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DERECHO EN SOCIEDAD, N. º 4 . Enero del 2013
Revista electrónica de la Facultad de Derecho, ULACIT – Costa Rica
Derecho y desarrollo económico:
Aproximación a las figuras de la
propiedad y la hipoteca
Rodrigo Cárdenas Valenzuela 1
Resumen
El presente artículo señala que el Derecho debe ser un elemento generador de desarrollo
económico. Dentro de esa perspectiva, el Derecho Civil, mediante las figuras de la
propiedad y la hipoteca, cumple un rol fundamental. Un país que tenga una regulación
apropiada de la propiedad le está otorgando seguridad al libre intercambio de bienes y, por
ende, permite un funcionamiento adecuado de la economía de mercado. Asimismo, la
hipoteca constituye una garantía que viene precisamente a consolidar la certeza en las
transacciones, de ahí que la relevancia de ambas figuras en el desarrollo económico es
fundamental. Para establecer un punto de partida dentro del Derecho Civil, el presente
trabajo propone unas modificaciones en la Constitución Política de Costa Rica y en el
Código Civil, con el objeto de definir un marco regulatorio general por medio del cual la
propiedad y la hipoteca se puedan erigir como elementos promotores del desarrollo
1 Máster en Business Law por la Universidad de Ginebra y por la Universidad de Lausana,
Suiza. Diploma en Derecho Transnacional por la Universidad de Duke, Estados Unidos de
América. Director de la Maestría en Derecho Corporativo y profesor de Derechos Reales en
la Universidad de Ciencia y Tecnología (ULACIT, Costa Rica). Gerente en la Práctica Legal y
de Impuestos de KPMG. Correo electrónico: rcardenas@kpmg.com o
rodrigocardenasv@gmail.com .
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económico. Palabras clave: desarrollo económico, propiedad, intercambio de bienes, economía
de mercado, hipoteca.
Abstract
The present article states that Law must be an element that promotes economic
development. In that regard, Civil Law, through the concepts of property and mortgage, has
an important role.
A country that has an adequate regulation regarding property will be providing certainty to
the free exchange of goods and, hence, will permit a correct operation of the market.
Furthermore, mortgage represents a guarantee that comes to consolidate the
aforementioned certainty regarding transactions in the market. Therefore, both figures are
extremely important regarding economic development.
In order to establish a starting point in Civil Law, the present article proposes some
amendments in the Costa Rican Political Constitution and in the Civil Code. The purpose of
these amendments is defining the regulatory framework in which property and mortgage
will operate as elements that promote economic development. Key words: economic
development, property, exchange of goods, market economy, mortgage.
Contenido
1. Introducción
2. Trascendencia económica de la propiedad
3. Trascendencia económica de la hipoteca
4. Perspectiva constitucional y legal
5. Conclusiones
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Introducción
La relación entre el derecho y la economía siempre ha sido trascendental. Los
ordenamientos jurídicos pretenden establecer una serie de lineamientos que permitan la
regulación de las conductas de los seres humanos y de las instituciones, pero al mismo
tiempo, el Derecho debe tener como objetivo fundamental fomentar la capacidad de los
países para generar riqueza y promover el bienestar de sus habitantes (el desarrollo
económico).
El análisis económico del derecho, es decir, el estudio de las consecuencias económicas que
supone una regulación o la formulación de modelos de predicción de la conducta humana
ante, por ejemplo, contratos, constituye un elemento esencial para la relación concomitante
entre derecho y economía. Si bien este tipo de análisis representa una rama del derecho (o
de la economía) de enorme relevancia, representa fundamentalmente una metodología de
estudio que no es suficiente. La relación entre derecho y economía debe ser mucho más
activa y materialmente beneficiosa para el ciudadano; en otras palabras, el ordenamiento
jurídico debe ser un elemento promotor del desarrollo económico.
Dentro de esa perspectiva, las diferentes ramas del derecho ―desde el derecho civil y penal
hasta el derecho comercial, administrativo y judicial― pueden coadyuvar al cometido de
fomentar el desarrollo económico. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos a centrar
en el derecho civil y particularmente en dos figuras de relevancia esencial en la vida de las
personas: la propiedad y la hipoteca. La relevancia económica de ambos institutos es
innegable, pues constituyen elementos esenciales para promover el desarrollo económico
por medio de un funcionamiento eficiente de la economía de mercado.
Para esos efectos, el presente artículo pretende presentar el marco general de la
trascendencia económica de la propiedad y la hipoteca. En segunda instancia, se procederá
a realizar una propuesta desde la perspectiva constitucional y legal que puede constituir la
piedra de toque para potenciar las figuras de los derechos y garantías reales arriba
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mencionados. Finalmente, se procederá a presentar las conclusiones más importantes del
presente trabajo.
Trascendencia económica de la propiedad
La propiedad se refiere al poder jurídico que una persona puede ejercer de forma directa,
inmediata, exclusiva y absoluta sobre una cosa para aprovecharla de manera total, siendo
oponible a terceros. Dentro de su estructura conceptual conlleva una trilogía indisoluble: i)
el derecho de usar el bien (ius utendi), que es la manifestación más concreta del derecho
de propiedad y que permite cultivar, construir, habitar un bien; ii) derecho de gozar (ius
fruendi), que consiste en fructificar el bien (o abstenerse de explotarlo), pudiendo en todo
momento conservarlo o consumirlo; iii) derecho de disponer (ius disponendi), que se
refiere al derecho de traspasar el bien, de disponer libremente de él, de intercambiarlo
dentro del mercado.
Desde el punto de vista económico, la propiedad constituye la manifestación inequívoca de
la riqueza individual y, por lo tanto, de la riqueza de un país. Una nación que tenga un
esquema adecuado y estable de regulación de la propiedad estaría promoviendo el
concepto de seguridad (certeza) y de libertad contractual, por medio del intercambio de
bienes. Cualquier injerencia superior, véase estatal por medio de reglamentos, requisitos o
autorizaciones innecesarias, restringe la trilogía arriba indicada, aumenta los costos
transaccionales relacionados (el costo en dinero de una transacción) y menoscaba la
seguridad y la estabilidad que las relaciones jurídico-­‐económicas requieren (salvo en los
casos de las excepciones de interés público):
Desde esta nueva perspectiva, el Estado de derecho se convierte en una
precondición institucional para el desarrollo económico. A éste corresponde crear
las condiciones para que el sistema legal sea predecible en cuanto aclara y garantiza
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los derechos de propiedad y da un respaldo institucional para el debido
cumplimiento de los contratos privados y públicos. (…). En suma, como veremos en
detalle, un cuadro institucional de ese tipo debe reducir los costos de transacción y,
con ellos facilitar y ampliar las transacciones de mercado” (Burgos, 2002, p. 182).
De acuerdo con Burgos (2002), la relevancia de la certeza de las transacciones radica en
consolidar un derecho de propiedad robusto y promotor del crecimiento económico. En ese
sentido, el Premio Nobel de Economía, Douglas North, consideraba que las instituciones
―incluyendo las jurídicas― deben regirse por reglas de juego que se elaboran por medio de
la interacción humana y cuyo objetivo primordial es reducir la incertidumbre y por ende
los costos de las transacciones. La propiedad por ningún motivo puede escapar de ese
marco de certeza del entramado institucional que sugería North. Dentro de esa dirección,
Burgos sostiene lo siguiente:
Las instituciones influyen en el desarrollo económico en cuanto aclaran y garantizan
los derechos de propiedad. Según este planteamiento, los derechos de propiedad
constituyen un paquete de facultades legales intercambiables libremente, de las
cuales depende la transformación de los activos negociables en capital. Por tanto, el
contenido de los derechos otorgados está determinado por el marco económico y
político vigente o por la manera de regular este tipo de derechos. Toda injerencia o
cambio en los derechos de propiedad afecta la asignación de los recursos, la
composición de los bienes que se producen y la distribución de los ingresos (p.
183).
El costo transaccional se reduciría mediante una regulación precisa, estable y firme que
promueva la transferencia de bienes. En consecuencia, se fortalecería la economía de
mercado.
La escuela de los derechos de propiedad concentra su interés en la noción de costos
de transacción y en ella funda la importancia de las instituciones en el proceso de
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crecimiento económico. Parta que el mercado funcione en forma adecuada, es
indispensable que haya un derecho preciso, exclusivo y libremente transferible
sobre el objeto de intercambio, o en otras palabras, un derecho de propiedad. De lo
contrario, los costos de negociación involucrados en la asignación y distribución de
los recursos serían prohibitivos y el mercado podría fracasar como sistema eficiente
de asignación. En suma, el mercado es un mecanismo costoso; la negociación, un
acto que tiene costos, y estos costos pueden ser tan altos que hagan imposible el
funcionamiento del mercado (Burgos, 2002, p. 186 ).
Un claro ejemplo de esta realidad es la famosa investigación realizada por el economista
peruano Hernando de Soto, en su libro El otro sendero, en el que demostraba que los
costos de transacción, la exagerada regulación y el abultamiento de trámites burocráticos
conllevaban a una distorsión del concepto de propiedad. En consecuencia, se creaba una
economía informal, con sus propias reglas, que generaba un mercado paralelo cuyos costos
de transacción eran menores a los que ofrecía la legalidad oficial.
Precisamente en el caso peruano, se ha tratado de interrelacionar la economía con el
derecho para definir una nueva concepción de los derechos reales en general y del derecho
de la propiedad en particular.
Existe una Comisión Reformadora del Código Civil nombrada por el Congreso de la
República y que viene trabajando un nuevo proyecto. En especial en el tema de Derechos
Reales la subcomisión a cargo de ese libro viene utilizando herramientas del análisis
económico del derecho para determinar el impacto que tendría la definición de derechos
reales, en especial la propiedad y el sistema de garantías, en la actividad económica. El
resultado viene siendo un cambio de la clasificación de los bienes a fin de favorecer la
publicidad de la titularidad, la reducción de costos de transacción en el sistema de
garantías reales y la aparición de un sistema de transferencia de propiedad mucho más
moderno y seguro que abandona el sistema consensual francés y se orienta a reforzar el
sistema registral (Bullard, 2002, p. 28-­‐29 ).
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El derecho de propiedad constituye un derecho real supremo, que se ejerce de forma
directa, exclusiva y absoluta. Los costos transaccionales relacionados con la propiedad
pueden afectar su trilogía conceptual, generando distorsiones en una economía de
mercado. La propiedad es un factor clave para fomentar el desarrollo económico y mejorar
la calidad de vida de las personas.
Trascendencia económica de la hipoteca
Dentro del marco de la transferencia de bienes surge la figura de la hipoteca como la
herramienta necesaria para asegurar transacciones fluidas en una economía de mercado.
En ese sentido, se configura un sistema de garantías reales ―siendo la hipoteca un
elemento fundamental dentro de estas― para efectos de reducir el temor por parte de un
propietario a traspasar un recurso ante un eventual incumplimiento en el pago del precio.
Lo que se pretende es reducir la “aversión al riesgo” 2 por parte del vendedor de un bien,
garantizándole de alguna manera el pago efectivo del precio respectivo. Ese temor o esa
“aversión al riesgo” por parte de un propietario le resta fluidez al intercambio de bienes
aumentando innecesariamente los costos transaccionales de una propiedad y de esta forma
afectando el desarrollo eficiente de la economía de mercado.
Este temor al incumplimiento contractual es lo que denomina “aversión al riesgo” el cual
puede traer dos consecuencias, ambas negativas e ineficientes. La primera, que no se
celebren contratos, es decir, que se intercambie lo mínimo posible, lo indispensable,
provocando un estancamiento en la dinámica de la economía de mercado, una frustración
en los individuos al no poder satisfacer sus otras muchas necesidades no esenciales y la no
2 La doctrina más respetada utiliza el concepto de “aversión al riesgo” por parte del
propietario cuando este tiene temor a que su contraparte no le pague el precio
originalmente convenido.
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utilización de los bienes y servicios en su uso alternativo más eficiente. La otra
consecuencia sería que se celebrarían contratos, pero que por la aversión al riesgo los
individuos valorizarían en más de su costo real a los bienes y servicios que se intercambian
―cargan el temor al incumplimiento al costo del mismo―, generándose de esta manera
transacciones ineficientes (Cantuarias, 1991 p. 28).
Para esos efectos, la hipoteca debe conllevar obligatoriamente un proceso expedito ―en
Costa Rica, un proceso ejecutivo hipotecario― con el objeto de restituir eficientemente los
derechos del propietario. Sin esta herramienta de restitución, la hipoteca se quedaría como
una garantía sin efecto práctico alguno.
Como podemos apreciar y siguiendo con nuestro esquema de Derecho Occidental
Moderno – que procura la eficiencia y la seguridad en el tráfico de bienes – la
hipoteca y las garantías reales en general se nos presentan como un medio de
especial importancia para consecución de esa finalidad liberal, esto es, de brindarle
al acreedor un medio efectivo para satisfacer sus necesidades ante un posible
incumplimiento de su deudor, de esa manera se reduce, se elimina, la aversión al
riesgo de aquél y asegura el libre intercambio de bienes y servicios. (…)
Ahora bien, dentro de la funcionabilidad de las garantías reales, es de suma
importancia destacar, por su relevancia económica, la rapidez con que éstas pueden
hacerse efectivas en caso de incumplimiento del deudor. Si el Derecho establece un
mecanismo rápido y seguro de ejecución de las garantías reales podremos concluir,
entonces, que esta institución cumple con los postulados liberales de la eficiencia”
(Cantuarias, 1991, p. 29-­‐29).
La hipoteca, como garantía real, constituye al final de cuentas un elemento clave para
asegurar el intercambio de bienes, pues contribuye a la fluidez de la economía de mercado
al establecer mecanismos disuasorios para solventar los casos de incumplimiento.
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Sin embargo, la hipoteca puede cumplir un rol mucho más activo dentro del marco del
derecho como promotor del desarrollo económico. Para esos efectos veamos brevemente
un par de ejemplos en los que la hipoteca puede tener una influencia concreta y directa en
la promoción del bienestar de los ciudadanos.
Hernando de Soto, en su libro “El misterio del Capital”, demuestra que el desarrollo de
Occidente en comparación con otras naciones del tercer mundo se debe fundamentalmente
a la existencia de títulos documentarios de propiedad que sirven de garantía para el
otorgamiento de créditos. Es decir, a partir de una concepción clara de la propiedad, se
pueden otorgar garantías (hipotecas) y de esa manera las personas pueden recibir los
créditos (fondos) suficientes para fomentar su prosperidad. Lo anterior sería un claro
ejemplo de la interrelación entre propiedad e hipoteca como carburadores del desarrollo
económico.
Pero se trata de una posesión defectuosa: las casas de los pobres están construidas
sobre lotes con derechos de propiedad inadecuadamente definidos, (…). Sin
derechos inadecuadamente documentados, estas posesiones resultan activos
difíciles de convertir en capital, no pueden ser comercializados fuera de los
estrechos círculos locales donde la gente se tiene confianza mutua, no sirven como
garantía para un préstamo ni como participación en una inversión. En occidente, en
cambio, toda parcela de tierra, toda construcción, toda pieza de equipo o depósito de
inventarios está representada en un documento de propiedad que es el signo visible
de un vasto proceso oculto que conecta a tales recursos con el resto de la economía.
Gracias a este proceso de representación, los activos pueden llevar una vida paralela
a su existencia material. En tal condición pueden ser usados como garantía de
crédito. La mayor fuente individual de recursos para nuevos negocios en Estados
Unidos es la hipoteca sobre la casa del empresario. (…) El tercer mundo y los países
que salen del comunismo carecen de este proceso de representación. (…) Los
habitantes pobres de estos países – la gran mayoría – sí tienen cosas. Pero la
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mayoría de ellos no cuenta con los medios de representar su propiedad y crear
capital. Tienen casas pero no títulos, cosechas pero no certificados de propiedad (De
Soto, 2001, p. 32-­‐33).
Por otra parte, la titularización de las hipotecas (mercado hipotecario secundario)
constituye fundamentalmente una técnica financiera por medio la cual se constituyen
títulos valores que son garantizados por los recursos provenientes de una cartera
hipotecaria (un conjunto de hipotecas). La titularización se refiere a la representación
mediante documentos transferibles, endosables (títulos valores), de un conjunto de
hipotecas que se respaldan por los flujos financieros que ellas mismas generan.
Mediante la emisión de estos títulos representativos de carteras hipotecarias (o lo que
denominan “bonos hipotecarios”), se flexibilizan los sistemas para la obtención de
mayores fuentes de financiamiento, reduciendo los costos para, por ejemplo, la adquisición
de viviendas por parte de los consumidores. Asimismo, la titularización de hipotecas
permitiría un desarrollo del mercado de capitales que constituiría una fuente permanente
de creación de títulos valores, lo cual motivaría una reactivación de los mercados
bursátiles.
En ese sentido, la trascendencia económica de la hipoteca resulta evidente, pues le otorga
seguridad al intercambio de bienes y se promueve un funcionamiento eficiente de la
economía de mercado 3
Perspectiva constitucional y legal
A partir de lo arriba indicado, se demuestra que la propiedad constituye un factor esencial
para estimular el desarrollo económico. Es por ello que la protección o la tutela de esta
3 La crisis hipotecaria y financiera del 2008, en los Estados Unidos, nos obliga a reestructurar
mecanismos de regulación que sean efectivos pero que tampoco involucren un incremento
exagerado de los costos de transacción. En todo caso, figuras como la propiedad y la hipoteca, que
son centrales para el bienestar de los ciudadanos dentro de una economía de mercado, no pueden
ser vilipendiadas por las malas decisiones de las instituciones bancarias y de las autoridades
regulatorias.
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resultan fundamentales, pero hasta cierto punto insuficiente. En ese sentido, la estructura
normativa de un país relacionada con la propiedad debe estar dirigida, adicionalmente,
hacia la promoción del desarrollo económico.
La respectiva estructura normativa costarricense está conformada por un entramado
descomunal de regulaciones cuya disección total sería tema para una investigación mucho
más extensa y sin lugar a dudas reveladora. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos
a centrar fundamentalmente en la Constitución Política ―por ser el cuerpo normativo
rector de nuestro ordenamiento― y en el Código Civil.
El artículo 45 de la Constitución Política de Costa Rica regula la tutela de la propiedad
definiéndola como inviolable, salvo que medie un interés público, para lo cual se deberán
cancelar las indemnizaciones de ley.
La Propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés
público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de
guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa.
Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de
concluido el estado de emergencia. Por motivos de necesidad pública podrá la
Asamblea Legislativa, mediante voto de los dos tercios de la totalidad de sus
miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social (Córdoba, Fallas,
Ramírez y Valerín, 1996, p. 317).
El texto constitucional transcrito le otorga una preeminencia a la propiedad ―sujetándola
únicamente a los casos de interés público― por lo que está cumpliendo con su objetivo de
protegerla, al calificarla de inviolable. No obstante, la Constitución Política no busca ir más
allá, pues pareciera que con la protección sería suficiente. Es innegable que la protección
de la propiedad a nivel constitucional es fundamental para crear el marco de seguridad que
requiere un libre mercado de intercambio de bienes; pero igualmente a nivel
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constitucional, se debe crear la base normativa primaria para encuadrar a la propiedad
como factor generador de desarrollo económico 4 .
Sin embargo, la Sala Constitucional ha venido a respaldar la tutela absoluta colegida en el
artículo 45, pero al mismo tiempo ha tratado de flexibilizar el concepto de propiedad para
adaptarla a las necesidades económicas del país. El voto 5097 – 93 de la Sala Constitucional
realiza una aproximación:
La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional
recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se
le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática sino que conforme a las
exigencias de nuestro tiempo se le ha de considerar elástico y dinámico esto es, que
atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente facultades, deberes y
limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la
función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad ha sufrido
transformaciones importantes. Actualmente, no es solo tutelable el derecho de los
propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que co-­‐existen
con aquél (Córdoba, Fallas, Ramírez y Valerín, 1996, p. 322 ).
Igualmente, el voto 2050-­‐91 de la Sala Constitucional realiza una elaboración que va un
poco más lejos que la mera protección:
Este concepto constitucional de propiedad es más amplio por cuanto comprende
todos los derechos patrimoniales de una persona – es decir-­‐ todo lo que puede tener
valor económico – además del derecho real de dominio – concepto civil de
propiedad – que se integra por derechos reales, industriales, comerciales, sociales,
judiciales, legales, entre otros. Nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad, uso y
disposición de la propiedad, lo cual significa un límite frente al Estado -­‐ derecho
4 La intención del presente artículo no es entrar a analizar las contradicciones ideológicas y
políticas que pueda tener el artículo 45 de nuestra Carta Magna.
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subjetivo público – en el ejercicio del poder de policía (Córdoba, Fallas, Ramírez y
Valerín, 1996, p. 323).
La Sala Constitucional ha intentado acercarse al tema de los beneficios conexos del derecho
de la propiedad junto con su valor económico. Sin embargo, la trascendencia de la
propiedad en la economía es tal, que no puede estar sujeta únicamente a la interpretación
de nuestro máximo tribunal constitucional. La Constitución Política debe hacer una
manifestación expresa y directa de la propiedad como elemento generador de riqueza y de
bienestar de los ciudadanos.
Dentro del mismo orden de ideas, nuestro Código Civil, como norma superior de regulación
de la propiedad, en su Libro II, De los Bienes y de la Extensión y Modificaciones de la
Propiedad, se encarga de establecer las condiciones generales de la propiedad, de definir su
protección junto con la regulación de sus diferentes formas de uso y disfrute, además de
las limitaciones respectivas. Pero tampoco hay una mención específica a la propiedad como
elemento esencial para la generación de bienestar en los ciudadanos 5 . De hecho, el ex
magistrado Ricardo Zeledón, en su ensayo Código Civil y Realidad, de 1987, ya lo advertía:
Parece que los codificadores de 1886 nunca se plantearon como criterio definidor
del nuevo cuerpo de leyes la posibilidad de lograr introducir en la propiedad
concebida un instrumento de eficacia económica: se buscó una titularidad jurídica
pretendiendo –al igual de cómo lo instituyó el Código Civil – un derecho al cual
debían otorgársele todas las prerrogativas, como forma de garantizar la libertad
económica del propietario. Nada más. Los criterios económicos de los liberales se
orientaban más al tener que al hacer, no solo por un planteamiento eminentemente
5 Es probable que exista una tendencia doctrinaria que sustente que el Código Civil no debe
tener menciones de este tipo, pues consideraría que una formulación a nivel constitucional
sería suficiente. Sin embargo, para el autor, la mención explícita en el Código Civil vendría
a respaldar la posición establecida en la Constitución Política por lo que sería también
necesario.
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filosófico sino, también porque esta exigencia no era tan sentida en su época (p.
108).
El caso de la hipoteca es similar. Sin embargo, para el caso de la hipoteca es preferible
prescindir de la mención en la Constitución Política y dejarlo a nivel legal (en el Código
Civil), dado que con la nueva dimensión constitucional que tendría la propiedad mediante
la propuesta formulada en el presente artículo, estaríamos cubriendo concomitantemente a
la hipoteca. Adicionalmente, se ahorraría una discusión legislativa constitucional que sería
estéril y, sobre todo, desgastante.
Los lineamientos generales de la hipoteca en Costa Rica se encuentran regulados en los
artículos 409 y siguientes del Código Civil. En este reducido articulado se presentan los
requisitos y condiciones de la hipoteca, junto con algunos principios. Paradójicamente, no
contiene una definición clara de lo que constituye una hipoteca ni tampoco se establece su
alcance como figura jurídica esencial dentro del marco de la promoción del desarrollo
económico. Nuestros tribunales de justicia, igualmente, han tratado de adaptar la figura
hipotecaria a las necesidades de los ciudadanos. Sin embargo, pareciera que una
orientación legislativa clara se hace necesaria. En virtud de lo anterior, el Código Civil
constituye el cuerpo normativo por medio del cual se puede reconocer expresamente a la
hipoteca como una garantía real destinada, entre otros aspectos propios de su naturaleza
jurídica esencial, a generar riqueza y bienestar a los ciudadanos. El Código Civil debe incluir
esta manifestación.
Las inclusiones descritas tanto en la Constitución Política como en el Código Civil con
respecto a la propiedad y a la hipoteca constituyen la base fundamental para establecer una
orientación definida con respecto a la normativa conexa, los jueces, los legisladores y
demás intérpretes del derecho.
Conclusiones:
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La relación entre derecho y economía debe trascender la metodología de estudio que
representa el análisis económico del derecho. La medición de las consecuencias
económicas de una normativa o el diseño de modelos de predicción de la consecuencia
jurídica del incumplimiento de los contratos son aspectos fundamentales, pero
insuficientes. Actualmente, la interacción entre derecho y economía debe traducirse en un
impacto directo en la generación de riqueza, en el fomento del bienestar del ciudadano.
Desde esa perspectiva, el derecho civil mediante dos de sus figuras claves ―la propiedad y
la hipoteca― puede cumplir un rol fundamental como elemento promotor del desarrollo
económico. La propiedad, con todas las variaciones que ha sufrido a lo largo de la historia,
siempre ha representado un derecho absoluto y exclusivo por excelencia, representativo en
mayor o menor medida de bienestar. La propiedad, dentro de su concepto puro, tiene la
capacidad de generar frutos, de constituir un elemento de producción permanente de
riqueza y por ende de mejoramiento de la calidad de vida del detentor de su derecho. Como
derivación de la propiedad, surge la figura de la hipoteca como garantía real accesoria cuyo
objetivo es otorgarle seguridad al libre intercambio de bienes y servicios entre los actores
de una economía de mercado. Por consiguiente, la importancia de instituciones como la
propiedad y la hipoteca resulta innegable dentro del marco del funcionamiento de la
economía.
En virtud de lo anterior, se propone que en la Constitución Política, específicamente en su
artículo 45, se incluya una mención expresa de la propiedad como elemento esencial para
la promoción del bienestar de los ciudadanos. Incluso las resoluciones de la Sala
Constitucional han intentado dinamizar la figura de la propiedad para adaptarla a los
nuevos requerimientos de la ciudadanía. Sin embargo, resulta necesaria una dirección clara
desde la norma suprema para definir el rol que debe desempeñar la propiedad dentro del
entramado legal y económico de la sociedad. Asimismo, nuestro Código Civil, en su carácter
de norma superior civil, únicamente establece condiciones generales con respecto a la
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hipoteca. Por esta misma razón, existiría un espacio para definir la hipoteca como una
garantía real esencial para la promoción de la prosperidad de las personas.
Sin embargo, lo anterior constituye un punto de partida para una rama específica del
derecho. En realidad, para que el derecho tenga un verdadero efecto como elemento
generador del bienestar económico se requeriría una reingeniería total de nuestro sistema
normativo. En todo caso, toda esta discusión constituye una oportunidad para consolidar y
sistematizar al “derecho y desarrollo económico” como una rama de estudio de absoluta
necesidad.
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Referencias
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