Recurso - UPNFM

********************************** 001-221157-0050G; Abdel Karim Largaespada; soltero, psicólogo, con********************************** Cédula No. 001-080583-0036F; Ada Francis Palma Lira, casada,********************************** trabajadora social, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, conCédula No. 162-310378-0001G; Adela Marina Schaffer Pichardo, casada, economista, con Cédula No.001-070365-0064T; Ángela Vannessa Cortez Bonilla, Casada, del domicilio de Jinotepe y de tránsitopor esta ciudad, Lic. en Filología y Comunicación, con Cédula No. 001-210669-0047D; Arlene CentenoGuevara, soltera, realizadora de televisión, con Cédula No. 041-150776-0006K; Aura María GarcíaCaballero, casada, promotora social, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con CédulaNo. 402-021275-0000R; Aymara Pineda Barahona, soltera, administradora de empresas, con CédulaNo. 001-230482-0016Q; Bayardo Antonio Rivas Romero, casado, Lic. en Computación, 561-040276-0004U; Carla Mercedes López Cabrera, casada, trabajadora social, con Cédula No. 561-260971-0004Q;Claudia Clarissa Samcam Cabrera, soltera, socióloga, del domicilio de Masaya y de tránsito por estaciudad, con Cédula No. 041-020681-0006X; Danilo Sebastián González Rocha, soltero, administradorde empresas, del domicilio de Diriamba y de tránsito por esta Ciudad, con Cédula No. 042-160186-0001F;Deyanira Pérez Leiva, casada, administradora de empresas, del domicilio de Estelí y de tránsito por estaciudad, con Cédula No. 161-011080-0003L; Dayra Yelena Gutiérrez Cruz, soltera, del domicilio deMasatepe y de transito por esta ciudad, médica, con Cédula No. 041-191270-0000C; Douglas AntonioMendoza Urrutia, soltero, del domicilio de Estelí y de transito por esta ciudad, administrador deempresas, con Cédula No. 161-060876-0006J; Elivette Ardelina Soriano Castro, casada, secretariaejecutiva, del domicilio de Managua, con Cédula No., 001-180980-0088B, Emma Odelyd GaleanoRodríguez, soltera, estudiante universitaria, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, conCédula No.161-191186-0008E; Emma del Socorro Vallecillo Tórrez, soltera, estudiante, del domicilio deMasaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 401-030977-0005B; Fernando Lenín CarcacheBello, soltero, sociólogo, con Cédula No. 001-230979-0007E; Fidealeyda Avalos López, soltera,comunicadora social, con Cédula No. 481-290379-0005Y; Guadalupe Canales Reñazco, soltera, médica,del domicilio de Ticuantepe y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 001-270363-0045C; ImaraMatilde Martínez Mairena, soltera, médica, del domicilio de León y de tránsito por esta ciudad, conCédula No. 281-170263-0007C; Irela María Solórzano Prado, casada, psicóloga, con Cédula No. 001-160963-0026W; Isabel Lucrecia Mejía Narváez, soltera, administradora agropecuaria, con Cédula No.201-180469-0000L; Ileana Vallejos Salgado, casada, administradora de empresas, con Cédula No. 005-3

311264-0001L; Jazmina Ivette Murillo Carvajal, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 001-270984-0037T; Johanna Auxiliadora Torres Corrales, soltera, estudiante, del domicilio de Estelí y detránsito por esta ciudad, con Cédula No. 001-241286-0013U; Juana Ayda Villareyna Acuña, casada,ingeniera agrónoma, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 161-070272-0002P; Juritzia Maribel Cruz Cortez, soltera, Lic. En Ciencias Sociales, del domicilio de Jinotepe y detránsito por esta ciudad, con Cédula No. 608-050856-0000H; Kenia Regina Sánchez Vado, soltera,comunicadora social, con Cédula No. 001-150285-0000B; Kiutza Patricia García Martínez, casada,estudiante, con Cédula No. 001-041184-0000R; Karla Esvieta Bojorge Meléndez, soltera, comunicadorasocial, con Cédula No. 001-290674-0001T; Lina María Morales Martínez, soltera, psicóloga, con CédulaNo. 001-100778-0008U; María Auxiliadora Peña, soltera, estudiante, con Cédula No. 201-121185-0001H; Maricruz Carrasco, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 321-130276-0004Q; MagdaMercedes Torres Castillo, soltera, secretaria ejecutiva, con Cédula No. 001-131264-0023B; MaribelMairena Altamirano, casada, economista agrícola, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad,con Cédula No. 610-120271-0002P; Maria Esther Quintana, soltera, psicóloga, con Cédula No. 001-140559-0055U; María Inés Rivera Vilchez, casada, administradora, con Cédula No. 289-190777-0001V;María Mercedes Alemán Meneses, casada, comunicadora social, del domicilio de Chinandega y detránsito por esta ciudad, con Cédula No. 086-020274-0001M; Mariela María Zamora López, soltera,ingeniera agrónoma, con Cédula No. 161-081283-0001V; Martha Cecilia Meneses Mendoza, soltera,trabajadora social, con Cédula No. 001-170172-0074A; Michelle Osiris Canales Rodríguez, soltera,comunicadora social, con Cédula No. 001-070783-0058Q; Natalia Hernández Somarriba, soltera,comunicadora social, con Cédula No. 001-090582-0005E; Patricia del Carmen Ríos, casada,administradora de empresas, con Cédula No. 001-010864-0056K; Richard Alexander Acuña Moraga,soltero, ingeniero agropecuario, del domicilio de Jinotepe y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No.044-010279-0001C; Rosa Elena Suce López, soltera, promotora social, del domicilio de Masaya y detránsito por esta ciudad, con Cédula No. 401-180868-0004A; Ruben Reyes Jirón, soltero, psicólogo, conCédula No. 001-271169-0055H, Sujey Auxiliadora Somarriba Abarca, soltera, administradora deempresas, del domicilio de Masaya y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 201-250583-0004L;Verónica Ramos Andino, casada, agricultora, del domicilio de Estelí y de tránsito por esta ciudad, conCédula No. 163-271553-0002P; Vilma Denís Meléndez Reyes, soltera, socióloga, con Cédula No. 001-081081-0024L; Wendy Lorelly Matamoros Zambrana, casada, comunicadora social, con Cédula No.4

********************************** 001-110376-0014N; Maria Martha Escobar Saballos, soltera, estudiante,********************************** del domicilio de Jinotepe y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 001-********************************** 050987-0031X; Shakira Oreana Simmons Obando, soltera, trabajadorasocial, del domicilio de Bluefields y de tránsito por esta ciudad, con Cédula No. 601-221282-0001J; ErickaMargerla Miranda Pérez, soltera, comunicadora social, con Cédula No. 001-181276-0067U; MarianneAlondra Sevilla Jiménez, soltera, estudiante, del domicilio de Jinotepe y de tránsito por esta ciudad, conCédula No. 041-160985-0001V; todos mayores de edad y de este domicilio, en nuestra calidad deciudadanos y ciudadanas nicaragüenses, ante ustedes con el debido respeto comparecemos, parainterponer un recurso por inconstitucionalidad parcial contra la Ley No 641 Código Penal, publicado en lasgacetas 83, 84, 85, 86 y 87 del 05 al 09 de mayo del corriente año, misma que entró en vigencia sesentadías después de su publicación, es decir, el 09 de julio de este año, en razón de los siguientesargumentos:I. ANTECEDENTES:En Nicaragua, existía la figura jurídica del aborto terapéutico, establecida en el artículo 165 del antiguoCódigo Penal de 1974 que señalaba «El aborto terapéutico será determinado científicamente, con laintervención de tres facultativos por lo menos, y el consentimiento del cónyuge o pariente más cercano ala mujer, para los fines legales”; dicho artículo fue derogado con la entrada en vigencia el 17 de noviembredel año 2006 de la Ley 603 Ley de derogación al arto. 165 del referido Código Penal.Al respecto, una gran cantidad de ciudadanos y ciudadanas nicaragüenses, interpusimos recursos porinconstitucionalidad contra la Ley 603, porque violaba derechos constitucionales y humanos contra lasmujeres, profesionales de la salud y sociedad en general; recurso por inconstitucionalidad que no fueresuelto por esta honorable Corte, a pesar de ser una ley aprobada sin realizar las consultas que para talefecto exigía la Ley de Participación Ciudadana.Sin embargo, los legisladores al aprobar la Ley 641 Código Penal de Nicaragua, una vez más volvieron apenalizar totalmente el aborto, sin valorar el impacto negativo que ha tenido en la vida de las mujeres unaley tan represiva y violatoria de derechos humanos como lo fue la Ley 603.No omitimos manifestar, que además de los argumentos expuestos contra ley 603 en el Recurso porInconstitucionalidad No. 01, 03 hasta el 34 – 2007; es nuestro deber recurrir contra los artos. 143 (aborto),144 (aborto sin consentimiento), 148 y 149 del nuevo Código Penal, publicado en las Gaceta 83, 84, 85,86 y 87, ya que éstos dos últimos tipifican “Lesiones en el que está por Nacer”; sin prever las5

circunstancias específicas en que una mujer requiera de una intervención médica o quirúrgica,desconociendo derechos adquiridos de las mujeres, así como el juicio clínico de los médicos y su libertadprescriptiva.II. RECURSO POR INCONSTITUCIONALIDAD:Por lo expuesto y considerando que el Libro Segundo, Capítulo II, artículos 143, 144 (primer párrafo), 148y 149 de la Ley 641 Código Penal de Nicaragua violentan principios y derechos fundamentales delordenamiento-jurídico constitucional; así como la normativa internacional ratificada por el Estado deNicaragua y reconocida por nuestra Constitución Política, es que venimos ante ustedes a interponerformal RECURSO POR INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL contra la precitada Ley No. 641 en losartículos ya señalados, la cual entró en vigencia el 09 de julio del corriente año; recurso que dirigimoscontra el titular del órgano que emitió la referida ley, señor Santos René Núñez Téllez, ingeniero, en sucalidad de Presidente de la Asamblea Nacional y contra el titular del Poder Ejecutivo, señor José DanielOrtega Saavedra en su calidad de Presidente de la República de Nicaragua, por haber sancionado,promulgado y publicado la ley 641; ambos mayores de edad, casados y de este domicilio.El presente recurso por inconstitucionalidad se presenta al amparo de lo dispuesto en los artos. 187, 164numeral 4 de la Constitución Política de Nicaragua, en el artículo 27 numeral 1 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, Ley No. 260, así como en los artos. 6, 7 y 8 de la Ley de Amparo Ley No. 49.III. OBJETO DEL RECURSO:Que se declare la inconstitucionalidad parcial de la Ley 641 específicamente en el Libro Segundo,Capítulo II, artículos 143, 144 (primer párrafo), 148 y 149 que a continuación exponemos ya que estosartículos vulneran los derechos a la vida, a la salud, a estar libre de tratos crueles inhumanos ydegradantes, a la dignidad, a la autonomía y libertad individual, así como el libre ejercicio de la profesión,entre otros, al no contemplar ninguna excepción para la práctica del aborto por indicación médica o abortoterapéutico; en aquellos casos en que peligra la vida y la salud de la mujer gestante.Las normas del Código Penal que entró en vigencia el 9 de julio de 2008 que se recurren en estaoportunidad por ser las mismas inconstitucionales son:Artículo 143 Aborto “Quien provoque aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado con lapena de uno a tres años de prisión. Si se trata de un profesional médico o sanitario, la pena principalsimultáneamente contendrá la pena de inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer lamedicina u oficio sanitario.6

****************************** A la mujer que intencionalmente cause su propio aborto o consienta que otra**********************************persona se lo practique, se le impondrá pena de uno a dos años de prisión”.**********************************Artículo 144 (primer párrafo) Aborto sin consentimiento “Quienintencionalmente provoque el aborto sin el consentimiento de la mujer, será castigado con prisión de tresa seis años. Si se trata de un profesional de la salud, la pena principal simultáneamente contendrá la penade inhabilitación especial de cuatro a siete años para ejercer la medicina u oficio sanitario.Artículo 148. De las lesiones en el que está por nacer. “El que, por cualquier medio o procedimiento,causare en el no nacido una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, oprovoque en el mismo una grave y permanente lesión física o Psíquica, será castigado con una pena deprisión de dos a cinco años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o paraprestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos oprivados, por tiempo de dos a ocho años”.Artículo 149. Lesiones imprudentes en el que está por nacer. “Quien por imprudencia temerariaocasione en el no nacido las lesiones descritas en el artículo anterior, será sancionado con pena de uno ados años de prisión e inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer cualquier profesión médicao sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultoriosginecológicos públicos o privados, por tiempo de uno a cinco años. La embarazada no será penada altenor de este precepto”.Las normas recurridas constituyen una legislación represiva que atenta directamente contra el derecho ala vida y a la salud de las mujeres, los cuales están siendo anulados con el pretexto de proteger el“derecho a la vida” del no nacido. Le corresponde a esta Corte, dejar de manifiesto la inconstitucionalidadparcial de la norma señalada; con el objetivo de evitar pérdidas humanas o procesos injustos tanto paramujeres como para el personal de salud; considerando que la normativa indicada vulnera derechosfundamentales y principios constitucionales que a continuación se indican: el derecho a la vida (art. 23Cn.), a la salud de las mujeres (arts. 59 y 105 Cn); el derecho a la integridad y a no ser sometidas a tratoscrueles e inhumanos (art. 36 Cn.); al derecho al desarrollo humano (art. 4); a la dignidad de las personas(art. 5 y 116 Cn); a la libertad individual (art. 5 y 25 inciso 1 Cn); a la igualdad y a estar libre dediscriminaciones (arts, 27, 48 y 50 Cn); a la libertad religiosa, de conciencia y de pensamiento (arts 29 y30 Cn) y el derecho al libre ejercicio de la profesión (art.86 Cn). Se vulnera, igualmente, el principioconstitucional del Estado laico (art. 14 Cn), y el derecho a una información veraz (art. 64); así como a la7

protección de la familia (art. 70). De igual manera, las normas recurridas vulneran el artículo 46 de laConstitución Nicaraguense que incorpora en el ordenamiento interno y eleva a rango constitucional laobligación de respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en tratados de derechos humanoscomo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos yDeberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales al desconocer las obligaciones impuestas al EstadoNicaraguense por estos instrumentos internacionales.Efectivamente, las situaciones antes planteadas, requieren de una decisión judicial adoptada en el marcode un Estado democrático, donde resulta imperioso que esta Corte Suprema de Justicia reconduzca eldebate al ámbito estrictamente constitucional y pondere de manera proporcional los derechos y bienesjurídicos constitucionales en juego en el presente caso; sobre todo, cuando esta misma Corte ha señaladoque Nicaragua es un Estado Social de Derecho, cuyos derechos y garantías son examinados a través delos mecanismos de control constitucional de tal forma que “El Recursos de Amparo, al igual que elRecurso por Inconstitucionalidad y de Exhibición Personal, en términos generales se configura comoel mecanismo jurídico, mediante el cual se garantiza la Supremacía de la Constitución Políticafrente a las acciones y omisiones de los funcionarios públicos; por lo que no puede concebirse unEstado Social de Derecho, sin la existencia de dichos medios de Control Constitucional. El carácterdemocrático constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas, por medio delas cuales el ejercicio del Poder Político esté distribuido entres los detentadores del Poder, por medio delos cuales los detentadores del Poder estén sometidos al control de los destinatarios del Poder,constituidos en detentadores supremos del Poder (Karl Lowenstein, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel1983, pág. 140). Así la defensa de la sociedad pasa por el mayor o menor control que se ejerza sobre elPoder Político, en la actualidad, dentro del Estado Moderno, la Constitución ha sido y sigue siendola vía más eficaz para limitar el Poder Político: “Primero el del gobierno y después el de todos ycada uno de los detentadores del Poder”. La distribución del poder realizada por la Constitución entrediversos detentadores, ejerce entre ellos un efecto de freno y contrapeso; es decir freno y control que sesintetiza en la famosa fórmula de Montesquie “Le pouvoir arrete le pouvoir” ” 1 (negrilla propio).Para mayor coherencia argumentativa este recurso se dividirá en 3 partes que a su vez se subdividiránpor temas. Cada parte presentará los argumentos de inconstitucionalidad de cada artículo recurrido. Noobstante, para evitar repeticiones las consideraciones generales que se harán acerca de la8

**********************************inconstitucionalidad del artículo 143 por penalizar totalmente el aborto son**********************************aplicables a los otros tipos penales recurridos (aborto sin consentimiento,**********************************lesiones en el que está por nacer y lesiones imprudentes en el que está pornacer) y se deben considerar para todo el análisis de fondo que la Honorable Corte realice.La primera parte que se refirirá a la inconstitucionalidad del artículo 143 “Aborto” del Nuevo Código Penal.En dicho acápite, primero, se hará referencia al deber de ponderación de los bienes jurídicos protegidosen la Constitución Nicaraguense cuando una norma los confronta. Segundo, al valor de los instrumentosinternacionales de derechos humanos, sus pronunciamientos y a las obligaciones que se derivan de éstosen el contexto nicaraguense. Tercero, a la vulneración de los derechos fundamentales que constituyenlímites para el legislador en la configuración de tipos penales. En la última parte cada acápite se referirá acada derecho fundamental vulnerado.La segunda parte se referirá a la inconstitucionalidad del artículo 144 “Aborto Sin Consentimiento” delNuevo Código Penal por vulnerar todos los artículos constitucionales mencionados al no establecer unaexcepción a la penalización del aborto sin consentimiento cuando por una imposibilidad manifiesta lamujer no pueda dar su consentimiento para realizar el procedimiento y su vida o su salud dependa de ello.La tercera parte está referida al artículo 148 “De las lesiones en el que está por nacer” y al artículo 149 de“Lesiones imprudentes en el que está por nacer” del nuevo Código Penal porque desconoce los derechosadquiridos de la mujer y expuestos en la primera parte de este recurso como el derecho a la vida, salud yotros; al no aclarar que este artículo es inaplicable para los casos de aborto terapéutico, sin prever lascircunstancias específicas en que una mujer requiera de una intervención médica o quirúrgica,desconociendo derechos adquiridos de la mujer, así como el juicio clínico de los médicos y su libertadprescriptiva y que el mismo no debe aplicarse cuando se trate de la protección a los derechos de la mujeren casos de interrupciones del embarazo por prescripción médica posterior a la semana 22 de gestación.IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES RECURRIDAS DEL NUEVO CÓDIGOPENAL.1. EL artículo 143 del Nuevo Código Penal vulnera el derecho a la vida (art. 23 Cn.), a la salud de lasmujeres (arts. 59 y 105 Cn); el derecho a la integridad y a no ser sometidas a tratos crueles e inhumanos(art. 36 Cn.); al derecho al desarrollo humano (art. 4); a la dignidad de las personas (art. 5 y 116 Cn); a lalibertad individual (art. 5 y 25 inciso 1 Cn); a la igualdad y a estar libre de discriminaciones (arts, 27, 48 y50 Cn); a la libertad religiosa, de conciencia y de pensamiento (arts 29 y 30 Cn) y el derecho al libre9

ejercicio de la profesión (art.86 Cn). Se vulnera, igualmente, el principio constitucional del Estado laico(art. 14 Cn), el derecho a la protección de los derechos 9art.46 Cn) y el derecho a una información veraz(art. 64); así como a la protección de la familia (art. 70) al no contemplar una excepción a la penalizacióndel aborto para los casos en que la vida o la salud de la mujer se encuentre en peligro por la continuacióndel embarazo.La aprobación de leyes y decretos; por ende la configuración de delitos y penas se encuentra en cabezadel legislador de acuerdo a lo establecido por el artículo 138 de la Constitución que dice son atribucionesde la Asamblea Nacional “Elaborar y aprobar las leyes y decretos, así como reformar y derogar lasexistentes”. Si bien el legislador tiene este poder de configuración, éste no es ilimitado y debe ajustarse ala misma Constitución; por ello, la Corte Suprema de Justicia ha referido que “Las normasconstitucionales referidas a juicio de esta Sala, constituyen una norma programática que no crea underecho subjetivo inmediatamente aplicable y tutelable, pero que si impone límites al momento de serlegislado, pues al examinar sí este derecho está dirigido a ser cumplido por el Estado, no se deduce desu redacción, que esta obligación radique en él, por el contrario y habida cuenta que las normasconstitucionales garantizan un Estado Social de Derecho…” 2 ; (negrilla propio) de acuerdo a lo anterior, ellegislador puede proteger ciertos bienes jurídicos mediante la penalización de ciertas conductas, pero alproteger esos bienes no puede desconocer otros que también se encuentran protegidos por laConstitución y tienen el mismo nivel o jerarquía; en el caso que nos ocupa, el derecho fundamental a lavida y a la salud de las mujeres. Como se verá a continuación los derechos fundamentales enunciados alser derechos humanos que el Estado Nicaragüense tiene el deber de proteger, respetar y garantizarconstituyen un límite a la libertad de configuración de las penas por el legislador que no pueden serdesconocidos o anulados totalmente por una disposición de carácter penal, pues, de esa manera seviolan las disposiciones constitucionales. La vulneración de esos derechos, no solo vulnera la Constituciónnicaragüense sino que además desconoce las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado eincorporadas en su Constitución mediante el artículo 46 Cn.La total penalización del aborto contemplada por el artículo 143 de la Ley 641, desconoce totalmente losderechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad y a no ser sometidas a tratos crueles einhumanos, al desarrollo humano, a la dignidad de las personas, a la libertad individual, a la igualdad y aestar libre de discriminaciones, a la libertad religiosa, de conciencia y de pensamiento y al libre ejerciciode la profesión al imponer la carga desproporcionada a la mujer de sacrificar totalmente bienes jurídicos10

**********************************protegidos por la Constitución Nicaragüense y objeto de obligaciones**********************************internacionales para privilegiar la protección de otros bienes que si bien**********************************tienen un valor legal y deben ser protegidos no existe un deber deprotección en la misma medida lo que resulta totalmente irrazonable e inconstitucional.Para desarrollar lo anteriormente anotado, primero, el caractér no absoluto de los derechosfundamentales. Después, se hará referencia al conflicto entre principios constitucionales y las reglas de laponderación para luego analizar los derechos fundamentales mencionados como límites en el poder deconfiguración legislativa en la creación de penas de acuerdo a lo establecido por las reglas internas y lasreglas internacionales que son objeto de obligaciones para el Estado Nicaraguense.1.1 En los Estados liberales democráticos ningún derecho es absoluto:Una de las características de los ordenamientos constitucionales con un alto contenido axiológico, es lacoexistencia de distintos valores, principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales puedetener carácter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los restantes, pues éste es, sin duda, unode los fundamentos del principio de proporcionalidad como instrumento para resolver las colisiones entrenormas con estructura de principios. 3En el contexto nicaraguense ésto se evidencia en que el legislador haya expedido una serie de normas enel Código Penal que demuestran que el derecho a la vida posee diferentes tratamientos normativos (ej:regulación de la legítima defensa); y, en ese sentido, no tiene un valor absoluto. De otro lado, lapenalización diferenciada de las conductas que atentan contra la vida, evidencia la distinción entre elderecho constitucional a la vida y la protección legal de la vida en formación.En efecto, la legislación penal vigente castiga de diferentes maneras las diversas conductas que atentancontra la vida, tal como el delito de homicidio y el delito de aborto. El primero, contemplado en el arto. 138del actual Código Penal, indica que es Homicidio “Quien prive de la vida a otro será sancionado con penade diez a quince años de prisión” (negrilla propio). En cambio el delito de Aborto establecido en el arto143 establece que “Quien provoque aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado con la penade uno a tres años de prisión. Si se trata de un profesional médico o sanitario, la pena principalsimultáneamente contendrá la pena de inhabilitación especial de dos a cinco años para ejercer lamedicina u oficio sanitario.A la mujer que intencionalmente cause su propio aborto o consienta que otra persona se lo practique, sele impondrá pena de uno a dos años de prisión” (negrilla propio).11

Esta diferencia entre las penas impuestas para el que priva de la vida a un ser humano no es igual que lapena que se impone al que cometa el delito de aborto; porque efectivamente no se le atribuye el mismovalor a la vida humana que al proceso de formación humano. En el caso concreto, el legislador haentendido que los grados de protección de la vida de la mujer y en el que está por nacer son diferentes; alotorgar mayor sanción a los atentados contra la vida de la persona.De lo anterior, surge que: i) los derechos fundamentales no son aboslutos y pueden ser limitados por otrosderechos fundamentales; y ii) en Nicaragua el derecho a la vida cuenta con diferentes grados deprotección.Para solucionar el conflicto entre estos derechos fundamentales y dar criterios en cuanto a la limitaciónde los mismos se utiliza el juicio de proporcionalidad como pasa a explicarse:1.1.1 El conflicto entre principios constitucionales y las reglas de la ponderación (o juicio deproporcionalidad)Los principios constitucionales y la posibilidad de conflicto o colisión entre ellos:Los derechos fundamentales son el ejemplo típico de principios constitucionales. Un principio, segúnAlexy, es una norma que ordena “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de lasposibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, queestán caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de sucumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de lasposibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos.” 4Ello significa que losprincipios constitucionales pueden entrar en conflicto, pues las Constituciones reconocen, por ejemplo, lalibertad de expresión, pero también el derecho a la honra y reputación, la libertad de empresa y también elderecho al trabajo, la libertad de asociación, pero igualmente prohíben la discriminación, etc. Si bien entreestas normas no se advierte ninguna contradicción en abstracto (no es contradictorio que el ordenamientojurídico proteja la libertad de expresión y el derecho a la honra y reputación), pueden generarse conflictosen supuestos concretos, en dos casos 5 :a) Cuando en el enjuiciamiento de una conducta particular se confrontan el derecho constitucional queampara esa conducta con otro bien o derecho constitucional, que resulta afectado o limitado por ella. 6Este tipo de conflicto puede presentarse, por ejemplo, cuando un periodista, amparado por el derecho delibertad de expresión, publica una información imputándole la comisión de un delito a una persona quetiene derecho a la honra y reputación.12

**********************************b) Cuando en el enjuiciamiento de una norma, o medida o decisión pública,**********************************se confrontan el derecho o bien constitucionalmente protegida por ella y otro**********************************bien o derecho constitucional que resulta afectado o limitado por la misma. 7Este tipo de conflicto es el que se presenta con el capítulo que regula el aborto en la Ley No 641 queexpide el Nuevo Código Penal de Nicaragua, pues si bien tiene por finalidad proteger al que está pornacer, colisiona en circunstancias específicas con los derechos a la vida, dignidad, integridad, salud, entreotros, de la mujer desprotegiéndolos totalmente.La técnica que se usa, especialmente por los tribunales constitucionales, para resolver el conflicto entreprincipios “es la que se conoce con el nombre de ponderación” 8 , “aunque a veces se habla también derazonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad” 9 . Se ha señalado que la ponderación esuno de los rasgos centrales de la aplicación del Derecho en la cultura del constitucionalismo 10 , pues através de ella se resuelven los conflictos entre normas de un mismo rango o jerarquía, es decir, entre lasnormas constitucionales. Según Guastini, la ponderación consiste en atribuir entre los principios enconflicto una jerarquía axiológica móvil:a) Instituir una jerarquía axiológica móvil consiste en atribuir –por el intérprete- “a uno de los dos principiosen conflicto mayor `peso`, es decir, mayor valor, respecto del otro.” 11 El principio dotado de mayor pesoprevalece mientras que el otro se deja de lado. Sin embargo, ello no significa declarar inválido el principiodesplazado, sino “lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede alotro” 12 .Debe indicarse que a través de la ponderación no siempre se logra armonizar o conciliar los principios enpugna, pues ella puede desembocar en el triunfo de alguno de ellos y en el sacrificio de otro. 13 Por ello, elTribunal Constitucional español ha sostenido, en la STC 53/85, que: “el intérprete constitucional se veobligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos siello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse laprevalencia de uno de ellos.”b) Una jerarquía móvil es una relación de valor mudable, que vale para el caso concreto, pero que puedecambiar o invertirse en un caso concreto distinto. Por ello, si en un caso concreto se ha atribuido mayorpeso al principio constitucional X en relación al principio constitucional Y, nada impide que un caso diversose atribuya mayor peso al principio constitucional Y y menor peso al principio constitucional X. --------------------------------------------------------------Continúa------------------------------------------------------------------13

De acuerdo con Alexy, la ponderación consiste en determinar cuál de los intereses en colisión,“abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto.” 14 La solución de la colisiónconsiste en que, “teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios unarelación de precedencia condicionada. La determinación de la precedencia condicionada consiste en que,tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajootras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente.” 15Como son varios los principios que las Constituciones reconocen, se ha señalado con razón que lossupuestos de confrontación entre ellos son múltiples. 161.1.2. Las reglas de la ponderación (o juicio de proporcionalidad)En resumen, puede afirmarse que la ponderación consiste “en sopesar dos principios que entran encolisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstanciasespecíficas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso.” 17Si el conflicto entre principios constitucionales se plantea, como en este caso, entre, por un lado losderechos afectados por una ley, y por otro lado, los principios constitucionales que constituyen la razón deser o fin de esa limitación o afectación, “la estructura de la ponderación implica el principio deproporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentidoestricto.” 18Cuando una ley es enjuiciada por la Corte Suprema, o por un Tribunal Constitucional, la ponderación dalugar a una declaración de invalidez de la norma, cuando se estime que su aplicación resultainjustificadamente lesiva para uno de los principios en juego. 19En países como Alemania 20 , España 21 o Colombia 22 , la ponderación ha sido objeto de una elaboraciónjurisprudencial detallada por parte de los tribunales o cortes constitucionales. En detalle, los pasos de laponderación, que permiten establecer la constitucionalidad o legitimidad de una ley que afecta o limitaderechos, son los siguientes 23 :a). Fin legítimo.- La ley enjuiciada debe presentar un fin constitucionalmente legítimo como fundamentopara la afectación o limitación de un derecho.Idoneidad o adecuación.- La ley enjuiciada debe ser idónea, apta o adecuada para la protección del finlegítimo. Si la ley no es adecuada para la realización del fin, ello significa que para este último resultaindiferente la ley en cuestión, y como sí afecta –en cambio- otra norma constitucional, cabe excluir lalegitimidad de la intervención. No se puede afectar un derecho si con ello no se gana nada. El subprincipio14

**********************************de idoneidad es un criterio negativo que permite determinar qué medios no**********************************son idóneos. Por ello se afirma que su función no es determinar qué medios**********************************son idóneos sino excluir lo no idóneo.b). Necesidad.- Ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo la finalidad perseguida, noresulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que entre dos medios igualmente idóneos, se escoja elmás benigno con el derecho fundamental afectado.c) Adecuación entre el fin y el medio. Test de proporcionalidad en sentido estricto.- Ha de acreditarse queexiste un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la ley o medida limitadora examinada,en orden a la protección de un derecho o bien constitucional, y los daños que de esa ley o medida sederivan para el ejercicio de otro derecho o bien constitucional. “En otras palabras, las ventajas que seobtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que elloimplica para su titular (…).” 24 De acuerdo con Alexy “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o deafectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción del otro.” 25Así pues, corresponde a los tribunales de Justicia y en el caso concreto a esta Honorable Corte Supremade Justicia, al igual que la mayoría de decisiones jurídicas emitidas por distintos tribunales, analizar lanecesidad de conciliar el interés del Estado en proteger la vida potencial con los derechos de la mujerembarazada. La necesidad de conciliar la protección de esos dos bienes jurídicos radica en que si lanorma analizada se deja como está, ésto implicaría el desconocimiento del valor de la vida de la mujerque es protegido por la Constitución de Nicaragua al consagrar en su artículo 23 Cn el derecho a la vida.De acuerdo a lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia tiene en su competencia dilucidar ladiferencia entre la protección del valor de la vida y del derecho constitucional a la vida. Teniendo encuenta los principios del Estado social de derecho que rigen a Nicaragua como un Estado laico debedefinir el nivel de protección de un interés del Estado que no es absoluto, -el valor de la vida- frente aderechos consolidados y adquiridos -los derechos fundamentales de la mujer-.Para la toma de esta difícil situación, todos los tribunales en el mundo que se han enfrentado a esteproblema constitucional han aplicado la prueba de ponderación de los intereses en conflicto paradeterminar el límite del legislador para crear normas que enfrenten dos bienes jurídicos protegidos por laConstitución. En los casos en los que la continuación del embarazo pone en grave riesgo los derechos dela mujer a la vida, la salud, la dignidad o la autonomía, estos tribunales han defendido consistentemente laexcepción a la prohibición general del aborto y la han declarado constitucional. Para los tribunales y15

órganos legislativos de estos países, las situaciones que vulneran de manera grave los derechosfundamentales de la mujer y justifican la excepción a la penalización general del aborto son: la amenaza ala vida o la salud de la mujer embarazada; la grave malformación física del feto incompatible con la vida; oel embarazo producto de una violación. Esa determinación ha sido la manera de armonizar los principios oderechos en juego sin desproteger ninguno de los bienes jurídicos que sus Constituciones ordenanproteger.1.1.3. El juicio de proporcionalidad en la legislación penalLa libertad de configuración de normas penales encuentra su límite en la Constitución de Nicaragua. Deacuerdo a lo anterior, el legislador no puede crear penas o construir delitos en contravía de los mandatosconstitucionales por vulnerar bienes jurídicos protegidos por la Constitución Política. Cuando el legisladorcrea normas en donde varios principios o derechos constitucionales de la misma jerarquía se encuentranen colisión este conflicto debe ser resuelto mediante un juicio de proporcionalidad o una ponderación delos bienes jurídicos protegidos que armonice la protección de los derechos sin desconocer uno u otrocomo se anotó anteriormente. Al respecto, esta Suprema Corte de Justicia ha referido que “si la aplicaciónde políticas regulatorias no se realiza de forma que se respeten los derechos de cada operador, se estaráyendo inevitablemente en contra de la Constitución” 26 ; por lo que efectivamente una penalización total delaborto, viola los derechos de las mujeres en particular de las que requieren una intervención médica paraproteger su vida y su salud.Una de las características de los derechos fundamentales, que se deriva de lo señalado, es que sonlimitables (no absolutos); y, en consecuencia, pueden verse sujetos a restricciones en caso de que entrenen colisión con otros derechos fundamentales o bienes constitucionales. Sin embargo, las restricciones alos derechos fundamentales para ser válidas en un Estado constitucional deben ser, como se ha afirmado,idóneas para conseguir un fin legítimo; necesarias, es decir las menos gravosas entre los mediosalternativos para conseguir el fin legítimo; y proporcionadas en sentido estricto, esto es, aquellas quelogren un equilibrio entre los beneficios que su implementación representa y los perjuicios que ellaproduce. El juicio de proporcionalidad es el criterio que permite establecer la validez de los límites que elEstado impone a los derechos fundamentales 27 , y que busca asegurar que el poder público no se excedaen el ejercicio de sus funciones.En este sentido, por ejemplo, si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha admitidoque toda ley penal es una intervención en el derecho de libertad individual, que toda pena es una16

**********************************intervención en la libertad personal o en el derecho que resulte afectado –la**********************************propiedad si se trata de una multa-, “es función de la Corte Constitucional**********************************llevar a cabo un control de constitucionalidad efectivo de estasintervenciones, para establecer su legitimidad y proporcionalidad.” 28En síntesis, cabe señalar que la libertad de configuración del legislador en materia punitiva también estálimitada por el juicio de proporcionalidad, y que la legislación penal no está exenta del control deconstitucionalidad.Bien lo ha señalado nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia a través de la Sala Constitucional que“…el “Principio de Prohibición del Exceso” cuya importancia no puede minimizarse en ningún Estado deDerecho, implica que el legislador no puede definir como y cuando se le antoje, cuales conductas debenser consideradas como delito, ni tampoco es libre de reprimir indiscriminadamente esas conductas con laspenas y medidas de seguridad que arbitrariamente decida imponer, sin lesionar al mismo tiempo con elloel Principio de Prohibición del Exceso. Dicho principio se encuentra establecido en el artículo 8 de laDeclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del año 1789 y literalmente dice: “La ley nodebe establecer más penas que las estrictas y evidentemente necesarias”. La esencia de este principioradica en que la intervención legislativa en la esfera jurídica del individuo es admisible en lamedida en que sea idónea, necesaria y proporcional” 29(negrilla propio). Visto así y dichascircunstancias, corresponde a esta Corte, examinar si los artículos aquí recurridos pasan el test deidoneidad, necesidad y proporcionalidad para que la misma sea constitucional.De acuerdo a lo anterior, se encuentra que: i) los derechos fundamentales no son absolutos y pueden serlimitados por otros derechos fundamentales; ii) en Nicaragua existen grados de protección del derecho ala vida; iii) cuando existen normas que ponen en conflicto dos bienes jurídicos protegidos por laConstitución es pertinente realizar un juicio de proporcionalidad para armonizar la protección de los bienesjurídicos; iv) el juicio de proporcionalidad o test de razonabilidad es aplicable en el ámbito penal enNicaragua; y v) la intervención legislativa en el ámbito individual de las personas solo es admisible cuandoes idónea, necesaria y proporcional.La razonabilidad de la norma enjuiciada solo puede ser analizada de acuerdo al contenido de losderechos fundamentales y bienes jurídicos que protege la Constitución Nicaraguense que pasan ahora aexplicarse. Éstos comprenden límites a la libertad de configuración del legislador en materia penal todavez que devienen la norma, en cuanto penaliza totalmente el aborto sin contemplar excepciones, es17

desproporcionada e innecesaria a la luz de la Constitución y de los tratados de derechos humanosinternacionales que han sido incorporados en el ordenamiento Nicaragüense mediante el artículo 46 de laConstitución.Antes de referirnos al contenido de los derechos fundamentales que vulnera el artículo 143 de la Ley 641por no contemplar el aborto terapeutico se hará a referencia al valor sobre tratados de derechos humanosen el derecho interno ya que éstos complementan la argumentación que sigue además de llenar decontenido interpretativo los derechos humanos reconocidos por la Constitución.1.2. El Valor de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en el Derechos InternoNicaragüense:Resulta pertinente aclarar el valor de los tratados internacionales sobre derechos humanos, lasresoluciones y recomendaciones que los organismos que las monitorean expiden como obligaciones derespeto, protección y garantía en el derecho interno nicaragüense toda vez que éstos han sidoincorporados en el ordenamiento interno por el mismo texto contitucional.El preámbulo de la Constitutción establece que “Nicaragua se adhiere a los principios que conforman elderecho internacional americano reconocido y ratificado soberanamente.” De otra parte, el art. 46 de laConstitución Política ordena que: “en el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y delreconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción yprotección de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en laDeclaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas; y en laConvención Americana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos”.En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sala constitucional ha reconocido elvalor de esos instrumentos internacionales. En un caso concreto señaló que “...al violarse el Principio deIrretroactividad de la ley, la garantía del Debido Proceso y el Principio de Igualdad, se ha violado demanera concomitante el artículo 46 Cn. Hoy contamos con instrumentos universales de derechoshumanos, que nuestra Constitución Política acorde con el derecho contemporáneo ha dado plenavigencia en nuestro ordenamiento jurídico, expresado a través del referido artículo 46 Cn. LaDeclaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, reconocen el Derecho18

*********************************al Trabajo (artículo 23; y artículo XIV, respectivamente); de Audiencia previa**********************************en toda resolución que afecte a un individuo (artículo 10; artículo XXVI; y**********************************artículo 8, respectivamente); Presunción de Inocencia (artículo 11; artículoXXVI y artículo 8, respectivamente); el Principio de Igualdad (artículo 7; artículo II; y artículo 24,respectivamente). Sobre estas garantías ya esta Sala de lo Constitucional en reiteradas y recientessentencias se ha pronunciado (Sentencia No. 13 de 1997; Sentencia No. 49 del 31 de enero del 2001;Sentencia, N° 160, de las nueve de la mañana, del doce de septiembre del 2000; Sentencia No. 13 del 5de febrero del 2002; y Sentencia No. 115, del dos de junio del 2003, Cons. VI;)” 30 –negrilla propio-.De igual manera, esta Corte Suprema en reiteradas sentencias de la Sala Constitucional ha afirmado queel Estado en que vivimos es un Estado de Derecho que subordina su actuación a los principios del ordenjurídico vigente; orden que está integrado por la Constitución Política, las leyes y reglamentos, los tratadosy demás disposiciones de observancia general (Ver Considerando IV de la Sentencia No. 136 del cuatro denoviembre del año 2004; Considerando VII de la Sentencia No. 59 del siete de mayo del 2004; Considerando II de laSentencia No. 148 del veintidós de diciembre del 2004).La anterior jurisprudencia hace explícito el reconocimiento de los tratados internacionales en elordenamientojurídico interno Nicaraguense. De acuerdo a esa incorporación constitucional yjurisprudencial Nicaragua tiene el deber de respetar sus obligaciones internacionales y de reconocer,proteger y respetar los derechos afirmados en esos tratados de derechos humanos. Al aceptar suvinculación a dichos instrumentos internacionales Nicaragua se hace parte del sistema internacional y porlo tanto debe cumplir con los lineamientos que los organismos internacionales encargados de interpretarlos pactos internacionales como el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos EconómicosSociales y Culturales y el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer expiden, entre otros.Éstos, mediante diversos documentos, han desarrollado interpretaciones de derechos fundamentalesreconocidos en los tratados internacionales que deben servir como criterio de interpretación para elderecho interno nicaraguense en virtud de la condición de Estado parte de Nicaragua a esos tratados y ala incorporación de los mismos en el derecho interno en un rango constitucional mediante el artículo 46Cn. De otra parte, estos organismos también han expedido recomendaciones u observacionesespecíficas al Estado en donde se insta a Nicaragua a tomar ciertas medidas para cumplir con susobligaciones internacionales. Esos lineamientos no pueden ser desconocidos por el Estado. -----------------------------------------------------------Continúa------------------------------------------------------------------19

No debemos omitir, el reconocimiento expreso por parte del Estado de Nicaragua a competencias deinstancias internaciones y su obligación de respetar estos instrumentos internacionales; tal es el caso deJean Paul Genie Lacayo vs. Estado de Nicaragua sometido al conocimiento de la Corte Interamericana deDerechos Humanos cuya sentencia respecto de dicho caso, fue emitida el 29 de enero de 1997 y en lacual refiere “…Nicaragua es Estado Parte en la Convención desde el 25 de septiembre de 1979 y aceptóla competencia obligatoria de la Corte el 12 de febrero de 1991 de la siguiente manera: I. El Gobierno deNicaragua reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todos los casos relativos a la interpretación oaplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 62, inciso 1 de la misma.II. El Gobierno de Nicaragua, al consignar lo referido en el punto I de esta declaración, deja constanciaque la aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hace por plazoindefinido, con carácter general, bajo condiciones de reciprocidad y con la reserva de que los casos enque se reconoce la competencia, comprende solamente hechos posteriores o hechos cuyo principio deejecución sean posteriores a la fecha de depósito de esta declaración ante el Secretario General de laOrganización de los Estados Americanos”.Dada la incorporación en el ordenamiento interno de los mencionados tratados internacionales paraNicaragua constituye una obligación internacional tomar medidas efectivas en el derecho interno paraproteger y respetar los derechos humanos, incluyendo la adecuación de su legislación interna a lostratados internacionales sobre la materia. Por lo tanto, resulta pertinente y relevante hacer alusión a sucontenido así como a la interpretación que de ellos han realizado los órganos o comités encargados desupervisar su aplicación, principalmente a través de Observaciones o Recomendaciones Generales. Seha sostenido que “los tratados, las declaraciones y resoluciones internacionales sobre derechos humanos,constituyen la plataforma normativa mínima que los Estados deben cumplir y respetar, interpretando yaplicando de conjunto sus principios y disposiciones en consonancia con el derecho interno,especialmente con el derecho constitucional, de tal forma que en cada caso concreto se aplique la normamás favorable al individuo y se garantice en lo máximo posible la tutela judicial efectiva a los derechos ygarantías nacional e internacionalmente reconocidos.” 31Podemos agregar además, el compromiso de Nicaragua a nivel internacional, de promover, cumplir yrespetar los derechos establecidos en los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el20

*********************************mismo, cuando precisamente en abril del 2006 la misión permanente de*********************************Nicaragua presentó su candidatura ante el Consejo de Derechos Humanos*********************************de la Organización de Naciones Unidas en donde señaló como parte de suscompromisos y aportes a nivel internacional en la protección y promoción de derechos humanos en lapresentación regular de informes periódicos ante los órganos de vigilancia de tratados de derechoshumanos y en revisar su situación en relación a reconocer la competencia de algunos órganos devigilancia o comités para recibir comunicaciones individuales. En igual sentido, el Estado de Nicaraguaseñaló que a nivel nacional “se ha establecido una serie de normas y disposiciones de carácter legal yadministrativo con el propósito de garantizar la aplicación de los derechos humanos, especialmente a losque afectan los sectores vulnerables de la sociedad, entre ellos, la niñez y la adolescencia, lasmujeres…” 32 . Sin omitir señalar, que Nicaragua resultó electa y actualmente es miembro del Consejo deDerechos Humanos de la ONU; una razón más para ejemplificar frente a los demás Estados miembros deesta instancia organizativa, que Nicaragua, promueve, tutela y respeta los derechos humanos, declarandoinconstitucional las normas que penalizan totalmente el aborto, sin considerar las circunstanciasespecíficas en que la vida, la salud y demás derechos de la mujer se encuentren en inminente peligro deser vulnerados.Para esta Honorable Corte Suprema de Justicia, debe el presente recurso, significar un reto en laindependencia como poder del Estado, al separarse de toda injerencia política y religiosa que el estudiodel presente caso indique, pero además, el desafío que implica superar las propias convicciones moraleso religiosas, para adoptar una decisión basada en el principio de legalidad con el estricto apego a laConstitución y a los instrumentos internacionales ya citados de los que se derivan diversas obligacionesinternacionales que se explicarán más adelante en el contexto de cada uno de los derechosfundamentales vulnerados que se pasan a explicar.1.3. El artículo 143 del Código Penal vulnera el derecho a la vida reconocido en el artículo 23 de laConstitución.El artículo 23 de la Constitución establece que “el derecho a la vida es inviolable e inherente a la personahumana. En Nicaragua no hay pena de muerte.” Si bien es cierto que le corresponde a la AsambleaNacional de la República de Nicaragua adoptar las medidas para cumplir con el deber de protección de lavida, esto no significa que estén justificadas todas las normas que se dicten con esa finalidad, porque, apesar de su relevancia constitucional y al igual que cualquier otro principio y derecho, la vida, no tiene21

carácter absoluto. La protección de la vida del no nacido puede entrar en colisión con la protección delderecho a la vida de la mujer así como con otros principios y derechos constitucionales, tales como lapromoción del desarrollo humano (art. 4 Cn.); la dignidad humana (art. 5 Cn.), la libertad individual (art.25Cn.), entre otros.En el Derecho Constitucional, la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el“derecho a la vida” de la vida como “bien jurídico protegido por la Constitución”. Tal es así que “elderecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechosestá restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto dequienes no han alcanzado esta condición. (…).” 33 Como se argumentará más adelante, la titularidad delderecho a la vida le corresponde a los nacidos y prevalece, es decir tiene mayor peso en determinadascircunstancias, que la protección constitucional del que está por nacer.Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “El derecho a la defensa estáestablecido por la ley Penal, esta basado en la moral que impone al hombre el deber a su propiaconservación. (BJ 1971 Cons. 1 y 2). Porque la vida es la condición del ejercicio de todos nuestrosderechos” 34 que es el bien jurídico por excelencia más importante de ser protegido.En el caso del artículo 143 de la Constitución se encuentran enfrentados la titularidad del derecho a lavida en cabeza de la mujer con la obligación constitucional de proteger el valor de la vida o bien jurídicode la vida representado por el no nacido. Dado que el no nacido no es persona, éste no ostenta latitularidad del derecho a la vida. 35 No obstante, lo anterior no significa que no se proteja el valor de la vidadel no nacido sino que se admite una diferencia de grados de protección. En ese sentido el artículo 19 delCódigo Civil establece que “la concepción en el seno materno, comienza la existencia natural de laspersonas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que por su existencialegal puedan obtener. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el senomaterno nacieren con vida.” Por lo que se entiende que la titularidad de los derechos solo se adquire conel nacimiento lo que denota un grado de protección diferente entre quienes ya ostentan el derecho a lavida y los que no. En este sentido el artículo 20 del Código Civil dice “si murieren antes de estarcompletamente separados del seno materno, se reputarán no haber existido jamás.” La vigencia de esadiferencia en los grados de protección también se evidencia en los distintos niveles de penas que se dana los delitos contra la vida en el mismo Código Penal.En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-355/2006 señala que los grados22

********************************** de protección de la vida de la mujer y del que está por nacer son diferentes;********************************** por lo tanto, la necesidad constitucional de protección de los derechos********************************** adquiridos de la mujer son de mayor intensidad que aquella necesidad deprotección del que está por nacer “Recuérdese que la primera, es titular de un derecho cierto yconsolidado por tener una vida independiente y de protección reforzada; y el segundo no tiene losatributos de la personalidad jurídica, ni posee aún entonces un derecho cierto y consolidado, sino unaexpectativa constitucional, que si bien es cierto merece protección, cede constitucionalmente ante losderechos a la vida y a la salud ciertos y consolidados por la misma existencia independiente en cabeza dela madre y que más aún gozan de una especial protección y de una salvaguarda reforzada en nuestroordenamiento constitucional. Así las cosas, en aquellos eventos en los cuales la vida del que está pornacer constituya peligro para la vida de la mujer, la protección del primero cede a favor de la protección delos derechos de la segunda. Por consiguiente, la interrupción de la vida del que está por nacer no puedeconstituir un delito o hecho reprochable por el ordenamiento jurídico legal por cuanto se busca protegeruna necesidad constitucional de orden mayor como es el derecho a la vida de la mujer.” 36Sumado a lo anterior, el derecho a la vida está reconocido en un gran número de disposiciones de lostratados internacionales de derechos humanos, entre los que se encuentran el artículo 6(1) del PIDCP 37 yel artículo 4(1) de la Convención Americana de Derechos Humanos. 38 Aunque este derecho ha sidotradicionalmente interpretado de manera restringida para garantizar el derecho al debido proceso cuandolas personas han sido condenadas a la pena de muerte, el Comité de Derechos Humanos de NacionesUnidas (CDH) 39 así como el Comité CEDAW (CCEDAW) 40 han afirmado que el derecho a la vida no puedeentenderse de manera restrictiva y que la protección de éste exige que los Estados adopten medidaspositivas. 41 Estos comités, junto con el Comité que vigila el cumplimiento del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales (CPIDESC) 42 han determinado: a) la responsabilidad estatalpor violación del derecho a la vida de las mujeres y del derecho a estar libres de tratos crueles einhumanos con respecto a las altas tasas de mortalidad materna vinculadas al aborto y a la imposibilidadde que las mujeres accedan a éste en determinadas circunstancias 43 ; b) que se revisen las normas quepenalizan el aborto 44 ; y c) Han establecido que los Estados deben tomar todas las medidas necesariaspara evitar que las mujeres pierdan su vida sean sometidas a tratos crueles o inhumanos, como resultadode la legislación restrictiva en esta materia. 45Específicamente el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer en su 37 periodo de23

sesiones realizado en enero de 2007 emitió sus Observaciones Finales para Nicaragua. En estasobservaciones el Comité dijo: “El Comité observa asimismo con preocupación la elevada tasa demortalidad materna, en particular el número de defunciones a causa de abortos practicados ilegalmente oen condiciones peligrosas. El Comité observa además con preocupación las gestiones realizadasrecientemente por el Estado Parte para tipificar como delito el aborto terapeutico, lo que puede dar lugar aque más mujeres recurran a abortos ilegales practicados en condiciones peligrosas, con los consiguientesriesgos para su vida y su salud, y para imponer sanciones severas a las mujeres que se sometan aabortos ilegales, asi como a los profesionales de la salud que proporcionen asistencia médica para tratarlas complicaciones derivadas de abortos practicados en condiciones peligrosas.” 46En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos 47 ha manifestado que el derecho ala vida impone obligaciones positivas a los gobiernos para prevenir y evitar situaciones que pongan enriesgo la vida de las personas 48 , como ocurre con las mujeres que mueren por causas relacionadas con elembarazo y las complicaciones que conlleva un aborto clandestino. Por su parte, la Comisión Andina deJuristas ha afirmado que: “...el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protegea todo ser humano de la privación arbitraria de la vida. Por tanto, cabría considerar que ciertos tipos deaborto no se encuentran dentro de la prohibición del dispositivo citado. Así, por ejemplo, los abortos enciertos tipos de embarazo, como por ejemplo para salvar la vida de la madre o un embarazo producto deuna violación no deberían ser criminalizados.”1.3.1. Las altas tasas de mortalidad materna demuestran el problema de salud pública y lavulneración al derecho a la vida que se deriva de la total criminalización del aborto contempladoen el 143 de la Ley No. 641 49Como se ha afirmado, los diferentes Comités de Naciones Unidas han señalado que la posibilidad deinterrumpir un embarazo para proteger la vida de la mujer está directamente relacionada con el derecho ala vida de la misma, cuando existen legislaciones prohibitivas o altamente restrictivas en materia deaborto, que generan altas tasas de mortalidad materna. 50 Los datos estadísticos junto con los análisis (conperspectiva de género) de las leyes que criminalizan el aborto terapéutico, es decir aquellos que estudianel impacto diferencial de un fenómeno sobre hombres y mujeres, han revelado el devastador impacto quela prohibición de acceder a servicios legales de aborto tienen en la vida de las mujeres.En el caso de Chile, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha señalado que: “lacriminalización del aborto sin excepción crea serios problemas especialmente cuando las mujeres24

********************************** arriesgan sus vidas en razón de abortos ilegales. La obligación legal********************************** impuesta al personal de salud de reportar los casos en los que las mujeres********************************** han pasado por abortos puede inhibir a las mujeres a buscar ayuda médica,lo cual pone en peligro sus vidas. El Estado Parte tiene el deber de tomar todas las medidas necesariaspara asegurar el derecho a la vida de todas las personas, incluyendo a las mujeres embarazadas quedeciden terminar el embarazo. Así las excepciones a la prohibición general del aborto deberían serintroducidas y la confidencialidad de la información legal debe ser protegida” 51 . En 1995 se determinó queel número anual de muertes maternas en el mundo fue de 515,000, es decir una tasa promedio de 1,400muertes cada día. 52 En el año 2004, la Organización Mundial de la Salud (OMS) 53 calculaba que al año sepractican 19 millones de abortos inseguros en el mundo y que por lo menos uno de cada diez embarazostermina en un aborto inseguro. 54 De acuerdo con lo anterior, se ha estimado que 68.000 mujeres muerenal año en el mundo por un aborto inseguro. Así, según un estudio de la OMS del año 2004 el riesgo demuerte a causa de abortos legales, está entre 4 y 6 por cada 100.000 casos en los países en desarrollo.En el caso de abortos ilegales, este riesgo aumenta entre 100 y 1.000 por cada 100.000 casos.Para el caso de Nicaragua y sin considerar la situación económica y de extrema pobreza la “tasa demortalidad ya era una de las más altas de la región (230 por 100.000 nacimientos vivos), y es mucho másalta en las zonas rurales, de bajos recursos económicos y especialmente en las regiones del Caribenicaragüense” 55 ; donde las mujeres están muriendo por problemas de salud prevenibles si contaran conacceso a servicios de salud integral incluyendo la opción de la interrupción del embarazo por prescripciónmédica y contando con la autorización de la mujer.Según el estudio “La Muerte Materna en Nicaragua: la vida de cada mujer cuenta” realizado por IpasCentroamérica; en el año 2007 se registraron en Nicaragua 115 muertes maternas un dato similar al delos últimos cuatro años anteriores, cuyas estadísticas reflejan entre 119 – 125 muertes maternas por año;sin embargo, es de preocuparse que las causas que produjeron estas muertes maternas estuvieronrelacionadas con las causas obstétricas indirectas; que son precisamente aquellas producto deenfermedades existentes desde antes del embarazo o de una enfermedad que evoluciona durante elmismo y que efectivamente representa un riesgo grave para la salud y la vida de la gestante; pero queademás son muertes prevenibles.A esto se suma, la falta de información oficial y el temor que tiene el personal de salud de brindarinformación; según el informe realizado por Human Rights Wath en octubre del 2007 denominado “Por25

sobre sus Cadáveres: Denegación de acceso a la atención obstétrica de emergencia y el abortoterapéutico en Nicaragua”; organización que realizó entrevistas confidenciales, transcribe un extracto de laentrevista de un médico de un importante centro hospitalario quien dijo “aquí [en el hospital] hemos tenidomujeres que han fallecido… Por ejemplo, [nombre omitido] fue a un centro y se hizo un ultrasonido. Eraclaro que necesitaba un aborto terapéutico. Nadie quiso hacer un aborto porque el feto se quedaba vivo.La señora se quedó dos días sin hacerle nada hasta que expulsó el feto solo. En ese entonces ya estabaen situación de choque séptico y murió cinco días después. Esto fue en marzo 2007.”La penalización total del aborto; deja a las mujeres con el temor de buscar apoyo médico en servicios desalud pública, limita a los médicos en su ejercicio profesional frente al temor de ser procesados porcometer delito de aborto; factores que inciden en un incremento de muerte materna por razonesobstétricas indirectas; cuyas muertes son totalmente previsibles y prevenibles.El estudio antes mencionado “La Muerte Materna en Nicaragua: la vida de cada mujer cuenta” refleja quelas causas obstétricas indirectas en muerte materna oscilaron en el 2005 en un 13.4%, en el año 2006 enun 15.9% y en el año 2007 en un 26.1%; en cambio las causas obstétricas directas de muertes maternasoscilaron en el 2005 en un 75.7%; en el 2006 en un 77.3% y en el 2007 en un 59.1%; el resto de muertesmaternas se produjo por causas no obstétricas entre las cuales se encuentran los suicidios, homicidios,accidentes entre otros.Es precisamente valorando que la vida de cada mujer cuenta y que una penalización total del aborto llevaa la muerte certera a cientos de mujeres en Nicaragua, por la falta de atención o por retrasos en laatención obstétrica situación que resalta el informe de Human Rigth Watch con “El caso de Olga MaríaReyes, de 24 años de edad, ilustra hasta qué punto el temor médico a verse imputados por aborto incideen retrasar la atención obstétrica de urgencia, al extremo de causar la muerte. Olga María, quien cursabaun embarazo de seis a ocho semanas, falleció en un hospital público de León en abril del 2007 debido,según los médicos que hablaron con la familia, a la tardía remoción de un embarazo ectópico. Pese a queOlga María había presentado una ecografía hecha en una clínica privada que demostraba ruptura delembarazo ectópico, se le dejó esperando por horas, a pesar de las normas del Ministerio de Salud queexigen la pronta atención de los embarazos ectópicos. Cuando Olga María fue operada ya era demasiadotarde. Falleció de un paro cerebral provocado por una hemorragia masiva” 56 .En ese sentido, continuar con una penalización total, que desconozca el derecho de las mujeres a la vida,salud y atención médica de calidad y eficiencia; conlleva a violaciones de derechos constitucionales que26

********************************** las normas enjuiciadas permiten, pero además a la muerte de mujeres que********************************** son totalmente prevenibles y para quienes el Estado tiene una********************************** responsabilidad y un compromiso, tal y como lo promulga la ConstituciónPolítica en el arto. 130 “La nación nicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho”.1.3.2. La violación del derecho a la vida es particularmente grave cuando se trata de mujeres queno pueden abortar para iniciar un tratamiento médicoLas investigaciones médicas muestran que un embarazo agrava y a la vez se agrava por enfermedadescomo cáncer, malaria, hepatitis, SIDA, la anemia (incluyendo la anemia drepanocítica) 57 , insuficienciarenal, tuberculosis, enfermedades cardíacas, leucemia, diabetes, miomatosis uterina, trombosis venosaprofunda y osteosarcoma. 58 Si una mujer encinta muere por tales enfermedades, dicha muerte se clasificacomo muerte materna indirecta. De acuerdo con la Sociedad Nicaragüense de Ginecología y Obstetricia,las muertes maternas indirectas representan el 30% del total, y son el resultado de enfermedadesexistentes desde antes del embarazo o de una enfermedad que evoluciona durante el mismo, no debido acausas obstétricas, pero sí agravadas por los efectos fisiológicos del embarazo. El riesgo de muertedurante el embarazo, intensificado por estas causas médicas indirectas, puede reducirseconsiderablemente con el aborto terapéutico.La penalización absoluta del aborto acrecienta directamente el número de muertes maternas acentuandoel problema de salud pública que vive Nicaragua. La Norma sobre la atención al aborto del Ministerio deSalud, aprobada por la Dirección de Atención Médica y la Dirección de Atención Integral a la Mujer, en1989, definía el aborto terapéutico de la siguiente manera: “es la interrupción del embarazo antes de las20 semanas por indicación médica debido a patologías maternas que son agravadas por el embarazo, porpatologías maternas que repercuten negativamente sobre el crecimiento y desarrollo fetal y comprometenla vida del binomio madre-hijo. Las condiciones planteadas para recurrir a un aborto terapéutico son lassiguientes: 1. Que la vida de la paciente o el feto se encuentren en peligro por una enfermedad causada oagravada por el embarazo, 2. Que no exista otra terapéutica para la paciente o que si existe hayafracasado, 3 Que se tenga la seguridad de que mediante el aborto se evitará un agravamiento y se lograráuna mejoría o curación de la paciente.” Según las cifras oficiales, en Nicaragua ocurren los siguientesabortos:------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Continúa en página siguiente-------------27

Clasificación de abortos atendidos en los servicios públicosAñoEmbarazoEctópicoMolaOtrosproductosanormalesEspontáneosAbortomédicoOtroabortoNoespecificadoIntentoFallidoTotal2003 332 147 976 210 24 65 5104 5 686342004 348 170 1152 147 15 82 5383 73012005 397 232 1183 211 6 49 5405 5 74882006* 196 95 610 88 1 33 2697 3 3723* Datos enero-junio Fuente: Dirección de Estadística del Ministerio de SaludA partir de las cifras que aparecen en este cuadro, es posible afirmar que en el país en el 2003 seprodujeron 1479 abortos terapéuticos, en el 2004 ocurrieron 1685 abortos terapéuticos, en el 2005 fueron1818 y en la primera mitad del 2006 se presentaron 902 abortos terapéuticos. 59 Ello significa que, segúnlos datos del MINSA, entre el 2003 y el 2006 se presentaron 5884 casos de aborto terapéutico. Estascifras se obtienen sumando los abortos por embarazo ectópico, mola, otros productos anormales de laconcepción y lo que el MINSA denomina aborto médico (los realizados porque la mujer presentaba algunaenfermedad previa al embarazo y que ponía en riesgo su vida o salud), pues legalmente todos ellos seclasifican como abortos terapéuticos. La decisión de esta Honorable Corte Suprema ante este recurso porinconstitucionalidad tendrá innegables efectos para la realidad social de Nicaragua, y por lo tanto éstosdeben ser tenidos en cuenta al momento de resolver. En particular, deben considerarse los efectos en lasalud pública de las mujeres, pues un número significativo de ellas puede morir por no tener acceso legalal aborto terapéutico; y que debido a que la mayoría de los abortos se hace en la clandestinidad, resultamuy difícil estimar el número real de abortos inducidos y obtener datos confiables.Incluso, según los datos oficiales el mayor número de abortos corresponde a causas “no especificadas”, loque demuestra que la penalización del aborto no evita su práctica. Resulta relevante mencionar que elproducto de la gestación menor de 22 semanas de desarrollo no tiene ninguna probabilidad de sobrevivirsi su madre muere, por lo tanto prohibir el acceso al aborto terapéutico para proteger la vida del nonacido, carece de sentido. Igualmente, si la mujer fallece a causa de la enfermedad y el feto tiene mássemanas de gestación (hasta la semana 32 en países como Nicaragua), sus posibilidades de sobrevivirson mínimas.En Nicaragua, de las 115 muertes maternas del año 2007, se encuentran al menos 12 mujeres quefallecieron por patologías previas y agravadas por el embarazo, que de haber tenido la opción de un28

********************************** aborto terapéutico, su posibilidad de mejorar o recuperar la salud y la vida********************************** hubieran incrementado en gran medida, pero además no hubieran********************************** provocado la desintegración familiar ni los más de 30 niños/as quequedaron en la orfandad; por lo tanto, las ventajas que se obtienen penalizando el aborto terapéutico soninexistentes, mientras que los perjuicios son inmensos, pues la penalización del aborto terapéutico niega alas mujeres un derecho humano reconocido tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratadosinternacionales que deberían ser respetados por Nicaragua.Por otro lado, la prohibición del aborto terapéutico no desincentiva la realización de esta práctica, y por lotanto, por su carácter ilícito las condiciones de salubridad y seguridad para las solicitantes suelen serbastantes precarias, y aún más, para las mujeres de bajos recursos que se someten a tratamientos deabortos inseguros pensando equivocada e ingenuamente que pueden sobrevivir a dicha práctica. Elloocasiona que la eficacia del derecho a la vida de las mujeres sea distinta según su capacidad económica,lo que resulta en una situación discriminatoria para las mujeres más pobres.1.3.3. La protección legal de la vida desde la concepción o el nacimiento no es un argumentoaceptable para justificar la penalización del aborto terapéuticoUno de los argumentos más expuestos por los legisladores desde que aprobaron la Ley 603 hasta laaprobación de este nuevo Código Penal que deroga dicha ley pero que penaliza el aborto en los artos143, 144, 148 (primer párrafo) y 149, está referido al supuesto derecho absoluto a la vida del non nato, asícomo al supuesto derecho absoluto a la integridad física y psíquica por sobre los derechosconstitucionales de la vida y salud de la mujer. Como ya se explicó la Constitución nicaraguense nocontempla el derecho a la vida como un derecho absoluto ni tampoco hace explicito que dicho derechodeba ser protegido en el mismo grado para los que todavía no son personas legalmente.En el mismo sentido, es generalmente aceptado que las convenciones internacionales de derechoshumanos no son aplicables antes del nacimiento de un ser humano. Durante los debates preparatorios delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), por ejemplo, se rechazaron las reformaspropuestas para proteger la vida desde el momento de la concepción, y bajo esta perspectiva se entiendeel artículo 6 (1), que afirma el derecho de todo “ser humano” a la vida. La misma cuestión se debatiócuando se redactaba la Convención sobre los Derechos del Niño (CRC por sus siglas en inglés). Enefecto, en el Preámbulo de esta Convención, que invoca los términos de la Declaración que precede a laConvención, se establece que “(...) como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ´el niño,29

en razón de su inmadurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluyendo laprotección legal apropiada, tanto antes como después del nacimiento´”. No obstante, el artículo 1 disponeque, para los propósitos de la CRC, “niño significa cada ser humano antes de la edad de diez y ochoaños, a menos de que, bajo la ley aplicable al niño, la mayoría se alcance antes”. En consecuencia, lasdisposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño se interpretan en el sentido de mantener lanoción de que el estatus legalmente protegido de un ser humano comienza con el nacido vivo. LaConvención sobre los Derechos del Niño no ofrece orientación alguna para saber qué quiere decir elPreámbulo con “protección legal apropiada, tanto antes como después del nacimiento”. Tal protecciónpodría abarcar las indicaciones de la atención prenatal razonable, la nutrición y el cuidado obstétricoesencial para afianzar la seguridad en el parto, así como el cuidado del recién nacido. En cualquier casose debe tener en cuenta que el preámbulo de la CRC no puede ser interpretado como una restricción totaldel aborto pues, como sucedió con Colombia, el mismo Comité de los Derechos del Niño (CCRC por sussiglas en inglés) ha expresado su preocupación por la penalización del aborto en ciertos casos. 60 Algosimilar ocurre con la CADH 61 , que dispone que el derecho a la vida “deberá protegerse por la ley y, engeneral, desde el momento de la concepción”. La expresión “en general” indica que la ConvenciónAmericana no otorga necesariamente prioridad a la vida del nonato con relación a la vida de las personasya nacidas. La disposición de la Convención Americana podría exigir, por ejemplo, la protección de la vidano nacida contra lesiones que podrían menoscabar la vida de un ser humano, pero no necesariamentelimitar el aborto realizado para preservar la vida o la salud de una mujer o, por supuesto, de otros niños desu familia. 62 Las instancias encargadas de interpretar esta Convención han dado indicaciones claras, en elsentido de que esta provisión no prohíbe a priori el aborto. 63 De hecho los Códigos Penales de distintospaíses de América Latina, que han ratificado la Convención Americana, despenalizan ciertos supuestosde aborto. 64 Lo anteriormente afirmado se refuerza con la Carta de 10 de noviembre de 2006, remitida porla Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua,que recogiendo el criterio de la Relatoría sobre Derechos de las Mujeres de la citada Comisión:“consideraimportante destacar que el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente como un servicio de saludespecializado y necesario para las mujeres cuya finalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta seencuentra en peligro a consecuencia de su embarazo. La negación de este servicio de salud atenta contrala vida, integridad física y psicológica de las mujeres. Igualmente presenta un obstáculo al trabajo de losprofesionales de salud, cuya labor es la de proteger la vida y prestar un tratamiento adecuado a sus30

********************************** pacientes.” 65 Del contenido de la referida carta se desprende que no hay********************************** lugar a dudas de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos********************************** no protege la vida desde la concepción de manera absoluta; y, muchomenos cuando los derechos de la mujer están en juego. Por su parte, la Comisión Europea de DerechosHumanos respaldó la Ley de Aborto británica de 1967. 66 La Comisión Europea encontró que es contrarioal objeto y al propósito de la Convención Europea sobre Derechos Humanos (CEDH) que el derecho a lavida de la persona ya nacida se considere sujeto a limitación a favor del nonato. 67 La Ley de Abortobritánica de 1967 acepta el aborto sobre los fundamentos del peligro a la vida o la salud de las mujeres ycuando la continuación del embarazo puede perjudicar la salud física o mental de los hijos existentes. 68 LaCorte Europea de Derechos Humanos en un pronunciamiento del año 2003 estableció, en un caso en elque un médico por equivocación había realizado una perforación del saco amniótico de una mujerhaciendo necesario un aborto terapéutico, que no existía violación al derecho a la vida del no nacido (VOcontra Francia). La Corte Europea estableció que la obligación de los Estados respecto del artículo 2 de laConvención Europea (derecho a la vida) consiste, en el contexto de la salud pública, en adoptar todas lasmedidas posibles para la protección de la vida de la paciente. 69Sobre el mismo tema, la Corte Constitucional Colombiana concluyó recientemente que: “en conclusión, delas distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloquede constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional de la vida engestación; por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad deponderar la vida en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta de 1991 yen otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, ponderación que la CorteInteramericana de Derechos Humanos ha privilegiado. Dicha ponderación exige identificar y sopesar losderechos en conflicto con el deber de protección de la vida, así como apreciar la importanciaconstitucional del titular de tales derechos, en estos casos, la mujer embarazada.” 70Los tribunales de diversos países han determinado que las leyes permisivas de aborto terapéuticotambién son compatibles con las disposiciones que protegen el derecho a la vida. La jurisprudenciaconstitucional comparada ha establecido que cuando una Constitución, como la nicaragüense, contieneuna enunciación de derechos que reconoce el derecho a la vida (art. 23) y a la dignidad humana (art. 5)entre otros, le está prohibido al legislador optar por posiciones absolutas, bien para proteger la vida delfeto o bien para garantizar la libertad de la mujer. A pesar de las diferencias entre las sentencias de los31

jueces constitucionales en materia de aborto en los distintos países, es sorprendente la coincidencia en elresultado. Todas las sentencias admiten la práctica del aborto y excluyen esquemas legislativos extremos,de penalización total o de liberación absoluta. 71A continuación, se extraen algunos argumentos de las Cortes nacionales que han resuelto el conflictoentre los derechos de la mujer y la protección constitucional del no nacido en el caso del abortoterapéutico:Tribunal Constitucional español:“Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden desde la protección de la vidadel nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujerpueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus (…). Por ello, en la medida en que no puedeafirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderarlos bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, encaso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno deellos (…). En cuanto a la primera, se plantea el conflicto entre el derecho a la vida de la madre y laprotección de la vida del nasciturus. En este supuesto es de observar que si la vida del “nasciturus” seprotegiera incondicionalmente, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y sepenalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida, lo que descartan también los recurrentes,aunque lo fundamentan de otra manera; por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vidade la madre. En cuanto a la segunda, es preciso señalar que el supuesto de grave peligro para la salud dela embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la prevalencia dela salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, máxime teniendo en cuenta que la exigencia delsacrificio importante y duradero de su salud bajo la conminación de una sanción penal puede estimarseinadecuada (…).” 72Corte Constitucional italiana:“No existe equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propia de quien es yauna persona como la madre y la salvaguarda del embrión que aún no se ha vuelto persona.” 73Tribunal Constitucional alemán:“Hasta ahora, la ley determinaba que, por lo general, el aborto constituía una conducta sancionable.Ciertamente, a más tardar desde la decisión del Tribunal del Imperio de 11 de marzo de 1927 (...) sereconoció por la jurisprudencia – para los casos de la denominada indicación médica – el fundamento32

********************************** justificativo del estado de necesidad, de acuerdo con los principios de la********************************** ponderación de los deberes y de los bienes jurídicos. A partir de allí********************************** desapareció la ilegalidad del acto cuando se realiza para evitar un peligroserio para la vida o la salud de la mujer embarazada, siempre y cuando ese peligro no pueda ser alejadode otra manera y el aborto sea practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer. Estas reglasde permisión del aborto por razones médicas adquirieron carácter legal a través del artículo 14, inciso 1,de la Ley para la Prevención de la Descendencia con Enfermedades Genéticas, en la forma que asumióluego de la reforma del 26 de junio de 1935. Estas normas se mantuvieron después de 1945 en distintosLänder.En aquellos Länder que las derogaron, los supuestos mencionados recobraron vigencia con la decisióndel Tribunal Supremo Federal del 15 de enero de 1952, en la cual fueron reconocidos como supuestosmínimos para la admisión del aborto, de acuerdo con el principio del estado de necesidad...” 74Tribunal Constitucional de Portugal:“Por lo tanto, es constitucionalmente admisible que la vida prenatal tenga que ceder, en caso de conflicto,con otros valores o bienes constitucionales, pero sobre todo con ciertos derechos fundamentales, talescomo los derechos de la mujer a la vida, a la salud, al buen nombre y reputación, a la dignidad y a lamaternidad consciente.” 75De tal forma, podemos retomar el análisis realizado por la Corte Constitucional de Colombia que en suSentencia No. C-355/2006 recoge de Faúndes y Barcelatto un cuadro sobre las circunstancias en las quese ha despenalizado el aborto expuesto en el libro “El drama del aborto, en busca de un consenso”:Circunstancias bajo lascuales se despenaliza lainterrupción voluntaria delembarazo48 paísesmásdesarrollados145 paísesmenosdesarrolladosSalvar la vida de la mujer 46 143 189Preservar la salud física 42 80 122Preservar la salud mental 41 79 120Violación o incesto 39 44 83Malformación fetal 39 37 76Razones socioeconómicas 36 27 63A pedido 31 21 52Suma delos paísesEste cuadro demuestra efectivamente que en el derecho comparado, se desacraliza como valor absolutola supervivencia del feto y se pondera este derecho frente a otros derechos; razonamientos realizados pordistintos tribunales internacionales como España, Italia, Alemania y otros; porque en el derecho no hay33

absolutos y el carácter político de las decisiones legislativas implica la valoración conforme al desarrollosocial; al reconocimiento de derechos humanos a nivel internacional y nacional.En resumen, “si bien existen diferencias entre las sentencias proferidas en cada país respecto de variosaspectos como, por ejemplo, el método de interpretación, la definición de la situación del feto, losderechos relevantes de la mujer, el ámbito de configuración del legislador respecto de la situación del fetoy los derechos de la mujer, es relevante destacar los elementos comunes en las sentencias reseñadas.Primero, en todas las sentencias el juez constitucional considera que existe una cuestión jurídica de ordenconstitucional que debe ser resuelta a la luz de la Constitución de cada país. Segundo, ninguno de losjueces constitucionales concluyó que el legislador tiene una competencia absoluta para regular la materiadel aborto, puesto que la Constitución de cada país establece límites al poder legislativo, a pesar de queel tema suscite controversia en la sociedad y coexistan visiones diferentes. Tercero, en todas lassentencias se decide que la prohibición del aborto no puede ser absoluta. Aun las sentencias en lascuales se afirmó que el legislador tiene el deber, en virtud de la Constitución respectiva, de criminalizar elaborto, se concluyó que caben excepciones y que algunas de ellas también están ordenadas por laConstitución correspondiente, en especial la del aborto terapéutico, el cual es definido con mayor o menoramplitud en cada país. Cuarto, ninguna sentencia es indiferente al valor de la vida del feto y todas admitenque en algún momento del embarazo –distinto en cada país- la vida del feto justifica sancionarpenalmente el aborto.Quinto, todas las sentencias admiten que el valor de la vida del feto es limitable para respetar losderechos de la mujer embarazada, lo cual ha conducido a un resultado común independientemente de laregulación legal vigente: a la mujer se le debe permitir abortar por mandato constitucional. Lo que cambiaen cada país son las circunstancias y condiciones dentro de las cuales la mujer puede abortar sin que seinicie una investigación penal en su contra, las cuales pueden ser fijadas, definidas y precisadas por ellegislador dentro del respeto a los parámetros constitucionales enumerados por el juez constitucional.Sexto, existen tres condiciones que los jueces constitucionales han considerado suficientemente sólidaspara justificar que el embarazo sea interrumpido con el .consentimiento de la mujer encinta. Estas trescondiciones corresponden a los indicadores terapéutico, eugenésico y ético-criminal.” 76De acuerdo a lo anterior, se encuentra que: i) el derecho a la vida cobija a las mujeres y una disposiciónlegal que vulnere ese derecho viola la Constitución de Nicaragua así como los tratados internacionales dederechos humanos sucritos por Nicargua; ii) el ordenamiento Nicaraguense no ordena la protección del34

********************************** bien jurídico de la vida en cabeza del no nacido en el mismo grado que la********************************** protección del derecho a la vida de las mujeres; iii) la penalización total del********************************** aborto al atentar directamente contra el derecho a la vida de las mujeresincide directamente en las tasas de mortalidad materna y genera un problema de salud pública; y iv) todoslos tribunales constitucionales que han abordado el problema de la penalización del aborto han realizadouna ponderación sobre el grado de protección a la vida concluyendo que es desproporcionado penalizartotalmente el aborto.Habiendo demostrado cómo el artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la vida de las mujeres sepasa ahora a analizar la vulneración del mismo artículo al derecho a la integridad y a no ser sometidos atratos crueles, inhumanos o degradantes.1.4. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la integridad y a no ser sometidos a tratoscrueles, inhumanos o degradantes (art. 36) ya que al no contemplar el aborto terapéutico se estásometiendo a la mujer a tortura al obligarla a sacrificar su vida.El arto. 36 de nuestra Constitución Política establece claramente: “Toda persona tiene derecho a que serespete su integridad física, psíquica y moral. Nadie será sometido a torturas, procedimientos, penas ni atratos crueles, inhumanos o degradantes. La violación de este derecho constituye delito y será penado porla ley”.La protección de este derecho se encuentra garantizada en varios tratados internacionales y regionalesde derechos humanos. De esta forma, el artículo 7 del PIDCP estipula: “Nadie será sometido a torturas nia penas o a tratos crueles, inhumanos o degradantes…”, mientras que el artículo 5(2) de la ConvenciónAmericana Sobre Derechos Humanos (CADH) estatuye: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas otratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respetodebido a la dignidad inherente del ser”.Particularmente, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes,aprobada por la Asamblea Nacional, el cuatro de mayo de 2005 define en el arto. 1 la tortura como “…todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya seafísicos o mentales…”; considerando, en el caso que nos ocupa, que el Estado estaría intencionalmenteocasionando tortura al penalizar totalmente la práctica del aborto terapéutico y permitir que una mujersufra por no poder optar a determinado tratamiento médico para salvar su vida o preservar su saluddebido a su estado de embarazo; al someterla al estrés psicológico frente a la posibilidad que ni ella ni el35

que está por nacer sobrevivan o bien, a obligarlas a llevar dicho embarazo, a sabiendas que el mismo esincompatible con la vida y que no sobrevivirá fuera del útero de la mujer.Por lo tanto, expedir normas jurídicas penales, que impongan una carga penal para quien desde ya estásufriendo por las condiciones o consecuencias que pueda tener durante el embarazo, máxime, si violaprincipios de orden constitucional y que involucra las libertades individuales de la persona, debenecesariamente corregirse y que se restituyan los derechos violados; que en el presente caso implicaría ladeclaratoria de inconstitucionalidad de la norma aquí recurrida.En el ámbito internacional el Comité de Derechos Humanos que vela por el cumplimiento del PIDCP, haindicado en el caso K.L vs Perú que, bajo dicho Pacto, la negación del aborto terapéutico es unavulneración del derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos o degradantes (subrayado fuera detexto). Este caso fue resuelto mediante Dictamen de 24 de octubre de 2005, (Comunicación No.1153/2003) del Comité de Derechos Humanos. En el caso K.L vs Perú, la demandante argumentaba quedicho país había violado los artículos 2, 3, 6, 7, 17, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. La demandante había quedado embarazada en marzo de 2001, cuando tenía 17 años. En juniode 2001, después de un examen médico, se enteró de que el feto sufría de anencefalia. 77 En opinión delmédico ginecólogo que la examinaba, la continuación de su embarazo ponía en grave peligro su vida y lerecomendó la terminación del embarazo. 78 La demandante decidió terminarlo. Para ello se requería laautorización del director del hospital, quien, cuando fue solicitada la terminación del embarazo por lamadre de la menor, se negó a autorizarla, aún cuando las normas penales de Perú permiten lainterrupción del embarazo por razones terapéuticas. A pesar de los reportes de una trabajadora social delEstado y de un siquiatra, que recomendaron la terminación del embarazo en razón a las afecciones en lasalud mental de K.L, la interrupción del embarazo no fue permitida. El 13 de enero de 2002 lademandante dio a luz una bebé que sólo vivió cuatro días y a la que tuvo que alimentar durante el tiempoque vivió. K.L sufrió una grave depresión después de la muerte de su bebé, además de ciertascomplicaciones médicas de tipo físico. El Comité de Derechos Humanos encontró que Perú había violadolos artículos 2 79 , 7 80 , 17 81 y 24 82 del PIDCP ya que, aun cuando podía haber evitado el sufrimientopsicológico y el daño en la salud de la demandante, no lo hizo. La determinación de no respetar losdeseos de K.L de terminar el embarazo fue injustificada. K.L tampoco recibió la protección especial a laque tenía derecho como menor y no tuvo un remedio legal adecuado. En la decisión se dijo: “La autoraalega que, debido a la negativa de las autoridades médicas a efectuar el aborto terapéutico, tuvo que36

********************************** soportar el dolor de ver a su hija con deformidades evidentes y saber que********************************** moriría en muy poco tiempo. Ésta fue una experiencia que sumó más dolor********************************** y angustia a la ya acumulada durante el período en que estuvo obligada acontinuar con su embarazo. La autora acompaña un certificado psiquiátrico del 20 de agosto de 2001, queestablece el estado de profunda depresión en el que se sumió y las severas repercusiones que esto letrajo, teniendo en cuenta su edad. El Comité observa que esta situación podía preverse, ya que unmédico del hospital diagnosticó que el feto padecía de anencefalia, y sin embargo, el director del hospitalEstatal se negó a que se interrumpiera el embarazo. La omisión del Estado, al no conceder a la autora elbeneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión de Comité, la causa del sufrimiento por el cual ella tuvoque pasar. El Comité ha señalado en su Observación General No.20 que el derecho protegido en elartículo 7 del Pacto no sólo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral y que estaprotección es particularmente importante cuando se trata de menores. 83 Ante la falta de información delEstado parte en este sentido, debe darse el peso debido a las denuncias de la autora. En consecuencia,el Comité considera que los hechos que examina revelan una violación del artículo 7 del Pacto”.Esta decisión constituye el desarrollo más novedoso en el derecho internacional de los derechos humanosfrente al aborto, pues establece por primera vez que la negación del aborto por razones terapéuticasvulnera el derecho a estar libre de tratos crueles e inhumanos. Es pertinente recordar que el ComitéPIDCP, en su Observación General No 7, que interpreta los alcances del artículo 7 del PIDCP (prohibiciónde la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) ha establecido que dicho artículo“claramente protege no sólo a las personas presas o detenidas, sino también a los alumnos de losestablecimientos de enseñanza y a los pacientes de las instituciones médicas.” 84Asimismo, el Comité contra la Tortura, que supervisa el cumplimiento de la Convención contra la Tortura yotros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, expresó en el 2004 su preocupación, en elcontexto de su revisión del tercer informe periódico de Chile, sobre el efecto adverso de la penalizacióndel aborto en la relación entre el personal médico y las mujeres que recurren a los hospitales paraatención post- aborto: “El Comité expresa su preocupación por … el hecho de que, según se informó, secondicione la atención médica a las mujeres cuya vida está en peligro por las complicaciones derivadasde los abortos clandestinos, a que las mismas proporcionen información sobre quienes practicaron dichosabortos. Estas confesiones se utilizarían posteriormente en causas instruidas contra ellas y terceraspartes, contraviniendo así lo preceptuado por la Convención.” 8537

En el caso del Perú, país en el que sólo está despenalizado el aborto terapéutico, el Comité contra laTortura ha expresado, en mayo de 2006, lo siguiente: “La legislación actual restringe severamente elacceso a interrupciones voluntarias del embarazo, incluso en casos de violación, lo cual ha resultado engraves daños, incluso muertes innecesarias de mujeres. Las alegaciones recibidas indican la omisión delEstado Parte en la prevención de actos que perjudican gravemente la salud física y mental de las mujeresy que constituyen actos crueles e inhumanos.” 86 Por ello, ha recomendado al Perú “tomar las medidasnecesarias, incluyendo medidas legales, para de manera eficaz prevenir actos que perjudican gravementela salud de las mujeres proporcionando la atención médica requerida, fortaleciendo los programas deplanificación familiar así como a través de un mejor acceso a la información y servicios de saludreproductiva, incluso para los adolescentes.” 87Por lo tanto, en ciertas circunstancias específicas llevar a término el proceso de gestación implica unacarga extraordinaria y opresiva que resulta razonablemente inexigible, tal y como lo señaló en 1975 elTribunal constitucional alemán para despenalizar el aborto en determinadas casos. En igual sentido, sepronunció el Tribunal Constitucional español, en la ya citada STC 53/85: “Por otra parte, el legislador, queha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la penaen caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta queobjetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, sigasubsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos. Las leyeshumanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, peroexisten situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Leyresultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción –la sanción penalpara imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible, pero que no lo es en ciertossupuestos concretos”. Ningún Estado, puede entonces, imponer u obligar a conductas heroicas como esla de someter a sus mujeres a culminar un embarazo que pone en riesgo su vida o salud, negándoles, encircunstancias específicas y urgentes, los servicios médicos y/u hospitalarios para contrarrestar losgravísimos efectos adversos que trae la continuación del mismo.De acuerdo a lo anterior, se debe declarar la inconstitucionalidad del artículo 143 de la Ley 641 ya queimpone a la mujer tratos crueles, inhumanos y degradantes que constituyen tortura que se encuentranprohibidos por la Constitución así como por los diferentes tratados de derecho internacional que han sidoincorporados en el ordenamiento constitucional nicaraguense mediante el artículo 46 de la Constitución.38

********************************** 1.5. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la salud********************************** 1.5.1. La penalización del aborto terapéutico atenta contra el derechofundamental a la salud (Artos. 59, 46 y 105 Cn.) incluida la salud física y mental de las mujeresEl artículo 143 de la Ley 641 contraviene el derecho fundamental a la salud, establecido en el art. 59 denuestra Carta Magna, en virtud del cual: “los nicaragüenses tienen derecho, por igual, a la salud. ElEstado establecerá las condiciones básicas para su promoción, protección, recuperación y rehabilitación”(negrilla propio).De acuerdo con el artículo 12(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(PIDESC), toda persona tiene derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.” 88Adicionalmente, la Organización Mundial de la Salud OMS afirma que la salud es “un completo estado debienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad o incapacidad”. El derecho ala salud, al igual que otros derechos de carácter prestacional reconocidos en la Constitución Política,implica el deber del Estado de brindar protección social a todos los nicaragüenses como derecho básicode pertenencia a la sociedad. De esa noción fundamental de pertenencia, se entiende como derechociudadano el poder disfrutar de condiciones de vida y salud, educación, trabajo, vivienda dignas, acordescon los niveles de progreso y bienestar de nuestra sociedad. La ciudadanía social, entendida comopertenencia a una comunidad, implica por lo tanto un freno a las desigualdades económicas mediante laacción deliberada del Estado, pues tales desigualdades, más allá de un cierto punto, impiden la realpertenencia a ésta a muchos miembros de la sociedad. En ese sentido, el Estado Nicaragüense debebrindar y proteger deliberadamente las condiciones de salud de sus ciudadanas/os como premisa básica yfundamental para el logro de un país más justo y equitativo socialmente; tal y como lo establece laConstitución Política en su arto. 130 que dice “la Nación Nicaragüense se constituye en un Estado Socialde Derecho”, ello implica que Nicaragua se compromete a respetar, proteger y realizar los derechoseconómicos, sociales y culturales de los ciudadanos/as nicaragüenses, como un Estado de Bienestar.Un Estado Social de Derecho, cuyo deber es proteger los derechos de sus ciudadanos/as tiene el deberinequívoco de proteger el derecho a la vida, salud, integridad física y mental de las mujeres y que estasno mueran como consecuencia de prácticas de abortos ilegales e inseguros; en tanto, la protección deestos derechos no equivale a que se plasmen en instrumentos sino a un efectivo cumplimiento, agarantizarlos y no acelerar el riesgo de muerte con leyes punitivas y represivas como la cuestionada en elpresente recurso.39

Ahora bien, se reitera que debe declararse la inconstitucionalidad parcial de la Ley 641 que penalizatotalmente el aborto, artículo 143 porque viola el art. 105 de nuestra Constitución Política, que señala ensus párrafos segundo y tercero: “los servicios de educación, salud y seguridad social, son deberesindeclinables del Estado, que está obligados a prestarlos sin exclusiones, a mejorarlos y ampliarlos… segarantiza la gratuidad de la salud para los sectores vulnerables de la población; priorizando elcumplimiento de los programas materno – infantil. Los servicios estatales de salud y educación deberánser ampliados y fortalecidos…”En consecuencia, la negación del servicio de aborto terapéutico para las mujeres que lo requieren demanera urgente para salvar su propia vida o salud, las excluye de la protección que el Estado debegarantizarles, y las somete a servicios ilegales que comprometen aún más su salud, aumentando laprobabilidad de muerte por abortos. Partiendo entonces de la obligación del Estado de Nicaragua debrindar el más alto nivel de salud física y mental a las mujeres, como a todos sus ciudadanos, seríacontradictorio y desproporcionado someter a las gestantes a culminar un embarazo, en contra de suvoluntad, afectando su vida y salud. El derecho a acceder a los servicios de salud, también estáreconocido en el art. 8 de la Ley General de Salud. Según afirma catedrático Iván Escobar Fornos, lareferida ley “tiene por objeto tutelar el derecho que tiene toda persona para disfrutar, conservar yrecuperar su salud, sobre los principios siguientes: gratuidad, solidaridad, integridad, universalidad (atodos), participación social, eficiencia, calidad, equidad, sostenibilidad y responsabilidad de losciudadanos.” 89 De acuerdo con lo aseverado por la Corte Constitucional de Colombia: “la protección a lasalud como bien de relevancia constitucional y como derecho fundamental constituye un límite a lalibertad de configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben la saludfísica o mental de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés general, los interesesde terceros u otros bienes de relevancia constitucional, en este caso la protección a la vida del que estápor nacer. En efecto, no resulta proporcionado ni razonable que el Estado le imponga a una persona laobligación de sacrificar su propia salud, en aras de proteger intereses de terceros aun cuando éstosúltimos sean constitucionalmente relevantes. Asimismo, el derecho a la salud tiene una estrecha relacióncon la autonomía personal y la libertad de desarrollo personal que reserva al individuo, es decir a la mujercuando se discute el aborto terapéutico, una serie de decisiones relacionadas con su salud libre deinterferencias estatales y de terceros.” 90 También ha afirmado la referida Corte que el “derecho a la saludademás de su contenido prestacional, tiene el carácter de un derecho de defensa, frente a las injerencias40

********************************** estatales o de terceros que lo amenacen o vulneren.” Debe destacarse que********************************** El Informe del Relator Especial de la ONU sobre el derecho de toda********************************** persona al disfrute del más alto nivel posible de salud, Paul Hunt, señalaque “hay que acabar con las disposiciones que castigan a las mujeres que abortan.” 91Paul Hunt,mediante carta de 25 de octubre de 2006, dirigida al Presidente de la Junta Directiva de la AsambleaNacional, adhirió la carta de fecha 20 de octubre enviada al citado legislador por las agencias de NacionesUnidas y por embajadores de países donantes, ante la preocupación por el proceso seguido para laaprobación del Proyecto de Ley para derogar el artículo 165 del Código Penal.1.5.2. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la salud sexual y reproductiva de lasmujeres (art. 105).El derecho a la salud lleva consigo el derecho de tomar decisiones relativas a la misma, que es lo queconocemos como autonomía en materia de salud, como el derecho a planear la propia familia, el derechoa estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas y el derecho a estar libre de todaslas formas de violencia y coerción que afecten la salud sexual y reproductiva. En las últimas décadas, seha dado un proceso de enriquecimiento y clarificación sobre el concepto de los derechos humanosaplicados a las circunstancias particulares de la mujer. De este análisis, surgió el concepto de derechossexuales y reproductivos. Su discusión empezó, originalmente, en la Conferencia Mundial sobre DerechosHumanos de Viena en 1993, cuando se declaró que “los derechos humanos de la mujer y la niña, sonparte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales”, y que la plena participación de lamujer en condiciones de igualdad en la vida política, económica, social y cultural, y la erradicación detodas las formas de discriminación basadas en el sexo, son objetivos prioritarios de la comunidadinternacional. Posteriormente, en el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población yDesarrollo, llevada a cabo en El Cairo en 1994, se estableció lo siguiente: los derechos reproductivosabarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentosinternacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidasaprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento básico de todas las parejas eindividuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y elintervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar elnivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisionesrelativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo41

establecido en los documentos de derechos humanos (párrafo 7.3). Por su parte, la salud reproductiva esdefinida como “un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia deenfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y susfunciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de unavida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándoy con qué frecuencia (párrafo 7.2). La cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Plataforma de Beijing)ratificó la definición de los derechos reproductivos establecida en el Programa de Acción de El Cairo.Nicaragua ha suscrito los documentos emanados de ambas conferencias y ha participado en lasreuniones de seguimiento de las mismas. En atención a ello, el Ministerio de Salud, en su Manual deSalud Reproductiva, la define como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo laausencia de enfermedad durante el proceso de reproducción así como en el ejercicio de la sexualidad.” 92Por su parte, la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua señala que: “La salud reproductiva es unestado general de bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad o dolencia, entodos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. La saludreproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual responsable, satisfactoria, sin riesgos,con la capacidad de reproducirse y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con quéfrecuencia. El hombre y la mujer tienen el derecho a obtener información y acceso a métodos seguros,eficaces, asequibles y aceptables de su elección para la regulación de la fecundidad, así como el derechoa recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgo ya la pareja la oportunidad de tener hijos sanos.” 93Desde el punto de vista jurídico, diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento yprotección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otrosderechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridadpersonal, el derecho a una vida libre de violencia, entre otros. 94Además de los instrumentosinternacionales incorporados en nuestra Constitución, como la Declaración Universal de los DerechosHumanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos, la protección delos derechos de la mujer tiene soporte especial en la Convención sobre la eliminación de todas las formasde discriminación contra la mujer -CEDAW-, que entró en vigor en Nicaragua a partir de su publicación enla Gaceta No. 191 de 25 de agosto de 1981. El Comité de la CEDAW ha hecho hincapié en que las leyes42

********************************** que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan especialmente a********************************** la mujer, constituyen una barrera para acceder al cuidado médico que las********************************** mujeres necesitan, comprometiendo sus derechos a la igualdad de géneroen el área de la salud y violando con ello la obligación internacional de los Estados de respetar losderechos reconocidos internacionalmente. 95 Como ha afirmado recientemente la Corte Constitucional deColombia, “los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos comoderechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soportefundamental de todos los Estados democráticos.” 96De acuerdo a lo anterior, los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos reconocidos porlas instancias internacionales que constituyen también límites en el poder de configuración del legisladorpor ser derechos fundamentales.1.5.3. Para la preservación de la vida o salud de la mujer embarazada el estado de necesidad no essuficiente y comprende la imposición de una carga desproporcionada para los derechos de lasmujeres.El Código Penal establece eximentes de responsabilidad penal en el arto. 34 inciso 5 denominadoseñalando que se da el “Estado de Necesidad” cuando se lesione o ponga en peligro un bien jurídico oinfrinja un deber concurriendo los requisitos tales como: a) que el mal causado no sea mayor que el quese trate de evitar; b) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto y c)que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.En dicho caso, la mujer que opta por salvar su vida y su salud y se somete a un aborto clandestino y porlo general en condiciones inhumanas; es sometida a un proceso investigativo donde es sindicada ydiscriminada por la sociedad, pero además deberá demostrar precisamente que se vio obligada ainterrumpir dicho embarazo porque su derecho constitucional a la vida estaba en peligro; ello sin obviarque corresponderá al Juez con sus propias convicciones valorar si debía o no “sacrificarse” frente a unanorma penal que desconoce los derechos de la mujer y la asume como un ente reproductivo y no libre yautónomo, capaz de tomar sus propias decisiones relativas a su vida, salud física y psicológica, frente acircunstancias en las que estos derechos se ven amenazados.Imponer los mencionados requisitos a una mujer por haber defendido su vida como un derecho humanoreconocido por la Constitución de Nicaragua y diversos tratados de derechos humanos internacionalesconstituye una carga desproporcionada que vulnera sus derechos fundamentales.43

Podemos ilustrar la insuficiencia de la figura del estado de necesidad para preservar la salud o vida de lamujer como la diferencia que existe entre la posibilidad de invocar el artículo 28 del Código Penal,numerales 4 ó 6, como eximente de responsabilidad penal, versus el derecho al aborto terapéutico parapreservar la vida o salud de la mujer embarazada. La primera hipótesis se da cuando la mujer descubreque su vida o salud se encuentran en peligro y que el aborto terapéutico es la manera de protegerse a símisma, y decide interrumpir ese embarazo sabiendo que es un delito, sometiéndose a un abortoclandestino. Posteriormente es denunciada, es culpada y sindicada de haber cometido un delito, puedeincluso ser detenida, y presenta una defensa con base en el artículo 28 inciso del Código Penal, paralograr ser eximida por parte del Juez de su responsabilidad penal, por configurarse el estado denecesidad. Así las cosas, en primer lugar se obliga a la mujer a recurrir a los servicios inseguros yclandestinos, poniendo en riesgo su propia vida. En segundo lugar, si logra sobrevivir a la deficiencia delos servicios ilegales de aborto, es revictimizada mediante el régimen penal que la somete a un procesode judicialización en el cual debe invocar el estado de necesidad de la conducta, con la esperanza depersuadir al juez sobre la legitimidad de su decisión de interrumpir el embarazo para salvar su propia vidao salud.En la segunda hipótesis, la mujer descubre el peligro para sí misma pero decide interrumpir su gestaciónde manera legal porque sabe que tiene derecho a proteger su propia vida o salud. En oposición a laanterior hipótesis, la mujer puede acudir de manera segura y oportuna a los servicios de interrupción delembarazo con el fin de preservar su salud y vida, sin someterse a trabas innecesarias y procesosjudiciales que la revictimizan y que pueden culminar en una sanción penal.Es interesante estudiar lo que los tribunales o cortes constitucionales han establecido sobre el estado denecesidad en relación al aborto. En síntesis, han señalado que cuando se exige que la mujer demuestreuna amenaza inmediata y grave a su vida, la excepción del estado de necesidad es inadecuada pararesguardar sus derechos fundamentales:Corte Constitucional italiana:Sostuvo que el estado de necesidad es insuficiente para proteger la salud materna y exigió la creación desalvaguardas específicas para la mujer embarazada con el fin de asegurarla. 97 En Italia se habla de laimpertinencia e insuficiencia del estado de necesidad. En 1975, la Corte Constitucional de ese paísdeclaró que el estado de necesidad que contiene el Código Penal, y que exige una amenaza inmediata ygrave, no proporciona suficiente protección a las mujeres cuando el embarazo representa un grave peligro44

********************************** para su salud: “La condición de la mujer embarazada es particular y no está********************************** adecuadamente protegida por una norma de aplicabilidad general como lo********************************** es el artículo 54 del Código Penal, que exige no sólo que el daño o peligrosea grave y absolutamente inevitable, sino también que sea un peligro o daño presente. Aunque se puedaprever el daño o el peligro de continuar el embarazo, no siempre es inmediato”. 98Como el tipo de amenaza que significa la no-interrupción del embarazo podría no satisfacer el requisito deinmediatez de la defensa por necesidad, tal como lo define el Código Penal, la Corte pidió la creación deprotecciones específicas para los tipos de riesgos que puede plantear un embarazo. Además, declaróexpresamente que el estado de necesidad es conceptualmente inapropiado para el contexto del aborto.Según la Corte, la aceptación de esta defensa interpretaría erróneamente el peso dado a los derechos dela mujer a la vida y la salud y el interés del feto a la protección. El Artículo 54 del Código Penal [sobre elestado de necesidad] parte del supuesto de que hay una equivalencia entre: “[el bien violado por el autordel] delito con el fin de proteger otro bien. Sin embargo, no hay equivalencia entre el derecho, no sólo a lavida, sino también a la salud de alguien que ya es persona, como lo es la madre, y salvaguardar elembrión que aún tiene que llegar a ser persona”. 99Como la salud de la mujer tiene mayor peso que los intereses fetales, la Corte sostuvo que el estado denecesidad es inadecuado para ser tomado en consideración en el análisis de la permisividad del abortocuando la vida o la salud de la mujer está amenazada. 100Corte Constitucional colombiana:Como ha sostenido esta Corte en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, eneste caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos enbeneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando elembarazo sea resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber constitucional en cabezade toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud.La referida Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el argumento en virtud del cual cuando la vida ola salud de la madre gestante estén en peligro por alguna causa relacionada con el embarazo, el artículo32, numeral 7 del Código Penal, admite que se invoque el estado de necesidad como eximente deresponsabilidad penal. La Corte Constitucional ha señalado que el estado de necesidad en su regulaciónactual no resuelve la tensión constitucional, en esencia, por dos razones. Primero, porque su aplicaciónparte del supuesto de que el legislador puede tipificar estas hipótesis como delito, supuesto que no es45

constitucionalmente admisible porque como se advirtió anteriormente, no existe equivalencia entre losderechos a la vida y la salud de la madre respecto de la salvaguarda del feto, y como viene ocurriendo,pese a tal desequilibrio se viene dando prevalencia exclusivamente a la vida de éste sin atender ningunaotra circunstancia; y segundo, por cuanto el artículo 32 numeral 7 citado, exige que se reúnan ciertascondiciones para demostrar la existencia de un estado de necesidad como que se trate de un peligroactual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o porimprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar, las que no permiten comprender claramente, ysin imponer una carga excesiva a la mujer, la situación de peligro para la vida o la salud de una madregestante. 101En conclusión, el derecho a la salud en Nicaragua se garantiza en condiciones de igualdad para todos; ii)el derecho a la salud comprende el disfrute al más alto nivel de salud física y mental que es vulnerado porel artículo 143 de la Ley 641 al no contemplar excepciones a la penalización del aborto; iii) la negación deun servicio de salud que sólo requieren las mujeres sin el cual la mujer se encuentra amenazada en suvida o integridad física y mental comprende una vulneración al derecho a la salud; iv) el derecho a la saludcomo derecho fundamental es un límite en la configuración penal pues no se pueden contemplar normasque vulneren la salud física o mental; v) los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanosque también constituyen un límite de configuración del legislador que son vulnerados por el artículo 143de la Ley 641; y vi) la figura del estado de necesidad crea una carga desproporcionada para la mujer queaborta protegiendo su salud o su vida ya que vulnera sus derechos fundamentales por lo que esinsuficiente en el contexto analizado.Se pasa ahora a evidenciar la vulneración del artículo 143 de la Ley 641 al derecho al desarrollo humanoy a la dignidad personal.1.6 El artículo 143 de la Ley 641 desconoce el derecho al desarrollo humano (art. 4) y a la dignidadpersonal (art. 5)La inconstitucional Ley No. 641 viola los derechos fundamentales del desarrollo humano y a la dignidadde las mujeres, consagrados en los artículos 4 y 5 de la Constitución como principios fundamentales. Ladignidad humana cumple, al interior ordenamiento constitucional de un país democrático, distinto, perorelacionadas funciones, a saber: i) es un principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentidotiene una dimensión axiológica como valor constitucional; (ii) es un principio constitucional y (iii) tiene elcarácter de derecho fundamental autónomo. 102 Desde estos diversos planos la dignidad humana juega un46

********************************** papel conformador del ordenamiento jurídico, y adicionalmente constituye el********************************** presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema********************************** jurídico nicaragüense.De tal forma, la Sala Constitucional de esta Honorable Corte Suprema de Justicia, recoge en su sentencialas consideraciones de tratadistas y doctrinarios como “El derecho al honor y las libertades de informacióny expresión” de Francisco Javier Álvarez García 103 y que esta Corte incorpora de la siguiente manera “elderecho al honor, es un derecho de la personalidad que se fundamenta en la dignidad de la persona...quesería un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en laautodeterminación (...) y que conlleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás... constituyeun mínimo invulnerable que debe permanecer inalterado cualquiera que sea la situación de la persona. Ladignidad, como base de ese ámbito interno del honor se constituiría, como el mínimo que hace alindividuo ser persona y por tanto ningún ataque es justificable. El contenido material de ladignidad de las personas sería el libre desarrollo de la personalidad (ámbito externo). En cuanto alámbito interno, el honor estaría formado por las pretensiones mínimas de respeto que toda persona tienesólo por el mero hecho de ser persona...” 104 (negrilla propio); así, esta Corte ha asumido como propio, queefectivamente el derecho a la dignidad humana, está relacionada con el libre desarrollo de la personalidady su propia autodeterminación como persona; que por tanto una violación a estos derechos es totalmenteinjustificable; por ello, calificar a la mujer como un objeto reproductor, incapaz de tomar sus propiasdecisiones relacionadas con el derecho a la vida y la salud no es más que vulnerar su derecho humano ala dignidad.Sobre la dignidad personal el Tribunal Constitucional español ha afirmado que: “Junto al valor de la vidahumana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevadotambién a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que leson inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y losderechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a laintimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). Del sentido de estos preceptos puedededucirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiestasingularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo lapretensión al respeto por parte de los demás” (STC 53/85). Cuando la vida del ser humano no estágarantizada y regulada bajo el principio de la dignidad humana, el hombre y la mujer quedan expuestos a47

la instrumentalización de su existencia; y, como consecuencia de ello, a ser reducidos a la degradantecondición de objetos, de los cuales se sirven o sobre los cuales deciden los demás. La dignidad humanase constituye así en un límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal, aun cuandose trate de proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida.En tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es unser humano plenamente digno, y por tanto no puede convertirla en un simple instrumento de reproducciónde la especia humana, o utilizarla, en ciertos casos, contra su voluntad, para servir de herramientaefectivamente útil para procrear. 105 Por todo lo anterior, se entiende que el derecho a la dignidad humanaprotege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida y de determinarse según suscaracterísticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivirbien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sinhumillaciones). 106Como es obvio, estos contenidos se vulneran desproporcionadamente con el libroSegundo, Capítulo II, artículos 143, 144, 148 y 149 de la Ley 641.Esta Ley vulnera el derecho de la libertad individual (art. 5 Cn) La facultad de elegir entre distintasopciones de vida, define a la persona en el mundo moderno, toda vez que los fundadores teóricos de lamodernidad consideraron a esa facultad como inherente a la condición humana. Sin libertad, esto es, sinla posibilidad de que la persona opte por la clase de vida que prefiera no hay dignidad humana, puestoque sin el ejercicio autónomo de la voluntad para pensar y actuar en la vida, la persona piensa y actúabajo imperativos ajenos, lo que la convierte en medio para que los demás realicen su designios. En estepunto, se produce la concurrencia inseparable entre la dignidad humana y la libertad, ya que sin laexistencia de ésta, el ser humano sería inexorablemente instrumentalizado. Es así como la libertad estambién uno de los principios fundamentales de la Nación nicaragüense conforme lo dispuesto por elartículo 5 de la Constitución Política: “Son principios de la nación nicaragüense: la libertad, la justicia, elrespeto a la dignidad de la persona humana (…)”. Adicionalmente, el artículo 25 de la Carta Magnaestablece que toda persona tiene derecho a la libertad individual. Cuando el Estado reconoce la libertadde la persona, garantiza un ámbito en el que el individuo es soberano y bajo el cual tiene derechos a suprivacidad e intimidad; por ello, la Corte Suprema de Justicia continua retomando de la doctrina que “…laintimidad más que una facultad de aislamiento implica hoy un derecho de participación y decontrol en las informaciones que conciernen a cada persona...”, y Joaquín Ruiz Jiménez en ELDERECHO A LA INTIMIDAD, Cuadernos para el Diálogo N° 66, 1969 pág. 10, señala: “...Si la intimidad es48

********************************** un valor fundamental del ser hombre, uno de sus bienes básicos, no cabe********************************** duda de que ha de reflejarse en la existencia colectiva como un derecho********************************** natural o fundamental que el ordenamiento jurídico debe proteger contracualquier violación por parte de los demás hombres, y más aún de las instituciones o comunidades queéstos forman...” 107 (negrilla propio). La decisión de tener un aborto terapéutico, que está vinculada con elejercicio de otros derechos, es un asunto que le concierne a quien decide sobre su propia vida. Así lascosas, penalizar esta conducta no es coherente con la doctrina de la libertad individual y la autonomíacomo máxima expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona comoautónoma y libre, como lo preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas aquellas normas legalesque desconocen la condición del ser humano como ser capaz de decidir sobre su propio rumbo y opciónde vida. El derecho a la libertad posee un contenido positivo y negativo. El aspecto positivo consiste enque el hombre o la mujer pueden, en principio, hacer todo lo que deseen en su vida y con su vida. Y elaspecto negativo consiste en que la sociedad civil y el Estado no pueden realizar intromisiones indebidasen la vida del titular de este derecho. En ese orden de ideas, la libertad individual protege aquellosaspectos de la autodeterminación del individuo no garantizados en forma especial por otros derechos.La condena a muerte que impone a las mujeres nicaragüenses la penalización del aborto terapéutico,vulnera el principio de la libertad, pues se traduce en la imposición de una concepción particular sobre lavida. A su vez, ello implica una vulneración al principio de mínima injerencia y ultima ratio del derechopenal en la vida de los ciudadanas/os. 108 ; en igual sentido, esta Corte Suprema se ha pronunciado sobrela armonización de las normas penales con la proporcionalidad y la intervención mínima en las restricciónde la libertad individual señalando que “…conviene tener presente aquellos aspectos que a nivel del TextoConstitucional patrio se refieren a los principios de intervención mínima y racionalidad como fuenteprincipal, tanto de los bienes jurídicos merecedores tutela, como de aquellos objetivos que se predican enla organización social y que deben inspirar el ejercicio del poder, teniendo como norte el principio delibertad, justicia y dignidad humana consagrado en el Arto. 5 Cn. En esta línea de pensamientos, esindudable que si bien el criterio de entidad de la lesión al bien jurídico, es quizás la más relevante aefectos de dar contenido al concepto de insignificancia referido, también existen otros elementos quecoadyudan en esta tarea, desde el punto de vista de la acción y la entidad de su desvalor, o desde laóptica de la pena, que pudiera resultar desproporcionada con relación a la lesión del bien jurídico, eincluso desde la teoría de la participación” 109 ; lo que necesariamente ha resultado claro para la Corte;49

que más allá de la libertad de configuración del legislador penal, de tipificar ciertas conductas comoantijurídicas y culpables; también las mismas deben visualizar sino con ellas no se están vulnerandoderechos constitucionales de terceras personas; que consideren dicha norma desproporcionada, irracionale innecesaria.En conclusión, i) la dignidad humana es un derecho fundamental que se encuentra íntimamente ligadocon el derecho al libre desarrollo de la personalidad; ii) el derecho a la dignidad se ve vulnerado cuandouna mujer es obligada a morir o amenazar su salud física y mental por no permitírsele realizar unprocedimiento médico que requiere y iii) el derecho a la dignidad humana es un límite al poder deconfiguración legislativa. Por lo tanto, el artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la dignidadhumana por lo que debe ser declarado inconstitucional.Se pasa ahora a evidenciar la inconstitucionalidad del artículo 143 de la Ley 641 por vulnerar el derechofundamental a la igualdad y a estar libre de discriminación.1.7. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho a la igualdad y a estar libre de discriminación(arts. 27, 48, 59 y 73)La total penalización del aborto contemplada en el artículo 143 de la Ley 641 representa una violaciónclara y directa a los artículos 27, 48, 59 y 73 de la Constitución Política, que dan contenido al derecho a laigualdad y a estar libre de discriminación en general, en materia política, familiar y de salud. LaConstitución regula expresamente la igualdad entre hombres y mujeres. De acuerdo con la jurisprudenciade la Corte Suprema “el principio de igualdad ante la ley (…) no tiene más objetivo que el garantizar aplenitud la igualdad de derechos y obligaciones a todas las personas que se encuentren en unadeterminada situación jurídica.” 110 La penalización del aborto terapéutico viola el derecho a la igualdad y aestar libre de discriminación por razones de sexo, posición económica y condición social, porque ignoralos efectos diferenciales que un embarazo tiene no sólo entre hombres y mujeres, sino dentro de lasmujeres entre aquellas que tienen mayor acceso a información y recursos, y las más jóvenes, pobres,rurales y/o de distinto origen étnico. El aborto terapéutico ilegal es una violación del derecho a la igualdaden el acceso a la salud La Ley General de Salud No. 423, en desarrollo de la Constitución Política y de lostratados internacionales ratificados por Nicaragua, reconoce en su artículo 8, numeral 6, que uno de losderechos de los usuarios del sector salud es a estar libres de discriminación por cualquier razón. 111 Si setiene en cuenta que el sexo es uno de los criterios por los que está prohibida la discriminación, lanegación de la práctica de un aborto terapéutico constituye un claro ejemplo de discriminación a la mujer50

********************************** que vulnera su derecho a la salud y a la vida. En efecto, a los hombres en********************************** ninguna circunstancia se les niega la protección de su derecho a la vida o a********************************** la salud cuando requieren un procedimiento quirúrgico. Por lo anterior, laprohibición de la realización de un aborto terapéutico es una medida discriminatoria, que vulnera elderecho a la igualdad, el derecho a la salud y el derecho a la vida de las mujeres y las obligaciones dederecho internacional de los derechos humanos sobre la materia. Las barreras legales que impiden elacceso a tratamientos médicos que sólo requieren las mujeres para proteger su vida o su saludconstituyen una violación del derecho a la igualdad.En el derecho internacional el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo está reguladoen diferentes tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos 112 , elPIDCP 113 , el PIDESC 114 y la CADH 115 . Nicaragua al ratificar la CEDAW que entró en vigor a partir de supublicación en la Gaceta No. 191 del 25 de agosto de 1981, asumió la obligación de tomar las medidasnecesarias para eliminar las bases legales y materiales discriminatorias de la mujer y poner en práctica elprincipio de igualdad a nivel interno. 116La CEDAW define la discriminación contra la mujer como “la distinción, exclusión o restricción basada enel sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio porla mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, delos derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural ycivil o en cualquier otra esfera.” 117 Esta definición determina el derecho de las mujeres a disfrutar de losderechos humanos en condiciones de igualdad con los hombres. Por otro lado, la CEDAW exige laeliminación de las barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las mujeres de los derechosreconocidos internacionalmente y en las leyes nacionales e impone a los Estados la obligación de dictarmedidas para prevenir y sancionar los actos discriminatorios. 118 Adicionalmente, exige la protección contrala discriminación mediante la prevención y sanción de las conductas discriminatorias que son ejercidasdesde el Estado, haciéndolo incluso responsable por la falta de diligencia para prevenir violaciones en laesfera privada. 119 Según el artículo 12 de la CEDAW, los Estados miembros acuerdan “tomar todas lasmedidas apropiadas para eliminar la discriminación contra las mujeres en el campo de la atención a lasalud con el fin de asegurar, con base en la igualdad de hombres y mujeres, el acceso a servicios desalud, incluyendo los relacionados con la planificación familiar.” 120Con el fin de verificar el cumplimiento de esta obligación por parte de los Estados, la Recomendación51

General 24 del CCEDAW establece la obligación de los Estados de proporcionar en sus informesperiódicos datos del efecto de las leyes y políticas de salud sobre las mujeres en contraste con susefectos sobre los hombres. 121 La Recomendación General 24 del CCEDAW establece: “14. La obligaciónde respetar los derechos exige que los Estados Partes se abstengan de poner trabas a las medidasadoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud... El acceso de la mujer a unaadecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizanciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres quese someten a dichas intervenciones.” 122La Observación General sobre la Equidad entre Hombres y Mujeres del Comité de Derechos Humanos,exhorta a los Estados a que proporcionen datos sobre “muertes de mujeres relacionadas con el embarazoy el parto.” 123 En esta misma Observación General se establece la obligación de los Estados de respetar,proteger y satisfacer los derechos a la atención de la salud de las mujeres. La obligación de respetarestos derechos demanda la eliminación de las barreras que impiden el acceso a la atención, incluyendo“leyes que penalizan los procedimientos médicos que sólo necesitan las mujeres y que castigan alas mujeres que llevan a cabo esos procedimientos”. Las leyes que penalizan procedimientos médicosa los que sólo las mujeres recurren incluyen, por definición, las leyes penales de aborto. (La negrilla y elsubrayado no son originales). Consecuentes con la referida Observación General, los tribunalesnacionales están comenzando a reconocer que la negación de los servicios de aborto constituyediscriminación por sexo. En condiciones de necesidad terapéutica, los hombres no están expuestos a lanegación legal de los servicios médicos ni al castigo penal por recurrir a ellos, mientras que las mujerescon frecuencia afrontan obstáculos legales y prácticos cuando buscan un aborto terapéutico. Los serviciosde aborto están únicamente dirigidos a mujeres, pues como es evidente son las únicas quebiológicamente los requieren. Dentro de la misma lógica, a los hombres nunca se les ha negado el accesoa la salud en los casos en que se trata de procedimientos quirúrgicos o medicamentos que sólo ellosnecesitan para proteger su vida o salud.1.7.1. Los derechos de las mujeres de bajos ingresos son vulnerados en mayor medida con lapenalización del aborto, lo que constituye discriminación por condición socio-económica. Aunquela Constitución Política, en el artículo 27, es clara al establecer la igualdad por razones socio-económicas,la eliminación del aborto terapéutico discrimina a las mujeres que no tienen recursos frente a las que sí lostienen. Las mujeres con más recursos pueden viajar donde el aborto no está prohibido y si abortan en el52

********************************** país lo hacen en condiciones de atención médica óptimas y confidenciales.********************************** En cambio, las que no cuentan con recursos suficientes, que además son la********************************** gran mayoría, no pueden hacer ninguna de las dos cosas. Adicionalmente,se viola el derecho a estar libre de discriminación en relación con la situación económica y/o al estadocivil, cuando la única opción frente al aborto, compromete la capacidad de la mujer de poder mantener alos hijos ya nacidos. Por ello, en el enfoque sudafricano de la reforma de la ley del aborto se reconocióque las élites socioeconómicas y las mujeres de las familias influyentes han sido inmunes a las leyesrestrictivas de aborto, mientras que éstas han afectado directamente la capacidad de decisión, la salud yla propia vida de las mujeres sin poder, pobres, jóvenes y marginales.La OMS estima que cada año se practican en el mundo aproximadamente 19 millones de abortos encondiciones de riesgo, de los cuales 68.000 terminan con la muerte de la mujer. El riesgo de muerte acausa del aborto inseguro en los países en desarrollo es de 370 por cada 100.000 casos. 124 El artículo 26del PIDCP contempla el derecho a no ser discriminado por motivos de posición económica. Al mismotiempo el artículo 12 del PIDESC contempla el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud físicay mental, mencionado anteriormente. La Observación General No 14 del CPIDESC, que interpreta elartículo 12 del PIDESC, estableció que el derecho a la salud abarca unas libertades y unas titularidades.Las libertades contemplan el derecho al control de la salud y del cuerpo, incluyendo la libertad sexual yreproductiva así como el derecho a estar libre de cualquier interferencia en dicho contexto. Lastitularidades incluyen el derecho a un sistema de protección de la salud que provea la igualdad deoportunidades para las personas de disfrutar el más alto nivel de salud. También se establece que elderecho a la salud toma en consideración las condiciones individuales biológicas y socio-económicas.Dentro de los elementos esenciales para la satisfacción del derecho a la salud, la Observación GeneralNo 14 reconoce cuatro niveles definidos: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. En elmismo sentido, la Observación General consagra cuatro dimensiones superpuestas de la accesibilidad: (i)La no discriminación, según la cual los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles“a los sectores más vulnerables y marginados de la población”, sin que pueda haber discriminación enrazón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o posiciónsocial, situación económica, lugar de nacimiento, impedimentos físicos o mentales, estado de salud(incluidos el VIH/sida), orientación sexual y situación política, social o de otra índole que tengan por objetoo por resultado la invalidación o el menoscabo de la igualdad de goce o el ejercicio del derecho a la salud;53

(ii) La accesibilidad física, componente que obliga, de un lado, a que los establecimientos, bienes yservicios de salud deban estar al alcance, desde el punto de vista geográfico, a todos los sectores de lapoblación, en especial los que han sido tradicionalmente excluidos; y del otro, que “los sectores médicos ylos factores determinantes básicos de la salud, como el agua potable y los servicios sanitarios adecuados,se [encuentren] a una distancia geográfica razonable;(iii) La accesibilidad económica, tambiéndenominada asequibilidad, entendida como la obligación de fijar los costos del servicio de salud bajo uncriterio de equidad, bien si la atención es suministrada por entidades públicas o por privadas. Laasequibilidad, igualmente, “exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una cargadesproporcionada en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos”;(iv) El acceso a la información, consistente en el “derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideasacerca de las cuestiones relacionadas con la salud”. El ejercicio de este derecho, a juicio del Comité, serealizará sin perjuicio de la protección de la confidencialidad de los datos personales relativos al estado desalud de las personas. 1251.7.2 El aborto ilegal afecta particularmente los derechos de las mujeres jóvenes y niñas, violandosu derecho a no ser discriminadas por razones de edadEl artículo 71, párrafo 2 de la Constitución de Nicaragua protege los derechos de los niños y niñas demanera especial y da vigencia constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño. Ladiscriminación por motivos de minoría de edad está tratada extensamente en la mencionada Convención,según la cual los Estados acuerdan “esforzarse por asegurar que ningún niño o niña serán privados de suderecho al acceso a (...) servicios de atención a la salud”. Los riesgos de las mujeres jóvenes se acentúancuando los servicios de aborto terapéutico no están disponibles para ellas, siendo este grupo el másvulnerable a episodios de violencia sexual resultantes en embarazos riesgosos. Las estadísticasdemuestran que el problema es mayor y más frecuente para las jóvenes; y, por lo tanto, penalizar elaborto terapéutico implica una discriminación contra ellas. Está probado científicamente que lasadolescentes entre 15 y 19 años tienen doble probabilidad de morir a causa de complicaciones durante elembarazo que las mujeres entre 20 y 24 años. Las menores de 15 años tienen un riesgo cuatro vecesmayor. 126 Se sabe que la cuarta parte de las muertes maternas en Nicaragua, entre el año 2000 y 2005,fueron de menores de 20 años. 127 El Programa de El Cairo reconoce que “hasta ahora los servicios desalud reproductiva existentes han descuidado en gran parte las necesidades en esta esfera de losadolescentes como grupo”. Como resultado, en muchos países, como Colombia, son epidémicas las altas54

********************************** tasas de embarazos de adolescentes no casadas, y en otros parecen********************************** endémicas. En sus Comentarios Conclusivos sobre el Informe sometido por********************************** el gobierno de San Vicente y las Granadinas, el CCEDAW advertía la “muyalta tasa de embarazos de pre-quinceañeras y quinceañeras” y recomendaba el mejoramiento de losservicios de información y salud reproductiva para estos grupos de edad. 128 En el caso peruano, el Comitéde los Derechos del Niño ha expresado -en el 2006- su preocupación “por la elevada tasa de embarazosprecoces y por el número de adolescentes que fallecen por someterse a un aborto.” 129Por ello, harecomendado que el Estado peruano adopte “todas las medidas posibles para hacer frente al fallecimientode niñas a causa del aborto.” 130 Los textos de El Cairo y Beijing exhortan a eliminar las barreras sociales yregulatorias de la información y la atención de la salud reproductiva de las adolescentes. Recomiendanque los países aseguren que los programas y actitudes de los proveedores de atención a la salud norestrinjan el acceso de las personas adolescentes a servicios apropiados, y que a cambio protejan ypromuevan sus derechos a la educación, la información y la atención con el fin de reducir el número deembarazos adolescentes. 131 El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado al estado peruano que:“teniendo en cuenta la Observación general del Comité sobre la salud y el desarrollo de los adolescentesen el contexto de la Convención (CRC/GC/2003/4), garantice el acceso a los servicios de saludreproductiva a todos los adolescentes y lleve a cabo campañas de sensibilización para informarlesplenamente a los adolescentes sobre sus derechos en materia de salud reproductiva, y en particular sobrela prevención de las enfermedades de transmisión sexual y los embarazos precoces. Además, el EstadoParte debe adoptar todas las medidas posibles para hacer frente al fallecimiento de niñas adolescentes acausa del aborto.” 132En conclusión: i) las barreras legales que impiden el acceso a tratamientos médicos que sólo requierenlas mujeres para proteger su vida o su salud constituyen una violación del derecho a la igualdad; ii) Elartículo 143 de la Ley 641 vulnera los derechos a la igualdad y a estar libre de discriminación aldiscriminar a las mujeres no permitiéndolas acceder a un tratamiento de salud que sólo ellas requieren yademás la negativa de la provisión del servicio atenta directamente contra sus derechos a la vida y a lasalud tanto física como mental; iii) las obligaciones internacionales de Nicaragua le exigen que remuevatodas las barreras legales que constituyen discriminación contra la mujer como la total penalización delaborto; iv) la discriminación de las mujeres se ahonda cuando existen diferencias socioeconómicas ya quela norma afecta en mayor medida a las mujeres de bajos recursos y a las niñas y adolescentes lo que55

vulnera la obligación internacional de Nicaragua de accesibilidad a los servicios de salud para cumplir conel derecho a la salud en el contexto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporado alordenamiento interno y con rango constitucional mediante el artículo 46 de la Constitución.1.8. Derecho a la libertad religiosa y de conciencia (arts. 29 y 69) La ley recurrida, es igualmenteinconstitucional por violar los artículos 29 y 69 de nuestra Carta Magna, que establecen que “toda personatiene derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de profesar o no una religión. Nadiepuede ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar estos derechos ni a ser obligado adeclarar su credo, ideología o creencias” y “[t]odas las personas, individual o colectivamente tienenderecho a manifestar sus creencias religiosas en privado o en público, mediante el culto, las prácticas y suenseñanza. Nadie puede eludir la observancia de las leyes, ni impedir a otros el ejercicio de susderechos y el cumplimiento de sus deberes, invocando creencias o disposiciones religiosas”.Este derecho también se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales como la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos 133 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 134 , y laConvención Americana de Derechos Humanos. 135 . La Corte Suprema de Nicaragua ha señalado, además,que “…El Estado garantiza la libre emisión y difusión del pensamiento dentro del territorio nacional, sinque nadie que ejercite tal derecho pueda ser perseguido, ni siquiera inquietado por ello, a menos que seabusen o cometan delitos en la forma y casos que la ley determina; y como una consecuencia de aquelejercicio, la conciencia de los hombres es también libre en Nicaragua y además, la manifestación de todaslas creencias y la práctica de todos los cultos morales, sujetos a las buenas costumbres y al ordenpúblico, también son esencialmente libres…” 136 Consideramos que la ley recurrida, impuso a todos losciudadanos, y particularmente a las ciudadanas, un determinado código religioso. Si bien un Estadoconstitucional debe garantizar la libertad de religión, no es menos cierto que debe distinguir entre la esferadel pecado y la esfera del delito. Por ello, el Tribunal Constitucional español ha sostenido, en relación a ladespenalización del aborto, que: “Se trata de un caso límite en el ámbito del Derecho; en primer lugar,porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación de especial naturaleza dela que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social, y en segundo término, por tratarse de untema en cuya consideración inciden con más profundidad que en ningún otro, ideas, creencias yconvicciones morales, culturales y sociales.El Tribunal no puede menos que tener en cuenta, como una de las ideas subyacentes a su razonamiento,la peculiaridad de la relación entre la madre y el nasciturus a la que antes hemos hecho mención; pero ha56

********************************** de hacer abstracción de todo elemento o patrón de enjuiciamiento que no********************************** sea el estrictamente jurídico, ya que otra cosa sería contradictoria con la********************************** imparcialidad y objetividad de juicio inherente a la función jurisdiccional, queno puede atenerse a criterios y pautas, incluidas las propias convicciones, ajenas a los del análisisjurídico” (STC 53/85).El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho fundamental a la libertad religiosa y de conciencia alimponer un determinado credo religioso como norma de rango legal y cuya conducta lleva a la cárcel apesar de que Nicaragua es un estado laico y que la norma vulnera el derecho a la vida y a la salud de lasmujeres.1.9. El artículo 143 de la Ley 641 vulnera el derecho al libre ejercicio de la profesión (art. 83 C.P.)Hasta el momento hemos expuesto los argumentos por los cuales la penalización del aborto terapéuticovulnera, principalmente, los derechos constitucionales de las mujeres. Sin embargo, existe otro grupo depersonas que también encuentra sus derechos vulnerados con este cambio legislativo: los profesionalesmédicos del sector salud y particularmente los especialistas en ginecología y obstetricia. Para ellos, latotal penalización del aborto cuando se practica para preservar la vida y salud física o mental de la mujer,es una clara restricción a su derecho a ejercer libremente su profesión y a su deber de proteger la vida desus pacientes. En efecto, el artículo 86 de nuestra Constitución indica que “[t]odo nicaragüense tienederecho a elegir y ejercer libremente su profesión u oficio (…)”.El derecho al libre ejercicio de la profesióngarantiza a los médicos: a) A ejercer la profesión en forma libre y sin presiones. El médico tiene derecho aque se respete su juicio clínico y su libertad prescriptiva, así como su probable decisión de declinar laatención de un paciente, siempre que tales aspectos se sustenten en bases éticas, científicas ynormativas; b) A contar con lugares de trabajo e instalaciones que cumplan con medidas de seguridad ehigiene, incluidas las que establece la ley, de conformidad con las características del servicio a otorgar. Elmédico debe asegurar la mejor calidad de atención al enfermo, brindándole la más adecuada al caso, deacuerdo a los medios a su alcance, que tengan la mayor efectividad, cause el menor sufrimiento yproduzca los más reducidos efectos colaterales adversos e inconvenientes, con el menor costo posiblepara el paciente y la sociedad que integra. 137 Por ello, el Código Internacional de Ética Médica establecela obligación del médico de considerar lo mejor para la paciente cuando presta atención médica, y demantener el más alto nivel de conducta profesional, utilizando todos los recursos científicos disponiblespara ello. Estas obligaciones incluyen la defensa de sus pacientes tanto como grupo (por ejemplo en57

asuntos de salud pública) y como personas. 138 La derogación del aborto terapéutico obliga a los médicosa violar sus propios principios, deberes éticos y fines a los cuales se consagran. La imposibilidad legal depracticar un aborto cuando peligra la vida o la salud de la mujer, puede incluso generar sentimientos deimpotencia en la vida del profesional y por ende afectaciones en la misma.Al recibir el título profesional los médicos no sólo tienen el derecho sino el deber de ejercer su profesión,hasta el punto de que en el caso de practicar un aborto para salvarle la vida a su paciente, no podrían serresponsables penalmente con base en la eximente de responsabilidad establecida en el artículo 28,numeral 9. 139 Sin embargo, esta eximente de responsabilidad no es suficiente para los médicos pues suaplicación dependerá siempre de la interpretación que de este artículo pueda hacer el juez y además losprocedimientos investigativos realizados tanto por la Policía Nacional como por el Ministerio Público, quelos expone a ser sindicados tanto por dichas autoridades como por los medios de comunicación y lasociedad en general y depara en un perjuicio generalizado para el resto de profesionales de la salud.De otra parte el mismo Código Penal contempla un deber para los médicos que contradice el artículo 143recurrido. En el arto. 160 el tipo penal denominado “Omisión de auxilio” que señala en el último párrafo “Elque niegue atención sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandonose derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con prisión de dos a cuatros einhabilitación especial de tres a cinco años”. En dicho caso, se sanciona al personal de salud por nobrindar los servicios de salud a una paciente; pero esta norma ubica al personal de salud en unadisyuntiva jurídica en el cual por acción (al prestar el servicio de salud) puede ser denunciado,investigado, procesado y condenado por cometer delito de “aborto” y por omisión (no prestar dichoservicio por estar totalmente prohibido) puede en las mismas circunstancias ser condenado por el delitode “omisión de auxilio”.Es necesario, entonces, una clara excepción dentro del Código Penal Vigente, que les permita a losmédicos cuidar de sus pacientes y a las mujeres proteger sus propias vidas. Caso contrario, reiteramos,las consecuencias del precepto derogado solo traerá graves consecuencias para la vida, la salud, laintegridad física y todos los derechos fundamentales que hemos relacionado y cuyo perjuicio directo escontra las mujeres, sus hijos y entorno familiar. Perjuicio que será también en contra de los y lasprofesionales de la medicina, por cuanto la naturaleza de su servicio es salvar vidas y éstas sonexpuestas a mayor peligro precisamente con la Ley que deroga el aborto terapéutico, razón por la cual esque recurrimos con amplio fundamento.58

********************************** 1.10. Conclusión:********************************** De todas las consideraciones realizadas se concluye que los derechos********************************** fundamentales a la vida, a la integridad, a la salud, a la dignidad, a laautonomía, a la igualdad, a estar libre de discrminicación y a la libertad de conciencia o religión seencuentran protegidos y reconocidos en la Constitución nicaraguense bajo obligaciones de respeto,protección y garantía que se encuentran reforzadas por las obligaciones internacionales contraidas por elEstado. Esos derechos deben ser protegidos por el ordenamiento interno y no pueden ser desplazados demanera desproporcional por la protección de otros bienes jurídicos que no tengan la misma jerarquía porreferirse a intereses y no a derechos.Así mismo, se encuentra que los tratados de derechos humanos reconocidos en las Constitución deNicaragua por el artículo 46 hacen parte del ordenamiento interno con un rango constitucional. De ahí quelas disposiciones de derechos humanos consagradas en la Declaración Universal de los Derechos delHombre, la Convención Americana de los derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales así como lainterpretación que los organismos internacionales ha realizado de esas disposiciones de derechoshumanos es un criterio de interpretación vinculante para Nicaragua que la Honorable Corte no puededesconocer.De otra parte, se ha evidenciado que el ordenamiento Constitucional no una disposicion constitucional queexiga la protección de la vida del que está por nacer en cambio sí existe una disposicón que exige elrespecto, protección y garantía del derecho a la vida. Lo anterior no quiere decir que no se deba protegerel bien jurício de la vida sino que estos valores y principios son y pueden ser protegidos por las leyesinternas en diferentes grados. Por lo tanto, cuando una norma enfrenta la protección constitucional delderecho a la vida se debe dilucidar si los dos bienes jurídicos enfrentados merecen el mismo nivel deprotección. En este caso la norma que penaliza totalmente el aborto está protegiendo de maneraprioritaria el interés a la vida en cabeza del no nacido por encima del derecho constitucional a la vida delas mujeres y de otros derechos fundamentales también contemplados en la Constitución y en diferentestratados de derecho internacional de derechos humanos de los que Nicaragua es parte y ha incorporadoen su ordenamiento interno mediante el artículo 46 constitucional. De acuerdo a las reglas deponderación, dicha protección resulta desporporcionada pues la norma no es idónea, necesaria niadecuada ya que al proteger el interés de la vida vulnera el derecho fundamental a la vida, a la salud, a la59

integridad, a la dignidad, a la autonomía, a la igualdad, a estar libre de discrminicación y a la libertad deconciencia o religión de las mujeres.La desproporcion se hace explicita en que el legislador al crear el delito de aborto con consentimiento sincontemplar excepciones desconoció los límites constitucionales que tiene dicho poder de configuración enel que éste sólo puede intervenir en el ámbito individual de las personas de manera proporcional. Así, esdesproporcionada la creación de una norma que contempla la vulneración directa a los derechos a la vida,el derecho a la integridad, al derecho al desarrollo humano, a la dignidad de las personas, a la libertadindividual, a la igualdad y a estar libre de discriminaciones, a la libertad religiosa, de conciencia y depensamiento y el derecho al libre ejercicio de la profesión en aras de proteger el valor de la vida encabeza del no nacido cuando el ordenamiento constitucional y las obligaciones internacionales deNicaragua ordenan la protección de esos derechos. Esa determinación es desproporcionada y por lo tantoinconstitucional.De acuerdo a los anteriores argumentos solicitamos a la Honorable Corte Suprema que declare laInconsticionalidad del artículo 143 de la Ley 641.Se pasa ahora a argumentar la inconstitucionalidad del artículo 144 de la Ley 641.2. La inconstitucionalidad del artículo 144 de la Ley 641Además de las consideraciones ya expuestas y que forman parte del acápite número 1 y son aplicables alrecurso contra el artículo 144, recurrimos de inconstitucionalidad por omisión contra el primer párrafo delartículo 144 que dice “Quien intencionalmente provoque el aborto sin el consentimiento de la mujer,será castigado con prisión de tres a seis años. Si se trata de un profesional de la salud, la penaprincipal simultáneamente contendrá la pena de inhabilitación especial de cuatro a siete años para ejercerla medicina u oficio sanitario…”.; ya que esta parte del artículo 144, omite la posibilidad de que una mujeren grave estado de salud e inconsciencia amerite la interrupción del embarazo para salvar su vida yproteger su salud; sin que dicha actuación amerite una sanción punitiva y privativa de libertad para elprofesional de salud que actúa en el marco de su profesión y en absoluto respeto a la ConstituciónPolítica de Nicaragua.De tal forma que proscribir penalmente una conducta que proteja como bien jurídico la vida del que estápor nacer es absolutamente legítimo; sin embargo, esta protección no debe obviar la responsabilidad delEstado a través de los servicios de salud de tutelar el bien jurídico de la vida de la persona humana comoes el caso de la mujer, lo cual no es solamente legítimo, sino proporcional, racional y constitucional; aún60

********************************** cuando dicha mujer se encuentre en una dependencia de salud y********************************** corresponda al Estado a través del personal de salud decidir sobre la vida********************************** de la mujer; partiendo de que en dicha circunstancia no existe un familiarcercano que pueda otorgar o brindar la autorización.Así pues, no es excusable que un Estado viole el derecho a la vida de una paciente porque ésta no podíaconsentir por su mal estado de salud que se le realizara una intervención quirúrgica de interrumpir elembarazo y salvar su vida; en tanto el máximo responsable de salvaguardar derechos constitucionales esel Estado y corresponde a este promover, aprobar y promulgar leyes, reglamentos, directrices, políticasdestinadas al cumplimiento de estos derechos.Tampoco debe se debe exponer al personal médico a procesos innecesarios y acusatorios; donde sedetermine si actuó o no en virtud de una necesidad para excluirlo de responsabilidad penal, cuando estaCorte ha señalado que existe y “se impone la necesidad de distinguir entre los diversos grados deafectación que pueden sufrir los bienes jurídicos tutelados, y así lograr excluir del ámbito del poderrepresivo del Estado aquellas transgresiones que dañan de manera insignificante el objeto de protecciónde la norma penal y con ello erigirse -dentro del proceso penal- como una causal de exclusión de latipicidad por diversos medios, dentro de ellos, por ejemplo, la desestimación de la denuncia cuando elhecho no constituya delitos (v. Arto. 224 CPP), o en aquellos casos donde el Juez técnico al momento desu valoración de la prueba en el Juicio Oral y Público, concluye que la vulneración del bien jurídicotutelado resulta insignificante y por lo tanto, deba absolver al acusado” 140 .En ese sentido, el legislador partiendo de las hipótesis que se presentan, debió exponer en el artículo aquírecurrido que estaban exentos de dicha responsabilidad penal, el personal de salud que realice un abortoterapéutico sin consentimeinto de la mujer con el objetivo de salvar la vida a la paciente.3. La inconstitucionalidad de los artículos 148 y 149 de la Ley 641Además de los argumentos mencionados en el acápite 1 que también son aplicables para el recursocontra los artículos 148 y 149, en donde se asevera que la penalización total del aborto conlleva aviolaciones constitucionales a los derechos de la mujer; recurrimos contra el arto. 148 que dice “El que,por cualquier medio o procedimiento, causare en el no nacido una lesión o enfermedad que perjudiquegravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave y permanente lesión física oPsíquica, será castigado con una pena de prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial paraejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o61

consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años” de igual forma recurrimoscontra el arto. 149 del nuevo Código Penal que establece como delito las “Lesiones imprudentes en elque está por nacer. “Quien por imprudencia temeraria ocasiones en el no nacido las lesiones descritasen el artículo anterior, será sancionado con pena de uno a dos años de prisión e inhabilitación especial dedos a cinco años para ejercer cualquier profesión médica o sanitaria, o para prestar servicios de todaíndole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos públicos o privados, por tiempo de uno acinco años. La embarazada no será penada al tenor de este precepto”.Partimos para ambos supuestos, que tanto las lesiones dolosas como las imprudentes; deben serdeclaradas inconstitucionales cuando se sucedan en el ejercicio de la práctica médica, por serdesproporcionadas en la protección de un bien jurídico en cabeza del no nacido por encima de losderechos de las mujeres mencionados en el acápite número 1 de este recurso.Efectivamente; el legislador previó la posibilidad de que se pueden ocasionar lesiones en el que está pornacer en cualquier semana del embarazo; sin embargo, esta Corte debe declarar inconstitucionales talestipos penales cuando dichos supuestos se contrapongan con el bien jurídico constitucional de la vida,salud y demás derechos de la mujer y en tal sentido el profesional de la salud en representación delEstado, deba practicar intervenciones médicas con consentimiento de la mujer para priorizar susderechos.Por ello, independientemente de la edad gestacional, cualquier interrupción del embarazo practicada parapreservar la vida y demás derechos de la mujer, es legalmente constitucional; y debe estar exenta deresponsabilidad penal; siendo precisamente estos derechos el límite de libertad de configuración dellegislador penal; por lo tanto, los dos artículos recurridos pierden sentido y de la misma manera que elartículo 143 recurrido resultan desproporcionados al vulnerar los derechos fundamentales de la mujercomo ha sido explicado.Al realizar un análisis concreto desde el punto de vista estrictamente legal de las lesiones dolosas oimprudentes en el que está por nacer señaladas en la legislación penal recurrida, debemos revisar sidichos artículos cumplen con el test de proporcionalidad que requiere para que una norma seaconstitucional; es decir, si tienen un fin legítimo, idóneo y proporcional. Partimos entonces del caso, queen todo delito de “lesión” el bien jurídico protegido es la “integridad física”; en el caso que nos ocupa, ellegislador le atribuye este derecho al que está por nacer contrario a toda lógica jurídica; ya que el únicoderecho eventual del non nato es: la protección legal o el valor de la vida; en ese sentido y como62

********************************** habíamos explicado anteriormente el artículo 19 del Código Civil establece********************************** que “la concepción en el seno materno, comienza la existencia natural de********************************** las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto alos derechos que por su existencia legal puedan obtener. Estos derechos quedan irrevocablementeadquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida.” (negrilla propio); por lo que seentiende que la titularidad de los derechos solo se adquiere con el nacimiento y ello conllevaría a adquirirderechos inherentes a la persona humana como la vida misma, salud, integridad física y psíquica,dignidad, desarrollo de la personalidad y demás derechos establecidos en nuestra Constitución Política.Lo anterior no quiere decir que no se deban proteger antes del nacimiento los bienes jurídicosmencionados sino que éstos no pueden ser protegidos en el mismo grado o intensidad que los derechosfundamentales de una persona que los ha adquirido plenamente con el nacimiento; por ello es queafirmamos que dichos artículos (148 –primer párrafo- y 149) son desproporcionados. De otra parte,tampoco se puede poner la protección de los bienes jurídicos del no nacido por encima de los de la mujerya que esa disposición vulnera la Constitución Nicaraguense.En conclusión, si bien es cierto, se deben regular y sancionar las lesiones dolosas o imprudentes en elque está por nacer; éstas deben estar exentas de responsabilidad penal cuando se producen en el marcode una intervención médica o quirúrgica para preservar los derechos adquiridos y constitucionales de lamujer y del profesional de la salud.VI. CONSIDERACIONES FINALESA lo largo del recurso se han dado los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad parcial de la LeyNo 641, en el Libro Segundo, Capítulo II, artículos 143, 144, 148 y 149; sin embargo, y a modo deconclusión, aplicaremos las reglas de la ponderación al presente caso: 1) Ley No 641, en el LibroSegundo, Capítulo II, artículos 143, 144, 148 y 149, tiene por objeto proteger la vida del ser en formación,lo que constituye una finalidad legítima. 2) Sin embargo, la penalización del aborto terapéutico noconstituye una medida idónea para proteger al no nacido pues, como se ha afirmado, en muchos casos sila mujer muere el feto no tiene posibilidades de sobrevivir. También está demostrado que la penalizacióndel aborto no evita su práctica. El subprincipio de idoneidad impide afectar tan intensamente los derechosde la mujer si con ello no se logra nada. 3) En un Estado constitucional de derecho el legislador no puedeoptar por el medio más invasivo de la libertad personal, como es el derecho penal. Qué duda cabe que elEstado puede dictar otras medidas menos gravosas, de naturaleza social, para proteger la vida en63

formación. Como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia “El derecho penal en un Estado socialde derecho está entonces también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de últimaratio. En consecuencia, resulta inconstitucional aquellas penalizaciones que sean innecesarias.” 141 4)Finalmente, y como lo han señalado las distintas cortes y tribunales constitucionales que se hanpronunciado sobre el aborto, penalizar el aborto terapéutico supone una afectación desproporcionada enlos derechos de la mujer, pues en esas circunstancias no se le puede exigir una conducta distinta.Además, es desproporcionado dictar una norma que pretende proteger el bien jurídico de la vida del queestá por nacer por encima del bien jurídico de la vida de la mujer atropellando todos sus derechosfundamentales y desconociendo que la Constitución permite la protección de la vida en grados.Es importante mencionar que esta Corte Suprema de Justicia ha analizado la vigencia e importancia delrespeto a los derechos adquiridos frente a una nueva ley que se promulga por el interés social, del cualindependientemente de su pronta aplicación, se debe tener en cuenta que existen intereses individualesque deben ser respetados y garantizados; de tal forma, dicha Corte cita a Merlin señalando que““Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y en consecuencia formanparte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien lo tenemos”, si la nueva ley dejaincólumes los derechos adquiridos, debe dárseles inmediata aplicación; pero si los derechosadquiridos resultan en alguna forma lesionados, no es la ley nueva, sino aquellas bajo cuyavigencia se produjeron los hechos que los originan, la llamada a resolver todos los casos a queden lugar” 142 , por ello, a criterio de la Corte, la ley nueva no es la llamada a resolver sobre la prevalenciade la protección legal frente al que está por nacer en relación al derecho a la vida y salud de la mujer; sinoprecisamente la práctica del aborto terapéutico señalada en la antigua legislación que tuvo una vigenciade más de cien años 143 ; lo anterior con el objetivo de respetar esos derechos y garantías individuales, enel caso que nos ocupa, de la mujer que frente a circunstancias específicas necesita de dicha prácticamedica.En ese sentido, los y las recurrentes, ciudadanos y ciudadanos en pleno ejercicio de nuestro derechosconstitucionales, con el presente recurso por inconstitucionalidad estamos cumpliendo el deber y derecho,de hacer uso de los mecanismos jurídicos que nuestro sistema constitucional nos provee parasalvaguardar los intereses y derechos frente a leyes que constituyen un atentado para éstos, como es enel presente caso la ley recurrida. El control ejercido a través del Recurso por inconstitucionalidad, tienepor finalidad preservar la Supremacía Constitucional, traducido en el cumplimiento del mandato de la64

********************************** Carta Magna que dice que Ninguna Ley, disposición, decreto o resolución********************************** tendrá valor alguno si se opone a nuestra Constitución Política; máxime que********************************** en el presente caso, la Ley que recurrimos no solo se opone a dicha Cartafundamental, sino también, viola una serie de derechos fundamentales aquí relacionados; con lo cualtambién se violenta el Estado Social de Derecho instituido en nuestro país. En consecuencia, estamoscompletamente convencidas y convencidos que la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, cumpliráfielmente su rol esencial de ser garante del espíritu, sentido, esencia y alcance de nuestro ordenamientoconstitucional, haciendo realidad esa máxima que dice que el Poder Judicial garantiza el principio delegalidad y la tutela de los derechos humanos. Asimismo, la decisión que adoptarán al conocer nuestrorecurso por inconstitucionalidad, redundará en el fortalecimiento de nuestra institucionalidad democrática,haciendo también realidad esa máxima que dice que no hay democracia sin derechos humanos, y éstosestán expuestos gravemente al peligro con la recurrida Ley 641, en el Libro Segundo, Capítulo II, artículos143, 144, 148 y 149. En consecuencia, confiamos en que la Corte Suprema de Justicia restituirá lasituación jurídica derogada mediante la Ley 641, aquí recurrida, toda vez que ésta constituye una leylesiva para los derechos humanos de las mujeres, sus hijos y demás entornos sociofamiliar.VII. PETICIÓN: En razón de los fundamentos expuestos, habiendo demostrado fehacientemente lasrazones jurídicas, constitucionales y de derechos humanos que nos asisten a todas y todos losrecurrentes, estando en el término previsto por el Artículo 10 de la Ley de Amparo vigente, con todo elrespeto, las y los recurrentes SOLICITAMOS a la Honorable Corte Suprema de Justicia:1. Admita de inmediato el presente recurso, lo tramite oficiando a las autoridades recurridas, señorSantos René Núñez Téllez, titular del Poder Legislativo y en su calidad de Presidente de laAsamblea Nacional y al titular del Poder Ejecutivo, señor José Daniel Ortega Saavedra en sucalidad de Presidente de la República de Nicaragua; ambos de generales arriba expresadas; asícomo a la Procuraduría General de Justicia, para que dichas autoridades rindan el informecorrespondiente.2. Recibidos dichos informes o sin ellos, con el debido respeto PEDIMOS EXPRESAMENTE a laExcelentísima Corte Suprema de Justicia que analice el fondo de nuestro recurso porinconstitucionalidad; ponderando los bienes jurídicos constitucionales en colisión y determinandoen circunstancias específicas a cuál de ellos se le asigna mayor valor constitucional y por endedesplazamiento de la norma jurídica recurrida.65

3. Que tal y como lo manda la Ley de Amparo y nuestra Carta Magna, declaréis lainconstitucionalidad parcial de la Ley No. 641 o Código Penal de Nicaragua, en el Libro Segundo,Capítulo II, Artículos 143, 144, 148 y 149, aquí recurrida, toda vez que ésta constituye un atentadoa derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución Política y por ende contraria a lasdisposiciones de ésta.4. Vuestra autoridad notifique a las autoridades recurridas en la siguiente dirección: señor SantosRené Núñez, en el edificio de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, detrás del Edificio deComisiones José Dolores Estrada, frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; señor JoséDaniel Ortega, en Presidencia de la República de Nicaragua, situada en casa de Gobierno OlofPalme; señor Hernán Estrada Santamaría, Procurador General de la República, situada Km. 3 ½carretera sur, antiguo edificio de Cancillería.Para notificaciones señalamos la oficina del Centro Nicaragüense de Derechos Humanos CENIDH quesita de Texaco Montoya, una y media cuadra al sur, en esta ciudad.Se adjuntan notas bibliográficas.Managua, quince de julio del dos mil ocho.Vilma Núñez de EscorciaCédula No. 122-251138-0000RMarta María Blandón GadeaCédula No. 242-190755-0000WBayardo Mercedes Izabá SolizCédula No. 006-110864-0000HIrela Francyleth Alemán TéllezCédula No. 001-141084-0016YWendy Valeska Flores AcevedoCédula No. 127-131281-0001BGuillermo Gonzalo Carrión MaradiagaCédula No. 281-100161-0000JMaría Teresa Ochoa EspinozaCédula No. 321-270377-0006YOscar Fredi Flores MejíaCédula No. 441-120743-0000HMaría Matilde Jirón GutiérrezCédula No.042-041260-0005WLigia del Rosario Altamirano GómezCédula No. 001-021154-0023A66

********************************** Carlos Alberto Guadamuz Hernández**********************************Cédula No. 001-230283-0020BMarta Magali Quintana PereiraCédula No. 001-280552-0009NMarianne Alondra Sevilla JiménezCédula No. 041-160985-0001VMaría Isabel Maltez HuesoCédula No. 001-051154-0031QGloria Argentina Espinoza AltamiranoCédula No. 001-120263-0046RNoelia Tamara Lacayo EspinozaCédula No. 001-130263-0046RMarvin Antonio Flores MendietaCédula No. 042-081271-0005VMirna del Socorro Blandón GadeaCédula No. 242-200159-0000NEvelyn Cecilia Flores MayorgaCédula No. 001-210366-0022XOlga Justina Rocha UlloaCédula No. 001-010673-0055WKaren María Padilla ZúnigaCédula No. 001-160172-0013GArnoldo Benito Toruño ToruñoCédula No. 281-170346-0002PNorwin Rafael Solano MairenaCédula No. 001-251073-0066MDiamantina de Jesús López EstradaCédula No. 001-150940-0020NAracely Patricia González GonzálezCédula No. 001-071278-0022LGeorgina del Socorro RuizCédula No. 001-240170-0003YJuana Raquel Ruiz HernándezCédula No. 001-190883-0033AAdelaida Sánchez MercadoCédula No. 408-050665-0002UMarling María Sierra PalmaCédula No. 001-220775-0040W67

Alejandra Vanessa Bone ValleCédula No. 001-220775-0040WBoanerge Ojeda BacaCédula No. 287-171265-0000DDorotea Louise Wilson ThatumCédula No. 607-150948-0004RClemen Lorena Altamirano CarcacheCédula No. 401-231154-0006JEricka Vanessa Tórrez TelleríaCédula No. 001-010777-0030EMaría Gabriela Chavarría LanzasCédula No. 001-070982-0002XElia Margarita Palacios JiménezCédula No. 001-290672-0016VEva del Rosario Samqui ChangCédula No. 041-091054-0001FLuz Marina Torrez VelásquezCédula No. 445-120655-0000FLuz Marina Umaña ChávezCédula No. 202-010558-0004MGeorgina Yamileth Mendoza MendozaCédula No. 001-121186-0003BIveth del Carmen MendozaCédula No. 001-101174-0068HIvette Ramona Sánchez CastroCédula No. 241-161182-0004GJaime Ernesto Espinosa FerrandoCédula No. 888-091050-0000GKarla Vanessa Molina GutiérrezCédula No. 001-140883-0003CKatherine Lucía Saballos WinthamCédula No. 401-290381-0002TKatty Azalia NavarroCédula No. 001-171263-0002SLesbia Auxiliadora Gutiérrez GadeaCédula No. 241-070960-0005UMarcia Lorena Saavedra RíosCédula No. 284-240866-0003NMaría Auxliadora Aguilera CastroCédula No. 001-040859-0056T68

********************************** Maria Elena Domínguez María Eugenia Delgadillo Meza********************************** Cédula No. 565-270561-0000L Cédula No. 401-030266-0010VMaría Virginia Meneses MendozaCédula No. 001-110373-0031XMaribel Elizabeth Uriarte AburtoCédula No. 001-221284-0025PMartha de los Ángeles Juárez PonceCédula No. 201-070861-0001HMartha Isabel Flores AráuzCédula No. 001-200260-0060NMartha Lorena Sánchez VivasCédula No. 001-130966-0073AMercedes Fabiola González MirandaCédula No. 201-040271-0007PMigdalia Magdalena Tórrez VelásquezCédula No. 001-140772-0079NPetrona Emelda Somarriba HernándezCédula No. 281-010849-0005FSusana del Rosario MachadoCédula No. 001-181286-0018MXimena Cecilia Ramírez GonzálezCédula No. 001-221157-0050GAbdel Karim LargaespadaCédula No. 001-080583-0036FAda Francis Palma LiraCédula No. 162-310378-0001GAdela Marina Schaffer PichardoCédula No. 001-070365-0064TÁngela Vannessa Cortez BonillaCédula No. 001-210669-0047DArlene Centeno GuevaraCédula No. 041-150776-0006KAura María García CaballeroCédula No. 402-021275-0000RAymara Pineda BarahonaCédula No. 001-230482-0016QBayardo Antonio Rivas RomeroCédula No. 561-040276-0004U69

Carla Mercedes López CabreraCédula No. 561-260971-0004QClaudia Clarissa Samcam CabreraCédula No. 041-020681-0006XDanilo Sebastián González RochaCédula No. 042-160186-0001FDeyanira Pérez LeivaCédula No. 161-011080-0003LDayra Yelena Gutiérrez CruzCédula No. 041-191270-0000CDouglas Antonio Mendoza UrrutiaCédula No. 161-060876-0006JElivette Ardelina Soriano CastroCédula No., 001-180980-0088BEmma Odelyd Galeano RodríguezCédula No.161-191186-0008EEmma del Socorro Vallecillo TórrezCédula No. 401-030977-0005BFernando Lenín Carcache BelloCédula No. 001-230979-0007EFidealeyda Avalos LópezCédula No. 481-290379-0005YGuadalupe Canales ReñazcoCédula No. 001-270363-0045CImara Matilde Martínez MairenaCédula No. 281-170263-0007CIrela María Solórzano PradoCédula No. 001-160963-0026WIsabel Lucrecia Mejía NarváezCédula No. 201-180469-0000LIleana Vallejos SalgadoCédula No. 005-311264-0001LJazmina Ivette Murillo CarvajalCédula No. 001-270984-0037TJohanna Auxiliadora Torres CorralesCédula No. 001-241286-0013UJuana Ayda Villareyna AcuñaCédula No. 161-070272-0002PJuritzia Maribel Cruz CortezCédula No. 608-050856-0000H70

********************************** Kenia Regina Sánchez Vado Kiutza Patricia García Martínez********************************** Cédula No. 001-150285-0000B Cédula No. 001-041184-0000RKarla Esvieta Bojorge MeléndezCédula No. 001-290674-0001TLina María Morales MartínezCédula No. 001-100778-0008UMaría Auxiliadora PeñaCédula No. 201-121185-0001HMaricruz CarrascoCédula No. 321-130276-0004QMagda Mercedes Torres CastilloCédula No. 001-131264-0023BMaribel Mairena AltamiranoCédula No. 610-120271-0002PMaria Esther QuintanaCédula No. 001-140559-0055UMaría Inés Rivera VilchezCédula No. 289-190777-0001VMaría Mercedes Alemán MenesesCédula No. 086-020274-0001MMariela María Zamora LópezCédula No. 161-081283-0001VMartha Cecilia Meneses MendozaCédula No. 001-170172-0074AMichelle Osiris Canales RodríguezCédula No. 001-070783-0058QNatalia Hernández SomarrabaCédula No. 001-090582-0005EPatricia del Carmen RíosCédula No. 001-010864-0056KRichard Alexander Acuña MoragaCédula No. 044-010279-0001CRosa Elena Suce LópezCédula No. 401-180868-0004ARuben Reyes JirónCédula No. 001-271169-0055HSujey Auxiliadora Somarriba AbarcaCédula No. 201-250583-0004L71

Verónica Ramos AndinoCédula No. 163-271553-0002PVilma Denís Meléndez ReyesCédula No. 001-081081-0024LWendy Lorelly Matamoros ZambranaCédula No. 001-110376-0014NMaria Martha Escobar SaballosCédula No. 001-050987-0031XShakira Oreana Simmons ObandoCédula No. 601-221282-0001JEricka Margerla Miranda PérezCédula No. 001-181276-0067U72

NOTAS BIBLIOGRÀFICAS1 Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, Sala Constitucional; Considerando I de laSentencia No. 59 emitida a las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana del sietede mayo de 2004.2 Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, Sala Constitucional; Considerando II de laSentencia No. 34 emitida a las doce y treinta minutos de la tarde del cinco de juniode 1997.3 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 del 10 de Mayo de 2006.4 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, traducido porErnestoGarzón Valdés, p. 86. Alexy afirma que los principios no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie, ibid, p. 99.5 Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, La argumentación en el Derecho, segunda edición corregida, Palestra,Lima,2005, p. 304.6 Ibid., p. 304.7 Ibid., p. 304.8 Guastini, Riccardo, Derecho constitucional, Doctrina Jurídica Contemporánea,Fontamara, D.F, primera reimpresión, 2003, p.145.9 Prieto Sanchís Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta,Madrid, 2003, p. 189.10 Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 2002, pp. 147-150.11 Guastini, R., Derecho constitucional, op. cit., p. 145.12 Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 89.13 Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p.189.14 Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 90.15 Ibid., p. 92.16 Gascón Abellán, M., y García Figueroa, A., La argumentación en el derecho, op. cit.,p. 304.17 Bernal Pulido, C., El Derecho de los derechos, op. cit., p. 97.18 Ibid., pp. 308-309. Si el conflicto se planteara entre el derecho fundamental queavala la conducta de A y el derecho fundamental afectado por esa conducta, laestructura de la ponderación implica sólo el principio de proporcionalidad en sentidoestricto.19 Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p.194.20 Alexy, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales, traducido porCarlos Bernal Pulido, Fundación Beneficencia etPeritia Iuris, 2004, pp. 39 y ss.21 Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit., p.199 y ss.22 Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, Universidad Externado deColombia, Bogotá, primera reimpresión, 2005, pp.132 y ss.23 Véanse Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 111 y ss;Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional yderechos fundamentales, op. cit., pp. 199 y ss; y, Gascón Abellán, M., y GarcíaFigueroa, A., La argumentación en el derecho, op.cit, pp. 308 y ss.24 Bernal Pulido, C., El Derecho de los derechos, op. cit., p. 67.25 Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 161.26 Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia No. 76 del dieciocho dejunio de 2004.27 Bernal Pulido, C., El Derecho de los derechos, op. cit., p. 82.28 Ibid., p. 123.29 Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, Sala Constitucional, Considerando IV de laSentencia No. 185 emitida a las dos y diez de la tarde del 30 de Junio de 2003.30 Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. Considerando VIII de la SentenciaNo. 59 emitida a las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana del siete de mayodel año dos mil cuatro.31 Meléndez Florentín, Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos aplicables ala administración de justicia. EstudioConstitucional comparado, Imprenta Crierio, Cuarta edición, El Salvador, mayo 2006, p.22.73

32 Carta de Contribuciones y Compromisos de Nicaragua para la protección y promoción delos derechos humanos realizada por la Misión Permanente de Nicaragua ante la Oficinadel Secretario General de la Organización de Naciones Unidas el 26 de abril del 2006.33 Ver Jurisprudencia comparada, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 355 deMayo 10 de 2006.34 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Considerando III de la Sentencia No. 106emitida a las nueve de la mañana del ocho de agosto del año dos mil siete.35 El Código Civil dice: Arto. 5 C “La existencia legal de toda persona principia alnacer”; Arto. 11 “Son personas por nacer las que están concebidas en el vientrematerno”.36 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-355 del 10 de mayo del 2006.Página 33937 El artículo 6(1) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos indica que “[e]l derechoa la vida es inherente a la persona humana. Estederecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vidaarbitrariamente”, Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, aprobado el 16 de diciembre, 1966, 999 U.N.T.S. 171 (entrada en vigor el 23de marzo, 1976), [en adelante Pacto deDerechos Civiles].38 En adelante se referirá a la Convención Americana de Derechos Humanos como CADH. Elartículo 4(1) de la CADH estableceque “[t]oda persona tiene derecho a que se respete su vida […]”,CADH, art. 4(1).39 El CDH creado en los artículos 28 a 45 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos,está encargado de vigilar el cumplimiento delos Estados parte de las obligaciones contenidas en dicho tratado y como tal emiterecomendaciones y evalúa informes periódicospresentados por los Estados. El artículo 40(4) establece la facultad del Comité deemitir recomendaciones, la cual ha sido ejercidadesde 1981. El Protocolo Adicional al Pacto de Derechos Civiles y Políticos estableceademás la posibilidad de que los individuosde un país signatario puedan presentar peticiones individuales ante la Comisión.40 Este Comité, bajo los poderes conferidos por el artículo 21 de la Convención sobrela eliminación de toda forma dediscriminación contra la mujer, tiene la facultad de formular recomendaciones ydirectrices sobre cómo deben ser interpretados eimplementados los artículos de la Convención igualmente tiene la facultadesjurisdiccionales en virtud de su Protocolo Opcional.41 Ver CDH (CDH), Observación general no. 6: El derecho a la vida (artículo 6), N.U.Doc. CCPR/C/21/Rev.1, 30 de julio, 1982,par. 5 [en adelante, Observación general sobre la vida] y Comité para la Eliminaciónde la Discriminación Contra la Mujer(CEDAW), Recomendación general no. 19: La violencia contra la mujer, Doc. N.U.A/47/38, 30 de enero, 1992, par. 7(g).42En adelante se referirá al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales como PIDESC y al Comité que lomonitorea como CDESC.43Mediante Comunicación 1153/2003 el Comite de Derechos Humanos declaró laresponsabilidad del estado peruano bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos al no haber proporcionado un servicio de aborto legal a una mujer que lorequería.44El Comité de la CEDAW ha emitido varias observaciones finales al respecto. Ver,Chile, 25/08/2006, U.N. Doc. CEDAW/C/CHI/CO/4, 19; Honduras, 24, U.N. Doc. CEDAW//C/HON/CO/6 (2007); Andorra, 31/07/2001, U.N. Doc. A/56/38, 48; Argentina, 23/07/97,U.N. Doc. A/52/38 Rev.1, Part II, 319; Belize, 01/07/99, U.N. Doc. A/54/38, 57;Burkina Faso, 31/01/2000, U.N. Doc. A/55/38, 276; Cameron, 26/06/2000, U.N. Doc.A/55/38, 60; Chile, 31/05/95, U.N. Doc. A/50/38, 158; Chile, 09/07/99, U.N. Doc.A/54/38, 229; Colombia, 04/02/99, U.N. Doc. A/54/38, 394; Republica Dominicana,14/05/98, U.N. Doc. A/53/38, 349; Republica Dominicana, 18/08/2004, U.N. Doc.A/59/38 (SUPP), 285; Irlanda, 01/07/99, U.N. Doc. A/54/38, 186; Jordania,27/01/2000, U.N. Doc. A/55/38, 181; Mauritius, 31/05/95, U.N. Doc. A/50/38, 196;Mauritius, 25/08/2006, U.N. Doc. CEDAW/C/MAR/CO/5, 31; México, 14/05/98, U.N. Doc.A/53/38, 408; Namibia, 12/08/97, U.N. Doc. A/52/38/Rev.1, Part II, 127; Nepal,01/07/99, U.N. Doc. A/54/38, 139, 148; Nicaragua, 02/02/2007, U.N. Doc.CEDAW/C/NIC/CO/6, 18; Panama, 02/07/98, U.N. Doc. A/55/38/Rev.1, 201; Paraguay,09/05/96, U.N. Doc. A/51/38, 131; Perú, 31/05/95, U.N. Doc. A/50/38, 446, 447;Perú, 08/07/98, U.N. Doc. A/53/38/Rev.1, 340; Filipinas, 25/08/2006, U.N. Doc.CEDAW/C/PHI/CO/6, 28; San Vincente y las Granadinas, 12/08/97, U.N. Doc.A/52/38/Rev.1, 148; Suriname, 02/02/2007, U.N. Doc. CEDAW/C/SUR/CO/3, 30; ReinoUnido, 01/07/99, U.N. Doc. A/55/38, 310; Zimbabwe, 14/05/98, U.N. Doc. A/53/38, 159.45 En el caso de Chile, país en el que también está penalizado el aborto terapéutico,el CDH formuló el siguiente lineamiento: “El74

Estado parte está en el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar elderecho a la vida de todas las personas, incluidaslas mujeres embarazadas que deciden interrumpir su embarazo.” Observaciones finalesdel CDH: Chile, 30 de marzo, 1999, CDH,Doc. N.U. CCPR/C/79/Add.104, par. 15, [CDH, Observaciones finales de Chile]. Vertambién Observaciones finales del CDH:Colombia, 1 de abril, 1997, CDH, Doc. N.U. CCPR/C/79/Add.76, par. 24 [en adelante,CDH, Observaciones finales de Colombia];Observaciones finales del CDH: Perú, 18 del noviembre, 1996, CDH, Doc. N.U.CCPR/C/79/Add.72, pars. 15 y 22, [CDH,Observaciones finales del Perú]; Observaciones finales del Comité para la Eliminaciónde la Discriminación Contra la Mujer:Argentina, 23 de julio, 1997, CEDAW, Doc. N.U. A/52/38 Rev.1, parte II, pars. 304 y318-319 [en adelante, CEDAW,Observaciones finales de Argentina]; Observaciones finales del Comité para laEliminación de la Discriminación Contra la Mujer:Colombia, 4 de febrero, 1999, CEDAW, Doc. N.U. CEDAW/C/1999/I/L.1/Add.8, pars. 57-58[en adelante, CEDAW,Observaciones finales de Colombia]; Observaciones finales del Comité para laEliminación de la Discriminación Contra la Mujer:Perú, 8 de julio, 1998, CEDAW, Doc. N.U. CEDAW/C/1998/II/L.1/Add.7, pars. 48-49 y 52[en adelante, CEDAW, Observaciones finales del Perú]; y Observaciones finales delComité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: México, 8 de diciembre,1999, CDESC, Doc. N.U. E/C.12/1/Add.41, pars. 29 y 43 [en adelante, CDESC,Observaciones finales de México].46 CCEDAW/C/NIC/CO/6, 37 periodo de sesiones, 15 de enero a 2 de febrero de 200747 En adelante se referirá a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como CIDH. LaCorte Interamericana de DerechosHumanos (CIDH) es uno de los dos órganos del sistema interamericano de protección delos derechos humanos. Estudia casos que previamente han sido presentados a laComisión. Ver CADH, arts. 52-73.48 Caso Saúl Godinez Cruz c. Honduras, informe no. 8097, sentencia el 20 de enero,1989, en Informe anual de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/III.21, doc.14, rev., 13 de agosto,1989, par. 185.49 La OMS define la muerte materna como: “La muerte de una mujer mientras que estáembarazada o dentro de los 42 días quesiguen a la interrupción del embarazo, con independencia la duración o el sitio de lagestación, debido a cualquier causa relacionada o agravada por el embarazo pero no porcausas accidentales o por el manejo del mismo”. (f. 48, p. 18)50 Las siguientes son observaciones de conclusión a diferentes Estados en las que seexpresa cómo las normas restrictivas en materia de aborto generan altas tasas demortalidad maternal: Observaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:Colombia, 1999; Observaciones del CDH: Peru, ICCPR, A/52/40 vol. I (1997) 28 at paras.160 and 167: .(Es también de gran preocupación que el aborto sea penalizado aún cuandolas mujeres resultan embarazadas a causa de violación, y que la mayor causa demortalidad maternal es causada por abortos clandestinos. Esas disposiciones no sólosignifican que las mujeres se encuentran sometidas a tratos inhumanos sino que ademásson incompatibles con los artículos 3, 6 y 7 del tratado. El Estado peruano debegarantizar que las normas relativas a violación, abuso sexual y violencia contra lasmujeres provean una efectiva protección al igual que las medidas necesarias para quelas mujeres no arriesguen sus vidas por la existencia de provisiones restrictivassobre el aborto. (Traducción libre) Texto original: Paragraph 160. It is also ofconcern that abortion gives rise to a criminal penalty even if a woman is pregnant asa result of rape, and that clandestine abortions are the main cause of maternalmortality. Those provisions not only mean that women are subject to inhumane treatmentbut are possibly incompatible with articles 3, 6 and 7 of the Covenant. Paragraph 167.Peru must ensure that laws relating to rape, sexual abuse and violence against womenprovide women with effective protection and the necessary measures must be taken toensure that women do not risk their lives because of the existence of restrictivelegal provisions on abortion51 Chile, ICCPR, A/54/40 vol. I (1999) 44 at para. 211: (Traducción libre). Textooriginal: The criminalization of all abortionswithout exception, raises serious issues, especially in the light of unrefuted reportsthat many women undergo illegal abortionswhich pose a threat to their lives. The legal duty imposed upon health personnel toreport on cases of women who have undergoneabortions may inhibit women from seeking medical treatment, thereby endangering theirlives. The State party has a duty to takemeasures to ensure the right to life of all persons, including pregnant women whosepregnancies are terminated. Therefore,exceptions to a general prohibition of all abortions should be introduced and theconfidentiality of medical information should be75

protected. En el mismo sentido: Mongolia, ICCPR, A/55/40 vol. I (2000) 49 at para.323; Guatemala, ICCPR, A/56/40 vol. I(2001) 93 at para. 85(19). Mexico, ICESCR, E/2000/22 (1999) 62 at para. 383, 391, 399and 405 Observaciones del Comite de laCEDAW: Chile, CEDAW, A/50/38 (1995) 35 at para. 158.: . La extrema legislaciónrestrictive sobre el aborto debe ser revisadatomando en consideración la relación entre los abortos clandestinos y la mortalidadmaterna. (Traducción libre). Texto original:The extremely restrictive legislation on abortion should be revised, taking intoaccount the relationship between clandestineabortion and maternal mortality. Peru, CEDAW, A/50/38 (1995) 79 at paras. 446 and 447:El gobierno debe tomar enconsideración las causas de la alta mortalidad materna que surge de la practica deabortos clandestinos y por lo tanto debe revisarlas leyes de aborto, tomando en consideración las necesidades en relación con la saludde las mujeres y debe considerar lasuspensión de la penalidad de carcel a las mujeres que han llevado a cabo abortos.(Traducción libre) Texto original: TheGovernment should look into the causes of high maternal mortality rates arising fromclandestine abortions and review the law onabortion, taking into consideration the health needs of women, and consider suspendingthe penalty of imprisonment for womenwho have undergone illegal abortion procedures. Namibia, CEDAW, A/52/38/Rev.1 part II(1997) 82 at paras. 103, 105, 108 and127: Medidas necesarias deben ser tomadas para revisar las leyes que contienen medidaspunitivas en contra de mujeres que hanllevado a acabo procedimientos de abortos ilegales. (Traducción libre). Textooriginal: The necessary measures should be adoptedto review the laws containing punitive measures against women who had undergoneillegal abortions. Jordan, CEDAW, A/55/38part I (2000) 16 at paras. 180, 181, 184 and 185: La prohibición del aborto tambiénaplica a los casos en que el embarazo se da porviolación o incesto y debe ser reconsiderada. La acción legislativa debe serconsiderada para permitir el aborto seguro paravíctimas de violación e incesto. (traducción libre) Texto original: That theprohibition of abortion also applies to cases wherepregnancy is due to rape or incest is a matter of concern. Paragraph 181. Legislativeaction should be initiated in order to permitsafe abortion for victims of rape and incest.52 OMS, Décima Revisión de la Clasificación Internacional de las Enfermedades (ICD-10)(1992) (Traducción Libre) Textooriginal: WHO, The Tenth Revisión of the Internacional Classfication of Diseases (ICD-10) (1992).53 En adelante se referirá a la Organización Mundial de la Salud como OMS.54 OMS, Aborto inseguro. Estimaciones globales y regionales de incidencia del aborto inseguro y su asociación con la mortalidadmaterna. Cuarta ediciòn, Ginebra 2004, p, 1 (traducción libre). Texto original: Unsafe Abortion. Global and Regional Estimatesofthe Incidente of Unsafe Abortion and Assiated Mortality in 2000, Fourth Edition, Geneva 2004, p. 1.55 Ipas Centroamerica. Los rostros detrás de las cifras: Los efectos trágicos de lapenalización del aborto terapéutico en Nicaragua. Pág. 12.56 Informe de Human Rigth Watch “Por sobre sus cadáveres: Denegación de Acceso a laAtención Obstétrica de emergencia y el aborto terapéutico en Nicaragua”. Octubre 2007.Pág. 12 y 13.57 La anemia drepanocítica, propia de las mujeres de raza negra, por ejemplo, vuelve elembarazo y el parto muy riesgosos, dolorosos y difíciles.58 Fichas de muerte materna del Ministerio de Salud de Nicaragua, 2000-2005.59 A partir de junio de 2006 no es posible acceder a información sobre aborto enNicaragua toda vez que si el Ministerio de Salud tiene dicha información ésta no espública.60Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Colombia. 16/10/2000.CRC/C/15/Add.137.61 CADH, firmada el 22 de noviembre de 1969, O.A.S. T.S No.36 O.A.S. OF. REC OEA/SerLV/II.23 doc.21 rev. 6 en 25 (1979) (e1ntrada en vigor el 18de julio de de 1978)Reimpreso en los Documentos Básicos Relativos a Derechos Humanos en el SistemaInteramericano (1992) En adelante la CADH.62COOK, Rebecca J. and Bernard M. Dickens. “Human Rights Dynamics of Abortion LawReform.” February 2003. P. 25.63Véase el caso Baby Boy vs Estados Unidos (caso 2141), resuelto por la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos,mediante Resolución No 23/81 de 6 de mayo de 1981.64Ejemplos: El aborto terapéutico está despenalizado en el Perú, Costa Rica yGuatemala; el aborto por violación está despenalizado en todos los estados mexicanos,Brasil y Bolivia; el aborto por malformación congénita está despenalizado en76

Colombia y en algunos estados mexicanos; y, el aborto por razones socioeconómicas estádespenalizado en el estado de Yucatán (México).65 Organización de los Estados Americanos, Carta dirigida el 10 de noviembre alMinistro de Relaciones Exteriores de Nicaragua por Víctor Abramovich y Santiago ACantón, Relator sobre los Derechos de la Mujer y secretario Ejecutivo.66 Comisión Europea de Derechos Humanos, Paton vs. United Kingdom, 3 E.H.R.R. 408(1980) (Eur. Comm´n Hum. Rts.).67 Principles of Medical Law 643-44 (Ian Kennedy and Endrew Grubb eds., 1998).68 COOK, Rebecca J. and Bernard M. Dickens. “Human Rights Dynamics of Abortion LawReform.” February 2003. p. 24-25.69 Corte Europea de Derechos Humanos. Caso VO v Francia (aplicación No. 53924/00) enwww.echr.coe.int.70 Corte Constitucional Colombiana C-355 del 10 de Mayo de 2006.71 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 de Mayo 10 de 2006.72 Tribunal Constitucional español. Sentencia No. 53 de 1985.73 Corte Constitucional italiana. Sentencia 27 de 1975. Texto original “non esisteequivalenza fra il diritto non solo alla vita maanche alla salute propria di chi è già persona come la madre e la salvaguardiadell`embrione che persona deve ancora diventare.”74 Tribunal Constitucional Federal. BVerfGE 39, 1. Febrero 25 de 1975. Controlabstracto del Artículo 218 del Código Penal.Interrupción del embarazo I (Schwangerschaftsabbruch I) Votación: 6:2.75 Tribunal Constitucional portugués Decisión 85-085-P. 1985. Votación: 6-3. Textooriginal: “"meros pareceres"; são decisõescom natureza identica (embora com diversos efeitos) a dos restantes acordãos. E oTribunal Constitucional pode pronunciar-se, emfiscalização abstracta sucessiva, sobre a constitucionalidade de normas que jaapreciara em fiscalização preventiva. Isto decorredirectamente da natureza do controlo da constitucionalidade, que consiste em apreciare declarar (ou não) a inconstitucionalidade enão em declarar a constitucionalidade. Por isso, as unicas decisões do TribunalConstitucional em materia de controlo deconstitucionalidade que impedem que a questão venha a ser novamente apreciada são asque, em fiscalização sucessiva abstracta"declara a inconstitucionalidade"; mas e pela simples razão de que então as normasdeixam de vigorar, desaparecendo portanto apossibilidade de virem a ser de novo fiscalizadas.II - A vida intra-uterina e um bem constitucionalmente protegido, compartilhando daprotecção conferida em geral a vida humanaenquanto bem constitucional objectivo.III - So as pessoas podem ser titulares de direitos fundamentais, pelo que o regimeconstitucional de protecção especial do direito avida, como um dos "direitos, liberdades e garantias pessoais", não vale directamente ede pleno para a vida intra-uterina.IV - E, então, constitucionalmente admissivel que a vida pre-natal tenha de ceder, emcaso de conflito, não apenas com outrosvalores ou bens constitucionais, mas sobretudo com certos direitos fundamentais, taiscomo os direitos da mulher a vida, a saude,ao bom nome e reputação, a dignidade, a maternidade consciente.V - Os casos previstos nos preceitos impugnados configuram situações tipicas deconflito entre a garantia da vida intra-uterina ecertos direitos fundamentais da mulher e outros valores ou interessesconstitucionalmente protegidos, e em nenhuma dessassituações de colisão e ilegitima ou inaceitavel, em termos constitucionais, a soluçãolegal de não penalizar o aborto que, nessascircunstancias, seja praticado para fazer prevalecer os direitos e interessesconstitucionais legitimos da mulher.VI - As medidas penais so são constitucionalmente admissiveis quando sejamnecessarias, adequadas e proporcionadas a protecçãode determinado direito ou interesse constitucionalmente protegido, e so serãoconstitucionalmente exigiveis quando se trate deproteger um direito ou bem constitucional de primeira importancia e essa protecção nãopossa ser garantida de outro modo.VII - Nos casos contemplados pelas normas impugnadas esta-se perante situações deconflito, de tal natureza e gravidade, que nãose pode defender ser apropriado ou proporcionado impor a mulher gravida, medianteinstrumentos penais, que sacrifique os seusdireitos ou interesses constitucionalmente protegidos a favor da persistencia dagravidez.”76 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 del 10 de Mayo de 2006. “En cambio, no existen coincidencias en cuantoal indicador basado en la necesidad socioeconómica, puesto que algunos jueces constitucionales lo han admitido y otros no. Sinembargo, cuando no ha sido admitido, el énfasis del argumento constitucional ha recaído en la amplitud de dicho indicador, locual puede conducir a la desprotección injustificada de la vida del feto.”77

77 La anencefalia es la malformación congénita que consiste en la falta de formación del cerebro frontal, de las meninges, de lacúpula del cráneo y del cuero cabelludo. Es letal porque, sin excepción, acaba con el recién nacido muerto o con una muerteneonatal. El recién nacido no tiene nunca posibilidades de sobrevivir. Es una de las patologías más graves incompatibles con lavida, pero no es la única.78 La vida y salud física de la mujer corren riesgo en un embarazo anencefálico porque,por ejemplo, se altera en un alto porcentaje la cantidad de líquido amniótico, lo cualtiene repercusiones sobre la dinámica respiratoria, que también puede estar asociada ala presencia de hipotensión postural porque se comprime la vena cava inferior. Además,se han descrito cuadros de embolia del líquido amniótico y presencia de coagulaciónintravascular diseminada, que pueden ocasionar la muerte de la gestante. Todos estoscuadros van acompañados de hemorragia severa que también puede conducir a la muerte dela gestante. Respecto a la salud mental, la mujer experimenta una mezcla desentimientos como angustia, desesperación, incertidumbre, tristeza y frustración delideal de tener un hijo/a saludable, véanse Award I.T, Sorteen G.D, Embolia del líquidoamniótico y coagulación aislada: presentación atípica de embolismos del líquidoamniótico, Eur Journal Anaesthrsiol, junio, 2001, pp. 410-413; y Távara, Luis, Por quéla anencefalia debe justificar el aborto terapéutico, PROMSEX, Lima, 2006.79 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 2. “1. Cada uno de losEstados Partes en el presente Pacto secompromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en suterritorio y estén sujetos a su jurisdicción losderechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,idioma, religión, opinión política o de otraíndole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otracondición social.2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientosconstitucionales y a las disposiciones del presentePacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otrocarácter que fueren necesarias para hacer efectivoslos derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados pordisposiciones legislativas o de otro carácter.3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayansido violados podrá interponer un recursoefectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban enejercicio de sus funciones oficiales;b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otraautoridad competente prevista por el sistemalegal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga talrecurso, y desarrollará las posibilidades de recursojudicial;c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimadoprocedente el recurso.80 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 7. Nadie será sometidoa torturas ni a penas o tratos crueles,inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libreconsentimiento a experimentos médicos o científicos.81 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 17. “1. Nadie seráobjeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, sudomicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esosataques.”82 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 24. 1. Todo niño tienederecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protecciónque su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedady del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento ydeberá tener un nombre. 3. “Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.”83 Observaciones General No. 20 del Comité de Derechos Humanos: Prohibición de latortura y tratos o penas crueles, inhumanoso degradantes (art. 7), 10 de marzo de 1992, HRI/GEN/1/Rev 1, par. 2 y 5.84 Observación General No 7 del Comité de Derechos Humanos: Prohibición de la tortura ytratos o penas crueles, inhumanos odegradantes (art. 7), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev7 at 145 (1982).85 Comité contra la Tortura, “ Conclusiones y recomendaciones del Comité contra laTortura: Chile, “ UN. Doc. CAT/C/CR/32/5,14 de junio de 2004, párrafo 6(j).86 Comité contra la Tortura, “Conclusiones y recomendaciones del Comité contra laTortura: Perú”, U.N. Doc. CAT/C/PER/CO/4,18 de mayo de 2006, párrafo 23.87 Ibid.88 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) indicaen su artículo 12(1): Los Estados Partes78

en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más altonivel posible de salud física y mental.89 Escobar Fornos, Iván, Los derechos humanos y su defensa, primera edición, Hispamer,2003. Pág. 33690 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 del 10 de Mayo de 2006.91 Informe del Relator Especial Paul Hunt, UN. E/CN.4/2004/49 de 16 de febrero de 2004,párrafo 30.92 Manual de Salud Reproductiva, Dirección de Atención Integral de la Mujer, Ministeriode Salud, Managua, 1996.93 Flores Mejía, Oscar y otros, Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua, Facultad deCiencias Médicas, Salud sexual yreproductiva en ginecología y obstetricia, UNAN, UNFPA, Managua, 1997, p. 3.94 Véase Villanueva Flores, Rocío, “Protección constitucional de los derechos sexualesy reproductivos”, en la Revista del InstitutoInteramericano de Derechos Humanos No 46, pp. 391-450.95 Recomendación General No. 24, para el cumplimiento del artículo 12 de la Convenciónsobre la eliminación de todas las formasde discriminación contra la mujer –la mujer y la salud.96 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 del 10 de Mayo de 2006.97 Corte Costituzionale, 18 de febrero, 1975, no. 27, Raccolta Ufficiale delle Leggi edei Decreti della Republica Italiana, pp. 204-205.98 Ibid.99 Ibid.100 Corte Constitucional italiana. Sentencia 27 de 1975. La decisión se dio en lossiguientes términos: Traducción libre: “L'art. 546c.p., nella parte in cui non prevede che la gravidanza possa venir interrotta quandol'ulteriore gestazione implichi danno, o pericolo,grave, medicalmente accertato nei sensi della motivazione, e non altrimenti evitabileper la salute della madre, e'costituzionalmente illegittimo per contrasto con l'art. 32, primo comma, dellaCostituzione. L'attuale disciplina dell'aborto delladonna consenziente, secondo cui v'e' penale responsabilita' anche quando sia accertatala pericolosita' della gravidanza per ilbenessere fisico o per l'equilibrio psichico della gestante - senza che ricorrano gliestremi dello stato di necessita' di cui all'art. 54c.p. - contrasta con un'adeguata tutela della salute della donna gestante. Invero ildanno o il pericolo conseguente al potrarsi di unagravidanza puo' essere previsto ma non e' sempre immediato, e inoltre la scriminantedell'art. 54 c.p. si fonda su una equivalenzadel bene sacrificato rispetto a quello che si vuole salvare, laddove tale equivalenzanon vi e' tra la vita o la salute della madre e lasalvaguardia dell'embrione. Il peculiare stato di necessita' della donna incinta inpericolo di grave compromissione alla saluterichiede idonea tutela. E' comunque obbligo del legislatore predisporre le cautelenecessarie per impedire che l'aborto vengaprocurato senza seri accertamenti sulla realta' e gravita' del danno o pericolo chepotrebbe derivare alla madre dal proseguire dellagestazione: e percio' la liceita' dell'aborto deve essere ancorata ad una previavalutazione della sussistenza delle condizioni atte agiustificarla.”101 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 del 10 de Mayo de 2006.102 Ver Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de inconstitucionalidad C- 355 de2006.103 Publicado en Valencia en 1999 por la Editoril Tirant Lo Blanch en la página 141.104 Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional; Considerando II de la Sentencia No.80 emitida a las once de la mañana del treinta de abril del año 2003.105 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-355 del 10 de Mayo de 2006.106 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-881 de 2002.107 Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Considerando II de la Sentencia No.80 emitida a las once de la mañana del 30 de abril del 2003108 El caso Casey, la Corte Suprema de los Estados Unidos destaca la manera en que lalibertad de las mujeres resulta afectada por elembarazo:“Aunque el aborto es una conducta penal, esto no significa que el Estado tenga derechoa proscribirlo en todos los casos. Esto sedebe a que la libertad de la mujer está en juego en un sentido único para la condiciónhumana y, por tanto, único para la ley. Lamadre que lleva su embarazo a término está sometida a angustias, a constreñimientosfísicos, a dolor que sólo ella debe soportar.El que estos sacrificios hayan sido soportados desde el principio del género humanocon un orgullo que la ennoblece a los ojos de79

los demás y da a la criatura un lazo de amor, no es razón para que el Estado insistaen que la mujer tiene que sacrificarse. Susufrimiento es demasiado íntimo y personal para que el Estado insista, sin más, en supropia visión del rol de la mujer, por muydominante que haya sido esta visión en el transcurso de nuestra historia y nuestracultura. El destino de la mujer se debeconfigurar en buena medida de acuerdo con su propia concepción de sus imperativosespirituales y de su lugar en la sociedad”.109 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal; Considerando II de la Sentencia No. 129emitida a las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana del seis de noviembre delaño dos mil siete.110 Sentencia No 131 de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua del 29 de noviembrede 1991.111 Ley General de Salud No 423, República de Nicaragua, América Central, art.8, num.6.112 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2(1).113 Pacto de Derechos Civiles, arts. 2(1) y 3.114 Pacto de Derechos Económicos, arts. 2(2) y 3.115 CADH, art. 1.116CEDAW, art. 2. Los Estado Partes condenan la discriminación contra la mujer entodas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sindilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y,con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en susconstituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de laigualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados larealización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y deotro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminacióncontra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujersobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de lostribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protecciónefectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir entodo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridadese instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas lasmedidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada porcualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidasadecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes,reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; y g)Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminacióncontra la mujer.117 Convención de la Mujer, art. 1.118 Ver Recomendación general sobre violencia, par. 9.119 Ver ibid., par. 9.120 Convención Sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, Art. 12121 Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.Recomendación General No. 24, 20º períodode sesiones, 1999, pár. 19.122 CCEDAW. Recomendación No. 24 Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación deTodas las Formas de Discriminacióncontra la mujer - La mujer y la salud. 20 periodo de sesiones, 1999.123 CDH. Recomendación General No. 28: Igualdad de Derechos para Hombres y Mujeres.Adoptada el 10 de octubre de 2000. UNGAOR 2000, UN doc. A/55/40, Anexo VI, en 153, párrafo 10.124 OMS, Aborto inseguro. Estimaciones globales y regionales de la incidencia delaborto inseguro y su asociación con la mortalidadmaterna. Cuarta Edición, Ginebra 2004. P. 1. (Tradución libre). Texto original: OMS,“Unsafe Abortion. Global and regionalestimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000.”Fourth Edition. Geneva 2004. P. 1.125 Observación General, CPIDSCE, Comentario No. 14. sesión No. 22, 2000.126 National Center for Health Statistic Births: Final Data for 2002, National VitalStatistic Raports 12/17/2003. The NationalCampaign to Prevent Teen Pregnacy. Teen Pregnancy, So What? Updated, 2/04, accessed5/11/04.127 Fuente: fichas de muerte materna del Ministerio de Salud.128 Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer. RecomendaciónGeneral No. 24.129 Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño, Perú, párrafo 52. U.N.Doc. CRC/C/PER/CO/3, de 14 de marzo de2006.130 Ibid, párrafo 53.131 Organización de Naciones Unidas. Programa de Acción de la Conferencia Internacionalsobre la población y el desarrollo, El80

Cairo, 1994; Organización de Naciones Unidas. Cuarta Conferencia Mundial sobre laMujer, Plataforma de Beijing, 2000.132 U.N. CRC/C/PER/CO/3 de 14 de marzo de 2006, párrafo 53.133 Artículo 18: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, deconciencia y de religión; este derecho incluye lalibertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar sureligión o creencia, individual o colectivamente,tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y laobservancia.”134 Artículo 18:“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia o dereligión; este derecho incluye la libertad detener o adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad demanifestar su religión o sus creencias,individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, lacelebración de ritos, las prácticas yenseñanza.2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tenero de adoptar la religión o lascreencias de su elección.3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujetaúnicamente a las limitaciones prescritaspor la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o lamoral públicas, o los derechos y libertadesfundamentales de los demás.”135 Artículo 12: “Libertad de consciencia y de religión:1. Toda persona tiene derecho a la libertad de consciencia y de religión. Este derechoimplica toda la libertad de conservar sureligión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como lalibertad de profesar y divulgar su religión osus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad deconservar su religión o sus creenciaso de cambiar de religión o de creencias.3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujetaúnicamente a las limitaciones prescritas porla ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moralpúblicos o los derechos o libertades delos demás.”136 Sentencia del 19 de Junio de 1953.137 Maylle Antaurco, Lincoln, Derechos de los profesionales de salud, Lima, 2006; yConfederación de Asociaciones Médicas delos Estados Unidos Mexicanos, Carta General de los Derechos de los Médicos, D.F.,2006.138 Código Internacional de Ética Médica, adoptado por la 46 Asamblea Médica Mundial enPilanesberg, Sudáfrica, octubre, 2006.139 Código Penal, Artículo 28: “Están exentos de responsabilidad penal: 9. El que obraen cumplimiento de un deber o en ejerciciolegítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.”140 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Considerando III de la Sentencia No. 129emitida a las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana del seis de noviembre delaño 2007.141 Sentencia de C-370 de 2002 de la Corte Constitucional de Colombia.142 Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Considerando IV de la Sentencia No.59 emitida a las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana del siete de mayo delaño 2004.143 El artículo 165 del antiguo Código Penal expedido en 1881 señalaba “El abortoterapeutico será determinado cientificamente (...)”.81