Derecho y desarrollo económico: Aproximación a las figuras ... - Ulacit
Derecho y desarrollo económico: Aproximación a las figuras ... - Ulacit
Derecho y desarrollo económico: Aproximación a las figuras ... - Ulacit
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
<strong>Derecho</strong> y <strong>desarrollo</strong> económico: <br />
Aproximación a <strong>las</strong> <strong>figuras</strong> de la <br />
propiedad y la hipoteca <br />
Rodrigo Cárdenas Valenzuela 1 <br />
Resumen <br />
El presente artículo señala que el <strong>Derecho</strong> debe ser un elemento generador de <strong>desarrollo</strong> <br />
económico. Dentro de esa perspectiva, el <strong>Derecho</strong> Civil, mediante <strong>las</strong> <strong>figuras</strong> de la <br />
propiedad y la hipoteca, cumple un rol fundamental. Un país que tenga una regulación <br />
apropiada de la propiedad le está otorgando seguridad al libre intercambio de bienes y, por <br />
ende, permite un funcionamiento adecuado de la economía de mercado. Asimismo, la <br />
hipoteca constituye una garantía que viene precisamente a consolidar la certeza en <strong>las</strong> <br />
transacciones, de ahí que la relevancia de ambas <strong>figuras</strong> en el <strong>desarrollo</strong> económico es <br />
fundamental. Para establecer un punto de partida dentro del <strong>Derecho</strong> Civil, el presente <br />
trabajo propone unas modificaciones en la Constitución Política de Costa Rica y en el <br />
Código Civil, con el objeto de definir un marco regulatorio general por medio del cual la <br />
propiedad y la hipoteca se puedan erigir como elementos promotores del <strong>desarrollo</strong> <br />
1 Máster en Business Law por la Universidad de Ginebra y por la Universidad de Lausana, <br />
Suiza. Diploma en <strong>Derecho</strong> Transnacional por la Universidad de Duke, Estados Unidos de <br />
América. Director de la Maestría en <strong>Derecho</strong> Corporativo y profesor de <strong>Derecho</strong>s Reales en <br />
la Universidad de Ciencia y Tecnología (ULACIT, Costa Rica). Gerente en la Práctica Legal y <br />
de Impuestos de KPMG. Correo electrónico: rcardenas@kpmg.com o <br />
rodrigocardenasv@gmail.com . <br />
53
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
económico. Palabras clave: <strong>desarrollo</strong> económico, propiedad, intercambio de bienes, economía <br />
de mercado, hipoteca. <br />
Abstract <br />
The present article states that Law must be an element that promotes economic <br />
development. In that regard, Civil Law, through the concepts of property and mortgage, has <br />
an important role. <br />
A country that has an adequate regulation regarding property will be providing certainty to <br />
the free exchange of goods and, hence, will permit a correct operation of the market. <br />
Furthermore, mortgage represents a guarantee that comes to consolidate the <br />
aforementioned certainty regarding transactions in the market. Therefore, both figures are <br />
extremely important regarding economic development. <br />
In order to establish a starting point in Civil Law, the present article proposes some <br />
amendments in the Costa Rican Political Constitution and in the Civil Code. The purpose of <br />
these amendments is defining the regulatory framework in which property and mortgage <br />
will operate as elements that promote economic development. Key words: economic <br />
development, property, exchange of goods, market economy, mortgage. <br />
Contenido <br />
1. Introducción <br />
2. Trascendencia económica de la propiedad <br />
3. Trascendencia económica de la hipoteca <br />
4. Perspectiva constitucional y legal <br />
5. Conclusiones <br />
54
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
Introducción <br />
La relación entre el derecho y la economía siempre ha sido trascendental. Los <br />
ordenamientos jurídicos pretenden establecer una serie de lineamientos que permitan la <br />
regulación de <strong>las</strong> conductas de los seres humanos y de <strong>las</strong> instituciones, pero al mismo <br />
tiempo, el <strong>Derecho</strong> debe tener como objetivo fundamental fomentar la capacidad de los <br />
países para generar riqueza y promover el bienestar de sus habitantes (el <strong>desarrollo</strong> <br />
económico). <br />
El análisis económico del derecho, es decir, el estudio de <strong>las</strong> consecuencias económicas que <br />
supone una regulación o la formulación de modelos de predicción de la conducta humana <br />
ante, por ejemplo, contratos, constituye un elemento esencial para la relación concomitante <br />
entre derecho y economía. Si bien este tipo de análisis representa una rama del derecho (o <br />
de la economía) de enorme relevancia, representa fundamentalmente una metodología de <br />
estudio que no es suficiente. La relación entre derecho y economía debe ser mucho más <br />
activa y materialmente beneficiosa para el ciudadano; en otras palabras, el ordenamiento <br />
jurídico debe ser un elemento promotor del <strong>desarrollo</strong> económico. <br />
Dentro de esa perspectiva, <strong>las</strong> diferentes ramas del derecho ―desde el derecho civil y penal <br />
hasta el derecho comercial, administrativo y judicial― pueden coadyuvar al cometido de <br />
fomentar el <strong>desarrollo</strong> económico. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos a centrar <br />
en el derecho civil y particularmente en dos <strong>figuras</strong> de relevancia esencial en la vida de <strong>las</strong> <br />
personas: la propiedad y la hipoteca. La relevancia económica de ambos institutos es <br />
innegable, pues constituyen elementos esenciales para promover el <strong>desarrollo</strong> económico <br />
por medio de un funcionamiento eficiente de la economía de mercado. <br />
Para esos efectos, el presente artículo pretende presentar el marco general de la <br />
trascendencia económica de la propiedad y la hipoteca. En segunda instancia, se procederá <br />
a realizar una propuesta desde la perspectiva constitucional y legal que puede constituir la <br />
piedra de toque para potenciar <strong>las</strong> <strong>figuras</strong> de los derechos y garantías reales arriba <br />
55
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
mencionados. Finalmente, se procederá a presentar <strong>las</strong> conclusiones más importantes del <br />
presente trabajo. <br />
Trascendencia económica de la propiedad <br />
La propiedad se refiere al poder jurídico que una persona puede ejercer de forma directa, <br />
inmediata, exclusiva y absoluta sobre una cosa para aprovecharla de manera total, siendo <br />
oponible a terceros. Dentro de su estructura conceptual conlleva una trilogía indisoluble: i) <br />
el derecho de usar el bien (ius utendi), que es la manifestación más concreta del derecho <br />
de propiedad y que permite cultivar, construir, habitar un bien; ii) derecho de gozar (ius <br />
fruendi), que consiste en fructificar el bien (o abstenerse de explotarlo), pudiendo en todo <br />
momento conservarlo o consumirlo; iii) derecho de disponer (ius disponendi), que se <br />
refiere al derecho de traspasar el bien, de disponer libremente de él, de intercambiarlo <br />
dentro del mercado. <br />
Desde el punto de vista económico, la propiedad constituye la manifestación inequívoca de <br />
la riqueza individual y, por lo tanto, de la riqueza de un país. Una nación que tenga un <br />
esquema adecuado y estable de regulación de la propiedad estaría promoviendo el <br />
concepto de seguridad (certeza) y de libertad contractual, por medio del intercambio de <br />
bienes. Cualquier injerencia superior, véase estatal por medio de reglamentos, requisitos o <br />
autorizaciones innecesarias, restringe la trilogía arriba indicada, aumenta los costos <br />
transaccionales relacionados (el costo en dinero de una transacción) y menoscaba la <br />
seguridad y la estabilidad que <strong>las</strong> relaciones jurídico-‐económicas requieren (salvo en los <br />
casos de <strong>las</strong> excepciones de interés público): <br />
Desde esta nueva perspectiva, el Estado de derecho se convierte en una <br />
precondición institucional para el <strong>desarrollo</strong> económico. A éste corresponde crear <br />
<strong>las</strong> condiciones para que el sistema legal sea predecible en cuanto aclara y garantiza <br />
56
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
los derechos de propiedad y da un respaldo institucional para el debido <br />
cumplimiento de los contratos privados y públicos. (…). En suma, como veremos en <br />
detalle, un cuadro institucional de ese tipo debe reducir los costos de transacción y, <br />
con ellos facilitar y ampliar <strong>las</strong> transacciones de mercado” (Burgos, 2002, p. 182). <br />
De acuerdo con Burgos (2002), la relevancia de la certeza de <strong>las</strong> transacciones radica en <br />
consolidar un derecho de propiedad robusto y promotor del crecimiento económico. En ese <br />
sentido, el Premio Nobel de Economía, Doug<strong>las</strong> North, consideraba que <strong>las</strong> instituciones <br />
―incluyendo <strong>las</strong> jurídicas― deben regirse por reg<strong>las</strong> de juego que se elaboran por medio de <br />
la interacción humana y cuyo objetivo primordial es reducir la incertidumbre y por ende <br />
los costos de <strong>las</strong> transacciones. La propiedad por ningún motivo puede escapar de ese <br />
marco de certeza del entramado institucional que sugería North. Dentro de esa dirección, <br />
Burgos sostiene lo siguiente: <br />
Las instituciones influyen en el <strong>desarrollo</strong> económico en cuanto aclaran y garantizan <br />
los derechos de propiedad. Según este planteamiento, los derechos de propiedad <br />
constituyen un paquete de facultades legales intercambiables libremente, de <strong>las</strong> <br />
cuales depende la transformación de los activos negociables en capital. Por tanto, el <br />
contenido de los derechos otorgados está determinado por el marco económico y <br />
político vigente o por la manera de regular este tipo de derechos. Toda injerencia o <br />
cambio en los derechos de propiedad afecta la asignación de los recursos, la <br />
composición de los bienes que se producen y la distribución de los ingresos (p. <br />
183). <br />
El costo transaccional se reduciría mediante una regulación precisa, estable y firme que <br />
promueva la transferencia de bienes. En consecuencia, se fortalecería la economía de <br />
mercado. <br />
La escuela de los derechos de propiedad concentra su interés en la noción de costos <br />
de transacción y en ella funda la importancia de <strong>las</strong> instituciones en el proceso de <br />
57
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
crecimiento económico. Parta que el mercado funcione en forma adecuada, es <br />
indispensable que haya un derecho preciso, exclusivo y libremente transferible <br />
sobre el objeto de intercambio, o en otras palabras, un derecho de propiedad. De lo <br />
contrario, los costos de negociación involucrados en la asignación y distribución de <br />
los recursos serían prohibitivos y el mercado podría fracasar como sistema eficiente <br />
de asignación. En suma, el mercado es un mecanismo costoso; la negociación, un <br />
acto que tiene costos, y estos costos pueden ser tan altos que hagan imposible el <br />
funcionamiento del mercado (Burgos, 2002, p. 186 ). <br />
Un claro ejemplo de esta realidad es la famosa investigación realizada por el economista <br />
peruano Hernando de Soto, en su libro El otro sendero, en el que demostraba que los <br />
costos de transacción, la exagerada regulación y el abultamiento de trámites burocráticos <br />
conllevaban a una distorsión del concepto de propiedad. En consecuencia, se creaba una <br />
economía informal, con sus propias reg<strong>las</strong>, que generaba un mercado paralelo cuyos costos <br />
de transacción eran menores a los que ofrecía la legalidad oficial. <br />
Precisamente en el caso peruano, se ha tratado de interrelacionar la economía con el <br />
derecho para definir una nueva concepción de los derechos reales en general y del derecho <br />
de la propiedad en particular. <br />
Existe una Comisión Reformadora del Código Civil nombrada por el Congreso de la <br />
República y que viene trabajando un nuevo proyecto. En especial en el tema de <strong>Derecho</strong>s <br />
Reales la subcomisión a cargo de ese libro viene utilizando herramientas del análisis <br />
económico del derecho para determinar el impacto que tendría la definición de derechos <br />
reales, en especial la propiedad y el sistema de garantías, en la actividad económica. El <br />
resultado viene siendo un cambio de la c<strong>las</strong>ificación de los bienes a fin de favorecer la <br />
publicidad de la titularidad, la reducción de costos de transacción en el sistema de <br />
garantías reales y la aparición de un sistema de transferencia de propiedad mucho más <br />
moderno y seguro que abandona el sistema consensual francés y se orienta a reforzar el <br />
sistema registral (Bullard, 2002, p. 28-‐29 ). <br />
58
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
El derecho de propiedad constituye un derecho real supremo, que se ejerce de forma <br />
directa, exclusiva y absoluta. Los costos transaccionales relacionados con la propiedad <br />
pueden afectar su trilogía conceptual, generando distorsiones en una economía de <br />
mercado. La propiedad es un factor clave para fomentar el <strong>desarrollo</strong> económico y mejorar <br />
la calidad de vida de <strong>las</strong> personas. <br />
Trascendencia económica de la hipoteca <br />
Dentro del marco de la transferencia de bienes surge la figura de la hipoteca como la <br />
herramienta necesaria para asegurar transacciones fluidas en una economía de mercado. <br />
En ese sentido, se configura un sistema de garantías reales ―siendo la hipoteca un <br />
elemento fundamental dentro de estas― para efectos de reducir el temor por parte de un <br />
propietario a traspasar un recurso ante un eventual incumplimiento en el pago del precio. <br />
Lo que se pretende es reducir la “aversión al riesgo” 2 por parte del vendedor de un bien, <br />
garantizándole de alguna manera el pago efectivo del precio respectivo. Ese temor o esa <br />
“aversión al riesgo” por parte de un propietario le resta fluidez al intercambio de bienes <br />
aumentando innecesariamente los costos transaccionales de una propiedad y de esta forma <br />
afectando el <strong>desarrollo</strong> eficiente de la economía de mercado. <br />
Este temor al incumplimiento contractual es lo que denomina “aversión al riesgo” el cual <br />
puede traer dos consecuencias, ambas negativas e ineficientes. La primera, que no se <br />
celebren contratos, es decir, que se intercambie lo mínimo posible, lo indispensable, <br />
provocando un estancamiento en la dinámica de la economía de mercado, una frustración <br />
en los individuos al no poder satisfacer sus otras muchas necesidades no esenciales y la no <br />
2 La doctrina más respetada utiliza el concepto de “aversión al riesgo” por parte del <br />
propietario cuando este tiene temor a que su contraparte no le pague el precio <br />
originalmente convenido. <br />
59
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
utilización de los bienes y servicios en su uso alternativo más eficiente. La otra <br />
consecuencia sería que se celebrarían contratos, pero que por la aversión al riesgo los <br />
individuos valorizarían en más de su costo real a los bienes y servicios que se intercambian <br />
―cargan el temor al incumplimiento al costo del mismo―, generándose de esta manera <br />
transacciones ineficientes (Cantuarias, 1991 p. 28). <br />
Para esos efectos, la hipoteca debe conllevar obligatoriamente un proceso expedito ―en <br />
Costa Rica, un proceso ejecutivo hipotecario― con el objeto de restituir eficientemente los <br />
derechos del propietario. Sin esta herramienta de restitución, la hipoteca se quedaría como <br />
una garantía sin efecto práctico alguno. <br />
Como podemos apreciar y siguiendo con nuestro esquema de <strong>Derecho</strong> Occidental <br />
Moderno – que procura la eficiencia y la seguridad en el tráfico de bienes – la <br />
hipoteca y <strong>las</strong> garantías reales en general se nos presentan como un medio de <br />
especial importancia para consecución de esa finalidad liberal, esto es, de brindarle <br />
al acreedor un medio efectivo para satisfacer sus necesidades ante un posible <br />
incumplimiento de su deudor, de esa manera se reduce, se elimina, la aversión al <br />
riesgo de aquél y asegura el libre intercambio de bienes y servicios. (…) <br />
Ahora bien, dentro de la funcionabilidad de <strong>las</strong> garantías reales, es de suma <br />
importancia destacar, por su relevancia económica, la rapidez con que éstas pueden <br />
hacerse efectivas en caso de incumplimiento del deudor. Si el <strong>Derecho</strong> establece un <br />
mecanismo rápido y seguro de ejecución de <strong>las</strong> garantías reales podremos concluir, <br />
entonces, que esta institución cumple con los postulados liberales de la eficiencia” <br />
(Cantuarias, 1991, p. 29-‐29). <br />
La hipoteca, como garantía real, constituye al final de cuentas un elemento clave para <br />
asegurar el intercambio de bienes, pues contribuye a la fluidez de la economía de mercado <br />
al establecer mecanismos disuasorios para solventar los casos de incumplimiento. <br />
60
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
Sin embargo, la hipoteca puede cumplir un rol mucho más activo dentro del marco del <br />
derecho como promotor del <strong>desarrollo</strong> económico. Para esos efectos veamos brevemente <br />
un par de ejemplos en los que la hipoteca puede tener una influencia concreta y directa en <br />
la promoción del bienestar de los ciudadanos. <br />
Hernando de Soto, en su libro “El misterio del Capital”, demuestra que el <strong>desarrollo</strong> de <br />
Occidente en comparación con otras naciones del tercer mundo se debe fundamentalmente <br />
a la existencia de títulos documentarios de propiedad que sirven de garantía para el <br />
otorgamiento de créditos. Es decir, a partir de una concepción clara de la propiedad, se <br />
pueden otorgar garantías (hipotecas) y de esa manera <strong>las</strong> personas pueden recibir los <br />
créditos (fondos) suficientes para fomentar su prosperidad. Lo anterior sería un claro <br />
ejemplo de la interrelación entre propiedad e hipoteca como carburadores del <strong>desarrollo</strong> <br />
económico. <br />
Pero se trata de una posesión defectuosa: <strong>las</strong> casas de los pobres están construidas <br />
sobre lotes con derechos de propiedad inadecuadamente definidos, (…). Sin <br />
derechos inadecuadamente documentados, estas posesiones resultan activos <br />
difíciles de convertir en capital, no pueden ser comercializados fuera de los <br />
estrechos círculos locales donde la gente se tiene confianza mutua, no sirven como <br />
garantía para un préstamo ni como participación en una inversión. En occidente, en <br />
cambio, toda parcela de tierra, toda construcción, toda pieza de equipo o depósito de <br />
inventarios está representada en un documento de propiedad que es el signo visible <br />
de un vasto proceso oculto que conecta a tales recursos con el resto de la economía. <br />
Gracias a este proceso de representación, los activos pueden llevar una vida paralela <br />
a su existencia material. En tal condición pueden ser usados como garantía de <br />
crédito. La mayor fuente individual de recursos para nuevos negocios en Estados <br />
Unidos es la hipoteca sobre la casa del empresario. (…) El tercer mundo y los países <br />
que salen del comunismo carecen de este proceso de representación. (…) Los <br />
habitantes pobres de estos países – la gran mayoría – sí tienen cosas. Pero la <br />
61
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
mayoría de ellos no cuenta con los medios de representar su propiedad y crear <br />
capital. Tienen casas pero no títulos, cosechas pero no certificados de propiedad (De <br />
Soto, 2001, p. 32-‐33). <br />
Por otra parte, la titularización de <strong>las</strong> hipotecas (mercado hipotecario secundario) <br />
constituye fundamentalmente una técnica financiera por medio la cual se constituyen <br />
títulos valores que son garantizados por los recursos provenientes de una cartera <br />
hipotecaria (un conjunto de hipotecas). La titularización se refiere a la representación <br />
mediante documentos transferibles, endosables (títulos valores), de un conjunto de <br />
hipotecas que se respaldan por los flujos financieros que el<strong>las</strong> mismas generan. <br />
Mediante la emisión de estos títulos representativos de carteras hipotecarias (o lo que <br />
denominan “bonos hipotecarios”), se flexibilizan los sistemas para la obtención de <br />
mayores fuentes de financiamiento, reduciendo los costos para, por ejemplo, la adquisición <br />
de viviendas por parte de los consumidores. Asimismo, la titularización de hipotecas <br />
permitiría un <strong>desarrollo</strong> del mercado de capitales que constituiría una fuente permanente <br />
de creación de títulos valores, lo cual motivaría una reactivación de los mercados <br />
bursátiles. <br />
En ese sentido, la trascendencia económica de la hipoteca resulta evidente, pues le otorga <br />
seguridad al intercambio de bienes y se promueve un funcionamiento eficiente de la <br />
economía de mercado 3 <br />
Perspectiva constitucional y legal <br />
A partir de lo arriba indicado, se demuestra que la propiedad constituye un factor esencial <br />
para estimular el <strong>desarrollo</strong> económico. Es por ello que la protección o la tutela de esta <br />
3 La crisis hipotecaria y financiera del 2008, en los Estados Unidos, nos obliga a reestructurar <br />
mecanismos de regulación que sean efectivos pero que tampoco involucren un incremento <br />
exagerado de los costos de transacción. En todo caso, <strong>figuras</strong> como la propiedad y la hipoteca, que <br />
son centrales para el bienestar de los ciudadanos dentro de una economía de mercado, no pueden <br />
ser vilipendiadas por <strong>las</strong> ma<strong>las</strong> decisiones de <strong>las</strong> instituciones bancarias y de <strong>las</strong> autoridades <br />
regulatorias. <br />
62
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
resultan fundamentales, pero hasta cierto punto insuficiente. En ese sentido, la estructura <br />
normativa de un país relacionada con la propiedad debe estar dirigida, adicionalmente, <br />
hacia la promoción del <strong>desarrollo</strong> económico. <br />
La respectiva estructura normativa costarricense está conformada por un entramado <br />
descomunal de regulaciones cuya disección total sería tema para una investigación mucho <br />
más extensa y sin lugar a dudas reveladora. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos <br />
a centrar fundamentalmente en la Constitución Política ―por ser el cuerpo normativo <br />
rector de nuestro ordenamiento― y en el Código Civil. <br />
El artículo 45 de la Constitución Política de Costa Rica regula la tutela de la propiedad <br />
definiéndola como inviolable, salvo que medie un interés público, para lo cual se deberán <br />
cancelar <strong>las</strong> indemnizaciones de ley. <br />
La Propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés <br />
público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de <br />
guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. <br />
Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de <br />
concluido el estado de emergencia. Por motivos de necesidad pública podrá la <br />
Asamblea Legislativa, mediante voto de los dos tercios de la totalidad de sus <br />
miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social (Córdoba, Fal<strong>las</strong>, <br />
Ramírez y Valerín, 1996, p. 317). <br />
El texto constitucional transcrito le otorga una preeminencia a la propiedad ―sujetándola <br />
únicamente a los casos de interés público― por lo que está cumpliendo con su objetivo de <br />
protegerla, al calificarla de inviolable. No obstante, la Constitución Política no busca ir más <br />
allá, pues pareciera que con la protección sería suficiente. Es innegable que la protección <br />
de la propiedad a nivel constitucional es fundamental para crear el marco de seguridad que <br />
requiere un libre mercado de intercambio de bienes; pero igualmente a nivel <br />
63
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
constitucional, se debe crear la base normativa primaria para encuadrar a la propiedad <br />
como factor generador de <strong>desarrollo</strong> económico 4 . <br />
Sin embargo, la Sala Constitucional ha venido a respaldar la tutela absoluta colegida en el <br />
artículo 45, pero al mismo tiempo ha tratado de flexibilizar el concepto de propiedad para <br />
adaptarla a <strong>las</strong> necesidades económicas del país. El voto 5097 – 93 de la Sala Constitucional <br />
realiza una aproximación: <br />
La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional <br />
recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se <br />
le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática sino que conforme a <strong>las</strong> <br />
exigencias de nuestro tiempo se le ha de considerar elástico y dinámico esto es, que <br />
atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente facultades, deberes y <br />
limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la <br />
función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad ha sufrido <br />
transformaciones importantes. Actualmente, no es solo tutelable el derecho de los <br />
propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que co-‐existen <br />
con aquél (Córdoba, Fal<strong>las</strong>, Ramírez y Valerín, 1996, p. 322 ). <br />
Igualmente, el voto 2050-‐91 de la Sala Constitucional realiza una elaboración que va un <br />
poco más lejos que la mera protección: <br />
Este concepto constitucional de propiedad es más amplio por cuanto comprende <br />
todos los derechos patrimoniales de una persona – es decir-‐ todo lo que puede tener <br />
valor económico – además del derecho real de dominio – concepto civil de <br />
propiedad – que se integra por derechos reales, industriales, comerciales, sociales, <br />
judiciales, legales, entre otros. Nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad, uso y <br />
disposición de la propiedad, lo cual significa un límite frente al Estado -‐ derecho <br />
4 La intención del presente artículo no es entrar a analizar <strong>las</strong> contradicciones ideológicas y <br />
políticas que pueda tener el artículo 45 de nuestra Carta Magna. <br />
64
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
subjetivo público – en el ejercicio del poder de policía (Córdoba, Fal<strong>las</strong>, Ramírez y <br />
Valerín, 1996, p. 323). <br />
La Sala Constitucional ha intentado acercarse al tema de los beneficios conexos del derecho <br />
de la propiedad junto con su valor económico. Sin embargo, la trascendencia de la <br />
propiedad en la economía es tal, que no puede estar sujeta únicamente a la interpretación <br />
de nuestro máximo tribunal constitucional. La Constitución Política debe hacer una <br />
manifestación expresa y directa de la propiedad como elemento generador de riqueza y de <br />
bienestar de los ciudadanos. <br />
Dentro del mismo orden de ideas, nuestro Código Civil, como norma superior de regulación <br />
de la propiedad, en su Libro II, De los Bienes y de la Extensión y Modificaciones de la <br />
Propiedad, se encarga de establecer <strong>las</strong> condiciones generales de la propiedad, de definir su <br />
protección junto con la regulación de sus diferentes formas de uso y disfrute, además de <br />
<strong>las</strong> limitaciones respectivas. Pero tampoco hay una mención específica a la propiedad como <br />
elemento esencial para la generación de bienestar en los ciudadanos 5 . De hecho, el ex <br />
magistrado Ricardo Zeledón, en su ensayo Código Civil y Realidad, de 1987, ya lo advertía: <br />
Parece que los codificadores de 1886 nunca se plantearon como criterio definidor <br />
del nuevo cuerpo de leyes la posibilidad de lograr introducir en la propiedad <br />
concebida un instrumento de eficacia económica: se buscó una titularidad jurídica <br />
pretendiendo –al igual de cómo lo instituyó el Código Civil – un derecho al cual <br />
debían otorgársele todas <strong>las</strong> prerrogativas, como forma de garantizar la libertad <br />
económica del propietario. Nada más. Los criterios económicos de los liberales se <br />
orientaban más al tener que al hacer, no solo por un planteamiento eminentemente <br />
5 Es probable que exista una tendencia doctrinaria que sustente que el Código Civil no debe <br />
tener menciones de este tipo, pues consideraría que una formulación a nivel constitucional <br />
sería suficiente. Sin embargo, para el autor, la mención explícita en el Código Civil vendría <br />
a respaldar la posición establecida en la Constitución Política por lo que sería también <br />
necesario. <br />
65
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
filosófico sino, también porque esta exigencia no era tan sentida en su época (p. <br />
108). <br />
El caso de la hipoteca es similar. Sin embargo, para el caso de la hipoteca es preferible <br />
prescindir de la mención en la Constitución Política y dejarlo a nivel legal (en el Código <br />
Civil), dado que con la nueva dimensión constitucional que tendría la propiedad mediante <br />
la propuesta formulada en el presente artículo, estaríamos cubriendo concomitantemente a <br />
la hipoteca. Adicionalmente, se ahorraría una discusión legislativa constitucional que sería <br />
estéril y, sobre todo, desgastante. <br />
Los lineamientos generales de la hipoteca en Costa Rica se encuentran regulados en los <br />
artículos 409 y siguientes del Código Civil. En este reducido articulado se presentan los <br />
requisitos y condiciones de la hipoteca, junto con algunos principios. Paradójicamente, no <br />
contiene una definición clara de lo que constituye una hipoteca ni tampoco se establece su <br />
alcance como figura jurídica esencial dentro del marco de la promoción del <strong>desarrollo</strong> <br />
económico. Nuestros tribunales de justicia, igualmente, han tratado de adaptar la figura <br />
hipotecaria a <strong>las</strong> necesidades de los ciudadanos. Sin embargo, pareciera que una <br />
orientación legislativa clara se hace necesaria. En virtud de lo anterior, el Código Civil <br />
constituye el cuerpo normativo por medio del cual se puede reconocer expresamente a la <br />
hipoteca como una garantía real destinada, entre otros aspectos propios de su naturaleza <br />
jurídica esencial, a generar riqueza y bienestar a los ciudadanos. El Código Civil debe incluir <br />
esta manifestación. <br />
Las inclusiones descritas tanto en la Constitución Política como en el Código Civil con <br />
respecto a la propiedad y a la hipoteca constituyen la base fundamental para establecer una <br />
orientación definida con respecto a la normativa conexa, los jueces, los legisladores y <br />
demás intérpretes del derecho. <br />
Conclusiones: <br />
66
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
La relación entre derecho y economía debe trascender la metodología de estudio que <br />
representa el análisis económico del derecho. La medición de <strong>las</strong> consecuencias <br />
económicas de una normativa o el diseño de modelos de predicción de la consecuencia <br />
jurídica del incumplimiento de los contratos son aspectos fundamentales, pero <br />
insuficientes. Actualmente, la interacción entre derecho y economía debe traducirse en un <br />
impacto directo en la generación de riqueza, en el fomento del bienestar del ciudadano. <br />
Desde esa perspectiva, el derecho civil mediante dos de sus <strong>figuras</strong> claves ―la propiedad y <br />
la hipoteca― puede cumplir un rol fundamental como elemento promotor del <strong>desarrollo</strong> <br />
económico. La propiedad, con todas <strong>las</strong> variaciones que ha sufrido a lo largo de la historia, <br />
siempre ha representado un derecho absoluto y exclusivo por excelencia, representativo en <br />
mayor o menor medida de bienestar. La propiedad, dentro de su concepto puro, tiene la <br />
capacidad de generar frutos, de constituir un elemento de producción permanente de <br />
riqueza y por ende de mejoramiento de la calidad de vida del detentor de su derecho. Como <br />
derivación de la propiedad, surge la figura de la hipoteca como garantía real accesoria cuyo <br />
objetivo es otorgarle seguridad al libre intercambio de bienes y servicios entre los actores <br />
de una economía de mercado. Por consiguiente, la importancia de instituciones como la <br />
propiedad y la hipoteca resulta innegable dentro del marco del funcionamiento de la <br />
economía. <br />
En virtud de lo anterior, se propone que en la Constitución Política, específicamente en su <br />
artículo 45, se incluya una mención expresa de la propiedad como elemento esencial para <br />
la promoción del bienestar de los ciudadanos. Incluso <strong>las</strong> resoluciones de la Sala <br />
Constitucional han intentado dinamizar la figura de la propiedad para adaptarla a los <br />
nuevos requerimientos de la ciudadanía. Sin embargo, resulta necesaria una dirección clara <br />
desde la norma suprema para definir el rol que debe desempeñar la propiedad dentro del <br />
entramado legal y económico de la sociedad. Asimismo, nuestro Código Civil, en su carácter <br />
de norma superior civil, únicamente establece condiciones generales con respecto a la <br />
67
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
hipoteca. Por esta misma razón, existiría un espacio para definir la hipoteca como una <br />
garantía real esencial para la promoción de la prosperidad de <strong>las</strong> personas. <br />
Sin embargo, lo anterior constituye un punto de partida para una rama específica del <br />
derecho. En realidad, para que el derecho tenga un verdadero efecto como elemento <br />
generador del bienestar económico se requeriría una reingeniería total de nuestro sistema <br />
normativo. En todo caso, toda esta discusión constituye una oportunidad para consolidar y <br />
sistematizar al “derecho y <strong>desarrollo</strong> económico” como una rama de estudio de absoluta <br />
necesidad. <br />
68
DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013<br />
Revista electrónica de la Facultad de <strong>Derecho</strong>, ULACIT – Costa Rica<br />
Referencias <br />
Bullard, A. (2002). Esquizofrenia Jurídica. El impacto del análisis económico del derecho<br />
en el Perú. Themis, Revista de <strong>Derecho</strong> de la Pontificia Universidad Católica del<br />
Perú, 44, 17-35.<br />
Burgos, G. (2002). <strong>Derecho</strong> y <strong>desarrollo</strong> económico: de la teoría de la modernización a<br />
la nueva economía institucional. Revista de Economía Institucional, Universidad<br />
Externado de Colombia, 4, 174-199.<br />
Cantuarias, L. F. (1991) Importancia y función económica del sistema de garantías reales.<br />
En Garantías: Materiales de Enseñanza de la Pontificia Universidad Católica del<br />
Perú. Lima, Perú: Oficina para Publicaciones para la Docencia.<br />
Córdoba, J., Fal<strong>las</strong>, E., Ramírez M. y Valerín G., (1996). Constitución Política de la<br />
República de Costa Rica Concordada, anotada y con resoluciones de la Sala<br />
Constitucional. San José: Instituto de Investigaciones Jurídicas S. A.<br />
De Soto, H. (2001). El misterio del capital. Lima, Perú: Empresa Editora El Comercio.<br />
Zeledón, R. (1987). Código civil y realidad. San José: Alma Mater.<br />
69