
b) EL juicio deja de ser público y pasa a ser limitado al conocimiento de las
partes interesadas.
c) Se produce una tendencia acusada a la escritura del procedimiento, en lugar
de su oralidad anterior.
d) La justicia deja de ser gratuita y comienza a pagarse.
DESARROLLO DEL JUICIO:
La citación no la hace solo el demandante, sino que la realiza el magistrado por
medio de un empleado. Cuatro meses después, las partes deben comparecer ante
el magistrado y hacer sus alegaciones.
Ambos, actor y demandado, debían prestar garantías, el primero de que continuaría
el juicio hasta el final y, el segundo de que no dejaría de asistir. Si el demandado no
comparecía, el juicio se seguía en rebeldía en perjuicio suyo.
Cuando el demandado contestaba, podía, no solo negar la demanda sino que, podía
también reconvenir al actor, es decir, alegar contra él todas sus reclamaciones
legales.
Finalmente, se practicaban las pruebas, se desarrollaba el debate y, con todos los
elementos de juicio, el magistrado dictaba sentencia.
LA SENTENCIA:
El proceso terminaba con ella, al contrario de los sistemas anteriores, era escrita en
este proceso extraordinario. Además, la sentencia se leía por el magistrado ante las
partes y se anotaba en registros correspondientes, debidamente firmada por el juez.
La sentencia debía agotar todos los problemas planteados en el litigio y, por tanto,
resolver y pronunciarse sobre cada uno de ellos.
En general, la sentencia podía ser absolutoria o condenatoria. Sin embargo, cuando
se hizo normal la reconvención del demandado, la sentencia podía ser doble, esto
es, absolutoria en cuanto a una demanda y condenatoria en relación con la otra.
86

EFECTOS DE LA SENTENCIA:
a) La sentencia extinguía la acción y, al mismo tiempo, producía el nacimiento
de una nueva acción, la iudicati que permitía exigir la ejecución de lo dispuesto en el
fallo.
b) Producía la llamada excepción de cosa juzgada, es decir, la cosa juzgada se
tiene por verdad.
c) La condenatoria producía la ejecución de la pena, disponiendo la entrega de
la cosa polemizada o del objeto debido, entre otras cuestiones.
Este principio se ha mantenido en la moderna práctica procesal, pues tiende hacia
la estabilidad jurídica. De conformidad con este principio, el actor podía repetir su
demanda, solo que el demandado, al contestar alegaría la excepción de cosa
juzgada y enervaría la acción.
Además, surgió por primera vez el llamado pago de las costas del juicio. El
demandado o el demandante temerario podían ser sancionados a costear los gastos
del proceso.
En conclusión podemos decir que el Derecho Romano reconoció y aplicó el Sistema
de Enjuiciar de corte Acusatorio, con primacía de la oralidad, la unidad del acto,
aunque ya con algunos rasgos del sistema que lo sucedió, el Inquisitivo, propio del
régimen despótico de la Iglesia y el cristianismo retrogrado, donde primó la
secretividad, la escritura y un juez devenido en acusador e investigador, sin
participación popular.
El nuestro deviene en mixto, con rasgos de ambos sistemas pero primando la
oralidad o escritura en dependencia d e las partes del proceso pero respetando el
régimen garantista relativo a la partes.
b.) Composición, designación y estatuto de sus miembros.
De las normas procesales anteriores, que parten de la preceptiva romana, se puede
apreciar la necesidad de definir qué se va a entender por acción, qué por
Jurisdicción y qué por Competencia.
Acción:
Acción y Derecho Subjetivo no son la misma cosa, pero existe una interrelación
entre ambos.
Acción es la facultad que la ley otorga al interesado de acudir al órgano
jurisdiccional para reclamar la actividad de éste en demanda de la tutela jurídica
frente a otra persona.
La acción se ejercita ante el Estado y contra el demandado. La facultad de acudir
ante el tribunal en demanda de tutela jurídica existe tanto si se ejercita, como si no
se hace uso de ella, es una facultad previa al proceso, aunque se extienda al
mismo.
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Frente a la Acción existe la Excepción, que en cierto modo es la acción del
demandado, su poder jurídico para oponerse a la demanda.
Clasificación de la Acción:
El concepto de acción antes expuesto no admite clasificaciones.
En las clasificaciones elaboradas por la doctrina tradicional está implícito el
concepto erróneo de que la Acción y el Derecho Material son la misma cosa.
Acciones ordinarias: equivale a pretensión que se deduce en un proceso ordinario, o
sea, en un proceso que por su amplitud de trámites y oportunidades para halagar y
aprobar, ofrece las más amplias garantías procesales a las partes.
Acciones extraordinarias: se dividen en:
a) Acción Sumaria: equivale a pretensión que se deduce en un proceso sumario, o
sea, un proceso caracterizado por la brevedad y rapidez de los trámites procesales,
por eso se emplea para elucidar y resolver controversias de menor importancia.
b) Acción Ejecutiva: en ella se solicita que se haga efectivo coactivamente un
derecho reconocido en una sentencia firme o en título con fuerza ejecutiva.
Acciones Civiles: aquellas en que se ventila una controversia de carácter civil.
Acciones Penales: aquellas en que el conflicto es de carácter penal.
Acciones Mixtas: aquellas en que participan ambos caracteres.
Acciones Reales: el demandante solicita la tutela de un Derecho Real.
Acciones Personales: el demandante solicita la tutela de un Derecho Personal.
Acciones Mixtas: pretende la tutela de un Derecho que participa al mismo tiempo de
la calidad de real y personal.
Otras: Acciones Petitorias y Posesorias, Públicas y Privadas, Nominadas e
Innominadas.
Es la facultad que le brinda el estado al particular afectado para interponer su
reclamación ante la vía judicial, en nombre propio o representado por una tercera
persona.
Jurisdicción:
La jurisdicción es una función en la que se manifiesta la actividad del Estado en la
esfera de las relaciones sociales que se establecen con motivo de la administración
de justicia, a cargo de órganos creados con esa finalidad.
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Es una categoría histórica, sometida a las condiciones de la organización
económica del régimen de las relaciones sociales.
Distinción entre función jurisdiccional y función judicial:
No toda la función de los órganos de administración de justicia es función
jurisdiccional. La jurisdicción tiene función de juzgar no solo en los tribunales de
justicia, sino también en los aparatos de la administración general del Estado.
Existe dentro del Estado junto a las actividades jurisdiccionales judiciales de los
tribunales de justicia, actividades también de carácter jurisdiccional, que no son
judiciales, en el sentido de que los órganos que tienen esa potestad son
administrativos.
En general la función jurisdiccional coincide con la judicial, pues la primera está
atribuida primordialmente a los órganos de administración de justicia.
Delimitación de la función jurisdiccional:
La función jurisdiccional es una potestad del Estado en cuanto es privativa de él. En
el ordenamiento jurídico socialista tiene por finalidad primordial la garantía de la
legalidad socialista, lo que indica fijar las facultades y deberes de dichos órganos,
por eso en su concepto está comprendido tanto el aspecto de poder o facultad
estatal, como el deber de los tribunales de administrar justicia. El objeto de esta
función es salvaguardar el régimen económico-social y proteger los derechos
personales y patrimoniales establecidos por la ley.
Jurisdicción contenciosa: entraña siempre una actividad en relación con un conflicto
de intereses (existe un demandante y un demandado). Ej: divorcio por causa justa.
Jurisdicción voluntaria: no supone conflicto alguno, no hay controversias entre
partes, sino la necesidad de hacer constar hechos o realizar actos que sin estar
empeñada ni promoverse cuestión entre partes, hayan producido o deban producir
efectos jurídicos y de los cuales no se derivan perjuicios a personas determinadas.
Ej: consignación por concepto de deuda.
En su sentido amplio entendida como la facultad de administrar justicia en nombre
de la sociedad en su conjunto bajo los principio, entre otros, de imparcialidad y
búsqueda de la Verdad sobre los acontecimientos sujetos a debate. En sentido
estricto facultad de administrar justicia en una determinada rama del derecho: Penal,
Civil, Económica, Militar, etc.
Competencia: es la que determina el alcance espacial y territorial de la aplicación
judicial, por lo que deviene en límite a la jurisdicción, por tazón de materia, dentro de
una determinada especialidad, o de territorio.
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Jurisdicción y Competencia: Distinción.
La jurisdicción es función estatal de hacer justicia por los órganos creados por el
Estado a ese fin. Todos los tribunales tienen jurisdicción independientemente de su
grado jerárquico o del territorio en que la ejerzan. La jurisdicción es: un presupuesto
procesal pues si el órgano no tiene jurisdicción, los actos y resoluciones carecen
validez.
La competencia es el conjunto de asuntos o procesos en que el tribunal puede
ejercer conforme a la ley su jurisdicción. Mientras la jurisdicción es género, la
competencia es especie.
La jurisdicción es una potestad potencial, algo que viene determinado previamente a
su ejercicio, es una potestad conferida a los tribunales para administrar justicia, en
cambio la competencia es la asignación a un cierto órgano jurisdiccional de
determinados asuntos o procesos, con preferencia a los demás órganos. Es por ello
que la competencia es la medida de la jurisdicción, esta es un concepto puramente
procesal, funciona como un requisito del proceso.
De lo anterior, o sea del Sistema de judicial que se sustente, el que también tendrá
como base evidentemente el Sistema de Derecho que se propugne, el nuestro de
corte Romano-Francés, será la Composición, forma de designación, Organizaciones
y atribuciones, su estructura y estatuto que rige la actuación de los tribunales.
El Órgano Jurisdiccional es una entidad del Estado que tiene la función de ejercer la
jurisdicción dirigiendo el desarrollo del proceso y arribando a una solución del
conflicto o asunto.
Composición:
Puede estar compuesto por un tribunal unipersonal (un juez único) o por un tribunal
colegiado (varios jueces). Esta distinción se refiere solo al elemento decisor, el que
dirige y resuelve el proceso, pues en ambos tribunales hay una serie de personas
que cooperan en las funciones judiciales (auxiliares de la función judicial).
En nuestro país se estableció el sistema de órganos colegiados a todos los niveles,
que están integrados por jueces profesionales, titulados en ciencias jurídicas, jueces
legos en Derecho, electivos, responsables y revocables. El tribunal colegiado tiene
mayor efectividad y su decisión reviste más garantía de ser justa que la del tribunal
unipersonal.
Distribución de los Órganos Jurisdiccionales:
La Constitución de la República de Cuba establece el principio de la distribución de
los órganos jurisdiccionales ajustándose a la división política administrativa del país
y las necesidades de la función judicial.
a) Tribunal Supremo Popular.
b) Tribunales Provinciales Populares.
c) Tribunales Municipales
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d) Tribunales Militares.
Todos estos tribunales constituyen un sistema de órganos estatales con
independencia funcional, solo subordinado jerárquicamente a la ANPP y al Consejo
de Estado.
A los órganos inferiores más numerosos se superpone un número menor de
órganos superiores hasta llegar al Supremo. Dada la estructura de pirámide, los
criterios de distribución son dos:
1. Vertical o de ordenación jerárquica.
2. Horizontal o de división territorial.
Jurisdicción y Sede de los Tribunales:
A cada órgano se le asigna un cierto espacio geográfico (territorio o zona donde
válidamente puede ejercer sus funciones) y dentro de ésta, el órgano reside en una
determinada población o localidad (sede).
El Tribunal Supremo Popular: ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional y
reside en la capital de la República.
Tribunales Provinciales Populares: ejercen su jurisdicción en el territorio de las
correspondientes provincias y sus sedes donde radiquen sus capitales.
Tribunales Municipales Populares: ejercen su jurisdicción en el territorio
correspondiente a los municipios en que radiquen y tienen sus sedes en las
cabeceras de éstos.
Por acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo Popular pueden conocer de asuntos
civiles, penales y laborales de otros municipios colindantes siempre que estén en la
misma provincia.
Organización e Integración de los Tribunales Populares:
Tribunal Supremo Popular: se integra por su Presidente, el Vicepresidente, los
Presidentes de Sala y los demás jueces profesionales y legos.
Estructura del Tribunal Supremo Popular: el Pleno, Consejo de Gobierno, Sala de lo
Penal, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sala de lo Laboral, Sala de los Delitos
contra la Seguridad del Estado y Sala de lo Militar.
El Pleno se integra por jueces en funciones y lo preside el Presidente del Tribunal o
el Vicepresidente.
El Consejo de Gobierno del (T.S.P) se integra por el Presidente del Tribunal que lo
preside, el Vicepresidente y los Presidentes de las Salas y por el Fiscal General de
la República.
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Tribunales Provinciales Populares:
Se integran por sus Presidentes, los Presidentes de las Salas y demás
profesionales y legos.
Estructura:
El Pleno, Sala de lo Penal, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sala de lo Laboral
y Sala de los delitos contra la Seguridad del Estado.
Las Salas de los T.P.P. se constituyen con su Presidente o sustituto legal, dos
jueces profesionales y dos legos.
Los Plenos de los T.P.P. se integran por sus jueces en funciones y los presiden los
Presidentes de los respectivos tribunales.
Tribunales Municipales Populares:
Se integran por sus Presidentes y demás jueces.
No se dividen en Salas, pero pueden crearse secciones que conozcan de los
asuntos penales, civiles y laborales.
Para los actos de justicia los T.M.P. o sus secciones se integran por un juez
profesional y dos jueces legos.
Los Tribunales Militares: su organización e integración están determinados por la ley
de los Tribunales Militares.
c.) Los secretarios judiciales y el personal al servicio de la administración de
justicia. La Ley número 82 de 1997.
Por otra parte es dable destacar los medios de comunicarse los tribunales con los
particulares para hacerles saber las resoluciones que dicten son:
a) Notificación: acto por el cual se hace saber en forma legal a alguna persona una
resolución judicial.
b) Citación: acto de poner en conocimiento de alguna persona un mandato del
tribunal para que concurra a la práctica de alguna diligencia judicial.
c) Emplazamiento: llamamiento que se hace para que dentro del plazo señalado
comparezca en el proceso ante el tribunal a usar de su derecho, so pena de sufrir el
perjuicio a que hubiese lugar.
d) Requerimiento: acto de intimar en virtud de resolución judicial a una persona que
haga o se abstenga de hacer alguna cosa.
Los medio de comunicación de los tribunales nacionales entre sí con las autoridades
de otro orden y con los tribunales extranjeros son los despachos y comunicaciones
que cuando se libren a los tribunales extranjeros se llaman comisiones o cartas
rogatorias.
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Auxilio Judicial:
La distribución de los tribunales por todo el territorio nacional y los límites
territoriales del ejercicio jurisdiccional justifican la institución de auxilio judicial.
El auxilio judicial es la realización de un acto procesal singular en el curso de un
proceso pendiente por un órgano jurisdiccional diferente de aquel que conoce de el
y ha de fallarlo, y a requerimiento de éste. El acto puede ser una notificación, una
diligencia de prueba, una medida ejecutiva, etc.
Los tribunales se prestarán cooperación y auxilio recíprocos.
El tribunal puede también solicitar el auxilio o cooperación de autoridades, sus
agentes y demás funcionarios del Estado.
Existe también auxilio jurisdiccional entre órganos de la jurisdicción de diferentes
naciones.
De lo anterior se colige la importancia de los secretarios judiciales y el personal al
servicio de la administración de justicia, los que cooperan en el correcta desempeño
de la administración de justicia en auxilio a los jueces que conformas los tribunales y
el despliegue formal adecuado de las resoluciones judiciales.
BIBLIOGRAFÍA:
• COLECTIVO DE AUTORES. Manual de Derecho Romano. Editorial Félix Varela,
La Habana, 2001.
• ESCOBAR FORNOS, Iván. Introducción al Proceso. Editorial Hispamer.
Colección Textos Jurídicos, 1998.
• Teorías General del Proceso Civil (formato digital)
LEGISLACIÓN:
• Constitución de la República de Cuba.
• Ley No. 82 de 1997 “de los Tribunales Populares”
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SUJETOS Y PARTES. (2DA PARTE) EL MINISTERIO FISCAL. El informe o
alegato final del Fiscal y el Defensor. Participación del fiscal en el proceso de
familia. LOS ABOGADOS.
El informe o alegato final del Fiscal y el Defensor.
Esp. Danilo RIVERO GARCÍA 126
Un tema que merece especial atención por todos los que de una manera u otra
contribuimos a la superación de los Fiscales y Defensores cubanos, lo constituye la
oratoria forense, en particular, los informes o alegatos finales; sin duda, ha sido una
materia descuidada durante décadas, y que por su trascendencia en la eficacia de
la labor de la acusación y la defensa, merece el mayor esmero. Seguidamente,
expondré algunas ideas al respecto, limitándolas en lo esencial, a aspectos formales,
que no son más que una introducción al estudio de este apasionante asunto. Lo haré
desde los dos ángulos de observación que me ha permitido la experiencia, como
Juez (1979 - 1993) y como Defensor (1993 – 2009).
El informe se deriva del principio de oralidad; y su propósito va encaminado a
persuadir al Tribunal de la justeza de nuestra tesis. Dos ideas básicas han de estar
presentes en la mente del expositor: el alegato es para el Tribunal, no para el Fiscal,
el Defensor o el público asistente; asimismo, que lo que más agradecen los Jueces,
es la brevedad del informe. Ser breve significa, decir lo pertinente, no sólo es una
cuestión de tiempo.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal española, de 14 de septiembre de 1882, que rigió
en la Isla desde 1889 hasta 1974, en sus artículos 734 y 737 alude al contenido del
discurso final en cuanto a las partes acusadoras, a saber : “En sus informes
expondrán éstos los hechos que consideren probados en el juicio, su calificación
legal, la participación que en ellos han tenido los procesados y la responsabilidad
civil que hayan contraído los mismos u otras personas, así como las cosas que sean
su objeto, o la cantidad en que deban ser reguladas cuando los informantes o sus
representantes ejerciten también la acción civil”. En lo concerniente a la defensa:
“Los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones
que definitivamente hayan formulado, y en su caso a la propuesta por el Presidente
del tribunal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 733”.
Las Leyes de Procedimiento Penal (LPP) de 1973 (artículo 359) y 1977 (artículo
354), con igual formulación en este aspecto, aunque no desarrollaron el contenido
126 Estudió en la Universidad de La Habana, graduado en la Universidad Central de las Villas en
1979. Presidente del TMP de Cabaiguán (Suplente en Yaguajay, Fomento, Sanctí Spíritus y
Trinidad); Juez del TPP de Sanctí Spíritus y Presidente de su Sala (Única) de lo Penal; Presidente de
la Sala (Única) de lo Penal del TPP de Ciudad de La Habana; Juez de la Sala de lo Penal del TSP
(1979-1993). Abogado en ejercicio a partir de 1993, labor que desempeña conjuntamente con la de
Profesor Titular Adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Vicepresidente
de la Sociedad Cubana de Derecho Procesal de la UNJC. Cursó estudios en el Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente
(1985); así como en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1995); ambos con sede en
San José, Costa Rica; asi como en la Universidad Ludwig-Maximilians de Munich, Alemania (2008).
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de los alegatos como la española, este se deduce de sus preceptos claramente, sin
diferencia alguna con aquella Ley.
El legislador le concede tanta importancia al informe final, que afirma en el
artículo 357 de la LPP: “El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas
practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo
manifestado por los acusados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta
Ley”.
No pueden olvidar el Fiscal o el Defensor, que las razones que aducen, serán
examinadas cuidadosamente por los Jueces. La fuerza del grado de la sinceridad de
sus palabras y el exacto apoyo de las mismas en la prueba recibida en el acto del
juicio oral, contribuirán a reforzar su crédito o descrédito ante el Tribunal; y si es su
inicial presentación –en términos absolutos o ante ese específico órgano– no tienen
ocasión para una segunda primera oportunidad. Se ha de pensar en el caso actual,
sin desconocer los futuros. No se acusa o defiende saboteando el proceso, ni
obstaculizándolo, ni falseando el material probatorio; menos mintiendo. La impresión que
usted cause al Tribunal, es muy importante para el pensamiento de los Jueces –
realidad ineluctable-. Es habitual que los Fiscales y Abogados actúen en un
determinado círculo de Tribunales, ante jueces que lo conocen, lo escucharon ayer,
hoy, y escucharán mañana. El juez los coloca en la cima o en la sima. El proceder
honesto y ético, es decisivo.
Los informes forenses han de ser respetuosos para con todos los presentes e
instituciones públicas –es la regla-, pero en extremo lo serán respecto al Tribunal.
En ocasiones, es preferible decir que la tesis que sostenemos, disiente –es
contraria, opuesta, diferente-, antes que afirmar categóricamente que el exponente
se ha equivocado, aún cuando el error resulte evidente. Aludamos a falta de
profesionalidad de un policía y no del cuerpo de la Policía. Si fuera necesario –pues
no queda otro remedio para el éxito de nuestra pretensión-, refutar una actuación
del Tribunal, esta deberá hacerse con extrema delicadeza, pudiendo emplearse las
frases: ”… con el debido respeto al Tribunal y en mérito a la función que la Ley
impone al Fiscal…”; o .”… con el debido respeto al Tribunal y en términos de
defensa…”. Siempre se han de evitar frases irónicas.
En la exposición resulta recomendable el empleo de un lenguaje correcto, claro y
preciso; la severidad de los argumentos no debe impedir que estos sean
comprensibles para el común de los presentes (el Tribunal está integrado por
Jueces profesionales y legos). Usar solo aquellos vocablos de los que no tengamos
dudas; y si esta existe, sustituirlos por otros de los que estemos seguros. Hay
palabras utilizadas incorrectamente, que se difunden con una rapidez increíble, por
ejemplo: “certifico” por certificado; es común escuchar, “presento, o acompaño un
certifico”.
Asimismo, debe evitarse el exceso de frases en latín, sobre todo las poco
conocidas, no lo es in dubio pro reo (“tema probatorio”), sí ius naturale, quod natura
omnia animalia docuit (“legítima defensa”); así como las de otro idioma. Los Jueces
no tienen por qué dominar el latín o conocer lengua distinta; no debemos hacer que
el Tribunal se sienta inferior con un injustificado alarde de erudición; o ridiculizarnos
nosotros mismos, ante conocedores de esas materias, al emplear una
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pronunciación detestable. No repetir frases obscenas; hay formas de controvertirlas
o cuestionarlas, aludiendo a estas sin pronunciarlas; salvo que no quede otro
remedio para su examen.
Aventajado es el orador que cuenta con una cultura general amplia, conoce de
literatura universal, y puede ―en ocasión adecuada― adornar su discurso con un
breve pasaje que haya memorizado de una obra cumbre; o domina aspectos de
filosofía, lógica, u otras disciplinas; aunque debe cuidar que los Jueces puedan
formarse un juicio errado sobre su persona, creyendo que pretende aleccionarlos en
estas materias, ajenas a lo que es objeto de discusión.
El uso de máximas, aforismos, refranes, en un momento oportuno, puede ser útil;
por ejemplo: “una golondrina no anuncia primavera, tampoco una sentencia aislada
sienta jurisprudencia” (cuando se apoya la tesis en una sola sentencia); o “condenan
las pruebas no los jueces” (ante evidente abundancia o falta de pruebas). De estas
máximas no se puede abusar. El Fiscal o el Abogado en su diario bregar puede
reunirlas y retenerlas en su mente.
Lo antes expuesto, es importante, pero lo que sí resulta decisivo, esencial, es el
dominio de las materias jurídicas. De poco vale que usted recite pasajes de la
Biblia, aluda a máximas de la experiencia, use frases en latín, se exprese
adecuadamente y de manera natural, si no cuenta con una sólida preparación en
Derecho sobre el asunto en discusión. Hay que conocer la ley, la doctrina y la
jurisprudencia referentes al caso.
Las difíciles condiciones en que ejercen nuestros Fiscales y Abogados, y la gran
carga de trabajo que pesa sobre ellos, ameritan la creación de recursos que faciliten
su labor; pues los casos ―aun con diversos matices― se repiten. A veces, hemos
dedicado un extenso tiempo en la preparación de una acusación o defensa –
búsqueda de literatura, sentencias-, pero al concluir el asunto esa información se
pierde, no sabemos o no estamos acostumbrados a almacenarla ―de forma
rudimentaria con un fichero en papel, o en la computadora―. Al cabo de un periodo,
otro hecho similar –de nuevo, asesinato por alevosía subjetiva-, si no conservamos
los datos utilizados, tendremos que comenzar de cero.
La jurisprudencia no resulta vinculante para la judicatura cubana en materia penal, a
lo que se suma lo difícil de conocerla en nuestra realidad –tarea pendiente para la
Fiscalía y la Abogacía-, pero su empleo es útil en la ilustración a los Jueces. Los
Tribunales inferiores se inclinan a seguir el criterio de los superiores en grado.
Las sentencias se citan con expresión del Tribunal, Sala o Sección, número y fecha.
Es preferible aludir a sentencias cuando constituyen una pluralidad con idéntica
decisión ante similares hechos. No es correcto señalar de la sentencia, solo un
considerando, porque nos puede resultar de conveniencia, si el hecho no es
análogo al discutido; si el Tribunal se percata, le resta credibilidad a la labor
acusatoria o defensiva. Es incorrecto –lo que no resulta infrecuente-, referirse a: “…
numerosas sentencias del TSP, sostienen el criterio aquí expuesto como tesis…”; sin
contar con la información fidedigna de esas resoluciones. ¿Qué ocurriría si el
Presidente, al concluir el informe, aún en los estrados y en presencia del público, le pide
los datos de las sentencias invocadas para su búsqueda y lectura?
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Si bien antes expresé que los criterios de las sentencias de los Tribunales
superiores en grado, no resultan imperativos para los inferiores, en nuestro
ordenamiento jurídico, las Instrucciones, Dictámenes y Acuerdos circulares que
emanan del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular (CGTSP), son de
cumplimiento obligatorio por todos los Tribunales. Al momento de esta
conferencia, se han dictado 194 Instrucciones, 426 Dictámenes, y un sinnúmero de
Acuerdos circulares; también existen las Circulares del Presidente del Tribunal
Supremo Popular.
El dominio de las formulaciones del CGTSP, resulta una exigencia para el ejercicio
de la acusación o defensa. Estas Disposiciones desarrollan la ley y ―en
oportunidades― revelan su esencia; constituyendo así un indispensable instrumento
de trabajo para el jurista. Cuando se invoquen al Tribunal, hay que hacerlo con
mención de su clase, número y fecha. No es correcto aludir en forma genérica a
“numerosos Acuerdos y Dictámenes”. Menos aún llamar Instrucción a un Dictamen
o a la inversa, u ofrecer un número o data erróneos. El juez rápidamente advertirá el
error, pues es un material del cual dispone con facilidad.
Si de autores y textos se trata, se ha de citar los que son comúnmente conocidos
por los juristas ―en particular por los Jueces― o que puedan tener fácil y rápido
acceso a ellos; ejemplos el Manual de Derecho Procesal Penal, del catedrático
alemán Claus ROXÍN; o el de Derecho Penal. Parte General, del catedrático español
Francisco MUÑOZ CONDE. También se evitará mencionar a juristas que nadie
conoce. Las obras se citarán correctamente, ofreciendo todos los datos pertinentes;
sólo leerá lo imprescindible, si el momento es apropiado.
Muchas veces es bueno anunciar la brevedad de lo que será leído (un párrafo de
223 palabras, por ejemplo). Si aún no se han celebrado 5 juicios de los convocados
para la sesión del día, y ya estamos en horario de la tarde, es difícil que el Tribunal
vea gratamente que usted pretenda dar lectura a varios párrafos del valioso Tratado
de Eugenio Raúl ZAFFARONI (cuenta con 1083 páginas); el sólo hecho de sacar el
ejemplar pudiera causar mala impresión en los jueces, busque otro recurso
rápidamente; haga notar la importancia de la obra y resuma lo que pretendía leer,
por ejemplo. Las citas no se pueden falsear. Hay que ser muy cuidadoso de lo que
se lee; solo se debe acudir a la lectura si no queda opción, y pedir especial venia
para ello. De la misma manera se ha de estar preparado para la negativa del
Presidente, o un asentimiento con mal rostro. Evite en lo posible hacer cosas que
disgusten al Tribunal, aun cuando no esté muy de acuerdo, si ello no lesiona su
pretensión.
No se debe abusar de la memoria, al referir algunos datos, necesariamente habrá
que acudir a apuntes y notas; con seguridad el Tribunal lo comprenderá, si resultan
de interés, ello denota mayor certeza. A todos los que ejercemos, nos ha ocurrido
un olvido en el curso de la exposición, ante esa situación no debemos hacer una
extensa pausa, si queremos que los presentes no se percaten de dicho desliz,
retomemos la idea anterior o continuemos con la siguiente, así nadie ―o sólo
algunos― lo percibirán, y es probable que la idea aparezca.
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Poco resulta todo el esfuerzo y tiempo que dediquemos a nuestra preparación,
algunos consejos son: Asistir a informes, malos –para no hacerlo- y buenos-para
seguirlos-; grabar nuestra exposición en otros ámbitos (en el Tribunal está prohibido
por el artículo 62 del Reglamento de la Ley No. 82 de 1997), constituye un método
idóneo para examinarnos por sí mismos; lo he hecho, y he quedado estupefacto al
escucharme con un raro tono de voz, expresando ideas que pensé haber dicho de
una manera y referí de otra; en fin, muchas veces hay una distancia enorme entre lo
que uno piensa que dijo y lo que realmente señaló; resultaría saludable pedir que
amigos presencien nuestro informe, nos critiquen y tomen el tiempo; así como actuar
frente al espejo con los habituales gestos; entre otras recomendaciones.
Sobre el tono de voz a emplear, efectivo sería el de una conversación –hablar en
forma natural-, modular de acuerdo con las circunstancias, evitar el lenguaje
monótono –este aburre y adormece-. No hablemos tan bajo si deseamos que el
Tribunal nos pueda escuchar, recordemos que a los Jueces nos dirigimos con
preferencia, sin olvidar al resto de los presentes. Tampoco nos expresemos tan alto,
a gritos, que el Presidente pueda manifestar que los miembros del Tribunal no
tienen problemas auditivos. Si no estamos acostumbrados a la sala de juicio, hay
que explorar previamente las condiciones acústicas.
En relación con el modo de vestir, solo el artículo 63 del Reglamento de la Ley de
los Tribunales Populares (Ley No. 82 de 11 de julio de 1997) se refiere a ello en los
siguientes términos: “Los jueces, fiscales y abogados en ejercicio, están obligados al
uso de la toga, en las audiencias y demás actos judiciales que se celebren en los
tribunales populares […] La toga ha de vestirse sobre el traje habitual de calle, y
cuando se trate de personas de sexo masculino, siempre se requiere el uso de
camisa de cuello cerrado y corbata”. El juicio es un acto solemne, y la vestimenta
debe estar en correspondencia con la respetabilidad del mismo. ¿Qué imagen del
buen gusto en el vestir ofrece un Fiscal o Defensor que se exhiba en su alegato final
con guayabera y corbata? La toga no se coloca en presencia del Tribunal; se entra a
la sala togado, y la misma se quita fuera de esta; tampoco se suben las mangas –
como los antiguos bodegueros-, ni sobre la toga se lleva distintivo alguno.
El modo de informar –de pie o sentado- en la justicia ordinaria, lo elige el letrado;
escogerá el que le resulte más cómodo y útil para el logro de sus designios (el
Presidente no lo puede obligar a exponer de pie, ver el artículo 308 de la LPP). Si es
una pequeña salita de una sección territorial, donde comparten el estrado Jueces,
Fiscales y Defensores, no creo adecuado pararse y comenzar a vocear; pudiera dar
la impresión de superioridad. He presenciado brillantes informes, expuestos por
profesionales, sentados en sus respectivos banquillos, y empleando un tono de voz
pausado, mientras que otros, aún ejerciendo de pie y voceando, han sido pésimos;
y; también a la inversa.
Nos debemos sentar de forma natural, sin muestras de arrogancia. La vista
preferentemente ha de dirigirse al Tribunal que es para quien hablamos,
momentáneamente al Fiscal, acusados, o público; si hacemos a ellos referencia, o
queremos descubrir algo en sus rostros o escenario. Se han de evitar los
movimientos bruscos, así como dar golpes en el estrado, tirar textos o plumas sobre
este; ello puede motivar un llamado de atención por el Presidente.
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Los paseos en el estrado o fuera de estos, durante el informe, no son propios de
nuestro sistema; conocí de un caso donde el Presidente se dirigió al orador
paseante, y le expresó: “… ocupe su estrado, que eso de dar paseítos, sólo lo he
visto en las películas de …”.
Diversas son las formas de iniciar el alegato, al concederle la palabra al orador el
Presidente; una consiste en ponerse de pie y, con un leve gesto de inclinación hacia
el Tribunal, comenzar con la frase: “Compañeros del Tribunal”, o “Con la venia de la
sala”; luego sentarse o permanecer de pie. No es correcta la expresión: “Compañero
Presidente, compañeros Jueces, compañero Fiscal, compañeros Defensores que
me acompañan”, y a veces se extiende hasta “Señores y señoras del público
presente”; la razón la reitero una vez más, la exposición es dirigida al Tribunal; así
mismo, resulta indelicado, que el Abogado sólo se refiera constantemente al
Presidente, obviando a los demás miembros de ese órgano.
Hay que evitar dar la impresión a los Jueces de que usted habla para el público;
conozco intrínsecas motivaciones que llevan a esto. En el caso del Defensor, es
mejor poner al tanto al acusado, y demás interesados, de las características y
extensión del informe, ya que los ciudadanos están permeados de las escenas de
defensa de los filmes anglosajones, que no se corresponden con nuestro modelo de
enjuiciar.
En la duración del informe influyen diversos factores, algunos propios del caso,
como complejidad, volumen; otros guardan relación con las circunstancias o
escenarios en que se desarrolla el juicio, a saber: Jueces, local, hora, pluralidad de
hechos y acusados; en este último supuesto se evitarán las repeticiones,
distribuyendo los temas. Difícil es relacionarlos todos, pero en cualquier condición
debemos procurar su brevedad. En nuestro sistema, con apoyo en la experiencia
―en un caso regla― la exposición no rebasa el cuarto de hora; hay otros donde no
es concebible un informe de menos de una hora.
Muchas veces tendremos que buscar en el rostro de los Jueces ―en particular del
Presidente― si nos extendemos, o es hora de finalizar. Buena impresión, ahondar;
mala impresión, terminar. Trabajé con un augusto Presidente, que acercaba a él la
campanilla, ponía su mano encima sin sonarla, y sólo le daba vueltas al dispositivo
de accionarla; los oradores que le conocían, rápidamente se percataban que era
hora de concluir. No anuncie que va a finalizar y continúe hablando, mejor es cesar
adecuadamente de una vez.
El discurso puede ser interrumpido por el Presidente; facultades directivas y
disciplinarias tiene para ello; incluso para retirar el uso de la palabra (artículos 306 y
307 de la LPP). Ejemplo del empleo de las primeras, se aprecia cuando tratamos
temas que no se ajustan a nuestras calificaciones definitivas: hemos optado por
solicitar la absolución y finalizamos hablando de la medida de la condena “en el
improbable caso…”. En cuanto a las facultades disciplinarias, en el supuesto en que
se aluda con frases soeces y vejaminosas a instituciones públicas, y se le llama la
atención. Recomiendo minimizar el incidente –en caso de interrupción-, y continuar
en los términos aceptables por el Presidente; nunca entablar discordia, pues, a la
postre, esta situación puede repercutir indirectamente en disfavor de nuestra tesis.
100

Aunque el detallado estudio del contenido de los informes excede el marco de esta
exposición, me referiré someramente a su preparación y estructura. El éxito del
orador forense precisa un dominio del caso, así como de las normas procesales y
penales que entran en consideración, de la doctrina y jurisprudencia ateniente al
asunto y, por último, de la elocuencia. El profundo conocimiento de actuaciones,
normas, doctrina y jurisprudencia, está al alcance de todos –no sin esfuerzo-; el ser
elocuente resulta más difícil –no imposible-.
El conocimiento señalado exige una labor de preparación previa, cuyo principio,
algunos lo ubican desde el principio de su vinculación con el asunto, habilitando ya
en este inicial momento un registro de datos bajo el rubro “informe final”,
compilándolos con ese propósito. Lo real es que el alegato no debe prepararse el
día anterior al juicio; hay informes que exigen profunda meditación en la
elaboración. En la fecha del señalamiento, antes de la apertura de las sesiones, no
se perderá oportunidad de revisarlo todo; en ocasiones, se desaprovecha ese
precioso tiempo de espera, cuando bien pudiera emplearse en el repaso de lo
estudiado.
En la aludida preparación, pudiera optarse por diversos modelos, entre los que se
encuentran:
Escribir todo el informe y memorizarlo para su exposición; o
redactar un guión contentivo de aquellos aspectos trascendentes, con
suficiente flexibilidad para su sujeción a las incidencias del juicio, y de la exposición
del Fiscal o Defensor, en su caso; y, por último,
prescindir del guión, e improvisar.
Sostengo que, en ciertos casos, resulta útil contar con un guión adaptable a las
nuevas circunstancias que impone el debate; en asuntos muy sencillos no es
necesario.
La estructura del informe no está sujeta a un rígido esquema, aunque sí ―en lo
esencial― debe ajustarse a las calificaciones definitivas; si las provisionales fueron
modificadas, ya no existen, y ―por tanto― es incorrecto ocuparse de ellas. En
cualquier modelo por el que se opte, siempre habrá un sumario de los aspectos a
tratar y su orden; de manera que el Tribunal conozca previamente qué va a
escuchar. Luego, el tema probatorio ―en su caso― resaltando los elementos de
pruebas que sean de interés, con su valor, y minimizando los del adversario.
Seguidamente, los fundamentos jurídicos. Por último, la “solución al caso” penal que
se ofrece.
Es muy triste para el informante, que algún Juez no le preste la debida atención,
peor aún si es el Presidente, quien conversa con otro Juez, o con algún empleado
que le ha llevado un recado al estrado, o lea un documento ajeno a la causa; lo más
conveniente es hacer una breve pausa; seguramente, el Presidente reaccionará de
manera correcta y le devolverá su atención al orador; si se enfada y le pregunta por
qué cesó, muy delicadamente se le puede responder: “porque para mi labor es de
suma importancia que usted me escuche”; o buscar otra forma de llamar la atención
sin provocar discordia. Es inadmisible que la falta de atención provenga de un
compañero Fiscal o Defensor, que injustificadamente habla con otro.
101

También hay reglas para finalizar el informe, pero al igual que antes expresé, estás
obedecen a variadas circunstancias. No podemos olvidar que con el recuerdo de las
últimas palabras del Fiscal y el Letrado, junto a las del acusado, los Jueces se
retiran al recinto de deliberaciones. En el orden formal, se puede concluir el alegato,
agradeciendo la atención del Tribunal, despidiéndose con el suave gesto del inicio.
Son criticables los vagos elogios con que se suelen concluir los alegatos:
“esperemos recibir una sentencia justa y en correspondencia con la pretensión
aducida, tal y como esta sala nos tiene acostumbrados”. Más aún cuando en verdad
no se piensa así, o se sostiene lo contrario.
No hay réplica ni duplica en nuestro ordenamiento procesal ordinario, sí aclaración
de hechos y conceptos, que es cosa distinta; pero si el Presidente le concede ese
derecho al Fiscal, debe otorgarle al Defensor ―por una razón de equidad― la
última oportunidad de dirigirse al Tribunal.
Hasta aquí un grupo de ideas sobre aspectos formales del alegato final del Fiscal y
el Abogado.
102

Participación del fiscal en el proceso de familia.
Osvaldo Manuel ÁLVAREZ TORRES
Master en Filosofía del Derecho
Profesor Principal
En Cuba, donde no existe regulación adjetiva que instaure y detalle normas
positivas del Proceso de Familia, sino que con lo que se cuenta, en sede judicial,
son indicaciones contenidas en la Instrucción número 187 de 20 de diciembre de
2007, dictada por el Tribunal Supremo Popular, que estableció modificaciones en
determinados aspectos de la práctica judicial en los procesos vinculados al Derecho
de Familia, se estima, no obstante, un aumento de la participación del Fiscal en
procesos en que se discuten cuestiones tan importantes como la impugnación de la
filiación; reconocimientos de uniones de hecho; adopciones; tutelas; del usufructo
legal vinculado a la patria potestad cuando se tramitan expedientes de jurisdicción
voluntaria sobre utilidad y necesidad de enajenación de bienes cuyos titulares son
menores de edad; pero de lo que se trata es de que el Fiscal investigue, profundice
y esté en la primera línea de interés en cuanto asunto de familia interiorice que es
vital su presencia, en aras del interés superior de los niños y niñas; de los
discapacitados; personas de la tercera edad; de violencia doméstica. 127
Desde hace varios años la Fiscalía juega un papel más activo en el proceso civil,
especialmente en lo relativo al Derecho de Familia, con una nueva concepción para
el trámite de procesos familiares y se requiere continuar perfeccionando sus
funciones y actividades. 128
Al recibir información el Fiscal sobre alguna controversia familiar debe coadyuvar
con el juez a su conciliación, antes de lo cuál realizará las comprobaciones que se
requieran en la comunidad. Si no se lograre la conciliación o ésta fuera parcial, su
actuación en las audiencias que se convoquen consistiría en admitir criterios,
valoraciones y formular solicitudes que prime la defensa de los intereses superiores
del menor de edad o del mayor de edad declarado judicialmente incapacitado. 129
También el Fiscal podría recibir información de entidades estatales, organizaciones
sociales y de masas o de la propia ciudadanía, lo que le permitiría orientar al
facultado en el ejercicio de la acción procesal correspondiente o ejercitar por sí
mismo las acciones para las que se encuentre legitimado por ley. 130
Para su activa intervención en los procesos, el Fiscal realizaría la instrucción de
expedientes prejudiciales, donde haría comparecer a cuantas personas se
considerare necesario y solicitar los dictámenes oportunos de los especialistas y
peritos que se requirieran.
127 ∗Master en Filosofía del Derecho. Especialista en Derecho Penal, Civil y Patrimonial de Familia.
Diploma de Estudios Avanzados de la Universidad de Girona, Cataluña, España, Profesor Principal
de Historia del Estado y el Derecho y de Derecho Procesal de la Universidad de Matanzas.
ÁLVAREZ TORRES, Osvaldo Manuel.; El Procedimiento Familiar en Cuba…Ob. Cit., Págs. 73-74
128 PALENZUELA PÁEZ, Luis.; Temas de Derecho de Familia. Colectivo de Autores bajo la coordinación
de MESA CASTILLO, Olga, Artículo:”Fundamentación de la Necesidad de Implementar en Cuba el
Derecho Procesal de Familia” Editorial Félix Varela, La Habana, 2001. Págs. 36-37.
129 Idem.
130 Ibídem.
103

Si se parte del principio de que cuando las reclamaciones llegan a los Tribunales
casi siempre están precedidas de controversias familiares, el Fiscal debe mantener
una posición de exigencia del respeto a la legalidad, sin subrogarse en lugar y grado
de las otras partes que tienen la carga procesal de la prueba cuando ejerciten sus
acciones, con independencia de la carga que le corresponde al propio Fiscal en los
casos que le competen.
Su participación activa en cada trámite procesal y en la propuesta de pruebas está
basada en las comprobaciones que en cada caso y en cada oportunidad deberá
realizar, no obstante mantenerse atento a las propuestas por las restantes partes
para adherirse u oponerse, según corresponda. 131
El Fiscal de familia no puede conformarse con oponerse a demandas; excepcionar
rara vez; proponer alguna que otra prueba, o simplemente no contestar a una
promoción.
No se trata del Fiscal de asuntos civiles que no tiene por qué interesarse en la litis
privada o particular de los contendientes, salvo que haya afectación de un interés
público o social. Se trata de un sujeto procesal velador de la buena marcha de las
relaciones familiares, que con su reconocida autoridad estatal puede contribuir con
extrema valía a la plena realización de la justicia de familia, que no es otra cosa que
la búsqueda de la única verdad existente, por encima de las disquisiciones teórico-
doctrinales, que es la verdad que se corresponde con el mundo que nos rodea. 132
En los procesos de familia el Fiscal debe intervenir activamente sobre todo en
aquellos en que se ventilen intereses de menores de edad o incapacitados,
apoyando al juez en su papel de moderador, buscando fórmulas que eviten que el
proceso familiar se convierta en un duelo entre partes, por su importancia social y
en estos procesos en que existan intereses de menores de edad, incapaces,
discapacitados y de personas de la tercera edad, asuma la defensa del demandado
que no concurre, lo que evitaría que la ausencia del mismo perjudicara en definitiva
los intereses de la familia. 133
De ahí el necesario activismo que se exige de los Fiscales de Familia en el proceso
de lo familiar, visto el Fiscal en su función de protector y a la vez garante de los
derechos de determinadas personas o partícipes en el proceso familiar, por ejemplo,
de aquellas personas que pudieren estar en algún momento en situación de
desventaja social como es el caso de las madres solteras, que necesitan de una
mayor tutela; de ancianos que viven solos; de incapaces y discapacitados que no
viven con familiar alguno o que por alguna razón quedan solitarios, o no son
atendidos adecuadamente o son abandonados por sus familiares; situaciones que
bien pueden acontecer en la dinámica de la vida social y que requieren de
resguardo especial. Y en tales casos, el promotor no debe ser otro que el Fiscal de
familia, por ese papel que le corresponde en el ordenamiento jurídico cubano de
fungir como responsable y garante de los derechos ciudadanos.
131 Ibídem.
132 ÁLVAREZ TORRES, Osvaldo Manuel.; El Procedimiento Familiar en Cuba…Ob. Cit., Págs. 73-74
133 Idem.
104

Sin embargo, no es necesario que se generalice la intervención efectiva del Fiscal
en todos y cada uno de los procesos de familia, pues los hay en que ello no resulta
preciso, como por ejemplo el divorcio judicial cuando no haya afectación para niños
y niñas; los asuntos de regulación de comunicación entre padres e hijos, cuyas
estimativas quedan en la facultad de tuición de los jueces, y otros conflictos relativos
al ejercicio de los deberes y derechos emanados de la patria potestad, sin que se
extiendan a la privación y/o suspensión de la misma.
El hecho de que el proceso de lo familiar se constituya con el propósito de darle una
solución pacífica al conflicto no siempre es posible, pues ello depende en gran
medida de la voluntad que tengan las partes para resolverlo de esta manera y de la
postura que asuman también sus representantes voluntarios, a veces permeados de
las pasiones de los litigantes, con independencia de la presencia física del juez en la
actuación procesal que se verifique y todos los esfuerzos que este ponga en el
asunto, con el propósito de lograr el acuerdo deseado, el que pierde toda su eficacia
cuando las partes se predispongan negativamente. 134
134 MARTÍN GUTIÉRREZ, Héctor.; Hacia una nueva dimensión de la Administración de Justicia en
materia de Derecho Familiar en Cuba. Tesis en opción del grado de Especialista en Derecho Civil y
Patrimonial de Familia, Holguín, Cuba, 2008. Cortesía del Autor a su Tutor. Págs. 87-88
105

Directrices sobre la Función de los Fiscales Aprobadas por el Octavo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de
agosto al 7 de septiembre de 1990.
Considerando que los pueblos del mundo afirman en la Carta de las Naciones
Unidas, entre otras cosas, su resolución de crear condiciones bajo las cuales pueda
mantenerse la justicia, y proclaman como uno de sus propósitos la realización de la
cooperación internacional en el desarrollo y el estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer distinción por motivos
de raza, sexo, idioma o religión,
Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra los
principios de la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia y el derecho de toda
persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial,
Considerando que en muchos casos la realidad todavía no corresponde a los
ideales en que se fundan esos principios,
Considerando que la organización y la administración de la justicia en cada país
debe inspirarse en esos principios y que han de adoptarse medidas para hacerlos
plenamente realidad,
Considerando que los fiscales desempeñan un papel fundamental en la
administración de justicia, y que las normas que rigen el desempeño de sus
importantes funciones deben fomentar el respeto y el cumplimiento de los principios
mencionados y contribuir de esa manera a un sistema penal justo y equitativo y a la
protección eficaz de los ciudadanos contra la delincuencia,
Considerando que es fundamental asegurar que los fiscales posean las
calificaciones profesionales necesarias para el desempeño de sus funciones,
mejorando los métodos de contratación y capacitación jurídica y profesional, y
proporcionando todos los medios necesarios para que puedan desempeñar
correctamente su función en la lucha contra la delincuencia, en particular sus
nuevas formas y dimensiones,
Considerando que la Asamblea General, en su resolución 34/169, de 17 de
diciembre de 1979, aprobó el Código de Conducta para Funcionarios Encargados
de Hacer Cumplir la Ley, siguiendo una recomendación del Quinto Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
Considerando que el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, en su resolución 16, pidió al Comité de
Prevención del Delito y Lucha contra la Delincuencia que incluyese entre sus
prioridades la elaboración de directrices sobre la independencia de los jueces y la
selección, la capacitación y la condición de los jueces y fiscales,
Considerando que el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente aprobó los Principios Básicos relativos a la
106

Independencia de la Judicatura, que la Asamblea General hizo suyos en las
resoluciones 40/32, de 29 de noviembre de 1985, y 40/146, de 13 de diciembre de
1985,
Considerando que en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia
para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder se recomienda la adopción de
medidas en los planos nacional e internacional a los fines de mejorar el acceso de
las víctimas de delitos a la justicia y a un trato justo, al resarcimiento, la
indemnización y la asistencia,
Considerando que en su resolución 7 el Séptimo Congreso exhortó al Comité a que
examinase la necesidad de establecer directrices relativas, entre otras cosas, a la
selección, la formación profesional y la condición de los fiscales, sus funciones y la
conducta que de ellos se espera, los medios de mejorar su contribución al buen
funcionamiento del sistema de justicia penal y su cooperación con la policía, el
alcance de sus facultades discrecionales y su papel en el procedimiento penal, y a
que presentase informes al respecto a los futuros congresos de las Naciones
Unidas,
Las Directrices siguientes, formuladas para asistir a los Estados Miembros en su
función de garantizar y promover la eficacia, imparcialidad y equidad de los fiscales
en el procedimiento penal deben ser respetadas y tenidas en cuenta por los
gobiernos en el marco de sus leyes y prácticas nacionales y deben señalarse a la
atención de los fiscales y de otras personas tales como jueces, abogados y
miembros del poder ejecutivo y legislativo, y del público en general. Las presentes
Directrices se han preparado básicamente con miras a los fiscales del ministerio
público, aunque son asimismo aplicables, cuando proceda, a los fiscales nombrados
a título particular.
Calificaciones, selección y capacitación
1. Las personas designadas como fiscales serán personas probas e idóneas, con
formación y calificaciones adecuadas.
2. Los Estados adoptarán las medidas necesarias para que:
a) Los criterios de selección de los fiscales contengan salvaguardias contra
designaciones basadas en predilecciones o prejuicios y excluyan toda
discriminación en contra de una persona por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, procedencia nacional, social o étnica,
situación económica, nacimiento, situación económica u otra condición, con la
excepción de que no se considerará discriminatorio exigir que el candidato que
postule al cargo de fiscal sea nacional del país;
b) Los fiscales tendrán una formación y capacitación adecuadas y serán conscientes
de los ideales y obligaciones éticas correspondientes a su cargo, de la protección
que la Constitución y las leyes brindan a los derechos del sospechoso y de la
víctima, y de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el
ordenamiento jurídico nacional e internacional.
107

Situación y condiciones de servicio
3. Los fiscales, en su calidad de miembros esenciales de la administración de
justicia, mantendrán en todo momento el honor y la dignidad de su profesión.
4. Los Estados garantizarán que los fiscales puedan ejercer sus funciones
profesionales sin intimidación, trabas, hostigamiento, injerencias indebidas o riesgo
injustificado de incurrir en responsabilidad civil, penal o de otra índole
.
5. Las autoridades proporcionarán protección física a los fiscales y a sus familias en
caso de que su seguridad personal se vea amenazada como consecuencia del
desempeño de sus funciones.
6. Las leyes o las normas o reglamentaciones de conocimiento público se
establecerán para condiciones razonables de servicio, una remuneración adecuada
y, cuando corresponda, seguridad en el cargo, pensión y edad de jubilación.
7. El ascenso de los fiscales, cuando exista ese sistema, se basará en factores
objetivos, especialmente en su idoneidad, capacidad, probidad y experiencia, y las
decisiones que se adopten al respecto se atendrán a un procedimiento equitativo e
imparcial.
Libertad de expresión y asociación
8. Los fiscales, al igual que los demás ciudadanos, gozarán de libertad de
expresión, creencias, asociación y reunión. En particular, tendrán derecho a tomar
parte en debates públicos sobre cuestiones relativas a las leyes, la administración
de justicia y el fomento y la protección de los derechos humanos y a adherirse a
organizaciones locales, nacionales o internacionales o constituirlas y a asistir a sus
reuniones, sin que sufran relegación profesional por razón de sus actividades lícitas
o de su calidad de miembros de organizaciones lícitas. En el ejercicio de esos
derechos, los fiscales procederán siempre de conformidad con las leyes y los
principios y normas éticas reconocidos en su profesión.
9. Los fiscales podrán constituir asociaciones profesionales u otras organizaciones,
o incorporarse a ellas, con el propósito de representar sus intereses, promover la
capacitación profesional y proteger sus derechos.
Función de los fiscales en el procedimiento penal
10. El cargo de fiscal estará estrictamente separado de las funciones judiciales.
11. Los fiscales desempeñarán un papel activo en el procedimiento penal, incluida la
iniciación del procedimiento y, cuando así lo autorice la ley o se ajuste a la práctica
local, en la investigación de delitos, la supervisión de la legalidad de esas
investigaciones, la supervisión de la ejecución de fallos judiciales y el ejercicio de
otras funciones como representantes del interés público.
12. Los fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con
imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y
108

defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido
proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal.
13. En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales:
a) Desempeñarán sus funciones de manera imparcial y evitarán todo tipo de
discriminación política, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra índole;
b) Protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en
cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las
circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas
para el sospechoso;
c) Mantendrán el carácter confidencial de los materiales que obren en su poder,
salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las necesidades de la
justicia;
d) Considerarán las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean
afectados sus intereses personales y asegurarán que se informe a las víctimas de
sus derechos con arreglo a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder.
14. Los fiscales no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien, harán todo lo
posible por interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la
acusación es infundada.
15. Los fiscales prestarán la debida atención al enjuiciamiento de los funcionarios
públicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupción,
abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos y otros delitos
reconocidos por el derecho internacional y, cuando lo autoricen las leyes o se ajuste
a la práctica local, a la investigación de esos delitos.
16. Cuando los fiscales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o
tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que
constituyan una violación grave de los derechos humanos del sospechoso,
especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros
abusos de los derechos humanos, se negarán a utilizar esas pruebas contra
cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos, o lo
informarán a los tribunales, y adoptarán todas las medidas necesarias para asegurar
que los responsables de la utilización de dichos métodos comparezcan ante la
justicia.
109

Facultades discrecionales
17. En los países donde los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, la
ley, las normas o los reglamentos publicados proporcionarán directrices para
promover la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al tomar
decisiones en el proceso de acusación, incluido el ejercicio de la acción o la
renuncia al enjuiciamiento.
Alternativas del enjuiciamiento
18. De conformidad con la legislación nacional, los fiscales considerarán
debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicional
o incondicionalmente o procurar que el caso penal no sea considerado por el
sistema judicial, respetando plenamente los derechos del sospechoso y de la
victima. A estos efectos, los Estados deben explorar plenamente la posibilidad de
adoptar sistemas para reducir el número de casos que pasan la vía judicial no
solamente para aliviar la carga excesiva de los tribunales, sino también para evitar
el estigma que significan la prisión preventiva, la acusación y la condena, así como
los posibles efectos adversos de la prisión.
19. En los países donde los fiscales están investidos de facultades discrecionales
para pronunciarse sobre el enjuiciamiento de un menor, deberá tenerse
especialmente en cuenta el carácter y la gravedad del delito, la protección de la
sociedad y la personalidad y los antecedentes del menor. Cuando se pronuncien,
los fiscales tendrán especialmente en cuenta las posibles alternativas del
enjuiciamiento de conformidad con las leyes y procedimientos pertinentes en
materia de justicia de menores. Los fiscales harán todo lo posible por emprender
acciones contra menores únicamente en los casos que sea estrictamente necesario.
Relaciones con otros organismos o instituciones gubernamentales
20. A fin de asegurar la equidad y eficacia del procedimiento, los fiscales harán lo
posible por cooperar con la policía, los tribunales, los abogados, los defensores
públicos y otros organismos o instituciones gubernamentales.
Actuaciones disciplinarias
21. Las faltas de carácter disciplinario cometidas por los fiscales estarán previstas
en la ley o en los reglamentos. Las reclamaciones contra los fiscales en las que se
alegue que han actuado claramente fuera del marco de las normas profesionales se
sustanciarán pronta e imparcialmente con arreglo al procedimiento pertinente. Los
fiscales tendrán derecho a una audiencia imparcial. Las decisiones estarán
sometidas a revisión independiente.
22. Las actuaciones disciplinarias contra los fiscales garantizarán una evaluación y
decisión objetivas. Se determinarán de conformidad con la ley, el código de
conducta profesional y otras reglas y normas éticas establecidas y teniendo
presentes estas Directrices.
110

Observancia de las Directrices
23. Los fiscales respetarán las presentes Directrices. Además, harán todo lo que
esté en su poder por evitar que se infrinjan y se opondrán activamente a ello.
24. Los fiscales que tengan motivos para estimar que se ha cometido, o que está
por cometerse, una violación de las presentes Directrices lo comunicarán a sus
superiores jerárquicos y, cuando sea necesario, a otras autoridades u órganos
competentes, con facultades en materia de revisión o recurso.
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados
Aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del
27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.
Considerando que los pueblos del mundo afirman en la Carta de las Naciones
Unidas, entre otras cosas, su resolución de crear condiciones bajo las cuales pueda
mantenerse la justicia, y proclaman como uno de sus propósitos la realización de la
cooperación internacional en la promoción y el estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos sin distinción por motivos de
raza, sexo, idioma o religión,
Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra los
principios de la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia, el derecho de toda
persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, y el derecho de toda persona acusada de un delito a todas las garantías
necesarias para su defensa,
Considerando que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proclama,
además, el derecho de las personas a ser juzgadas sin demoras injustificadas y a
ser oídas públicamente y con justicia por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley,
Considerando que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales recuerda que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la
obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades
humanos,
Considerando el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas
Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, que estipula que toda
persona detenida tendrá derecho a la asistencia de un abogado, a comunicarse con
él y a consultarlo,
Considerando que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos
recomiendan, en particular, que se garantice la asistencia letrada y la comunicación
confidencial con su abogado a los detenidos en prisión preventiva,
111

Considerando que las Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos
de los condenados a la pena de muerte reafirman el derecho de todo sospechoso o
acusado de un delito sancionable con la pena capital a una asistencia letrada
adecuada en todas las etapas del proceso, de conformidad con el artículo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Considerando que en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia
para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder se recomiendan medidas que
deben adoptarse en los planos nacional e internacional para mejorar el acceso a la
justicia y el trato justo, la restitución, la compensación y la asistencia en favor de las
víctimas de delitos,
Considerando que la protección apropiada de los derechos humanos y las libertades
fundamentales que toda persona puede invocar, ya sean económicos, sociales y
culturales o civiles y políticos, requiere que todas las personas tengan acceso
efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente,
Considerando que las asociaciones profesionales de abogados tienen que
desempeñar la función esencial de velar por las normas y la ética profesionales,
proteger a sus miembros contra persecuciones y restricciones o injerencias
indebidas, facilitar servicios jurídicos a todos los que los necesiten, y cooperar con
las instituciones gubernamentales y otras instituciones para impulsar los fines de la
justicia y el interés público,
Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados que figuran a
continuación, formulados para ayudar a los Estados Miembros en su tarea de
promover y garantizar la función adecuada de los abogados, deben ser tenidos en
cuenta y respetados por los gobiernos en el marco de su legislación y práctica
nacionales, y deben señalarse a la atención de los juristas así como de otras
personas como los jueces, fiscales, miembros de los poderes ejecutivo y legislativo
y el público en general. Estos principios se aplicarán también, cuando proceda, a las
personas que ejerzan las funciones de la abogacía sin tener la categoría oficial de
abogados.
Acceso a la asistencia letrada y a los servicios jurídicos.
1. Toda persona está facultada para recurrir a la asistencia de un abogado de su
elección para que proteja y demuestre sus derechos y lo defienda en todas las fases
del procedimiento penal.
2. Los gobiernos procurarán que se establezcan procedimientos eficientes y
mecanismos adecuados para hacer posible el acceso efectivo y en condiciones de
igualdad a la asistencia letrada de todas las personas que se encuentren en su
territorio y estén sometidas a su jurisdicción, sin ningún tipo de distinción, como
discriminaciones por motivos de raza, color, origen étnico, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento, situación económica u otra condición.
3. Los gobiernos velarán por que se faciliten fondos y otros recursos suficientes para
asistencia jurídica a las personas pobres, y, en caso necesario, a otras personas
112

desfavorecidas. Las asociaciones profesionales de abogados colaborarán en la
organización y prestación de servicios, medios materiales y otros recursos.
4. Los gobiernos y las asociaciones profesionales de abogados promoverán
programas para informar al público acerca de sus derechos y obligaciones en virtud
de la ley y de la importante función que desempeñan los abogados en la protección
de sus libertades fundamentales. Debe prestarse especial atención a la asistencia
de las personas pobres y de otras personas menos favorecidas a fin de que puedan
probar sus derechos y, cuando sea necesario, recurrir a la asistencia de un
abogado.
Salvaguardias especiales en asuntos penales
5. Los gobiernos velarán por que la autoridad competente informe inmediatamente a
todas las personas acusadas de haber cometido un delito, o arrestadas, o
detenidas, de su derecho a estar asistidas por un abogado de su elección.
6. Todas esas personas, cuando no dispongan de abogado, tendrán derecho,
siempre que el interés de la justicia así lo demande, a que se les asignen abogados
con la experiencia y competencia que requiera el tipo de delito de que se trate a fin
de que les presten asistencia jurídica eficaz y gratuita, si carecen de medios
suficientes para pagar sus servicios.
7. Los gobiernos garantizarán además que todas las personas arrestadas, o
detenidas, con una acusación penal o no, tengan acceso a un abogado
inmediatamente, y en cualquier caso dentro de las 48 horas siguientes al arresto o a
la detención.
8. A toda persona arrestada, detenida, o presa, se le facilitarán oportunidades,
tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse
con él y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente
confidencial. Estas consultas podrán ser vigiladas visualmente por un funcionario
encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchará la conversación.
Competencia y preparación
9. Los gobiernos, las asociaciones profesionales de abogados y las instituciones de
enseñanza velarán por que los abogados tengan la debida formación y preparación,
y se les inculque la conciencia de los ideales y obligaciones éticas del abogado y de
los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por el ordenamiento
jurídico nacional e internacional.
10. Los gobiernos, las asociaciones profesionales de abogados y las instituciones
de enseñanza velarán por que no haya discriminación alguna en contra de una
persona, en cuanto al ingreso en la profesión o al ejercicio de la misma, por motivos
de raza, color, sexo, origen étnico, religión, opiniones políticas y de otra índole,
origen nacional o social, fortuna, nacimiento, situación económica o condición social,
aunque no se considerará discriminatorio el requisito de que un abogado sea
ciudadano del país de que se trate.
113

11. En los países en que haya grupos, comunidades o regiones cuyas necesidades
de servicios jurídicos no estén atendidas, en especial cuando tales grupos tengan
culturas, tradiciones o idiomas propios o hayan sido víctimas de discriminación en el
pasado, los gobiernos y las asociaciones profesionales de abogados y las
instituciones de enseñanza deberán tomar medidas especiales para ofrecer
oportunidades a candidatos procedentes de esos grupos para que ingresen a la
profesión de abogado y deberán velar por que reciban una formación adecuada a
las necesidades de sus grupos de procedencia.
Obligaciones y responsabilidades
12. Los abogados mantendrán en todo momento el honor y la dignidad de su
profesión en su calidad de agentes fundamentales de la administración de justicia.
13. Las obligaciones de los abogados para con sus clientes son las siguientes:
a) Prestarles asesoramiento con respecto a sus derechos y obligaciones, así como
con respecto al funcionamiento del ordenamiento jurídico, en tanto sea pertinente a
los derechos y obligaciones de los clientes;
b) Prestarles asistencia en todas las formas adecuadas, y adoptar medidas jurídicas
para protegerlos o defender sus intereses;
c) Prestarles asistencia ante los tribunales judiciales, otros tribunales u organismos
administrativos, cuando corresponda.
14. Los abogados, al proteger los derechos de sus clientes y defender la causa de la
justicia, procurarán apoyar los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos por el derecho nacional e internacional, y en todo momento actuarán
con libertad y diligencia, de conformidad con la ley y las reglas y normas éticas
reconocidas que rigen su profesión.
15. Los abogados velarán lealmente en todo momento por los intereses de sus
clientes.
Garantías para el ejercicio de la profesión
16. Los gobiernos garantizarán que los abogados a) puedan desempeñar todas sus
funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias
indebidas; b) puedan viajar y comunicarse libremente con sus clientes tanto dentro
de su país como en el exterior; y c) no sufran ni estén expuestos a persecuciones o
sanciones administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida
que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas
que se reconocen a su profesión.
17. Cuando la seguridad de los abogados sea amenazada a raíz del ejercicio de sus
funciones, recibirán de las autoridades protección adecuada.
18. Los abogados no serán identificados con sus clientes ni con las causas de sus
clientes como consecuencia del desempeño de sus funciones.
114

19. Ningún tribunal ni organismo administrativo ante el que se reconozca el derecho
a ser asistido por un abogado se negará a reconocer el derecho de un abogado a
presentarse ante él en nombre de su cliente, salvo que el abogado haya sido
inhabilitado de conformidad con las leyes y prácticas nacionales y con estos
principios.
20. Los abogados gozarán de inmunidad civil y penal por las declaraciones que
hagan de buena fe, por escrito o en los alegatos orales, o bien al comparecer como
profesionales ante un tribunal judicial, otro tribunal u órgano jurídico o administrativo.
21. Las autoridades competentes tienen la obligación de velar por que los abogados
tengan acceso a la información, los archivos y documentos pertinentes que estén en
su poder o bajo su control con antelación suficiente para que puedan prestar a sus
clientes una asistencia jurídica eficaz. Este acceso se facilitará lo antes posible.
22. Los gobiernos reconocerán y respetarán la confidencialidad de todas las
comunicaciones y consultas entre los abogados y sus clientes, en el marco de su
relación profesional.
Libertad de expresión y asociación
23. Los abogados, como los demás ciudadanos, tienen derecho a la libertad de
expresión, creencias, asociación y reunión. En particular, tendrán derecho a
participar en el debate público de asuntos relativos a la legislación, la administración
de justicia y la promoción y la protección de los derechos humanos, así como a
unirse o participar en organizaciones locales, nacionales o internacionales y asistir a
sus reuniones, sin sufrir restricciones profesionales a raíz de sus actividades lícitas
o de su carácter de miembro de una organización lícita. En el ejercicio de estos
derechos, los abogados siempre obrarán de conformidad con la ley y con las reglas
y normas éticas que se reconocen a su profesión.
Asociaciones profesionales de abogados
24. Los abogados estarán facultados a constituir asociaciones profesionales
autónomas e incorporarse a estas asociaciones, con el propósito de representar sus
intereses, promover su constante formación y capacitación, y proteger su integridad
profesional. El órgano ejecutivo de las asociaciones profesionales será elegido por
sus miembros y ejercerá sus funciones sin injerencias externas.
25. Las asociaciones profesionales de abogados cooperarán con los gobiernos para
garantizar que todas las personas tengan acceso efectivo y en condiciones de
igualdad a los servicios jurídicos y que los abogados estén en condiciones de
asesorar a sus clientes sin injerencias indebidas, de conformidad con la ley y con las
reglas y normas éticas que se reconoce a su profesión.
Actuaciones disciplinarias
26. La legislación o la profesión jurídica por conducto de sus correspondientes
órganos, establecerán códigos de conducta profesional para los abogados, de
115

conformidad con la legislación y las costumbres del país y las reglas y normas
internacionales reconocidas.
27. Las acusaciones o reclamaciones contra los abogados en relación con su
actuación profesional se tramitarán rápida e imparcialmente mediante
procedimientos apropiados. Los abogados tendrán derecho a una audiencia justa,
incluido el derecho a recibir la asistencia de un abogado de su elección.
116

Temas Específicos
“Las nulidades en el Proceso Civil”
“Las nulidades en la práctica procesal penal cubana”
Osvaldo M. ÁLVAREZ TORRES Danilo RIVERO GARCÍA.
Master en Filosofía del Derecho. Especialista en Derecho Penal
Especialista- Profesor Principal. Profesor Titular. Facultad de Derecho UH
Universidad de Matanzas “Camilo
Cienfuegos”
117

LAS NULIDADES EN EL PROCESO CIVIL
Osvaldo Manuel ÁLVAREZ TORRES
Master en Filosofía del Derecho
Profesor Principal
Sería en extremo ambiciosa la pretensión de comentar en un modesto trabajo el
escabroso tema de Las Nulidades en el Proceso Civil, y a lo que ya más por
necesidad que por ponderación se impone en la realidad procesal de hoy: la
concepción unitaria del proceso y por tanto la uniformidad de criterios respecto al
problema científico de las nulidades.
Por ello el objetivo cardinal de este trabajo, en tanto que problema científico a
abordar, es incitar a la reflexión sobre el tema y a tratar de demostrar cómo las
nulidades, pobremente reguladas en específicos procedimientos, pueden tener un
denominador común, no importa que se esté sustanciando un proceso civil, de lo
penal, de lo económico, administrativo, laboral ó familiar, porque lo que se busca es
llegar al cabal conocimiento de que las nulidades procesales hay que apreciarlas, en
puridad, en la doctrina. Y su ausencia del derecho positivo no debe entrañar su no
consideración o estimativa, sino por el contrario, concluir que en tanto que conducta
procesal defectuosa puede ser advertida, conocida y resuelta ex oficio por los
Tribunales de Justicia, en cualquier momento procesal para garantizar la recta
inteligencia de los procesos y la pureza de los procedimientos.
En tal sentido, se han usado, a tenor de las exigencias de métodos, técnicas y
procedimientos para las investigaciones jurídicas, el método teórico-jurídico para
comprender la esencia del problema investigado; el método exegético-analítico a los
fines de la necesaria correspondencia entre la normativa jurídica analizada y la
verdadera realidad socioeconómica existente y el método jurídico comparado,
siempre necesario cuando se citen criterios doctrinales, legislativos y
jurisprudenciales foráneos.
Si existe consenso de que las nulidades procesales responden a conductas
procesales defectuosas, debe pasarse entonces a acotar criterios sobre el concepto
de nulidad procesal, de la anulabilidad, de la ineficacia, la inexistencia, dado que si
bien es cierto que la nulidad plena parte del criterio de la imposibilidad de
convalidación de la conducta procesal defectuosa y de la imprescriptibilidad de la
acción para invocarla en cualquier tiempo y lugar, hay que esclarecer todos estos
conceptos, que más que conceptos en sí son verdaderas categorías jurídicas.
Al explanar que hay que buscar las nulidades en la doctrina y no en preceptos
normativos, no se desecha su regulación, pero siempre con criterios no de lege lata
sino de lege ferenda, que hagan plausible el aperturismo jurídico cuando pueda
sobrevenir alguna conducta procesal susceptible de estimarse nula, sin que
estuviere expresamente refrendada.
Aunque se ha dicho que los actos jurídicos, entre ellos los actos jurídico-procesales
son ineficaces cuando carecen totalmente de efectos, dado que, en ocasiones,
estos actos reputados de ineficaces producen determinados efectos o
consecuencias, debe entenderse por ineficacia, en sentido propio, la falta de
118

producción de sus naturales consecuencias, aquellas que normalmente deberían
haberse producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la
realización del acto, en sede procesal, del acto jurídico-procesal.
En atención al mecanismo de su actuación, puede distinguirse entre una ineficacia
automática y una ineficacia provocada, según se produzca ipso iure o, caso
contrario, opere cuando se ejercita el poder jurídico que el ordenamiento atribuye al
efecto a uno o varios sujetos. Tratándose de ineficacia automática, la acción para
que se de declare tal no está sometida a ningún plazo de ejercicio y da lugar a una
sentencia declarativa. Sin embargo, cuando la ineficacia es provocada, la acción
está sometida a un plazo de caducidad y la sentencia que decida sobre ello es
constitutiva.
Por el círculo de personas o intereses a que afecta, se distingue entre ineficacia
absoluta o para todos (erga omnes) e ineficacia relativa o para un grupo de
personas o círculo de intereses.
El término de ineficacia, en sentido lato, abarca todos los casos en que un acto
jurídico, valga agregar, o un acto jurídico procesal no logra sus efectos y comprende
también la invalidez. En sentido strictu sensu, se emplea el término de ineficacia
para designar los actos, sean jurídicos o jurídico-procesales, que aunque reúnan los
requisitos exigidos por el ordenamiento, no producen efectos jurídicos por cualquier
otra razón; se dice, en cambio, que el acto jurídico, o jurídico-procesal es inválido
cuando alguno de los elementos constitutivos falta o se encuentra viciado de origen,
verbigracia, ab initio.
Numerosos autores rechazan la distinción entre invalidez e ineficacia, al expresar, y
no dejan de llevar razón en ello, que un acto jurídico, también el acto jurídicoprocesal
inválido tiene que ser siempre ineficaz. Y ha existido la propuesta de
abandonar el término de invalidez y sustituirlo por el de «ineficacia estructural».
Sin embargo, la doctrina dominante hoy no contempla un concepto independiente
de la inexistencia distinto de la nulidad. El calificativo nulo (de neullus) denota la
misma idea de que no hay ningún acto jurídico, dígase en sede procesal jurídicoprocesal,
o que lo que hay no puede valorarse como tal, sencillamente, no existe.
No obstante, se ha mantenido el concepto de 135 inexistencia por razones de orden
práctico, al que se acude para reforzar la categoría de la nulidad, para contrastar
con lo señalado de que carece de la entidad suficiente para formar “per se” una
categoría independiente.
Tal cual señala el Profesor De Castro, en la práctica española, la doctrina de la
inexistencia ha prestado importantes servicios al acabar con las graves y
perturbadoras confusiones sobre todo en sede de Derecho Contractual.(1)
En el Diccionario de Expresiones y Términos Jurídicos (Vademécum), de la coautoría
del destacado abogado y profesor de Sancti Spíritus, Cuba, Dr. Marzio L.
Pérez Echemendía y su avezado colega, Lic. José Luis Arzola Fernández, ambos
refieren el siguiente concepto de NULIDAD, que no discrepa de la doctrina actual
dominante al respecto: “…acción de quitarle vigencia jurídica a lo que nació, como
fuente de derecho. Es la ineficacia o falta de valor legal de un acto o negocio
135 De Castro Bravo, F. “El Negocio Jurídico”. Civitas, Madrid, 1985.
119

jurídico, por faltar un requisito esencial de su integración. La Teoría de las
Ineficacias reconoce tres: la inexistencia, cuando falta uno de los elementos
esenciales…..la nulidad absoluta (lo que es nulo en su principio, no lo valida el
transcurso del tiempo) y la nulidad relativa o anulabilidad, cuando sufre de defectos
no esenciales, por estar viciada la manifestación de voluntad por error, fraude o
amenaza…” 136
En Cuba ha existido la tendencia de vincular las nulidades procesales reguladas en
el Capítulo IX Título III- De los Actos Procesales, de la vigente Ley de Procedimiento
Civil, Administrativo, Laboral y de lo Económico, Ley Número Siete de veintidós de
agosto de mil novecientos setenta y siete, comprendidas en los preceptos del ciento
setenta y ocho al ciento ochenta y tres, ambos inclusive y consideradas como
nulidad de actuaciones, con las causas de Ineficacia de los Actos Jurídicos
reguladas en los artículos sesenta y siete al setenta y cinco, ambos inclusive, del
Código Civil Cubano.
Y es que ello obedece a que en las normas adjetivas se expresa que “Los
Tribunales, de oficio o a instancia de parte, declararán la nulidad de las actuaciones
en los casos previstos expresamente en la ley y en cualquier otro en que, por
incumplimiento de las formalidades legales, se produzcan o pueda producirse
indefensión o algún perjuicio irreparable a cualquiera de las partes” 137
O sea, no se detallan esas causas de nulidad, mientras que el artículo sesenta y
siete del Código Civil Cubano establece ocho causas o motivos de nulidad que son,
además, de nulidad absoluta o de pleno derecho, pues se establece la
improbabilidad de ulterior convalidación.
En los demás procesos cubanos: penal, administrativo, laboral, de lo económico,
penal militar, no está expresamente tratada como en la Ley Procesal Civil la
institución o el instituto de las nulidades, y generalmente, por razones de orden
práctico, se va a la supletoriedad de la Ley de Trámites Civiles, que sí establece en
un capítulo el tema de las nulidades, pero no las trata como nulidades procesales
sino como nulidades de actuaciones.
La sentencia que a continuación se trasunta en parte, reafirma lo explanado
anteriormente de cómo se vincula en Cuba el tema de las nulidades procesales con
las causas o motivos de ineficacia de los actos jurídicos del Código Civil Cubano.
Se trata de la sentencia de fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y
siete, resolutoria de recurso de casación en materia de lo administrativo, en la que
en su único Considerando se señala: “ … no obstante que el Tribunal de instancia
razona en la sentencia interpelada en el sentido de que el demandante es
propietario de vivienda distinta de la que se discute, le reconoce sobre ésta derecho
a ostentar igual carácter al haber pasado la misma al régimen de propiedad
personal a pesar de que el artículo dos de la Ley General de la Vivienda lo
proscribe, y siendo así, no cabe dudas que tal y como se afirma por la recurrente el
Tribunal de Instancia está convalidando un acto nulo con plena inobservancia de lo
dispuesto en el inciso ch) del artículo sesenta y siete del Código Civil, aplicable en
136 Arzola Fernández, José L. y Pérez Echemendía, Marzio L. Diccionario de Términos Jurídicos ,
Sancti Spíritus , 2006. , pag. 69
137 Ley No. 7 de 22 de agosto de 1977, LPCALE, art. 178.
120

virtud de su Disposición Final Primera, lo que impone la estimación del motivo objeto
de estudio y casar la interpelada sentencia, sin necesidad de resolver los demás
motivos de que consta el recurso...” 138
Al concepto de nulidad se llega, precisamente, cuando en el acto procesal se
encuentran ausentes algunos de los requisitos establecidos para su realización.
El concepto de nulidad está, pues, vinculado estrechamente a los de validez y
eficacia, los que, aunque se utilizan habitualmente por la doctrina y la jurisprudencia
de forma indiferenciada, son perfectamente separables, si bien sus límites pueden
resultar convergentes en algunos aspectos. 139
Un acto procesal es válido cuando en su ejecución se haya actuado de conformidad
con la norma que lo regula, mientras que la nota de eficacia se producirá en tanto en
cuanto produzca los efectos que le vienen previstos en la ley procesal. 140
Así, pues, mientras la validez puede ser considerada un requisito formal, la eficacia
lo es de naturaleza material, si bien no puede ser calificado de subjetivo, en tanto
que la eficacia acto procesal no puede hacerse depender de la intencionalidad
perseguida por su autor. 141
Luego de quedar delimitado básicamente el contenido de los conceptos de validez y
eficacia en el ámbito procesal civil, se precisa abordar como necesario punto de
partida la elaboración de un concepto de nulidad que, si bien no se encuentra
definido en forma procesal alguna, resulta plausible colegir del contexto de las
disposiciones normativas o de la delimitación jurisprudencial de actos procesales
practicados defectuosamente.
Ello reafirma la posición inicial planteada en el trabajo de que no resulta absurdo
buscar las nulidades en la doctrina y no en preceptos normativos, sin que se
deseche su regulación jurídica. Lo que se busca es el razonamiento flexible de que,
si bien no aparece plasmada en una norma escrita un motivo o causa de nulidad, no
es descabellado buscarla en la doctrina, en la vida misma, en el mundo circundante,
claro está, esa búsqueda será la consecuencia de la actuación de oficio o la
incitación a que se actúe de tal manera, por parte del único sujeto jerárquicamente
subordinante en la relación jurídica-procesal civil: el Organo Jurisdiccional.
Hoy se plantean dos principios que informan la nulidad procesal o llamada nulidad
de actuaciones: el principio de tipicidad, que supone básicamente que ninguna
nulidad puede ser declarada si con anterioridad no se encuentra prevista en las
leyes procesales, formulación que innegablemente es en extremo rigurosa, pues no
puede partirse del criterio de que el ordenamiento procesal prevea todos los
supuestos de nulidad; de ahí que como crítica a esta postura rígida se contrapone el
principio de las nulidades implícitas, entendidas como aquellos actos procesales que
resultan nulos por haber sido privados de sus efectos normales, entre los que se
138 Sentencia de 25 de junio de 1997, de la sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo Popular de Cuba, recaída en el expediente Número 182 de 1997 de esa Sala.
139 Martín De la Leona, José Ma. “Nulidad de Actuaciones. Principios Informadores y Clasificación”.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993.
140 De la Plaza, M: “Derecho Procesal Civil Español”. Madrid, 1942.Volumen I, págs 411-412.
141 Pallares, E.: “Diccionario de Derecho Procesal Civil”. México, 1983, pág 573.
121

incluyen los que se derivan de la estimación en el juicio ejecutivo de algún motivo de
nulidad; los resultantes de la estimación del recurso de casación; las que procedan
de la estimación de alguno de los motivos o causales de revisión; las derivadas de
la apreciación de alguna excepción dilatoria, por sólo citar unos ejemplos.
El otro principio es el de generalidad, que se aleja de los patrones rígidos del
original principio de tipicidad y refiere que la regulación de la nulidad de los actos
procesales tiende a contenerse en normas que, en mayor o menor medida, poseen
un marcado carácter genérico.
Esta posición de apertura, de flexibilidad en el tema de las nulidades procesales, se
advera en el siguiente pronunciamiento de sentencia del Tribunal Supremo de
España: “Los actos contrarios a la ley se agrupan en: nulidad fundada en precepto
específico, que ha de decretarse incluso de oficio; actos contrarios a la ley, no
obstante válidos y actos en que el legislador no expresa su validez o nulidad, en
cuyo caso decide el arbitrio judicial según las circunstancias” 142
Acerca de quiénes están legitimados para pedir la nulidad, se concluye que debe
existir un interés de quien la pide, a menos que de oficio la decrete el Tribunal.
Una explicación acabada en torno a determinar cuándo existe ese interés de los
sujetos en solicitar la declaración de nulidad, se encuentra en las afirmaciones
escritas por el Lic. Antonio Picado Guerrero en ocasión de las Reformas del Código
de Procedimientos Civiles de Costa Rica, de mil novecientos treinta y siete, cuando
expresó “que si hay un modo de corregir el trámite, si las partes han consentido el
vicio, si no se reclama en tiempo la nulidad, si no se altera fundamentalmente la
secuencia del juicio y no se infringe una ley sustantiva de la organización judicial, no
hay un verdadero interés jurídico para causar el daño que produce la nulidad”. 143
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, debe acotarse que la
declaración de nulidad se producirá ex tunc, es decir, con eficacia retroactiva
(repristinación de la situación jurídica), y arrastrará tras de sí toda la cadena de
actos, o de efectos, que se apoyen en el acto nulo (ineficacia propagada o en
cadena) 144
En el Derecho Comparado, resulta interesante el tratamiento de las nulidades
procesales que dan diferentes Códigos Procesales Civiles Latinoamericanos.
Así, el Código Procesal Civil de la República Bolivariana de Venezuela, cuya última
modificación es de catorce de agosto de dos mil uno, se aprecia que entre las
cuestiones trascendentales de la preceptiva adjetiva procesal civil venezolana están:
a) No se limita a buscar el motivo o causa de nulidad en la norma misma;
b) Posibilidad de declaración de nulidad de oficio por los tribunales;
c) La no declaración de nulidad plena de los actos consecutivos a un acto írrito o
declarado nulo ( efecto ex tunc );
142 S. De 17 de octubre de 1987 del Tribunal Supremo de España.
143 Picado Guerrero, A. “Las Nulidades según las reformas procesales de 1937”. Revista de Ciencias
Jurídicas No. 3, Universidad de Costa rica, mayo de 1964, págs 284-285
144 Diccionario ESPASA CALPE, S.A.
122

d) La no convalidación del acto declarado nulo de pleno derecho.
En el Código de Procedimiento Civil de la República de Bolivia, en vigor desde el
dos de abril de mil novecientos setenta y seis, no hay un Capítulo que agrupe
regulaciones sobre las Nulidades Procesales. Sólo en escasos artículos, entre ellos
el nueve, se plantea la nulidad para casos de resoluciones dictadas por jueces
suspendidos o privados de su competencia; el artículo ciento veintiocho que
establece la nulidad de la citación por falta de forma, a instancia de parte, y el
artículo doscientos setenta y cinco que no se refiere a la nulidad sino a la anulación
en caso de prosperar recurso de casación.
Por su parte el Código de Procedimiento Civil de la República de Chile, de fecha
veintiuno de marzo de mil novecientos cuarenta y cuatro, ulteriormente modificado
parcialmente, establece las nulidades procesales en su Título IX relativo a
Incidentes, cuando en el artículo ochenta y tres refrenda:
Art. 83. La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en
los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un
vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad.
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del
vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que
ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o
expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El
tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan
nulos en razón de su conexión con el acto anulado.
Por tal razón permite también la declaración de oficio por los tribunales, su solicitud
a instancia de parte interesada, su aperturismo al no limitar las causas o motivos de
nulidad a las expresamente establecidas en la ley y el ya señalado efecto ex tunc,
que permite la retroacción del proceso pero no entraña la nulidad de todo lo
actuado, sino que el tribunal señalará cuáles actos lo son, con reiteración del criterio
ya sustentado de ineficacia propagada o en cadena.
El Código General Procesal Civil de la República Oriental del Uruguay, de seis de
octubre de mil novecientos ochenta y ocho, en su Título XVI que denomina De la
Actividad Procesal, establece en su Sección VII: De la Nulidad de los Actos
Procesales, abarca ocho preceptos en cuya elaboración se parte de un criterio
inicialmente restringido, de que sólo puede anularse un acto cuando el texto expreso
de la ley lo autorice, salvo la excepción de que el acto en sí carezca de requisitos
esenciales.
Acto seguido el Código Procesal uruguayo fija:
a) Que procede la declaración de nulidad de oficio, por los tribunales, además de
afiliarse a la solicitud de parte con interés;
123

) El efecto ex tunc de la nulidad y la eficacia propagada o en cadena;
c) La disposición de que las nulidades que afecten a la demanda principal se
opongan como excepciones o defensas, y la de los actos recurribles, a través de los
recursos establecidos en la ley (concuerda aquí con las regulaciones contenidas en
las normas adjetivas cubanas sobre el tema de las nulidades);
d) Es novedosa la solución que ofrece de reclamar la nulidad por vía incidental
cuando por la naturaleza del acto o determinadas circunstancias, ello sea menester.
El Código Procesal Civil de la Nación Argentina, de veintisiete de agosto de mil
novecientos ochenta y uno, reformado el veintidós de noviembre de dos mil dos,
establece en el Título III: Actos Procesales, un Capítulo, el X, que se refiere a la
Nulidad de los Actos Procesales, tema que trata en seis artículos y de dicha
preceptiva cabe concluir lo siguiente:
a) Ratifica el mismo criterio del ordenamiento procesal civil uruguayo sobre el
establecimiento expreso en las leyes de las nulidades, salvo que el acto carezca de
requisitos indispensables;
b) Al igual que el Código Procesal Civil del Uruguay, no permite ejercitar la acción a
quien haya sido el causante de la nulidad;
c) Reitera que puede ser decretado de oficio por los Tribunales o a solicitud de
parte;
d) Mantiene, igual que otros códigos, el criterio del efecto ex tunc y la ineficacia
propagada o en cadena.
El Código de Procedimiento Civil de la República del Ecuador, de dieciocho de
mayo de mil novecientos ochenta y siete, dedica veintiún artículos al tema de las
nulidades procesales. Sus notas más significativas son:
a) Limita la declaración de nulidad del proceso cuando se advere la omisión de
alguna de las solemnidades sustanciales, pero las que determina el propio Código;
b) Define en el precepto trescientos cincuenta y cinco cuáles son esas
solemnidades sustanciales, cuestión que en sentido general no se aprecia en otros
códigos y que extiende y especifica éste que se comenta a juicios ejecutivos y de
concurso de acreedores;
c) Provee a la nulidad decretada de oficio por los Tribunales;
d) Impide que los Tribunales Superiores, al conocer sobre los recursos, se
pronuncien sobre reconocer la nulidad y votar sobre lo principal;
e) Establece la condena a costas de los jueces por omisión de solemnidades
esenciales, lo que resulta en puridad novedoso respecto a otras legislaciones
adjetivas.
El Código Procesal Civil de la República de Colombia, de primero de julio de mil
novecientos setenta y uno, con posteriores modificaciones a sus preceptos, en el
Libro Segundo que dedica a Actos Procesales, regula en su Título XI referido a
Incidentes, el Capítulo II que denomina: Nulidades Procesales.
Los siete preceptos en que se trata el tema de las nulidades, postulan lo que a
continuación se resume:
a) Limita, de idéntica manera que el ordenamiento procesal civil ecuatoriano, las
124

nulidades del proceso a las que determina el propio Código;
b) Define en artículos cuáles son esas causas o motivos de nulidad, de forma
taxativa, cuestión que en sentido general no se aprecia en otros códigos procesales
latinoamericanos y que extiende y especifica a juicios ejecutivos y en los que hay
remate de bienes;
c) Admite la nulidad decretada de oficio por los Tribunales;
d) Establece como cuestión novedosa lo que denomina Saneamiento de las
Nulidades.
Finalmente el Código Procesal Civil de la República de Perú, de mil novecientos
noventa y tres, en su Sección Tercera de Actividad Procesal, contiene el Título VI de
Nulidades Procesales, cuyo articulado, un total de siete preceptos, enuncia entre
sus ideas más cardinales, al igual que otros Códigos Procesales Civiles
Latinoamericanos, el permitir también la declaración de oficio por los tribunales; su
solicitud a instancia de parte interesada; el ya señalado efecto ex tunc, que permite
la retroacción del proceso pero no entraña la nulidad de todo lo actuado, sino que el
tribunal señalará cuáles actos lo son, con reiteración del criterio ya sustentado de
ineficacia propagada o en cadena.
Y como novedad, una causa de nulidad que explica en el artículo ciento setenta y
ocho como Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta.
Del estudio de esta legislación comparada, que permite colacionar los
pronunciamientos de las normas adjetivas de varios países latinoamericanos, sin
preterir la cubana también citada sobre el controvertido tema de las nulidades
procesales, puede arribarse a las siguientes consideraciones:
PRIMERA: En la generalidad de estas legislaciones se plantea que la declaración
de nulidad de actuaciones o de actos procesales se hará en los casos previstos en
las leyes o en otros en que hay incumplimientos de formalidades, lo que
invariablemente refuerza no un criterio restrictivo de apego sólo a lo que postula la
norma escrita, sino a otras cuestiones que aunque no sean recogidas como
supuestos de nulidad, causen indefensión, perjuicios irreparables y afectan la
pureza de los procesos y procedimientos.
SEGUNDA: Hay coincidencia en que puede ser decretada de oficio por los
Tribunales de Justicia de y a instancia de partes y terceros con interés.
TERCERA: La sustanciación de las nulidades por la vía incidental.
CUARTA: La imposibilidad del ejercicio del la acción de nulidad por parte de quien
ha dado lugar a la misma.
QUINTA: La producción del efecto ex tunc, es decir, con eficacia retroactiva o de
repristinación de la situación jurídica, por cuanto el decreto de la nulidad de pleno
derecho arrastrará tras de sí toda la cadena de actos o efectos que tengan su
apoyatura en ese acto nulo, que se ha dado en llamar ineficacia propagada o
ineficacia en cadena.
SEXTA: Que el acto jurídico procesal declarado nulo no es convalidable y en tal
virtud la acción de nulidad es imprescriptible.
125

SEPTIMA: El enunciar detenidamente, en varios preceptos procesales, las causas o
motivos de nulidad, extendiéndolas no sólo a los procesos de conocimiento, sino a
los juicios ejecutivos, con señalamiento, también, de específicas causas de nulidad
para este tipo de proceso.
Apreciaciones Conclusivas
Cabe afirmar con Diez- Picazo, pues lleva razón en ello, que: “Definir la ineficacia y
situarla en el campo de los conceptos jurídicos constituye una tarea que no resulta
nada fácil. Por lo pronto, la terminología usual no se encuentra fijada y es en
muchas ocasiones equívoca. Se utilizan los conceptos de nulidad, anulabilidad,
validez, invalidez, rescisión, etc., a veces extrañamente entremezclados....”. 145
Hoy se propugna, en una Reforma del Proceso Civil que no puede ser negada, que
la procedencia de la nulidad de oficio está fundada, avalada y respaldada en la
necesaria protección de las garantías constitucionales del proceso, siendo una de
las más importantes el respeto al debido proceso.
El juez no necesita justificar el interés para declarar de oficio la nulidad, porque es el
director del proceso, pero viene obligado a motivar la resolución nulificatoria.
Si la nulidad es manifiesta, el juez no debe circular traslado a las partes de la
nulidad de oficio, en aplicación del principio de economía procesal y porque las
partes, en el Proceso Civil Moderno, están a derecho en el mismo y es su
responsabilidad asistir diariamente a través de sus representantes voluntarios o de
sus auxiliares, a los tribunales y cortes para conocer el estado en que se encuentra
su asunto.
Las nulidades procesales atañen a la ineficacia de los actos jurídicos procesales,
por tal razón, el objeto propio de la nulidad en el ámbito procesal, según lo recoge la
doctrina y jurisprudencia, debe ser en todo caso la protección del proceso con todas
las garantías a él inherentes.
Hoy día se defiende con fuerza el criterio de tener muy en cuenta las llamadas
nulidades implícitas, que un sector de la doctrina la denomina como nulidades
virtuales, esto es: reconocen la procedencia de las nulidades aún cuando no estén
expresamente sancionadas en la ley, siempre que se verifique la omisión de
formalidades esenciales y que violen las garantías fundamentales del proceso.
145 Diez-Picazo, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Volumen Primero, 5ta ed., Edit.
Civitas, Madrid, 1996, p. 450.
126

LAS NULIDADES EN LA PRÁCTICA PROCESAL PENAL CUBANA
Esp. Danilo RIVERO GARCÍA.
Profesor de Derecho Penal.
Abogado.
Como indica el título, aludiré a cómo observo que ha discurrido el asunto de las
nulidades en nuestro país en los órdenes siguientes: Ley procesal, disposiciones del
C.G.T.S.P (Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular) y práctica judicial.
Luego, haré breve referencia al ámbito doctrinal, y finalmente expondré mi posición
al respecto. Se trata de una visión parcial, que ojalá se convierta en motivación para
su estudio.
Aclaro, me referiré a las nulidades al margen de los recursos, la revisión y el ámbito
probatorio. Es decir, no a las nulidades provocadas por estas vías.
La pregunta es la siguiente: ¿Puede el Tribunal, sin estar expresamente previsto en
la ley, anular decisiones o actuaciones, a instancia de parte o de oficio, cuando ha
constatado la existencia de un vicio que afecta formalidades o garantías esenciales
del proceso, o para la mejor ordenación del mismo?
Ejemplifico con 10 casos reales conocidos por Tribunales donde se ha discutido su
posible nulidad por el propio Tribunal:
1- En la sesión de continuación de un juicio, integra el Tribunal un juez lego que
no intervino en la sesión inicial; o la Sala se constituyó con 3 miembros cuando
debieron ser 5 (¿desde el inicio o por modificación del Fiscal o fórmula?). De ambos
vicios se percata el Tribunal en el momento de votar la sentencia, o luego de
firmada; o de notificada ¿qué hacer, continuar o anular?, en su caso; ¿qué
disposición legal se puede invocar para decretar dicha nulidad?
2- En una causa seguida contra varios acusados, uno de ellos fue declarado
rebelde por el Tribunal estando el asunto en el negociado de plenario, no pudiendo
entregarle el escrito de calificación del Fiscal. Por error de la secretaría, se cita al
rebelde a juicio y comparece, iniciándose este acto en cuanto al mismo, de lo cual
se percata el Tribunal en el periodo de práctica de pruebas.
3- El día del señalamiento, siendo defensor único, el Abogado designado por el
acusado no concurre. El Tribunal nombra un defensor de oficio, a lo que se opuso el
acusado, no obstante se celebró el juicio. Al momento de acordar la sentencia, el
Tribunal se percata que en la diligencia de citación practicada al acusado y a su
defensor no se le instruyó como manda la Ley “que de no asistir el Defensor se
nombraría uno de oficio” (Artículo 346. 6 b ), o que el Abogado actuó conforme con
la Instrucción No. 59 de 1976 del C.G.T.S.P, y solicitó oportuna y fundadamente la
suspensión del acto, de lo cual no tuvo conocimiento el Tribunal por no haberle dado
cuenta el Secretario oportunamente.
127

4- El mismo Juez que presidió el Tribunal del juicio en la instancia municipal,
luego integró el Tribunal de apelación para el conocimiento del recurso interpuesto
en ese proceso.
5- En el juicio de apelación, quedó demostrado a instancia del denunciante, que
uno de los integrantes del Tribunal de mérito, era compañero del acusado y
sostenían una íntima relación de amistad.
6- En un hecho donde intervienen dos personas, el autor no fue capturado ni
identificado, dictándose auto de sobreseimiento provisional parcial en cuanto a él,
continuando el asunto en relación con el otro que intervino en concepto de cómplice.
Estando la causa en el Tribunal, negociado de juicio oral, es habido el autor. La ley
sólo autoriza la nulidad y retroacción del proceso en caso de un acusado declarado
rebelde.
7- En un juicio municipal, el acusado es sancionado a la pena de multa, el Fiscal
recurre para que se reprima el delito con más severidad. El acusado no tuvo
conocimiento de la apelación del Fiscal, la que fue estimada por la Sala. Luego se
entera del asunto al ser citado por el TMP para el cumplimiento de la sanción de
privación de libertad impuesta por el Tribunal de apelación. Es idéntica la situación,
si no le es entregado el recurso de casación del Fiscal al no recurrente para que
pueda oponerse al mismo.
8- El apelante no concurre a la vista oral del recurso. La Sala lo da por desistido
y decaído sus derechos, declarando la firmeza de la sentencia (artículo.82). Antes
de notificar la citada resolución, el Secretario da cuenta a la Sala con un escrito
oportunamente presentado por el acusado, explicando justificadas razones para su
incomparecencia.
9- Se dicta auto de firmeza, y se ordena el cumplimiento de la sanción de
privación de libertad impuesta, sin haber sido notificadas todas las partes; o en el
caso que una de ellas haya establecido recurso, del que no se le dio cuenta al
Tribunal, ni fue unido al rollo de la causa.
10- Se revoca una sanción sustitutiva de la de prisión, limitación de libertad por
ejemplo, siendo el motivo de la revocación un informe expedido por un agente de la
autoridad. Posteriormente se demuestra, por investigaciones del propio Ministerio
del Interior, que dicho informe no se correspondía con la realidad.
En los señalados casos ¿puede el Tribunal declarar la nulidad, aun cuando ello no
aparezca expresamente autorizado en la Ley, o debe continuar, y esperar que el
error, de ser posible, se enmiende por la vía de los recursos o de la revisión?
Recuerdo que durante algunos años, al formularme esta pregunta ante casos
análogos, respondí siempre, “que el Juez sólo podía hacer lo que la Ley
expresamente le autorizaba”. Gracias al Dr. Mario Ugidos Rivero (Ex Juez del TSP),
quien me indujo al estudio de la obra del profesor alemán Ernst Beling, en la cual se
dedica un capítulo a la “Conducta procesal defectuosa”, comencé a comprender que
las cosas no eran como yo pensaba, que la Ley sólo provee de una parte de las
herramientas para llevar adelante el proceso, y que el dominio de la doctrina es
128

esencial. El propio Beling, al prologar su Manual expresa, que lo que más interesa
conocer al jurista, “es lo que no está en la ley”.
Ni siquiera tengo idea, de que exista una posición uniforme en el país, para
enfrentar los casos señalados u otros análogos.
En mis primeros años de ejercicio de la profesión como Juez municipal, los
compañeros de la Sala de lo Civil de la provincia de Sancti Spíritus, recomendaban
anular en materia penal con apoyo en el artículo 4 del Código Civil español, vigente
en aquel entonces, y el 178 de la LPCAL, disposiciones que se aplicaban de manera
supletoria. No tengo la seguridad, pero me inclino a pensar que era la forma en que
se resolvían estas cuestiones en épocas anteriores.
Conocí de una causa en el Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana -
Sección Séptima de lo Penal -, en ocasión de desempeñar el cargo de Presidente
de la Sala Única, donde los jueces, al advertir un error en la sentencia de los que
provocan su nulidad en casación, la anularon mediante un auto.
Planteado el problema, voy a referirme a las aisladas disposiciones de la Ley
procesal, que guardan relación con lo expuesto.
De la lectura de los 499 artículos de la Ley de Procedimiento Penal, sólo encontré 7
que se refieren a las señaladas nulidades, manifestándolo de forma expresa con la
propia frase “nulidad” (4 artículos).o sobreentendiéndose de su simple lectura (3
artículos), ubicados en distintas partes del texto. Reitero sin contar los recursos, la
revisión y el ámbito probatorio. Estos artículos son:
El 48. Sobre la votación de la sentencia: “... se anulará el juicio o la vista y se
procederá de nuevo a su celebración.”, en caso de no haber suficientes votos para
formar mayoría.
Artículo 90. Notificaciones, citaciones y emplazamientos. “Son nulas las ... que
se practiquen sin observar lo dispuesto..” en el Título VIII del Libro Primero.
Artículo 346 apartado 4 inciso a). Suspensión del juicio. Ante la enfermedad
repentina de un miembro del Tribunal del juicio, si este acto no puede continuarse
dentro de los 10 días siguientes, “... se anulará la parte del juicio oral en que haya
intervenido y se señalará la fecha para comenzarlo de nuevo.”.
Artículo 348. Suspensión del juicio. “Cuando... haya de prolongarse
indefinidamente la suspensión del juicio, o por un tiempo demasiado largo, se
dejará sin efecto la parte celebrada y se citará nuevo juicio...” (aquí la nulidad se
sobreentiende).
Artículo 352. Sumaria instrucción suplementaria o práctica de nuevas pruebas.
Puede declararse la “nulidad de lo actuado” como resultado de las mismas,
retrotrayéndose el proceso al trámite de calificación provisional.
Artículo 402. Cuando la Sala de Delitos contra la Seguridad del Estado del
Tribunal Supremo Popular se avoca el conocimiento de un asunto en carácter
129

de instancia. De reclamar la causa iniciado el juicio oral “... necesariamente habrá
de reiniciarse.” (la nulidad se sobreentiende).
Por último, Artículo 450. Acusado ausente. En caso de pluralidad de acusados, si
al ser habido el declarado en rebeldía el juicio ya hubiere comenzado en cuanto a
los otros, podrá “... retrotraerse el proceso al estado en que se encontraba al
declararse la rebeldía.”(también se sobreentiende).
No hallé más preceptos referidos a la nulidad, los citados están dispersos y hacen
alusión a particulares supuestos; de manera que no existe en nuestra Ley una parte
sistematizada que comprenda las nulidades, en los términos expresados. Tampoco
la Ordenanza Procesal Alemana de 1877 y la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Española de 1882 contienen una reglamentación expresa de esta materia.
El proyecto de CPPMI le dedica un capítulo a la “Actividad procesal defectuosa”,
también el CPP de la nación Argentina bajo el rubro de ”Nulidades”, el de
Guatemala de 1992 “Actividad procesal defectuosa”, El Salvador 1996 “Nulidad”,
Costa Rica de 1996 un Título “Actividad procesal defectuosa”, así mismo el de
Bolivia de 1999, y el de Chile de 2000 lo nombran “Nulidades procesales”.
Resumiendo hasta aquí, de la lectura de la Ley procesal, no encuentro la solución
por el propio Tribunal, a los casos planteados.
Corresponde ahora el examen de las disposiciones del C.G.T.S.P, material
voluminoso e importante, constituido hasta la fecha por 178 instrucciones partiendo
de 1974 y 424 dictámenes con origen en el año de 1978. Disposiciones con un
orden consecutivo; no así los acuerdos circulares, cuya numeración es anual. No
haré referencia a las circulares u otra clase de documentación que puedan también
tratar esta materia.
Hago una división entre disposiciones referidas a resoluciones distintas a la
sentencia, sentencias definitivas y firmes.
I - Disposiciones que facultan la nulidad de actuaciones o resoluciones
distintas a la sentencia (hallé 4):
Instrucción No. 59 de 1976. Autoriza “dejar sin efecto” –anular- el señalamiento a
juicio, cuando el defensor, siendo único, ha sido citado a la vez por tribunales
distintos para la misma fecha.
Dictamen No. 266 de 1987. Faculta al Tribunal municipal para “revocar” –anular- la
decisión de abstención dictada conforme al artículo 367, cuando surjan nuevos
elementos de incriminación.
130

Dictamen No. 306 de 1989. Niega la posibilidad de anular la apertura a juicio oral
para devolver el asunto al Fiscal ante el quebrantamiento de alguna
formalidad o para ampliar las investigaciones.
Dictamen No. 314 de 2001. Indica anular las actuaciones judiciales con
retroacción al trámite de calificación provisional, cuando al hacer uso del
artículo 351 de la LPP, el Fiscal no presente el asunto al Tribunal en el
plazo de 20 días señalado en la Ley.
II - Sobre nulidad de sentencias que no han adquirido firmeza
Instrucción No. 107 de 1983. Dispone que cuando el Tribunal provincial reciba en
apelación una causa que entienda es de su competencia en carácter de instancia,
de coincidir el Fiscal con ese criterio, anulará todo lo actuado en la fase judicial,
para la persecución del delito más grave. Ejemplo: lesiones no graves y homicidio
en tentativa (Estamos ante un interesante supuesto, donde el acusado apelante,
puede sufrir un perjuicio como consecuencia de ejercer su derecho al recurso).
Dictamen No. 196 de 1984 (reiterado por el 227 de 1985). Niega la potestad del
Tribunal de apelación para anular con reenvío al de instancia por defectos de forma,
necesidad de ampliar las investigaciones previas, o en caso de que falten firmas en
el acta de votación de sentencia o que exista discordancia entre este documento y
el acta que contiene la sentencia, documento al que le da superior valor. Reitera que
sólo es posible anular con reenvío una sentencia en apelación cuando se está en el
caso de la citada instrucción No. 107.
III - Nulidad de sentencia firme por el propio Tribunal que la dictó (dos
disposiciones).
Dictamen No. 222 de 1985. Si al pretender aclarar de oficio una sentencia firme, no
se cuenta con el número necesario de jueces para formar mayoría, se anulará el
juicio procediéndose a su nueva celebración (¿quiénes anulan, los presentes que
conocieron del caso, o el Tribunal?).
Acuerdo No. 47 de 1983 (Adoptado por mayoría). Más importante.
Establece, que las sentencias firmes pueden ser revocadas exclusivamente por la
vía del procedimiento de revisión, pero en caso de violación de formalidades o
garantías esenciales del proceso, no comprendidas en las causales de revisión, la
Sala del TS puede dirigirse al CG “para que en ejercicio de las atribuciones que le
vienen conferidas haga sus consideraciones sobre la procedencia de tal criterio,
adoptando el acuerdo que estime pertinente” (En la Ley No. 4 de 1977 y su
Reglamento, no encontré atribución alguna de este orden otorgada al citado
Consejo).
En mérito a dicha disposición se adoptaron por ese Consejo los acuerdos
siguientes:
1- Acuerdo No.18 de 7 de febrero de1984. Se anula una sentencia firme dictada
por una Sala del TSP.
131

2- Acuerdo No. 65 de 25 de mayo de 1984. Se anula un auto de la Sala de lo
Penal del TSP que declaraba desierto un recurso.
3- Acuerdo No. 71 de 25 de julio de 1987. Se anula una sentencia dictada por un
TMP.
Resulta una verdadera curiosidad, esa atribución de índole jurisdiccional ejercida
por el CG, seguramente obedeció a trascendencia de la decisión “anular una
sentencia firme”, lo que deduzco de los términos Acuerdo.
Tampoco con las disposiciones “encontradas” solucionamos los casos
planteados. A continuación hago breve referencia a la doctrina, estudiando a los
profesores Ernst Beling – alemán - y Miguel Fenech – español -.
La monumental Enciclopedia Jurídica española dedica 18 páginas al concepto de
nulidad en el ámbito civil (TXXIII, p. 520 y sig.), expresando “que la doctrina de las
nulidades es una de las más oscuras del derecho civil”, pero nada dice sobre el
proceso penal.
Siguiendo la obra de Beling (citar la obra, cuyos datos están al final), la cual calificó
Prieto Castro al prologar su traducción por Fenech como “muy superior a las que le
precedieron e insuperada hasta ese momento”, la que a pesar del tiempo
transcurrido hoy es tomada como paradigma, se atribuye a Binding haber llamado
por primera vez la atención sobre esta cuestión. En principio, no se quería
reconocer la nulidad como derecho vigente y la práctica no la aplicó a los actos
judiciales. Hoy día, nadie discute que existen actividades procesales que carecen de
todo efecto, continuando bajo polémica la terminología, límites de la ineficacia y a
quien y en qué momento corresponde declararla.
Hay decisiones judiciales que infringen la ley procesal en un grado tal, que su
reconocimiento como eficaz produce más escándalo que su nulidad – afirma Beling
-.Este autor plantea, “que en el curso del proceso no debe tenerse en cuenta la
conducta procesalmente ineficaz. Ha de considerarse como inexistente”, y que una
conducta es antiprocesal “si faltan los presupuestos de su formación”.
Por otro lado, Fenech, más comprensible a mi inteligencia, al referirse a los vicios de
los actos procesales, plantea que pueden ser de dos órdenes, defectuosos e ilícitos.
Comprende entre los primeros, los nulos (clasificándolos en inexistentes, nulidad
absoluta, relativa y anulables) y los irregulares.
Ambos autores coinciden, en que el propio Tribunal está autorizado a “poner en
orden” de nuevo el proceso, planteando que las resoluciones denominadas
ordenatorias, son en general revocables; ejemplos: la de señalamiento de la vista,
la de suspensión, o la que niega la admisión de una prueba. No así el auto de
apertura por abrir una nueva fase. Estimando irrevocables, todas las resoluciones
que ponen fin al proceso, con independencia de la forma que adopten, las que
generalmente son impugnables; La ocasión no me permite decir más en una
exposición de esta naturaleza.
132

Conociendo lo que dice nuestra Ley Procesal Penal, el Consejo de Gobierno del
máximo Tribunal del país y la opinión de dos prestigiosos profesores que tratan este
tema en sus obras, cómo enfrentar los casos inicialmente planteados.
Parto en el análisis del texto constitucional, donde se declara en el artículo 59, que
sólo es posible el encausamiento y la condena por medio de un procedimiento
previamente establecido con formalidades y garantías, donde se asegure el derecho
de defensa a todo acusado.
En cuanto a los casos del Tribunal no formado por los mismos jueces durante todas
las sesiones del juicio oral, lo que infringe el principio de identidad física del Juez,
entre otros; Sala con integración inadecuada – 3 miembros cuando debieron ser 5
según la competencia objetiva- con merma de las garantías; y el juicio celebrado
nombrando el Tribunal un defensor de oficio, sin previa advertencia de esta
posibilidad al acusado y su defensor de confianza como establece la Ley, o en el
supuesto señalado de infracción de la Instrucción No. 59 del CG; de advertirse tales
vicios en un momento anterior a la firma de la sentencia – no hay sentencia -, no
tengo la menor duda que el Tribunal puede declarar de oficio la nulidad de lo
actuado, corrigiendo el error. En el primer caso, concluyendo el juicio, de ser
posible, con el miembro del Tribunal indebidamente reemplazado; En el segundo,
conformando el Tribunal desde el inicio con la composición exigida en la Ley – 5
miembros -; y en el último, celebrando el juicio con el defensor designado por el
acusado.
¿Qué ocurre si el Tribunal advierte el yerro en estado de sentencia definitiva o
firme? No encuentro otra solución que continuar – lo que puede parecer absurdo -, a
pesar de que la sentencia definitiva pudiera ser recurrida bajo causales de un
recurso por quebrantamiento de forma; o una vez firme, a través de la revisión, de
comprender alguno de los supuestos de violación de garantías que la autorizan.
No me inclino a plantear, en los indicados casos, la nulidad por el propio Tribunal,
de una sentencia definitiva o firme. La Ley no autoriza al Tribunal que dicta una
sentencia a variarla después de firmada y así lo declara expresamente – artículo 50
-; de lo anterior sobreentiendo que menos a anularla. Por otra parte ¿qué sentido
tendrían los recursos y la revisión? Beling aduce una razón de orden psicológico
que influye en los jueces, la irrevocabilidad por ellos mismos los estimula a trabajar
escrupulosamente, pues saben que no podrán corregir luego sus posibles errores, a
lo que une, que otorgar tal potestad, quiebra la seguridad jurídica necesaria, dando
la impresión de una temeraria actividad titubeante.
En cuanto a los casos del rebelde contra el que por error se comenzó el juicio, sin ni
siquiera habérsele notificado las conclusiones acusatorias; y el autor aprehendido
procesándose sólo al cómplice. En ambos supuestos el Tribunal debe anular. El
primero se trata de un acto inexistente, se llega a juicio conociendo el acusado de
qué se le acusa, y planteando su posición al respecto con requerimientos
probatorios, nada de lo cual ocurrió. El segundo, para la mejor ordenación y
conocimiento del proceso, incluso puede obrarse por analogía con el caso del
rebelde.
133

El asunto del Juez que intervino en las dos instancias y el de la apelación del Fiscal
resuelta a espaldas del acusado, firme la sentencia, el único remedio es la revisión,
de ser posible, o en defecto el procedimiento establecido en el mencionado Acuerdo
No. 47 de 1983. El Juez recusable, lo que se advirtió en apelación, debe ser visto en
esa instancia sin retroacción, según los aludidos Dictámenes No. 196 de 1984 y 227
de 1985, sobre lo que tengo mis dudas.
En los restantes casos la nulidad puede ser declarada por el Tribunal reponiendo la
legalidad.
Hasta aquí un complicadísimo tema, a cuyo estudio los invito.
134

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA PROPOSICIÓN DE LAS PRUEBAS.
Esp. Maday CABRERA SANTIAGO.
Profesora de Derecho Civil.
Consultora.
1. Cuestiones preliminares. 2. El recibimiento a pruebas del proceso. 3. Proposición
y presentación de las pruebas. Situación actual de su actividad en el proceso civil
cubano. 4. Fundamentos teóricos para una adecuada proposición y presentación de
las pruebas.
1. Cuestiones preliminares.
Una vez delimitado en el Capítulo anterior el concepto de prueba, vista la misma
como actividad en el Derecho Procesal, la forma y manera en que se fue
instrumentando en los distintos sistemas procesales, así como muy general, los
patrones formales que la rigen, nos referiremos en este Capítulo a lo atinente a su
proposición.
Se entiende por proposición o aporte de las pruebas, al acto formal mediante el cual
un litigante anuncia al Tribunal que quiere valerse de tal o cual prueba, siendo éste
aspecto uno de los objetivos a tratar en el presente trabajo, desde la panorámica del
procedimiento civil cubano, y también se incluirá la comparación, al respecto, con
otros países.
Como primicia, en el proceso civil son los litigantes los facultados para proponer
pruebas, cuestión que desde mucho antes del Medioevo se le reconoce a los
interesados en el resultado de las diligencias concretas a través de las cuales ésta
llega al proceso, que son en efecto, las partes.
Esta potestad de las partes tiene su ubicación espacial en el proceso, a
continuación de la fase de alegaciones.
Según CARAVANTES, 146 ya en las Partidas se delimitaba muy claramente la
implicación que tenían los litigantes en la gestión y producción de la prueba procesal
civil. En el texto de la Ley 1, Título 14, Partida 33, dice este autor, que se define
como una de las acepciones del término prueba “la producción de actos de
convicción por parte de los litigantes, destinados a lograr el convencimiento del
juez”. No obstante, el Tribunal tiene reservada esa facultad para determinados
casos, como ya se precisó, con anterioridad en este trabajo, inclusive, con ejemplos
de la propia Ley adjetiva civil, vigente en Cuba. Por ello, la medida del acceso del
Tribunal a la promoción de pruebas estará dada por el límite que trace cada
ordenamiento entre el principio de aportación de parte y el principio de investigación
u oficialista. En consecuencia, el ordenamiento cubano establece la búsqueda de un
equilibrio en cuanto a ambos principios.
146 CARAVANTES, J. V.: Tratado histórico-crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia
civil. Madrid. 1856, pp.121.
135

2. El recibimiento a pruebas del proceso.
El recibimiento a pruebas del proceso civil, es el momento en que se abre el término
probatorio, en otras palabras, es el instante a partir del cual deben efectuarse las
actividades probatorias, lo que determina que se pongan en movimiento los
componentes relacionados con la gestión, la producción y cómo se hace la prueba.
De ahí que, el procedimiento probatorio comprenda las siguientes etapas:
ofrecimiento o proposición, admisión o desechamiento, preparación, así como la
ejecución, práctica o desahogo, las que serán objeto de análisis en esta
investigación.
En las legislaciones del siglo XIX, caracterizadas por el ánimo liberal, ello aparecía
vinculado exclusivamente a la petición de las partes, por lo cual no se le permitía
iniciativa alguna en este sentido al órgano jurisdiccional, pues se entendía que el
recibimiento a pruebas del proceso, sin haberlo solicitado las partes, conllevaba a
que el Juez asumiría toda la responsabilidad sobre la actividad probatoria y, con
ello, tendría que inclinarse por la práctica de algún medio de prueba; o simplemente
apreciar que el silencio de las partes en lo atinente significaba un desinterés en la
práctica de las pruebas, y así debía respetarse.
En realidad, el otorgamiento de dicha iniciativa al Juez no incide en el objeto del
litigio, sino en el orden o desarrollo del proceso. Tampoco implica que
necesariamente tenga que ofrecer medios de pruebas; puede que haya un descuido
de uno de los litigantes, y por ello no se haya solicitado oportuna y formalmente el
recibimiento del pleito a prueba, caso en que si el órgano de justicia estuviera
facultado para acordarlo de oficio se evitarían las graves consecuencias emanadas
de tan irremediable descuido formal.
Por todo ello entonces, según el sistema procesal que impere en el ordenamiento
jurídico, el impulso para pasar a la actividad probatoria se coloca en poder del
Tribunal o en manos de las partes. En este último caso lo solicita al menos una de
las partes, siempre que exista litis y exclusivamente en los términos en que esté
establecida la misma, la decisión del Juez ha de ser la de pasar de la fase de
alegaciones a la de prueba, salvo que haya mediado allanamiento, pues en este
último caso la controversia se decide sin necesidad de acreditarse lo que el
demandado ya ha admitido, siempre y cuando se trate de una cuestión en la que se
encuentre permitido, una vez más, la rebeldía no equivale (salvo que expresamente
esté así establecido en el ordenamiento jurídico procesal, asimilando la
incomparecencia al allanamiento) al reconocimiento de los hechos, por lo que el
actor ha de acreditar los sucesos afirmados si quiere éxito en su acción". 147 Es
contigua a esta concreta fase del período de prueba, la petición de recibimiento y la
decisión del Juez.
Con relación a las dos posibilidades que hemos planteado en el párrafo anterior, la
diferencia está en que la primera de ellas implica que sea el Tribunal el único
facultado para disponer, mediante resolución interlocutoria y sin que se requiera
147 Este presupuesto lo ha ratificado el Tribunal Supremo Popular de Cuba en sus Sentencias, como
lo es el caso de la Número 84, de 26 de febrero de 1993, relativa a un Proceso Ordinario sobre
Incumplimiento de Obligación de Pagar, donde deja sentado una vez más que conforme a lo
dispuesto en el artículo 244, de la ya citada Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico, el actor debe probar los hechos que afirmó en la demanda, a reserva de que uno de los
demandados sea declarado rebelde o no. Boletín 1993-1994, Edición Extraordinaria, 2003, pp. 60.
136

petición de parte, la transición del proceso hacia la fase probatoria. En el segundo
caso, donde también la decisión final la asumiría desde luego el órgano de justicia,
éste tendría que esperar por la solicitud de recibimiento a prueba que formulen los
litigantes y abrir un trámite incidental si eventualmente no hubiese consenso sobre
este punto. 148
La delimitación del momento a partir del cual entra la prueba al proceso civil,
significa que se tiene en cuenta un patrón de medida temporal para fijar una noción
de validez. Según este criterio, cabe decir, por exclusión, que la prueba propuesta o
producida antes de tal momento, fuera del caso al que más adelante nos
referiremos, no es válida. Del mismo modo, la técnica procesal tiende a decretar un
período hábil para la ejecución de la prueba una vez que ha sido admitida al
proceso.
Es preciso dejar sentado que el hecho de que el medio de prueba se practique
extemporáneamente no afecta su esencia real como medio de transmitir convicción
sobre hechos o datos. La prueba practicada extemporáneamente no conduce a una
afectación como vehículo de comprobación, pero se tilda ineficaz porque en un
proceso escrito, estructurado por fases, resulta lógico que la demora pueda estar
latente, máxime cuando se trata de pruebas que necesitan de acciones de
diferentes personas para poder llevarse a efecto, entiéndase la elaboración de las
citaciones, el alguacil que se encargue de diligenciarlas al citar debida y
oportunamente, todo lo cual acarrea al factor dilación, ejemplo de ello lo constituyen
las tradicionales pruebas de Confesión Judicial, Testigos, Dictamen de Peritos, en
este último caso, en la que le corresponde únicamente al Tribunal, designar los que
hayan de practicarla, 149 según el caso, haciendo que se torne difícil la localización,
de acuerdo con la especificidad que se necesita y la carencia del especialista en la
demarcación del Tribunal, fundamentalmente, en los casos de Procesos de
Filiación. Tal advertencia sirve por igual tanto a las partes como al órgano
jurisdiccional, pues en la práctica cotidiana las causas de dilación no sólo ocurren
por responsabilidad de las partes, sino también por parte del propio órgano
juzgador.
Esta situación no ocurre en otros sistemas procesales, 150 en los que se incluye un
proceso eminentemente oral de doble audiencia, en lo que atañe al juicio ordinario,
148 KISCH, W., Elementos de Derecho Procesal Civil,. Edit. Revista de Derecho Privado, Trad. Prieto
Castro, 1940, p p. 123, habla del principio de división de la prueba que se aplicaba en procesos
antiguos, según el cual, una vez concluida la fase de alegaciones, el tribunal definía mediante
resolución interlocutoria la materia sobre la que debería versar la prueba. Alguna reminiscencia de
este principio, pensamos, se refleja en la regulación de la prueba del nuevo proceso español, donde
efectivamente se define en la audiencia preliminar la materia de la prueba y luego, ante la
insuficiencia probatoria, el Tribunal puede formular declaración de los hechos o datos sobre los que
habrá de recaer la prueba adicional.
149 En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española, la prueba de Dictamen de Peritos adquiere una
connotación muy diferente. Es esclarecedora, al efecto, su Exposición de Motivos cuando señala:”...
esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el
marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y responsabiliza al
Tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se
fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas que
recae la facultad de probar. Y por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las
partes y se reserva la designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea
solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario”.
150 V. gr., España, a partir de la entrada en vigor de la actual Ley procesal civil.
137

donde la prueba se ejecuta toda concentradamente, y aquellas diligencias que no
fuese posible llevar a efecto en Audiencia, se ejecutan con posterioridad, por lo que
el hecho de que se subordine la celebración del acto final de alegaciones -ya sea
juicio o vista-, según el procedimiento previo de agotamiento de las diligencias de
prueba propuestas y admitidas, funciona obstaculizando tanto las dilaciones como
las suspensiones injustificadas de actos judiciales. 151 Se sanciona con multa a la
parte a quien pueda achacársele el retraso, y se ignora de este supuesto que el
causante pueda ser el órgano juzgador. 152
3. Proposición y presentación de las pruebas. Situación actual de su actividad
en el proceso civil cubano.
En el procedimiento civil cubano, la aportación y procuración de las pruebas son
momentos que se producen de acuerdo con el tipo o medio probatorio que se
interese al órgano jurisdiccional, y las formalidades que la ley procesal le exija para
su presentación y finalmente en su ejecución.
El ejemplo más latente de este problema en la práctica judicial cubana se tiene en la
prueba de Testigos, donde la Ley adjetiva civil, igual que sus antecesoras, concede
a las partes el derecho de proponer testigos voluntarios e involuntarios, y la
tendencia históricamente se inclina en la mayoría de los procesos al uso de testigos
involuntarios, pues en consecuencia, es el Tribunal quien asume la gestión, o sea, la
citación, de este tipo de testigo y está obligado por ley a hacerlo comparecer,
inclusive, como bien refrenda el artículo 324, 153 haciendo uso de la fuerza pública,
151 El artículo 290, de la citada Ley precisa que: “todas las pruebas se practicarán en unidad de acto.
Excepcionalmente, el Tribunal señalará, mediante providencia, con al menos 5 días de antelación el
día y la hora en que hayan de practicarse los actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el
juicio o vista. Si excepcionalmente, la prueba no se practicare en la sede del Tribunal, se
determinará y notificará el lugar de que se trate.
Estas pruebas se practicarán en todo caso antes del juicio o vista.
152 Por su parte, el artículo 288, de la propia Ley apunta que: “el litigante por cuya causa no se
ejecutare temporáneamente una prueba admitida será sancionado por el Tribunal con multa que no
podrá ser inferior a 60 euros ni exceder de 600 euros, salvo que acreditase falta de culpa o
desistiere de practicar dicha prueba si el la hubiese propuesto.
La multa prevista se impondrá en el acto del juicio o en la vista, previa audiencia de las partes.
153 Este artículo prevé que: quedará a opción de la parte que proponga el testigo presentarlo en la
oportunidad que se señale o pedir su citación judicial.
Contra el testigo citado judicialmente que dejare de concurrir sin justa causa, acordará el Tribunal los
apremios que sean procedentes para hacerlo comparecer e incluso disponer su conducción por la
fuerza pública.
Al respecto es claro el Dictamen Número 378, de fecha 26 de diciembre de 2006, emitido por el
Tribunal Supremo Popular, ante la consulta que formuló la Presidenta del Tribunal Municipal Popular
de Cienfuegos, en los siguientes términos: “… algunos jueces de nuestra provincia consideran que
dentro de los apremios que puede acordar el Tribunal, está la imposición de una multa, la que
consideran que indiscutiblemente ayudaría a resolver el irrespeto y no acatamiento que se observa
en la ciudadanía ante las citaciones judiciales dispuestas en materia civil, que dilata la tramitación de
los asuntos y dificulta la práctica de las pruebas dentro del término que para ello establece la Ley.
Sin que por otra parte la posibilidad de conducción por la fuerza pública que como medida diferente
a los demás apremios posibilita la propia Ley resuelva el problema, por el bajo grado de
cumplimiento de dichas órdenes de conducción que tiene la P.N.R. por diversas razones.
Otros jueces consideran que la formulación del expresado artículo 324 no posibilita la imposición de
multas, pues para ello se requeriría que lo dijera de modo expreso y que además estableciera la
cuantía de la multa ...”
El Tribunal Supremo, evacuó la consulta aseverando que: “el texto del párrafo segundo del artículo
324, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral no permite interpretar que la
138

en caso de ser preciso. Es lo que se supone, porque la realidad es que en gran
parte de las ocasiones, no hay reacción seria de los Tribunales frente a la
desatención del testigo a las citaciones o llamamientos repetidos, y lo más común
es que se prescinda de su declaración, al punto que el Tribunal Supremo se ha
pronunciado ratificando el apremio de la conducción por los agentes de la Policía,
como se colige de la consulta que dio lugar al Dictamen Número 378 de 2006.
Aunque vale que se precise cómo también las propias partes que interesan la
prueba tienen cuota de responsabilidad, pues no son pocos los procesos en que los
testigos no han sido advertidos correctamente por el litigante que los interesa del
objetivo por el cual los ha propuesto en tal calidad, sin que falten los casos en que el
declarante conoce en la sede del Tribunal tal detalle, ante la temeridad del
interesado en la prueba de que ocurran “enfrentamientos” entre aquel y su contrario,
o hasta con los propios testigos de la contraparte. Todo lo cual puede conducir a
que finalmente la parte que los propone quede desamparada, teniendo en cuenta
que el logro de la concurrencia de un tercero al proceso no es cosa que esté a su
alcance como simple ciudadano sin atributos de fuerza pública, a diferencia de
como acontece con la prueba de Documentos, como se precisó por la autora
anteriormente, lo que da al traste con el sentido de la prueba, con el derecho a la
prueba pertinente y la tutela judicial efectiva.
Tampoco ello se respalda en la Constitución de la República de Cuba, cuestión que
en gran medida beneficiaría la actividad probatoria.
En otro orden de ideas, el artículo 243 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico, delimita la etapa de recibimiento a pruebas del
proceso civil, y deja exclusivamente en manos del Tribunal esta decisión, que por lo
demás no está obligado a conducir el litigio hacia la fase probatoria si no lo cree
necesario. Así las cosas, una vez agotada la fase de alegaciones, si el órgano
jurisdiccional entiende que los hechos alegados precisan de demostración, abre el
proceso a prueba, 154 sin necesidad de que las partes lo soliciten, aspecto que en
legislaciones procesales civiles que la antecedieron no se logró, pues se supeditaba
esta fase del procedimiento a la solicitud de las partes, como era usual, decíamos
anteriormente en las legislaciones procesales, de la materia civil en el siglo XIX.
incomparecencia del testigo sin justa causa al acto para el que ha sido citado judicialmente, posibilite
al tribunal imponer determinada multa, puesto que exclusivamente faculta al órgano a acordar los
apremios que sean procedentes para lograr su presencia incluida su conducción por la fuerza
pública, y tal proceder es totalmente ajeno a la imposición de la medida pecuniaria de la naturaleza
apuntada; sin que pueda utilizar dicha solución autorizada en el procedimiento penal, habida cuenta
que ello entrañaría más que improcedente aplicación supletoria que la Ley no contempla
expresamente, una ilegal transposición de norma procesal.
154 No obstante, el artículo 243, de la vigente Ley rituaria civil cubana, establece que: “si el debate se
contrajera a cuestiones de estricto derecho o a hechos cuya justificación resultara de los escritos y
documentos presentados, el Tribunal dictará sentencia sin más trámites. Cuando los hechos
articulados requieren posterior demostración, el Tribunal abrirá el proceso a prueba.” Este principio
del mencionado artículo 243 tiene su excepción en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa.
El artículo 390, de la propia Ley mencionada, establece teniendo en cuenta las incidencias que
pueden venir relacionadas con tipo de asunto (en este caso, el proceso Especial de Divorcio por
Justa Causa), que el Tribunal abrirá el proceso a pruebas cuando los hechos articulados requieren
posterior demostración, salvo que las partes hayan solicitado que se falle definitivamente sin
necesidad de prueba. Dicha salvedad, en la práctica, se utiliza en los casos en que la parte
demandada se halla allanado, pues el Tribunal Supremo se ha pronunciado por la necesidad de que
aún en los casos de este tipo de proceso, que son los de mayor radicación en los Tribunales
Municipales, se abra el mismo a pruebas, a no ser como se precisó que exista allanamiento expreso.
139

A continuación, en el procedimiento civil cubano, de manera similar a como ocurre
en otros ordenamientos, se sitúa el Capítulo dirigido a tratar las Disposiciones
Generales de la Prueba, el que se limita a establecer como formalidad en la
proposición la relativa a: ofrecerse en uno o más escritos dentro de los diez
primeros días del término establecido, es decir, que no se regulan todos los
requisitos formales de forma consecutiva, sino que éstos habrán de completarse con
los establecidos específicamente al regular cada una de las pruebas.
Tales son los casos de la Confesión Judicial, en cuanto al artículo 264, concerniente
a la presentación, por la parte interesada, de las posiciones en sobre cerrado, las
que de acuerdo con el artículo precedente al señalado, serán formuladas por
escrito, con claridad y precisión y en sentido afirmativo, y deberán concretarse a
hechos que sean objeto del debate, con la calidad de hechos personales del
llamado a prestarla. 155
Muy parecido acontece también con la prueba de Testigos, pues en concordancia
con el artículo 321, de la Ley procesal patria, en el escrito donde se proponga el
referido medio de prueba, se acompañará el pliego de preguntas a cuyo tenor hayan
de ser examinados los concurrentes en tal carácter, así como la lista de los mismos
con expresión de sus nombres y domicilios o lugar donde puedan ser citados. Las
preguntas se formularán con claridad y precisión, numeradas sucesivamente y
concretadas a hechos que sean objeto del debate.
Otra de las formalidades, fuera de la manera en que deben presentarse los medios
específicos de prueba, lo constituye el hecho de que el Tribunal, si alguna de las
partes presentare sus pruebas dentro de los tres últimos días del término para ello
concedido, en todo caso que la contraparte lo solicite, podrá prorrogar el término de
proposición por tres días más, pero sólo con respecto a dicha contraparte, a fin de
que la misma ofrezca también sus pruebas con relación a esos mismos hechos de
que trataron las aportadas en los últimos días a que se alude. 156
155 LÓPEZ PEÑATE, EVELIA A., Los medios de prueba en particular. Declaración de las partes, en
www.monografias.com,taynytaz@hotmail.com, consultado el día 14 de marzo de 2008, 2:45 a.m., en
dicho trabajo, esta procesalista guatemalteca alude que: “... ha habido en la práctica judicial alguna
confusión en cuanto a que las posiciones deben formularse en sentido afirmativo, y en algunos casos
se han desechado cuando se refieren a hechos negativos. Esto, desde luego es un error, puesto que
un hecho negativo puede ser objeto de una posición formulada en sentido afirmativo. Por ejemplo,
cuando se pregunta si es cierto que alguien no cumplió con determinada obligación. El requisito de
que la confesión recaiga sobre hechos personales del confesante, obedece en realidad a una idea
equivocada, porque una cosa es que si el hecho no es personal, la parte pueda eximirse de la carga
de confesión, ya que cabe fundar su negativa en el desconocimiento del hecho que se pregunta, y
otra es que si el hecho no es personal, la confesión voluntariamente prestada, sea inválida, por
faltarle algún requisito fundamental. En concordancia con las razones expuestas, el Código Procesal
Civil y Mercantil reza en el artículo 133: “… las posiciones versarán sobre hechos personales del
absolvente o sobre el conocimiento de un hecho, expresadas con claridad y precisión, y en sentido
afirmativo. Cada posición debe versar sobre un solo hecho. Dos hechos pueden comprenderse en
una misma pregunta, cuando están íntimamente relacionados”. Por el contrario, el profesor Dr. Juan
Mendoza Díaz, sobresaliente procesalista cubano sostiene que: “… es indispensable que el objeto de
la confesión lo constituyan hechos personales, o sea, aquellos en que la parte ha tenido participación
directa, ya que por su valor vinculante no puede referirse a hechos de terceros. A esto lo
complementa el carácter perjudicial de lo confesado, a partir del supuesto lógico de que nadie admite
un hecho que le perjudique a no ser que sea cierto. …”, a tono con los artículos mencionados de la
Ley rituaria civil patria. Vid. La prueba en el proceso civil. Una mirada desde el Derecho Comparado.
Edición Computarizada. Ciudad de La Habana, 2003, pp. 21.
140

Extrínsecamente de estos casos anteriormente planteados el proceso civil cubano
prevé otros términos de proposición de las pruebas. Está el caso del artículo 248,
relativo a las pruebas para mejor proveer, y al amparo del artículo 45, en su
apartado tercero, cuando el Tribunal aprecie nuevos hechos concediéndole un plazo
a las partes para realizar sus alegaciones pertinentes y proponer pruebas.
En segunda instancia (Recurso de Apelación), encuentra regulación expresa en el
artículo 623, en los apartados uno al cuatro, supuestos éstos que van encaminados
a reparar indefensiones causadas en la primera instancia o a justificar hechos
novedosos de influencia en el proceso, o que siendo anteriores, la parte asegure no
haber tenido conocimiento de ellos, concediéndosele un plazo de tres días al no
recurrente a través del artículo 624, cuando la parte recurrente formule la petición
dentro de los tres últimos días que tiene para ello.
Para tales términos también está latente el principio de preclusión, lo que presupone
que de no cumplimentarse la proposición dentro del plazo regulado, la prueba será
inadmitida por extemporánea.
Otra cuestión medular en lo que a las formalidades para una correcta proposición y
presentación de las pruebas se refiere, lo constituyen los límites que rodean el
derecho a poder probar, del que gozan ante todo las partes litigantes. La
prerrogativa de poder probar, como otros derechos, tiene un límite.
CABANELLAS, define este parámetro como “término o extremo al cual puede llegar
una atribución o una actitud”. 157 Esta cuestión es importante porque protege los
derechos de los litigantes, y del propio orden vigente, por ello debe reinar en todo
proceso un respeto en torno a los límites que deben estar latentes en esta fase del
procedimiento.
Tal es así que necesariamente, para adentrarse aún más en la temática de este
epígrafe, resulta imprescindible que se traten estos particulares, pues en la medida
que se cumplan, así será de atinada la proposición, presentación y la admisión o no
de los medios de pruebas que se le presenten al Juez, y con ello, de fructífera la
práctica de las pruebas. 158
Son exactamente tales restricciones y barreras las que en definitivas determinan la
zona de eficacia de la prueba. Si bien no existen criterios contrapuestos en lo
relacionado con el reconocimiento de tales limitaciones, sí se han sostenido
posturas diferentes en cuanto a la manera de clasificar los límites.
156 Artículo 252, in fine, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. Si
dicho escrito se presentare dentro de los tres últimos días del término establecido, podrá la parte o
partes contrarias proponer dentro de los tres días siguientes al de la entrega de la copia del escrito,
la prueba que le convenga sobre los mismos hechos. En este caso, el término de prueba queda
prorrogado por tres días.
157
CABANELLAS, G., Diccionario de Derecho Usual, Tomo II, Sexta Edición, Buenos Aires,
Bibliográfica Omeba, pp. 571.
158 En tal sentido, en Cuba, el Tribunal Supremo Popular se ha pronunciado en innumerables
ocasiones en pos de estos particulares. Tal es el caso de la Instrucción Número 133, de fecha 22 de
diciembre de 1988, válida para las diferentes materias, la que en su Apartado Séptimo alude que:
“Los Tribunales Populares tendrán especial cuidado en todos los procesos que resulten de su
conocimiento al momento en que las partes propongan pruebas, en particular la Testifical, de valorar
adecuadamente su pertinencia, eliminando el mecanismo que en ocasiones predomina, toda vez
que la prueba admitida o dispuesta que resulte innecesaria alarga la duración del proceso, sin que
beneficie en nada la calidad de la actuación judicial.”
141

No obstante, la mayoría de los autores coinciden de manera global en que los
mismos son: la pertinencia, la legalidad y la ilicitud; otros más específicos los ubican
en: la prueba de lo imposible y la innecesaria.
Por ende, como se deduce, estas barreras tutelan o controlan el accionar probatorio
en el pleito civil, e indiscutiblemente deben conocerse al extremo por el Juez para
tenerlas presente al analizar las pruebas que se le presentan en el proceso de dicha
materia, de forma tal que su veredicto de admisión o inadmisión esté dotado de un
juicio certero y eficaz, caracterizado además por la validez que suministran esos
límites, a fin de evitar dilaciones innecesarias en el proceso de que se trate, al
aceptar pruebas que finalmente no van a aportar elemento alguno para la decisión
definitiva, con relación a la pretensión de que se trate o thema decidendum.
La clasificación que más se corresponde con los objetivos trazados en este trabajo
está dada en los límites: preprocesales y procesales, 159 a los cuales se afilia la
autora del presente. Las otras más bien se relacionan con las exigencias del
proceso en general, y no con la prueba, en particular, por ende, resulta inadecuado
tratarlos en este contexto.
Los límites preprocesales se derivan de la obtención ilícita de la fuente, como acto
que se consuma antes de la incorporación de éstas al proceso. En tal sentido se
encuentra la licitud tema bastante controvertido entre los operadores del Derecho.
La “prueba ilícita” descansa en la pérdida de eficacia de una fuente que es traída al
proceso violentando derechos o libertades constitucionales.
GARCIMARTIN MONTERO, 160 especifica en cuanto a la fuente, que lo prohibido no es
que el hecho sea probado en sí, sino los medios inconstitucionales con que el
mismo se ha obtenido.
MANTECÓN RAMOS, 161 apunta que un sistema procesal puede adoptar o no el “deber
de licitud”, como parámetro de eficacia, y advierte que en cuanto a éste subyace un
conflicto de intereses entre el derecho a la tutela judicial efectiva y los derechos
constitucionales. El mismo es además del criterio, que si por principio el proceso
civil hace descansar en las partes la carga de la prueba, no es de extrañar que
éstas hagan lo máximo a su alcance para lograr dicha expectativa, lo que conducirá
a que se encuentre latente siempre la posibilidad de la obtención de las fuentes de
prueba por vías inconstitucionales.
Por ello, es importante que en los diferentes ordenamientos jurídicos se regule de
forma expresa la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, aún y cuando la
estricta aplicación de este límite, disminuya las posibilidades cognoscitivas del
procedimiento, que se ve privado de fuentes de transmisión de conocimiento en
obediencia a un criterio de “pureza procesal”, de lo que entonces surge la polémica
de su aceptación o no, pero a criterio de la autora, su inexistencia sólo apunta a un
estado de indefensión y desigualdad entre los litigantes, máxime cuando autores
159 Seguimos en esta clasificación a SANCHIS CRESPO, C.: La prueba por medios audiovisuales y por
instrumentos de archivo en la Ley 1/2000. En Prensa.
160
GARCIMARTIN MONTERO, R., El objeto de la prueba en el proceso civil, CEDELS, Ed. S.L.,
Barcelona, 1997, pp. 70.
161 Vid., MANTECÓN RAMOS, A., Interpretación axiológica … , op. cit., pp. 10 y 11.
142

como MONTERO AROCA han opinado que la protección del parámetro que analizado
no alcanza todas las modalidades de derechos subjetivos, sino sólo los que la
Constitución contempla.
Al revisar este parámetro en el contexto de la vigente Ley procesal cubana se
aprecia que la misma no recoge la ilicitud de la prueba de manera expresa; y
aunque el artículo 260 de este cuerpo legal prevé en su segundo párrafo, una línea
de control muy general de la legalidad de la prueba, al preceptuar que: “… serán
también inadmisibles las pruebas manifiestamente inútiles o tendentes a dilatar o
entorpecer el proceso o las que en su proposición no se ajusten a los requisitos y
condiciones ordenadas por la Ley …”, no cree la autora que con ello baste.
Viéndolo desde el ámbito constitucional, el Texto Magno cubano, vigente a partir del
año 1976, y reformado con posterioridad en 1992, denomina su Capítulo VII:
Derechos, deberes y garantías fundamentales; y comprende del artículo 45 al 66,
aspectos relacionados con la materia que se trata en el presente epígrafe,
entiéndanse, los derechos a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia,
parámetros éstos que generalmente cuando se transgreden o se ponen en peligro,
ello está motivado por la búsqueda de indicios o pruebas de determinados sucesos
relacionados con la esfera de acción propia del titular.
En el Código Penal vigente, Ley Número 62 de 1987 existe un Título
correspondiente a los delitos contra los derechos individuales, y sanciona una serie
de conductas infractoras, incluyendo las configuradas en los propios ejemplos que
hemos mencionado. O sea, que en ambos cuerpos legales existe protección jurídica
expresa a los referidos derechos.
Luego entonces, al retornar a la Ley rituaria civil patria, se advierte que la
mencionada regulación del párrafo segundo del artículo 260, resulta en esencia
formal, para con el parámetro o límite que se analiza, pues más bien trata de la
obediencia que debe seguir la parte que propone la prueba.
Puede decirse, consecuentemente, que al menos en el momento en que debe
producirse el control de admisibilidad, no hay un precepto que ampare estrictamente
el rechazo de la prueba que se hubiere obtenido ilícitamente. 162
Sin embargo, esta situación no impide que por analogía pueda aplicarse el artículo
4, del Código Civil vigente en Cuba, y de utilización supletoria al resto de las
materias de esta naturaleza, u otras reguladas en leyes especiales, precepto que
alerta la ineficacia del ejercicio de un derecho, contrario al interés social, o cuando el
fin perseguido es que se cause daño a otro.
Ante tales circunstancias, podría quedar la posibilidad de que el Juez, conocedor de
esta situación, no la tuviera en cuenta en la sentencia al momento de apreciar el
resultado de las pruebas, en el sentido de que “las restantes hayan tenido mayor
162 MÉNDEZ LÓPEZ , J. y CUTIE MUSTELIER, D., Justicia Constitucional en Iberoamérica-Cuba, sitio
www.uc3m.es. Con la Constitución de 1940 estuvo vigente en Cuba el Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales hasta el año 1960, dejando de existir como Tribunal para convertirse en
Sala Especial de Garantías Constitucionales del Tribunal Supremo, vigente hasta la promulgación de
la Ley Número 1250, del 23 de junio de 1973: “Ley de Organización del Sistema Judicial”.
143

valor probatorio”, pero lógicamente ello trastorna técnicamente este actuar del
Tribunal, pues está en el deber de analizar todas las pruebas. 163
Por otro lado, tampoco existen medios de impugnación que permitan a la parte que
resulte perjudicada, oponerse a la admisión del medio probatorio ilícito, pues el
artículo 253 de la Ley procesal cubana, neutraliza la interposición de Recurso contra
las providencias que admitan las pruebas, es decir, que sólo procede el Recurso de
Súplica contra el auto que no la admita, siendo inclusive preparatorio de Casación
en el caso que se declare Sin Lugar.
Esta situación, de modo concluyente, trae aparejado que en el ordenamiento
cubano se acepten pruebas, en ocasiones, donde se lesionen derechos
constitucionales, habida cuenta que se garantiza la búsqueda de la verdad objetiva,
por encima de la “integridad constitucional”, por llamarlo de alguna forma, de las
fuentes que trasladan el conocimiento al proceso.
Los límites procesales, como se deduce de la denominación, son las restricciones
impuestas a la facultad de probar pero en los marcos propios de un proceso. Se
trata concretamente de: la legalidad, pertinencia, utilidad, así como la necesidad de
los medios de pruebas.
La legalidad, por su parte, ha sido una cuestión ampliamente discutida en la
doctrina, 164 la misma incluye los siguientes parámetros:
- que la proposición de los medios de pruebas se atempere a los que
taxativamente se encuentren enumerados por la Ley: En tal sentido, ni las partes ni
el propio Tribunal actuante pueden utilizar un medio de prueba que no esté
predeterminado legalmente, de ahí la discusión entre los estudiosos del proceso civil
en cuanto a la condición de numerus clausus o apertus de las pruebas. MONTERO
AROCA 165 sostiene que el error en lo atinente devenía en la equiparación de los
términos fuentes y medios de pruebas, y si éstos últimos constituyen la actividad
para incorporar al proceso las primeras, los medios de pruebas deben ser
ineludiblemente numerus clausus, pues sería inconcebible que el juez o las partes
tuvieran potestad para llevar al proceso las pruebas que entendiesen sin sujeción a
parámetros legales, pues en caso contrario el proceso sería un verdadero libre
albedrío. Por el contrario, PICO I JUNOY, 166 defiende la línea de los medios de prueba
numerus apertus al sostener el criterio en la amplitud con que se ha ido
constitucionalizando el derecho a probar, sin limitación en lo que respecta a los
medios probatorios a emplear, por lo que supone la admisión de nuevos medios de
prueba, a tono con el principio de libertad de prueba.
163 La Ley adjetiva civil cubana en su artículo 43, establece entre las facultades de los Tribunales al
fallar, la de apreciar las pruebas de acuerdo con el valor que la Ley atribuya a cada una y
ajustándose en todo caso a los principios de la razón y la ciencia.
164 CARNELUTTI, F. Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo I y II. Introducción y Función del
Proceso Civil., Ed. Hispano Americana, 1944, pp. 450; EISNIER, I.: La prueba en el proceso civil, 2da
Edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, , pp. 84; BOONIER, E., Tratado Teórico y Práctico
de las pruebas …, Tomo II, Madrid, Ed. Reus S.A., 1929, pp. X, XI y XV.
165 MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil,, op. cit, pp. 105 y ss..
166 PICO I JUNOY, op. cit, pp. 178.
144

- que los medios de prueba se propongan en la forma que la Ley regule: Este
aspecto lleva implícito dos requisitos esenciales, a saber, el momento de producción
de la prueba y la forma de su proposición. Para ambos opera el principio de
preclusión. 167 Al respecto, las leyes procesales definen el término en que la prueba
deberá ser introducida en autos; es decir, si es previo a su comienzo, en el
transcurso del proceso, o por último, en segunda instancia. Los diversos órdenes
procesales fijan los términos para la proposición de los medios probatorios, tomando
además como referencia la naturaleza del proceso de que se trate, lo cual conduce
a la obtención de la tutela judicial en un plazo razonable y protege el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas. Un quebrantamiento de este supuesto conlleva a
la ineficacia de la prueba por extemporaneidad. En lo referente al momento de
producción, los efectos pueden ser diferentes de acuerdo al sistema procesal
imperante, como bien como se precisó en el segundo epígrafe de este Capítulo al
distinguir la penalización con la ineficacia que se aprecia en la Ley cubana, y la
sanción de multa que el tal sentido se impone para el causante de la demora, en la
Ley española actual. 168 Por otro lado, los requisitos formales conducen también a la
proposición de los medios de pruebas; su exigencia se concreta a la aportación de
los datos indispensables de manera clara y precisa, no obstante, con vistas a lograr
la finalidad a la que la prueba está encaminada, el legislador ha previsto en los
diferentes textos legales la posibilidad de enmendar la ausencia de requisitos
formales del medio de prueba, previendo su subsanación con el otorgamiento de un
plazo, también preclusivo para que la parte interesada enmiende los defectos
formales, quedando a salvo entonces el medio probatorio, que será recibido en el
proceso, como cualquiera de los otros válidamente presentados.
- no existencia de prohibición legal sobre el objeto de prueba o de la utilización
del medio en determinado proceso: En este supuesto nos referimos a la legalidad
del hecho, en otras palabras, a que no existan prohibiciones de Ley sobre el hecho
en que recaería la actividad probatoria. La ilegalidad y la ilicitud se diferencian en la
prueba procesal civil; ésta última no se refiere a la prohibición de que el hecho sea
probado, sino a los métodos inconstitucionales de obtención de la fuente. 169 Otro
aspecto es que la propia Ley regule que determinado medio de prueba no pueda ser
empleado en el marco del proceso, estos casos son más bien excepcionales. Ello se
manifiesta en la Ley adjetiva civil cubana en el caso del artículo 462, en su apartado
primero, pues condiciona la admisión del embargo a la presentación de “… alguna
prueba por escrito” que infiera la existencia de la deuda, refiriéndose concretamente
al empleo de la prueba documental.
Al analizar estos tres parámetros desde la óptica del ordenamiento procesal cubano,
con respecto al primero de ellos, vale argüir que el artículo 261 de la Ley adjetiva
167 Se recuerda que este principio técnico configurativo del proceso civil opera en el sentido de que
las diversas fases del proceso se desarrollan en forma sucesiva mediante la clausura definitiva de
cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y
consumados. Se materializa por el transcurso infructuoso de los términos procesales, por haberse
cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra o por haberse ejercitado con
anterioridad, válidamente, una facultad, que queda así extinguida o consumada. (Tomado de Teoría
General del Proceso Civil, material en soporte magnético, sin fecha ni autor definido, Carpeta del
Estudiante. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana).
168 MANTECON RAMOS A., Los mecanismos formales de la prueba civil. Inédito, pp. 11. Para dicho
autor el momento de la producción está vinculado a: “… esa suerte de destino temporal que domina
a la actividad probatoria en un proceso civil ordenado por fases …”.
169 GARCIMARTIN MONTERO, R., op. cit., pp. 70.
145

civil es de tipo preceptivo cuando regula como medios de pruebas autorizados en el
proceso civil, es decir, que la forma que establece es de numerus clausus. 170
Este es el modelo seguido por la mayoría de las legislaciones contemporáneas; no
obstante, la dificultad radica en la introducción de las nuevas fuentes de pruebas
que con el propio desarrollo histórico y tecnológico han surgido. Así las cosas, el
artículo 299, del cuerpo legal precitado, da una posible solución a este problema
cuando faculta la utilización de otros medios de pruebas tales como: fotografías,
películas cinematográficas, fotocopias grabaciones mediante discos, cintas
magnetofónicas, o por cualquier otro procedimiento, y, desde luego, los originales y
copias autorizadas de mapas, telegramas, cablegramas y radiogramas cifrados o
no, y, en general, cualquier otro medio adecuado que pueda servir para la
justificación, comprobación o verificación de algún hecho o circunstancia de
importancia en la decisión del proceso. Es decir, mediante la proposición de la
prueba Documental, se autoriza la inclusión de cualquier otra fuente de prueba no
convencional.
En cuanto al segundo de los requisitos que integran el límite legalidad, a saber, que
los medios de pruebas se propongan en la forma que la Ley regule, conduce a que
se invoque otra vez el artículo 260, de la Ley adjetiva civil cubana, pues en dicho
precepto se exige como condicionante de la admisibilidad de la prueba, la
proposición ajustada a los requisitos y condiciones exigidos por Ley.
Cada medio probatorio tiene aparejado una formalidad que lo distingue, aunque el
artículo a que se hace mención en su tercer y último párrafo, es también preceptivo
cuando alude a que: “… no se rechazará la admisión de alguna prueba por defectos
meramente formales. El Tribunal concederá en estos casos un plazo de dos días
para la subsanación”; solución ésta que como se infiere es de preclusión, puesto
que transcurrido dicho término, el Juez de oficio, tendrá por no presentado el medio
probatorio, de ahí que pueda deducirse que la forma en la proposición de la prueba
tiene rango esencial, con independencia a que pueda ser subsanada en el término
que se concede.
La regulación de mayor abundamiento de la actividad probatoria se concentra en el
Proceso de Conocimiento, normalizado en el Capítulo II, del Título II, del Libro II, y
que rige además para los Incidentes y Procesos Sumarios, respectivamente, en
todo lo que no esté expresamente regulado para ellos. 171
En lo relacionado con el recibimiento a pruebas del proceso, dicha etapa es facultad
exclusiva del Tribunal, quien puede además decidir sobre la posibilidad de no
170 Artículo 261, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo , Laboral y Económico: Los medios
de pruebas de que se podrá hacer uso en el proceso son:
1) confesión judicial;
2) documentos y libros;
3) dictamen de peritos;
4) reconocimiento judicial y reproducciones;
5) testigos;
6) presunciones.
171 DE SOLÓRZANO Y RENAU, JULIÁN F., Estudios sobre la prueba en el proceso civil cubano, Ediciones
Jurídicas, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1987, pp. 76-79.
146

aprobar la fase probatoria si no lo considera necesario, como bien lo disponen el
artículo 243, de la Ley procesal civil.
Con relación al tercer y último requisito que integra el límite legalidad, en este caso,
la no existencia de prohibición legal sobre objeto de prueba o de la utilización del
medio en determinado proceso, en la Ley procesal civil cubana no se encuentra
ningún precepto relativo a la no admisión de pruebas que conlleven a realizar
actividades prohibidas, y sí excepcionalmente, en cuanto a regulaciones
procedimentales vinculadas al empleo de medios probatorios en procesos
determinados, como resulta el caso del apartado primero, del artículo 462, el que se
interpreta por la autora en el sentido que condiciona la aportación de la prueba
Documental Privada o Pública como demostrativa de la existencia de la deuda, para
la admisión del embargo, privando a las partes, en consecuencia, del empleo de
cualquier otro medio probatorio para tales fines.
La pertinencia, constituye otros de los límites procesales. Para circunscribirla en su
ámbito conceptual ha de plantearse que con este vocablo se ha identificado
indistintamente al empleo del medio de prueba o al hecho sobre el que versa la
prueba. 172 No obstante, debido a la asociación entre los términos: prueba y medio de
prueba, es difícil que puedan verse desligados entre sí, pues no tendrían razón de
ser el uno sin el otro, por lo que la pertinencia del medio se extiende
necesariamente al tema sobre el cual versa la actividad probatoria y viceversa.
A pesar de lo antes expuesto, cuando el juez resuelve sobre la pertinencia se refiere
al medio y no al thema probandi.
Igualmente en este sentido, debe tenerse en cuenta que si se implementan un
conjunto de facultades que habilitan al Tribunal para extender el objeto del proceso
y, consecuentemente, el thema decidendi, a cuestiones no planteadas en los
escritos de alegaciones; habría que coincidir en que el objeto de la prueba, para la
Ley procesal vigente, no pueden ser las afirmaciones de hechos de las partes sino
los hechos objeto del debate, con independencia de que hubieren sido o no
afirmados, por lo que más que a la declaración expresa y formal de lo que es su
objeto, hay que atender a la manera en que el legislador comprende y organiza la
prueba dentro del proceso.
El objeto de la prueba, 173 se ha analizado a partir de dos consideraciones básicas:
una encaminada a que son los hechos del proceso el centro de la actividad
172 PICÓ I JUNOY, J., El Derecho a la prueba en el Proceso Civil, Ed. Bosh, S.A., Barcelona, 1996, pp.
45. Se inclina a relacionar el término pertinencia al medio de prueba aunque extensivo al objeto.
Dicho autor a la vez, cita como defensores de la pertinencia vinculada a los hechos a BONNIER M. E.,
Tratado de las Prueba en Derecho Civil y Penal, tomo I, Madrid, 1869, pp. 56 y 57; LESSONA, C.,
Teoría General de la prueba en Derecho Civil, 3ª.. ed., Ed. Reus S.A., Madrid, pp. 221, entre otros;
SANCHIS CRESPO, C., El derecho fundamental a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la
defensa (Un recorrido por la Jurisprudencia constitucional), en Revista Tribunales de Justicia
Número 5, pp. 525, identifica el sentido del término pertinencia, referido no tanto al medio de prueba
en sí mismo, como al hecho que pretende probarse probarse, siguiendo con ello a Montero Aroca,
J., (1996) en La prueba en el proceso Civil, op. cit., pp. 92.
173 Cuando se alude al término: objeto de la prueba, nos estamos refiriendo a qué puede probarse en
sentido abstracto, es decir, lo que puede ser establecido en una norma material como “supuesto
fáctico de una consecuencia”; así se diferencia de lo que constituye: tema de la prueba, entendida
como lo que se ha de probar en el proceso en concreto. Vid. MONTERO AROCA, J., La prueba en el
proceso civil, 3ª. Ed. op cit., pp. 47 y 48.
147

probatoria, mientras que la otra se inclina a las afirmaciones de hechos que
deduzcan los litigantes. 174
En tal sentido, MONTERO AROCA, con gran acierto, en opinión de la autora, esclarece
esta diferencia al concretar que serán objeto de prueba principalmente “los hechos”,
mientras las “afirmaciones de hechos” constituirán el tema de la prueba, refiriéndose
a lo que está necesitado de prueba para que el juez declare la consecuencia
prevista en la norma jurídica. 175
Este límite procesal tiene sus diferencias palpables con el de licitud, con
independencia de que países como España consagren la pertinencia en la
Constitución, lo que no conduce a variar su calificación de límite procesal, sino que
en este caso específico, esta categoría adquiere una doble connotación: es decir, se
prevé como garantía constitucional, y en el ámbito procesal es requisito para que la
prueba vaya al proceso con la validez requerida.
Para mayor abundamiento, se trazan dos diferencias cardinales entre ambos límites
en aras de esclarecer los aspectos que los distinguen. En el caso específico de la
licitud, su falta no afecta las posibilidades de conocimiento del juez, ni merma en lo
absoluto la cualidad de la fuente para acreditar la veracidad de un hecho; por su
parte, la falta de pertinencia sí ataca y disminuye el aporte de la prueba en el plano
cognoscitivo, al sustentarse fundamentalmente en una diferencia o desfasaje entre
el thema probandi y el thema decidendi, conducente a que la prueba quede inapta
para demostrar los hechos sobre los que se ha trabado el litigio y, por ende, a que
resulte pragmáticamente desechable.
La licitud como circunstancia invalidante, tiene que ver con la fuente de prueba y
con las vías o maneras en que se ha gestionado y obtenido la misma; la
impertinencia atañe fundamentalmente al medio de prueba, aunque sin perder su
estrecha vinculación con el hecho que se pretende probar. El Juez al inadmitir la
prueba lo que declara impertinente no es un hecho (o su afirmación), sino el medio
probatorio propuesto por una de las partes.
En criterio de la autora de este trabajo, la pertinencia se refiere entonces a la
pretensión de probar hechos que guarden relación con aquellos que conforman el
objeto del proceso y que son aportados por las partes, pero que se hace extensiva
al medio de prueba empleado para la comprobación de ese hecho. A modo de
resumen, y siguiendo el criterio de MONTERO AROCA, 176 un medio de prueba es
impertinente 177 cuando:
174 GARCIMARTIN MONTERO, R., op. cit., 1997, pp. 46 y ss. Esta autora sostiene que quienes defienden
que son los hechos los que constituyen el objeto de prueba, alegan que a pesar de que son las
afirmaciones de éstos los que se presentan ante el juez, estas últimas no son más que el
instrumento de llevar loa hechos al proceso. En oposición a esta postura, continúa narrando la
autora, se encuentra DIEZ PICAZO, señalando que es imposible operar sobre los hechos, ya que
éstos pertenecen al pasado, el juez sólo recibe una historia contada por las partes, de igual forma se
afirma que la investigación de los hechos es preprocesal.
175 Vid. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, 3ª. Ed. op cit., pp. 48, 52 y 53.
176 MONTERO AROCA, J., La Prueba, Cuaderno de Derecho Judicial, 3ª. Ed., op. cit., pp. 293.
177 SÁNCHEZ ROCA, M., Leyes Civiles de Cuba y su Jurisprudencia. Tomo I del Volumen IV, 3ª. Ed.,
Lex, La Habana, 1957, pp. 710, 713. “… son notoriamente impertinentes las pruebas que ningún
resultado útil y eficaz pueden ofrecer para la decisión de los puntos objeto del pleito, y que no se
relacionan directamente con él.” Sentencia de fecha 10 de diciembre de 1887.
148

- se dirige a probar hechos que no fueron afirmados por las partes en la fase
de alegación;
- se propone con el fin de probar hechos que no afectan al posible contenido
del fallo; y
- se refiere a hechos no controvertidos o notorios.
Dicha barrera, vista desde el ámbito del procedimiento cubano, se penaliza a través
del precitado artículo 260, con su inadmisión de: “… hechos confesados o admitidos
en los escritos polémicos. Tampoco sobre los no articulados en ellos, a menos de
tratarse de supuestos de hechos comprendidos en los artículos 45 y 239 ”; el
primero referente a los nuevos hechos traídos al pleito por el órgano jurisdiccional y
el segundo, concerniente a los nuevos hechos aportados por las partes en los
escritos de ampliación durante el período de proposición de pruebas, si ocurriera
algún hecho de influencia notoria del cual proteste la parte no haber tenido
conocimiento antes. Aquí debe incluirse además la excepción de prueba que
concierne a los hechos notorios, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 244,
de la Ley Procesal Civil cubana.
A modo de conclusión, como se observa, la impertinencia de la prueba no está
presente como causa explícita y coherentemente desarrollada, aunque en dichos
artículos se verifica un progreso desde el punto de vista técnico en lo que concierne
a la impertinencia de la prueba, en comparación con los preceptos correspondientes
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1885. 178
Así las cosas, al establecerse una norma que define el hecho notorio como causa
de exención de prueba, la Ley Procesal Civil vigente en Cuba cubrió una laguna de
la Ley anterior y dio respuesta legal a un tipo de situación que en el caso España,
tuvo un tratamiento sólo jurisprudencial hasta el año 2000, en que se promulgó la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española.
La utilidad como límite procesal se dirige concretamente al medio de prueba, y se
refiere a su adecuación al fin que persigue, es decir, a probar el hecho. El medio se
considera útil cuando ha pasado el filtro de su pertinencia, pues de declararse lo
contrario por el Juez, el medio no tendrá razón de ser. Por ende, si lo que se
cuestiona es la utilidad, nos atenemos entonces a su eficacia.
“… estuvo bien denegada la prueba que se refería a hechos confesados por el litigante contrario“.
Sentencia de fecha 20 de junio de 1893, así como las de 27 de abril y 18 de diciembre de 1894.
“… es improcedente, y por consiguiente debe denegarse, sin que su falta produzca indefensión, una
prueba pericial para tasar el valor de unas obras, en un pleito que tiene por objeto la rescisión de un
contrato que no se funda en el mayor o menor valor, ni éste se discutió en el pleito que tuvieron las
obras.” Sentencia Número 16, de fecha 21 de octubre de 1902.
“… el fundamento jurídico para juzgar, respecto a la admisión, sobre la pertinencia y utilidad de una
prueba, ha de apoyarse en su congruencia con los hechos alegados por una de las partes y no
aceptados o no confesados por la contraria, que por ello necesiten demostración, y la posible
eficacia de la diligencia propuesta para demostrarlos, conforme a la fuerza y valor que corresponda
al medio probatorio.” Sentencia Número 8, de fecha 20 de abril de 1907.
178 Que es reproducción literal del artículo 565, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de española de 1881.
149

En tal sentido, se considera la inutilidad cuando concretamente el medio empleado
no es adecuado para verificar los datos que pretenden ser probados, a saber,
cuando se propone la prueba testifical, y atendiendo a los conocimientos que se
quieren dar por probados, se requiera por el contrario de una prueba de Peritos.
Con la misma también se trata de impedir la concurrencia de varios medios
probatorios para demostrar un mismo hecho. Es cuando puede hablarse de la
prueba superflua. 179
La significación más importante de este parámetro es la relacionada con su
adecuación para probar el hecho de que se trate, pues de no prestársele interés a
este particular se conllevaría directamente a una desnaturalización de la prueba
concreta de que se trate, lo cual ocurre desde el momento en punto en que un
medio probatorio se pretenda emplea, o de hecho se emplee, para funciones
distintas a las que emergen de su naturaleza propia.
La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y de lo Económico de Cuba,
se pronuncia también, en el párrafo segundo, del tantas veces mencionado artículo
260, por la inadmisión de las pruebas que sean: “… manifiestamente inútiles o
tendentes a dilatar o entorpecer el proceso …”. Sin embargo, en dicho precepto,
como tampoco en ningún otro artículo de la Ley existe una definición concreta de lo
que es una prueba inútil, como tampoco en las anteriores. Pudiera interpretarse, por
la forma en que se redacta el precepto, que se quiso identificar la inutilidad,
exclusivamente, con la proclividad de la prueba a entorpecer o dilatar el proceso,
pero no resulta así cuando, la mención de la término "inútiles" es gramaticalmente
suficiente como para resumir todas las posibles circunstancias en que una prueba
puede resultar inútil al proceso.
La necesidad es otro de los límites del derecho a probar, reconocido por numerosos
procesalistas, aunque en ocasiones se circunscribe dentro de la utilidad, dado que
ambos se refieren al medio de prueba empleado; sin embargo, como pueden ser
perfectamente diferenciados, además del frecuente empleo en la práctica por los
Tribunales, se reconoce como un límite autónomo e independiente.
Al respecto, MONTERO AROCA, 180 llama la atención, de lo peligroso que puede
resultar que un juez no admita un medio de prueba atendiendo a que ya tiene
suficientes elementos para forjar su convicción, dado que esta actitud le brindaría al
Tribunal la posibilidad a priori, de decidir con cuáles medios de pruebas se forma su
convicción. De ahí que este tema debe ser manejado con sumo cuidado por los
Jueces. SANCHIS CRESPO, 181 es de la opinión que en principio no existen límites en la
proposición de pruebas, atendiendo a su necesidad, ni en cuanto a los medios que
las partes puedan proponer, sin embargo, en ocasiones hay supuestos que ameritan
la visualización de este límite. Observado de esta forma, es innecesario un medio de
179 GARCIMARTIN MONTERO, R.. El objeto..., op. cit., pp. 244; MONTERO AROCA, J.: La prueba..., op. cit.,
pp. 123. Este autor, al definir la prueba superflua, habla de la que es propensa a reproducir el
resultado ya obtenido o a obtener por otra. La autora coincide plenamente, aunque para armonizar
en una fórmula de dicción positiva las dos variantes, opta por hablar de necesidad del medio
concreto de prueba. Como se ha expuesto en la nota al pie anterior, para otros autores la prueba
superflua no es inútil, sino impertinente.
180 Vid., MONTERO AROCA, J., La Prueba en el proceso civil, 3ª. Ed., op. cit., pp.123.
181 Vid. SANCHIS CRESPO, C., El derecho a usar los medios de pruebas …, op. cit., pp. 526.
150

prueba, cuando se considera superfluo, es decir, cuando se propongan otras
pruebas con el mismo fin o cuando el medio de prueba se ha practicado antes.
El supramencionado artículo 260, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral y Económico, de forma global prevé el límite que se analiza, cuando alude a
la repulsión de las pruebas que sean: “… tendentes a dilatar o a entorpecer el
proceso…”.
De manera concluyente, entendemos seguir el criterio de GESTO ALONSO, 182 quien
establece que pueden existir pruebas pertinentes que sean a la vez inútiles e
innecesarias, o pruebas pertinentes y útiles, pero innecesarias, y finalmente las que
reuniendo estos tres requisitos (e inclusive el de legalidad), sean las indicadas para
formar la convicción del Juez o fijar como ciertos los hechos de acuerdo a las
normas legales, como fin de la actividad probatoria.
4. Fundamentos teóricos para una adecuada proposición y presentación de
las pruebas.
Vista la proposición y presentación de las pruebas desde la óptica legal, doctrinal y
jurisprudencial, ya no sólo en el ámbito del actual proceso civil cubano, sino además
el foráneo, resulta válido afirmar que para el logro de la correcta ejecución de tales
presupuestos por las partes litigantes, y un mejor atino de los jueces al valorar el
material probatorio que a diario se les ofrece en los Tribunales de justicia, en lo
particular, la actual Ley de Procedimiento Civil Administrativo Laboral y Económico,
vigente en Cuba hace ya treinta y un años, con muchos de los rezagos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil Española de 1881, salvo las ligeras modificaciones de que fue
objeto en el año 2006, en nada relacionadas con la temática tratada en esta
investigación, necesita con urgencia transformaciones referidas con los objetivos
ahora señalados y ventilados.
La preponderancia casi absoluta de la escritura en el procedimiento civil cubano es
uno de los obstáculos más connotados. Ello lógicamente ataca de manera directa a
las pruebas, máxime cuando la proposición de cada una de ellas es por escrito, y
con casi todas las formalidades que prácticamente perduraron un siglo en España.
Antes de mencionar algunos ejemplos, que ilustrarán tales planteamientos, opina la
autora que es necesario retomar de manera alterna los postulados que desde los
finales de la década de los años 60 se consagraron desde las Bases Generales
Comunes para Códigos Latinoamericanos de Procedimiento Civil, las que después
conformaron el Código de Procedimiento Modelo para Iberoamérica, 183 y que en el
caso de Cuba, debieran acogerse, en el momento en que se realicen las
transformaciones en este trabajo se propugnan.
182 Vid. GESTO ALONSO, B., El Derecho a los medios de pruebas pertinentes…, op. cit. pp. 24.
183 El prototipo del Código Procesal Modelo para Iberoamérica, mucho le debe al célebre proyecto de
COUTURE, del año 1945. Esta norma, que es un intento de homogeneizar el proceso en el área,
encaró técnicamente los problemas relacionados con la escritura, implementando -como propuesta,
lógicamente- un procedimiento oral de doble Audiencia muy similar al que pone en práctica la actual
Ley de Enjuiciamiento Civil Española.
151

Entre las mismas, se aconseja consagrar una Audiencia Preliminar en la que se
intente la conciliación de las partes, se precisen los hechos en que haya desacuerdo
o thema decidendum, y se depure el proceso de defectos mediante el despacho
saneador y otras medidas procesales similares, oportunidad en la que de no
lograrse acuerdo se prosiga para la proposición de pruebas y admisión de las
mismas. 184
Sin embargo, es necesario retomar las formalidades de la proposición de las
pruebas en el fuero cubano y entre los ejemplos que se han dejado en suspenso
con anterioridad pueden señalarse la actual prueba de Confesión Judicial, 185
sujetada aún al pliego de posiciones escrito.
La prueba de Testigos, 186 está diseñada sin limitar el número de los ofrecidos, lo que
hace que en muchas ocasiones la lista sea considerable, para declarar sobre los
mismos puntos del debate, aspecto este que aunque se preveía desde la anterior
Ley de Enjuiciamiento Civil española, al promulgarse la primera Ley procesal civil de
la etapa revolucionaria no se tuvo en cuenta.
También caracteriza a dicha prueba los interrogatorios escritos, por demás
planificados, que de tan formales, rígidos y estrictos, son invadidos en la mayoría de
los casos por la rutina, sin que pueda verse aparte que ya al momento de ejecutarse
la prueba el compareciente conoce punto por punto los aspectos del interrogatorio,
pero no obstante a eso en la mayoría de las ocasiones el Juez debe hacer gala de
sus facultades de averiguación oral en el acto de la práctica, sobre lo que no es
objeto ahondar en este Capítulo, pero se menciona para en definitivas darle
sustento a la rigidez ya referida, todo lo que podría subsanarse en una Audiencia de
Pruebas eminentemente oral, con un interrogatorio plenamente libre, como ya se
instrumentó en España y también visto en Perú. 187
La escritura también absorbe a la prueba de Dictamen de Peritos, 188 pero para que
la misma gane en celeridad a la hora de valorarse por el Juez su proposición y
admisión, debiera pertrecharse a los Tribunales de justicia por parte de las
instituciones culturales, científicas y de otra índole de listados contentivos de los
profesionales o no profesionales aptos en las materias comunes de la pericia, como
en efecto se instrumenta en el actual procedimiento civil español. 189
Otro de los aspectos de importancia tratados en el desarrollo que tuvieron los
epígrafes anteriores del presente Capítulo, estuvo en las barreras del Derecho a
probar.
184 Vid. Apartado 20ª. de las Bases Generales Comunes para Códigos Latinoamericanos de
Procedimiento Civil.
185 Vid. Artículos 262 y 263, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.
186 Vid. Artículos 321 y ss., de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.
187 La oralidad, como uno de los principios cardinales de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil
Española, trae asociados otros principios que dan beneficio evidente a la actividad probatoria, como
el de inmediación, contradicción, publicidad y concentración. Vid. Apartado 20ª. de las Bases
Generales Comunes para Códigos Latinoamericanos de Procedimiento Civil.
188 Vid. Artículos 301 y ss., de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.
189 Vid. Artículos 340 y 341, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil Española.
152

Quedó palmario que el propio Derecho fija la prohibición del empleo de
determinadas pruebas irregulares 190 , principalmente por la influencia que desarrolla
la tipificación jurídica de los hechos a la hora de concretar cuáles son los que ha de
tener en cuenta el Juez en su sentencia.
De una correcta y delimitada regulación adolece también el procedimiento civil
cubano en cuanto a los referidos límites. El artículo 260 de la actual Ley Adjetiva
cubana es el único precepto configurador de los mismos, en tanto contiene tres
párrafos y sólo los dos primeros, de cinco y cuatro líneas, respectivamente, los
regula, de ahí que, por supuesto, no los abarque a todos y ello tienda a que en
efecto el Juez no pueda tener a la vista una medida certera a la hora de calificar la
racionalidad del material probatorio que se le presenta. Por ser ello de especial
interés en esta investigación, la autora se refiere entonces a lo tratado al respecto.
El límite preprocesal de la licitud no lo concibe, es decir, no lo regula, la Ley
Procesal Civil cubana, aspecto que ya superó con creces la española. Los
operadores del Derecho, en especial los Jueces, no tienen otra guía que el párrafo
segundo del multimentado artículo 260, pero que resulta tan amplio y abarcador que
conlleva ineludiblemente a que divague el razonamiento jurídico que al respecto
pretenda realizar quien lo procese, y aunque en este sentido, se brindan en el
trabajo “posibles remedios” con la utilización analógica de otros cuerpos legales,
incluso el propio Código Civil, el pronunciamiento sobre la no admisión de pruebas
es puramente procesal, por lo que no debe faltar en la Ley Adjetiva correspondiente.
Si se adentra en los límites procesales, con el de legalidad ocurre semejante
situación.
No se regula en lo absoluto la prueba prohibida, o lo relacionado con la admisión de
las que conlleven a realizar actividades prohibidas, aunque sí con excepciones son
inaceptables determinados medios de pruebas en algunos procesos, verbigracia, el
caso de la prueba de Documentos para que se pueda admitir el Embargo, pero a
criterio de esta autora, lo que se hace es privar el uso de otros medios de prueba.
La pertinencia, ya relatada como límite preprocesal, aunque hasta cierto punto se
regula en el párrafo primero del propio artículo ya varias veces citado, no se hace de
manera evidente ni explícita, pero tampoco con concordancia y coherencia. Como
ocurre con los anteriores parámetros, es imposible interpretar en el precepto cuándo
una prueba es ilícita, cuándo es ilegal y cuándo es impertinente.
Con la barrera de la utilidad tampoco se observa mejoría alguna en la normativa
procesal civil patria. Como se analizó en los epígrafes anteriores la prueba inútil no
es sólo aquella que entorpece y dilata el proceso, evidentemente, su significado es
190 MENDONCA, D., Las claves del Derecho, Editora Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 192. Dicho autor
reconoce en este sentido a las limitaciones en la admisión y consideración de la prueba como una
exigencia de la justicia del proceso, expresando que: “la justicia cuenta con el Derecho como algo tan
valioso como la verdad”.
153

muchísimo más abarcador, sin embargo el artículo 260 se torna omiso en este
sentido.
Finalmente en este rubro hay que acotar que la necesidad para una adecuada
proposición y presentación de las pruebas en sede procesal civil en Cuba se prevé
de forma global, al punto que se entremezcla con la utilidad de tal manera y con
tamaña dimensión, que se torna imposible deslindarlas.
154

LA PRUEBA PERICIAL Y SU IMPACTO EN EL PROCESO PENAL EN CUBA.
1- La prueba pericial. Generalidades.
Nancy Valiente MONTES DE OCA
Presidenta de la UNJC en Matanzas. Jueza
Especialista en Derecho Penal
La participación de peritos de diferentes ramas del saber en el proceso penal (fase
preparatoria o juicio oral) reviste en la actualidad una enorme importancia, dado el
grado de desarrollo que ha ido alcanzando la ciencia desde los tiempos modernos y
en la medida que, hoy en día, los conocimientos científicos pueden resultar útiles y
necesarios en la investigación y valoración de hechos criminales, uniéndose a ello el
acelerado proceso de aplicación del desarrollo tecnológico a los diferentes procesos
en los que interviene el ser humano.
La actuación del perito en los procesos penales a ventilar ante los Tribunales
correspondientes, aparece recogida en los artículos 126, 149, 200 al 214, 332 al 337
y la apreciación de la prueba pericial como tal se regula en los artículos 356 y 357
de la Ley de Procedimiento Penal 191 , así como en el Acuerdo 172 del 26 de
Noviembre de 1985 del Tribunal Supremo Popular 192 , y también en la Instrucción
Número 2 de 1994 del Fiscal General de la República 193 , a lo que se añaden las
vigentes normas y procedimientos internos de las instituciones a las que pertenecen
cada perito.
En la Ley Procesal Penal vigente en Cuba, 194 capítulo octavo, desde artículo 200 al
214, se regula la práctica de la prueba pericial, sin diferenciar el tipo de peritaje que
trata, pudiendo ser criminalísticos, médicos, psiquiátricos o de alguna otra ciencia en
particular, dando las formas de proceder de carácter general aplicables para
cualquiera de los peritajes y para los que puedan realizarse en el orden criminalístico.
El peritaje criminalístico se basa en el estudio, diseño y desarrollo de nuevos métodos
y medios en función de la investigación de diferentes actividades delictivas con el fin
de aportar elementos de pruebas mas eficientes en el proceso de investigación; las
ramas de la técnica criminalística tiene sus propias características y se basa en la
biología, drogas y toxicología, químico-físico, trazología, balística, dermatoscopía,
identificación de personas por sus rasgos exteriores, documentología, fotografía y
video, averías, explosiones e incendios, aplicaciones químicas operativas, odorología
criminalística, técnica canina criminalística, lugar del suceso e informática
criminalística.
La Criminalística es la ciencia que se encarga del estudio, mediante técnicas
científicas de los hallazgos del lugar del suceso, encargada de la obtención de los
métodos y medios técnicos, así como los procedimientos tácticos para el
descubrimiento, recolección, investigación y valoración de los diferentes medios de
pruebas admitidos por el procedimiento penal, encaminados al esclarecimiento de los
hechos punibles cometidos y la prevención de los que pudieran cometerse.
191 Cfr. Ley de Procedimiento Penal, artículos 126, 149, 200 al 214, 332 al 337, 356 y 357.
192 Cfr. Acuerdo 172 de fecha 26 de noviembre de 1985 del Tribunal Supremo Popular
193 Cfr. Instrucción 2 de 1994 del Fiscal General de la Republica.
155

Tiene su objeto de estudio propio, basándose en dichos métodos y procedimientos
que son exclusivos de ella, ocupando un lugar dentro del resto de las ciencias de las
que se retroalimenta, integrada por tres partes:
La técnica es el sistema de medios y métodos que se emplean en la ejecución de
diferentes acciones de instrucción y en la realización del peritaje criminalístico para el
descubrimiento, fijación, ocupación de las huellas y evidencias así como para la
clasificación de la técnica criminalística en la búsqueda e identificación de los objetos
que tienen importancia para la investigación del delito.
1. La táctica se ocupa del desarrollo y elaboración de los diferentes métodos de
ejecución de las distintas acciones de instrucción, así como las normas tácticas para
la utilización racional de los recursos científicos-técnicos criminalísticos.
2. La metodología criminalística organiza, recomienda, diseña los métodos y
recomendaciones metodológicas con basamento científico para la organización e
investigación de las diferentes tipicidades delictivas.
L partir de ella se puede estudiar su correspondencia rcon el procedimiento penal,
que es el sustento legal de toda acción criminalística, para hacerla valer dentro de un
proceso. Favoreciendo una valoración acertada de la misma al ser ilustrada
correctamente al Tribunal por peritos especializados en el juicio oral.
En el caso de los peritajes criminalísticos los designados por los instructores se
encuentran agrupados por especialidades de trabajo en los laboratorios de
criminalística, pertenecientes al Ministerio del Interior, por tener los mismos los
conocimientos necesarios especializados en esta esfera del saber, aunque nada se
opone a que sea otro especialista o institución quien, en determinado momento,
cumpla con un mandato de un instructor y se haga valer en un proceso.
El peritaje médico es, sin dudas, de especial trascendencia, y su aspecto fundamental
es el valor de convicción. El peritaje se realiza por no menos de dos médicos
especializados. Requiere de un certificado de primera intensión realizado por el
médico asistencial que en la mayoría de los casos no es un especialista en Medicina
legal, por lo que se corre el riesgo que de una conclusión desacertada.
La pericia médica es una declaración de conocimiento de un tercero, que no es ni
parte ni testigo, sobre hechos conocidos dentro de la investigación o del proceso
fundamentada en criterios de la ciencia médica, prestada ante el Juez o los Órganos
de Investigación, con la finalidad de asesorarles en las decisiones que les
correspondan tomar en la investigación, la resolución del plenario, o en la ejecución.
La pericia médica viene delimitada por dos elementos: subjetivo y objetivo.
Subjetivamente, los titulados en medicina, general o especializada. Objetivamente,
vendría a identificarse con el contenido de las materias propias de la llamada
"medicina legal o forense"; entendiendo por tal "el conjunto de conocimientos
médicos y biológicos necesarios para la resolución de los problemas que plantea el
Derecho, en la aplicación práctica de las leyes". 195
195 Vid. Colectivo de autores: ¨Medicina legal para médicos.¨
156

Su contenido se extiende a las cuestiones científicas o técnicas, sobre la vida, la
salud (física o psíquica) o la muerte, en la que sean necesarios o convenientes para
tomar decisiones en la investigación, juicio oral o ejecución de un proceso penal.
Esquemáticamente, sin pretensiones exhaustivas, el objeto de esta pericia médica
podría recaer: 196
• Sobre sujetos vivos:
Edad biológica. Personalidad del sujeto. Psiquiatría
forense (capacidad mental). Drogodependencia. Alcoholismo. Lesiones y malos
tratos. Deformidad. Incapacidades. Sexología -ataques a la libertad sexual-
(violación, estupro, agresiones sexuales; exhibicionismo y provocación). Aborto.
Feticidios. Inspecciones corporales generales, en cavidades anatómicas. Pruebas
de paternidad. Alcoholimetría.
• Sobre sujetos
muertos:
Autopsias.
• Comunes:
Análisis químicos. Toxicología. Análisis de vestigios (sanguíneos,
semen, pelos...). Imprudencias y responsabilidades médicas.
El peritaje psiquiátrico, o sea, el Examen Psiquiátrico Forense de Urgencia trata de
efectuar con inmediatez a la ocurrencia del hecho delictivo la exploración, al menos
clínica, de las funciones psíquicas de personas protagónicas en el mismo,
plasmando sus resultados en un informe de carácter descriptivo. Implica también
administrativamente la disposición y preparación de los recursos humanos para su
realización consciente y no improvisada.
El dictamen pericial -también en el terreno psicológico- es básicamente un informe
técnico, con apoyatura científica demostrable, conocida y de amplia aceptación.
Este peritaje se solicita con inmediatez a la ocurrencia del delito trascendente, en
particular si un sujeto de importancia protagónica dentro del mismo da claras
muestras de desajuste, o si pudiera pensarse en esa posibilidad por la forma de
ejecución del acto, o por el planteamiento hasta hipotético de que actuó estando
intoxicado por alcohol o drogas, o aun si se plantea alguna de esas hipótesis por
terceras personas o por el mismo sujeto. Carece de interés efectuarlo con carácter
de urgencia transcurridos días del delito. En este caso puede procederse, si fuera
de interés, el examen pericial habitual.
La habitual separación en tiempo de la evaluación psiquiátrica forense y el hecho
delictivo atenta contra el grado de acierto del examen, lo dificulta, tanto por vías de
deteriorar información de interés médico, como por favorecer el incremento de
defensas y reacomodos de diverso origen en el psiquismo de la persona a explorar,
incluyendo la simulación.
Una evaluación pericial preliminar, lo más inmediata posible al hecho delictivo, es
útil para dar la requerida respuesta judicial y superar las limitaciones clásicas de un
examen tardío, pero a su vez tiene inconvenientes derivados entonces de su propia
inmediatez o rapidez, que pudiere ir en detrimento de la calidad de la pericia.
196 Idem.
157

2 - La valoración de la prueba pericial. Diferencias entre peritos y testigos.
La valoración de la prueba es el momento definitivo de la actividad probatoria, pues
concreta la última etapa o fase que integra la actividad probatoria y desde el punto
de vista principal constituye la actividad procesal determinante del objeto del
proceso. La valoración de la prueba, en la dimensión y trascendencia que conlleva
considerarle como una subcategoría dentro del sistema probatorio, incumbe,
únicamente al sujeto destinatario de la prueba, al sujeto de la decisión en el proceso
penal, al Juez.
En la doctrina se establecen diversos criterios, para la correcta apreciación de la
prueba pericial, destacándose los objetivos que se refieren a:
1. La credibilidad.- Todo aquello que se manifieste en el peritaje que resulte
increíble en relación al conocimiento que sobre un hecho, objeto o circunstancia se
exprese, le restan la fe que podría inspirar, ya por lo irracional o lo relativo que su
profundidad y contenido inspiren.
2. Ausencia de error.- El peritaje debe estar alejado del error; la observación
cotidiana sobre un algo determinado, elimina esa posibilidad; por lo tanto la opinión
de los peritos debe escapar a esa eventualidad.
3. Certeza.- La forma de exposición sobre lo que se dice o afirma, provoca en el
ánimo del juzgador la certeza de ello, por lo que no puede un perito ser
contradictorio o dubitativo requiere necesariamente expresar sus opiniones con
determinación.
4. Determinación. -Requiere el juez tener conocimiento de la forma en que se
han producido las conclusiones a que llegó el perito, por lo que éste debe dar la
causa de su conocimiento, exponiendo los medios o técnicas que utilizó de tal
suerte que si es necesaria la comprobación de los mismos, pueda arrojar igual
resultado; en tanto de los motivos racionales de sus afirmaciones, su peritaje
adquiere mayor relevancia jurídica.
En el acto del juicio oral el perito ha de tener oportunidad de contestar en forma
continuada a las preguntas que se le formulan. Cuando haya dudas de que una
pregunta pueda recibir una respuesta científicamente sostenible, se hará bien en
evitarla. Si a pesar de eso, se le creyere necesaria, deberá formulándoles con la
correspondiente salvedad.
Igual que el testigo, también el perito puede ganar la impresión, no solo por las
preguntas, sino por todo el comportamiento del receptor de la declaración, de que
este le achacara impericia si no se llega a un resultado seguro, que posibilite la
condena, aunque el material indiciario sea insuficiente.
Para muchos especialistas en la materia, los peritos designados para que actúen en
un proceso penal pueden considerarse testigos, además presenciales, porque sí
conocen de lo sucedido objeto de la investigación, no por si, no presenciaron lo
acontecido, pero en la práctica reciben las referencias de lo ocurrido y de manera
parcializada, se le participa de la opinión del actuante de modo que con la
158

información recibida y la pericia profesional, tiene la posibilidad de asistir al suceso
criminal, reconstruirlo teóricamente y participar en el proceso para reforzar desde su
posición cualquiera de las tesis procesales expuestas de las partes o del órgano
juzgador, en razón que consigue modificar una verdad material en una verdad
objetiva admitida en su conjunto por el órgano juzgador, ello obliga a que su
comportamiento profesional y ético tenga que ser en extremo riguroso como
conocedores de su ciencia que actúan como colaboradores de la justicia y de la
búsqueda de la verdad, no de un culpable o un inocente.
Para otros, los peritos designados para que actúen en un proceso penal no pueden
considerarse meros testigos, porque no conocen de lo sucedido objeto de la
investigación por si, pues no presenciaron lo acontecido ni tienen por que tener
referencias de ello, sino que como conocedores de su ciencia actúan como
colaboradores de la justicia, a solicitud de las autoridades encargadas de su
administración, sirviendo con su pericia para ilustrar a las partes intervinientes en el
proceso acerca de algún particular de los hechos que ni por muchos años de
experiencia ni por la extrema perfección se puede alcanzar por si solos. Criterio al que
nos afiliamos, siempre y cuando su práctica se efectúe con el debido respeto a las
garantías que requiere el experto y la adecuada preparación que el no especialista
prácticamente ignora.
Dice Florián que "La peritación es el medio particularmente empleado para
transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de prueba, para cuya
determinación y adquisición se requieren conocimientos especiales y capacidad
técnica". 197
Por su parte establece Claria Olmedo que "La pericia es el medio probatorio con el
cual se intenta obtener para el proceso un dictamen fundado en especiales
conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o
valoración de un elemento de prueba". 198
En punto a estas derivaciones, resulta de suma importancia saber que el eminente
procesalista italiano Francesco Carnelutti 199 advierte que en un tiempo los peritos se
colocaban en un mismo plano que los testigos, toda vez que sus funciones - de
ambos - se verifican o cumplen mediante un dialogo con el juzgador y se buscaba la
diferencia en que el testigo narra hechos y el perito expone juicios, alegando este
autor italiano que también en esto último no puede encontrarse una diferencia
absoluta entre uno y otro porque cuando el testigo narra hechos necesariamente
expone y agrega juicios.
Entonces Carnelutti diferencia los juicios que uno y otro exponen al Juez, explicando
que el testigo narra juicios que se formó por su cuenta, sin embargo del juzgador;
mientras que el perito exponen los juicios que se ha formado por disposición de
éste; o lo que es lo mismo que decir que los juicios del testigo fueron formados fuera
del proceso y los del perito dentro del proceso.
197 Tomado de Florián, Eugenio, Ob, cit,, tomo 11, Pág., 350.
198 Claria Olmedo, Jorge ¨Derecho Procesal ¨, Pág. 1984. Editorial Lerner.
199 Carnelutti, Francesco “Principios del Proceso Penal”. Derecho Procesal Civil y Penal II. Traducción
de Santiago Sentis Helendo. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires. Mayo de 1981.
Pág. 219 a la 228.
159

Así, esencialmente para este autor el PERITO es mucho más que un TESTIGO por
cuanto el segundo es un objeto del proceso y el primero un sujeto que asiste al
juzgador, proveyéndolo de determinado juicio especial que puede ser aprovechado
o desechado al decidir en el proceso; y dice el catedrático Carnelutti 200 -exactamente
en este último sentido de cosas - que: ´´Quien pide consejo, recurre a la ayuda del
juicio ajeno pero no renuncia al juicio propio; por eso, en cuanto se sigue o no sigue
el consejo recibido, juzga, a su vez, el juicio de quien le a aconsejado. Así hace el
Juez, del cual se suele decir que es el perito de los peritos precisamente porque es
libre de aceptar o de rechazar el parecer del perito; y no podría hacerlo sin juzgar en
juicio.´´
Y propone, al afirmar que “…el presupuesto de la pericial es la insuficiencia técnica
del Juez o de la parte, que mejor seria que la fórmula del CONSULTOR TÉCNICO,
que es más exacta que la del perito” 201 ; propuesta ésta que ha recibido aceptación
en determinas legislaciones procesales civiles europeas, principalmente la italiana.
De vueltas al proceso cubano, el perito a diferencia del testigo, no es llamado a
deponer sobre hechos que haya visto u oído, sino sobre la apreciación e
interpretación o esclarecimiento de otra prueba. No presencia el hecho en sí, sino
que a él llega solamente las secuelas de un hecho delictivo y su examen recae
sobre el cuerpo del delito. Pueden, de acuerdo con sus conocimientos, establecer
cómo ocurrieron los hechos que se investigan y quiénes son sus autores.
Entre los peritos y los testigos existen marcadas diferencias, por lo que
evidentemente no pueden ser consideras como iguales: 202
200 Idem.
201 Ibidem.
202 Tomado de Colectivo de autores, ¨Medicina Legal para médicos.¨
160

Peritos Testigos
1. Persona conocedora de asuntos
científicos, artísticos o prácticos, a
veces con titulo que le faculta
legalmente para la interpretación de
ciertos hechos.
1. Persona que conoce de esos
hechos por haberlos captado por sus
órganos sensoriales.
2. Puede ser sustituido. 2. No tiene sustituto posible.
3. En ciertas ocasiones puede
excusarse de actuar, ya que otro
puede sustituirlo.
4. No comete delito por expresar una
opinión errónea siempre y cuando no
se pueda demostrar mala fe.
5. Jura proceder bien y fielmente en
su cargo o en sus operaciones.
6. Debe suponer siempre
conocimientos.
3. No puede ser sustituido, tiene la
obligación ineludible de auxiliar a la
impartición de justicia.
4. El testigo cuando no dice verdad
está cometiendo el delito de perjurio.
5. El testigo jura decir la verdad.
6. Puede estar carente de ello.
La figura del perito como participante en el proceso penal, está bien definida en
nuestras leyes rituarias, pero en ocasiones en el plano teórico se le iguala a los
testigos ya que ambos exponen ante las autoridades de acuerdo con sus
conocimientos y, en la etapa del juicio oral, además, ambos lo hacen de forma oral
lo cual puede confundir al observador poco experto, pero debe tenerse en cuenta
que al igual que el testigo el perito tiene como misión aplicar sus conocimientos en
el proceso y contribuir así al esclarecimiento de los hechos. No obstante, a
diferencia del testigo, no tiene que reproducir observaciones concretas del suceso
que se busca reconstruir.
El dictaminador es llamado por su pericia, para poner a disposición del Tribunal sus
conocimientos especializados. Esto es, quien concurre como perito no presenció los
hechos y no puede referir o evocar lo que sobre ellos se hubiera grabado en su
memoria: su función es ilustrar al Tribunal sobre procesos, interrelación de
fenómenos, interpretación de huellas o identificación de indicios y otros elementos
relacionados con el hecho, su forma de producción, las señales que dejó, sus
resultados o circunstancias de la victima o el autor o de otro tipo.
A criterio de esta autora, lo preceptuado en el articulo 332 de la Ley de
Procedimiento Penal en su último párrafo: …”No será necesaria la asistencia del
perito al acto de la vista oral, cuando el peritaje practicado en las actuaciones
resulte suficiente e indubitado a juicio del Tribunal…”, 203 coincidiendo con el Profesor
cubano y Especialista Jorge Bodes Torres en su libro “El Juicio Oral en Cuba “ 204
que este proceder es incompleto puesto que las partes pueden tener interés en
debatir algún particular de la prueba pericial a los fines de sus pretensiones.
En tal sentido el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular se ha
pronunciado en el Dictamen 338 de fecha catorce de enero de mil novecientos
203 Cfr Ley de Procedimiento Penal, articulo 332
204 Vid. Bodes Torres, Jorge. ¨El Juicio Oral en Cuba¨. Centro de publicaciones de la Fenaje. Quito.
Pág. 287
161

noventa y tres, en que acoge esta forma de proceder, o sea, mediante la lectura de
la prueba pericial, siempre y cuando las partes no formulen objeciones al respecto,
pero de existir alguna desavenencia con las conclusiones periciales se citará al
perito para que las exponga. 205
Mientras que el perito normalmente solo puede cumplir la tarea que le es
encomendada desde un ángulo visual estrecho, el Juez contempla el problema de la
prueba sobre el cual el perito tiene que pronunciarse, en un marco más amplio. Por
eso, el Juez es, visto en la totalidad de sus funciones, un mejor juzgador que el
perito, aunque no posea tantos conocimientos especializados.
Lo antes apuntado no indica que los dictámenes periciales tengan que ser asimilados
íntegramente por el Juez, tal y como queda refrendado en el artículo 336 206 de la ley
procesal cubana, pues dichos dictámenes el Juez debe apreciarlos con recta
inteligencia para luego realizar sus propias valoraciones, sin preterir el conjunto de la
prueba con que cuente para arribar a conclusiones; a más de que no tienen por qué
en todos los casos coincidir con lo alegado en sus informe por los peritos. Nada de
esto demerita esta prueba, sino que por el contrario, sólo la circunscribe a aquel
particular sobre lo que versa.
Los peritos no determinan sobre la responsabilidad penal del acusado, ello es
competencia exclusiva de los encargados de impartir justicia. El perito, por mucha
que sea su autoridad científica y su prestigio, al emitir su dictamen lo hace sobre la
base de su conocimiento y experiencia en la materia y es el Tribunal quien tiene la
soberanía de aceptar o rechazar el mismo.
Los juicios de los peritos parten de la esfera de sus conocimientos y experiencia
profesional, mientras que el Tribunal analiza y examina el dictamen pericial junto
con otras pruebas y circunstancias, desde el punto de vista jurídico no teniendo
obligación de acatarlo.
Existen distintos puntos de partida para la crítica del dictamen, uno de ellos es:
1. La invitación a dar explicaciones mas detalladas donde la toma de posición
del perito tiene por objeto introducir al Juez en las problemáticas del caso, para
permitirle formarse una opinión propia, dejando sobre que bases fácticas se funda el
dictamen, pues sin esto, el receptor no estaría en condiciones de determinar si el
material fáctico ha sido aprovechado en su totalidad.
2. El modo de trabajar el dictaminador donde el perito tiene que poner en
evidencia el método de investigación que ha aplicado y los principios especializados
sobre los cuales se basa su dictamen, además tiene que mostrar el juicio que él
estima acertado, si se limita a señalar las convicciones básicas de las cuales a
partido y seguidamente, el resultado final, sin describirse el camino intermedio, el
examen será a menudo totalmente imposible.
Otro aspecto es la disposición del perito y su especialización pues a veces, las tesis
fundamentales no están universalmente reconocidas; el receptor tiene entonces que
205 Cfr. Dictamen 338 de fecha 14 de enero de 1993 del TSP
206 Cfr Ley de Procedimiento Penal, articulo 336
162

poner en claro si la orientación definida por el perito es la única confiable o si existen
también otras concepciones que podrían conducirlo a un resultado distinto y que
merecen ser consideradas.
El opinante tiene que decir hasta que punto su juicio podría ser posible de dudas;
cuando sean varias las opiniones posibles, no deberá pasar en silencio las que
diverjan de la suya, sino que deberá mencionarlas y discutirlas.
Ocasionalmente, el perito se deja guiar por una opinión muy personal, apenas
defendida por algún otro especialista; en tal caso, habrá que invitarlo a que explique
en que sentido su opinión es superior a la dominante o incluso en el propio acto
realice su pericia.
Lamentablemente en ocasiones el perito al declarar ante el Tribunal lo hace sin la
debida preparación previa y se limita a reafirmar las conclusiones que aparecen en
el texto escrito de su dictamen pericial, emitido por él mucho tiempo antes del juicio
y que ahora repite mecánicamente con una simple lectura urgente antes de la
comparecencia, sin siquiera pretender ser convincente, o ampliar sus conclusiones
con su declaración, sin tratar de demostrar lo más importante de su trabajo.
A fortiori, hay que razonar que tales realidades acontecen porque en la práctica
judicial se ha aclimatado al criterio de que el perito actúa sobre seguro, que su
verdad es imperiosa e irrebatible y por tanto no es necesario demostrarla, basta con
exponerla. Sin pensar que el verdadero y único valor de la prueba por él aportada es
muy relativo y depende de la libre apreciación que de ella haga el Tribunal si se le
convence.
Pero también influye en grado mayor, al hacerse hábito, que el perito no es
debidamente interrogado por el Tribunal, el Fiscal y la Defensa, no se le enfrenta a
un peritaje en contrario, no es cuestionado su dictamen, permitiéndosele que haga
solo una breve exposición casi formal, después de horas esperando por declarar.
Así el operante podrá ir adentrándose en la problemática mediante preguntas y
objeciones adecuadas al estado del asunto y ganar una idea clara del cuidado que
aplica y de la confianza que merece el dictaminador.
La valoración de las pruebas, incluyendo lógicamente la pericial criminalística, le toca
al Tribunal de justicia en el acto de dictar sentencia según establece el articulo 357 de
la ley procesal, es este órgano quien determina si una prueba propuesta
oportunamente por las partes es o no pertinente, pero este no es un actuar restrictivo
del Tribunal.
Las pruebas son los medios formales (documentos, testimonios, reconocimientos,
dictámenes periciales, etc.) que apartan las partes, en su pretensión de dar solidez
crediticia absoluta a sus afirmaciones intentando con ello inducir al Tribunal al que le
otorgue valor probatorio al material concluyente, pero que deben ser sometidos a
examen y cuestionamiento profundo, mediante su reproducción, ampliación y
corrección en el juicio oral, para que el juzgador arribe a convicción por sí mismo,
dándole entonces la connotación final y real de prueba en su sentencia. 207
207 Cfr. Ley de procedimiento Penal, artículos 280, 336 y 357
163

Dentro del sistema probatorio procesal cubano, la prueba mas difícil de someter a
contradictorio y de importancia judicial cuando se explana en la sentencia lo es, sin
dudas, la prueba pericial, porque el desconocimiento técnico de tal actividad de los
operadores del derecho y lo complejo de las decisiones, - aunque algunos de
criterios audaces se avezan a sostener opiniones sin fundamentación técnica -, evita
el conflicto en la audiencia con los peritos, aún cuando la autora del trabajo es de la
opinión de que ya hoy podría pensarse en la asistencia especializada de ambas
partes para la discusión de la prueba.
El Juez en la sentencia va a apreciar el valor probatorio de la pericia o del informe,
teniendo en cuenta los distintos parámetros indicativos que el propio ordenamiento
señala en el marco de la sana crítica: el dato prevalente de la competencia de los
peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos
en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica,
las observaciones formuladas por los consultores técnicos y demás pruebas y
elementos de convicción que la causa ofrezca.
El informe del Perito es de carácter científico y solo es competencia del Tribunal
apreciarlo, interpretarlo y valorarlo con absoluta libertad, por lo que estos pueden
aceptar o rechazar las conclusiones del perito, ya que no se encuentran atados solo
a esa prueba y es deber de los que administran justicia someterla a un concienzudo
examen junto a otras pruebas.
El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo dictó el Acuerdo Circular No. 172, de
26 de noviembre de 1985, por el que compelió a los jueces a que en las sentencias
el Tribunal actuante debía valorar las pruebas, con la obligación de exponer los
motivos por los cuales acogía unas y rechazaba otras, además de los fundamentos
de su convicción de forma tal que permitiera apreciar la manera en que se llegaba al
convencimiento de la ocurrencia del hecho controvertido.
Con relación a tal particular concierne aclarar que si bien es cierto que la Ley no
permite a las partes en el trámite de casación impugnar una sentencia por algún
motivo relacionado con el criterio que ha seguido el Tribunal a quo para valorar las
pruebas ante él practicadas, no es menos indubitable que la mencionada
disposición del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de Cuba abre la
posibilidad de un control ex oficio que se realiza por parte del Tribunal ad quem
sobre la resolución que ha sido impugnada y que no está sujeto a las causales que
le franquean a la partes su derecho a la impugnación.
Siempre se trata de establecer una unidad objetiva durante todo el proceso,
fundamentalmente en el acto del juicio oral, razón de ser de la temática que se
aborda en este trabajo y siquiera cuando no la autora de la tesina no tiene dudas
sobre este fin, lo cierto es que en todos los casos se puede establecer la
congruencia entre la perpetración de un hecho y lo corroborado en el juicio oral,
para reflejar como tal en la sentencia, pues por todos es conocido que durante la
investigación se busca esclarecer un hecho pasado que conlleva por regla general a
que dicha reproducción no sea idéntica a lo realmente acontecido, incluso cuando
en este resultado incidan diferentes causas, lo que inequívocamente sitúa al Juez
ante la posibilidad de valorar los diferentes medios de pruebas.
164

En ley positiva de procedimiento penal cubana, se adveran situaciones interesantes
que desde un punto de vista jurídico - técnico desnaturaliza la prueba pericial y
transgrede de cierta manera el principio de inmediación de la prueba, como por
ejemplo "cuando se trate de lesiones será suficiente con traer a las actuaciones la
certificación o dictamen prudencial emitido por el facultativo correspondiente, sobre el
carácter de las lesiones, siempre que contenga los elementos indispensables para
fundamentar la calificación del hecho y sus posibles consecuencias 208 y "no será
necesaria la asistencia de los peritos al acto de la vista oral cuando el peritaje
practicado en las actuaciones resulte suficiente e indubitado a juicio del Tribunal". 209
No obstante se considera por la autora que dicha prueba cuando no se reproduzca en
el acto del juicio oral con los peritos y sí con la lectura del dictamen, cambia su
naturaleza jurídica.
Que el perito tenga que comparecer en el Juicio Oral para explicar datos que se
encuentran explícitamente expuestos en su dictamen en la fase sumarial, siendo
aceptado por el acusado y su defensa tales extremos, convierte a la prueba de pericia
en una documental-pericial.
A esto se agrega que en la fase intermedia del juicio oral, cuando un dictamen pericial
tenga los requisitos que exige la ley al respecto, debe proponerse en el escrito de
calificación como Prueba Pericial y es facultad discrecional del Tribunal prescindir de
la asistencia ó no de los peritos de acuerdo con el articulo 332 de la Ley de
Procedimiento Penal.
208 Cfr Ley de Procedimiento Penal, articulo 200 segundo párrafo
209 Idem (referencia 11)
165