Presente-y-futuro-del-crowdfunding-como-fuente-de-financiación-de-proyectos-empresariales_CarolinaGracia

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/20141.2 El papel protagonista de las plataformasen las operaciones de crowdfunding.Las plataformas juegan un papel fundamentalen las operaciones comerciales o financieras decrowdfunding. Se pueden encontrar en la red plataformasque se dedican específica y habitualmentea intermediar en operaciones de crowdfundingde terceros y también plataformas propias que secrean ex novo para actuar como plataforma queutilizan las operaciones de crowdfunding para autofinanciarproyectos empresariales específicos.Normalmente las plataformas del primergrupo que se han estudiado en este trabajoanalizan el proyecto empresarial, deciden si lopublican y ponen en contacto a promotores concontribuyentes e inversores. Las plataformaspueden limitarse a intermediar en las operacionesde crowdfunding que se llevan a cabo a través delas mismas o tener un papel activo en ellas creandoredes de comunicación electrónica internasde inversores a los que dar un valor añadido,fomentando que participen económicamenteen los proyectos empresariales de tercerosfinanciados en su plataforma. Las plataformas quedan un valor añadido asesoran al promotor o alinversor, proporcionan modelos de contratos parala participación en los proyectos, invierten en losproyectos empresariales como prueba de confianzao hacen seguimiento de los proyectos empresarialesfinanciados. Estas plataformas tienen acceso amucha información confidencial que deben tratary proteger adecuadamente. Las plataformas deeste grupo suelen obtener una comisión porservicios de intermediación que puede consistir enunas tarifas tasadas u oscilar, dependiendo de lamodalidad de crowdfunding empleada y el ánimode lucro o no de la plataforma, entre un 1 % y un8 % de la financiación conseguida.Una plataforma también puede ser titularidaddel promotor en el caso de que este recurra a lacreación de un sitio web específico para el proyectoempresarial. En este caso la plataforma no haríatanto de intermediaria como de autofinanciadoradel proyecto empresarial en cuestión.Los contribuyentes o inversores comprometen laparticipación económica a través de la plataforma,pero, por lo general, la participación comprometidano se retira de sus fondos hasta que se obtiene elobjetivo de financiación solicitado. En cuanto a laobtención de la contrapartida acordada a cambiode la participación económica, tanto el promotorcomo el contribuyente o el inversor se debensometer a lo pactado en los contratos celebradospor vía electrónica en y con las plataformas.Las plataformas publican las campañas dentro deun período determinado. La duración media de lascampañas en las plataformas que han sido analizadasoscila entre los 30 días y los 6 meses porproyecto empresarial. Si en dicho período de tiempono se consigue la financiación solicitada el promotorno obtiene las participaciones económicascomprometidas. Es de especial relevancia destacarel papel que juegan redes sociales como facebook,twitter o linkedin como herramienta para que lacampaña sea difundida por el promotor y el contribuyenteo inversor. Una de las claves de éxito deuna campaña, según todas las fuentes que se hancontrastado en medios y plataformas, es una buenacomunicación a través de las redes sociales. Estasfacilitan que la campaña y, por tanto, el proyectoempresarial, llegue a la multitud y al que, de esamultitud, acabe siendo contribuyente o inversor.1.3 Los modelos de crowdfunding.Existe casuística en torno a cuáles son los modelosde crowdfunding que podrían categorizarse anivel mundial. Los que más habitualmente suelencoincidir en todos los Estados que practican estafuente de financiación son: donation crowdfunding,reward crowdfunding, debt crowdfunding yequity crowdfunding. El análisis de estos modelosse lleva a cabo en el apartado 4.2. de este trabajo,y cada uno de ellos se asociará al contrato tipificadoen nuestro ordenamiento jurídico que le seríade aplicación. No obstante, se adelanta lo siguiente:i. El donation crowdfunding es el llevado a cabopara financiar proyectos de interés general,6

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014no empresariales, por lo que queda fuera delobjeto de análisis de este estudio, aunquepueda ser interesante para el contribuyentedesde la perspectiva de vinculación de valoresde marca con la entidad sin ánimo de lucroque promueve el proyecto no empresarial y lade los incentivos fiscales que puede obtener.La función de las entidades sin ánimo de lucroes esencial en ámbitos como la innovación,la investigación y desarrollo, la cultura, laconservación del medio ambiente o el deporte,y esta función sustituye en muchas ocasionesel papel de los servicios públicos. Por eso esimportante que estas entidades sin ánimo delucro que buscan un interés general tengan elrespaldo de la multitud.ii. El reward crowdfunding, al encajar en la figurajurídica de la compraventa y no promoveroperaciones de inversión, dota al contribuyentede la condición de consumidor o usuario delproducto o servicio que va a comercializar elpromotor cuando obtenga financiación parasu proyecto empresarial. El contribuyente puedeadquirir, además del producto o servicio, recompensasadicionales como productos o serviciosderivados del producto o servicio u otrasrecompensas en especie de valor más subjetivo(en adelante, la recompensa).iii. Mediante el equity y el debt crowdfundingse promueven operaciones de inversión enlas que la contrapartida no es el productoo servicio sino los resultados económicosde la implicación del inversor en el proyectoempresarial o la empresa que promueve elmismo (en adelante, la inversión). Mediante elequity crowdfunding el inversor puede adquirirun porcentaje de titularidad sobre derechos,acciones o participaciones del proyectoempresarial o la empresa del promotor. Estemodelo sería el equivalente online de lasoperaciones de capital riesgo y private equity.En virtud del debt crowdfunding el inversor esun prestamista online que pacta la recuperaciónde su inversión con una rentabilidad.Según el Creative Funding for Creative Media 5 aprincipios del año 2012 existían 450 plataformasde crowdfunding en todo el mundo, de las cuales200 estaban establecidas en Europa. A finales de2012 esa cifra creció a casi 300. La modalidadmás popular de crowdfunding en Europa, querepresenta el 50 % del mercado total, es elmodelo basado en el reward crowdfunding. Ensegundo lugar se encuentran el donation y elequity crowdfunding, cada una con casi el 25%. El debt crowdfunding es el modelo que, demomento, cuenta con menos adeptos aunque,al igual que el equity crowdfunding, tiene unalto potencial de crecimiento en un entorno deseguridad jurídica. No obstante la clasificación enestos cuatro modelos de crowdfunding, es posibleencontrar hoy supuestos de equity crowdfundingque se combinan con el reward crowdfunding,con el debt crowdfunding o con el crowdsourcing,creando unas sinergias naturales entre sí.2. Testeo del producto o servicio y delproyecto empresarial.El crowdfunding es una fuente de financiación conla que se puede no solo obtener fondos para laproducción y explotación de proyectos empresariales;el entorno 2.0 permite al promotor testearen el mercado tanto el producto o servicio con supotencial consumidor o usuario como el proyectoempresarial con su potencial inversor. Los proyectosempresariales suelen conseguir el objetivo definanciación si los mismos, o su producto o servicio,han tenido éxito entre los socios, colaboradores,consumidores o usuarios potenciales. Algunasplataformas que han sido analizadas permitenque el proyecto empresarial sea mejorado por elpromotor durante la campaña tras haber recibidoel feedback de aquellos. El promotor que ofrececomo contrapartida el producto o servicio buscafidelizar potenciales consumidores o usuarios, queson los contribuyentes. El promotor que ofrece lainversión busca socios o colaboradores. Contribuyentese inversores testean otros productos oservicios y proyectos empresariales publicados en5 Creative Funding for Creative Media. Enero 2014. Future Media Lab. ENC & EMMA.7

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014las plataformas. El consumo del producto o serviciopor los contribuyentes y la inversión de losinversores es una información de relevante interéspara los nuevos inversores, y da un valor añadidoque no pasa desapercibido. En este sentido, JordiVinaixa, director académico de ESADE, consideraque “el crowdfunding puede ser una herramientamagnífica en estos procesos de validación al exponerel producto o prototipo a la consideración delpúblico y determinar su interés real por el proyectoen calidad de aportación económica” 6 .El éxito del producto o servicio y la inversión podríadespertar, además, el interés de nuevos inversoresal margen de la financiación por crowdfunding.Por eso hay business angels que empiezan aexigir el testeo del crowdfunding como mediopara filtrar los proyectos en los que invierten 7 .En lo que a proyectos empresariales de nuevacreación se refiere, Pablo Marín, coordinadordel Club de emprendedores de la Universidad deNavarra, comenta que “se está empezando confinanciación reducida para testear el negocio antesde impulsarlo. Todo el circuito de financiación estácambiando. Los business angels y las empresas decapital riesgo están optando por hacer pequeñasinversiones y aumentarlas cuando el negocio désíntomas de eficiencia” 8 . Estos proyectos suelenser, en su gran mayoría, start-ups. El testeo de losproductos o servicios y del proyecto empresarial seproduce no solo en empresas de nueva creaciónsino también en modelos de negocio que estándando síntomas de eficiencia. La industria delentretenimiento está cambiando: las editoriales,las productoras audiovisuales y las fonográficas seestán autofinanciando por crowdfunding, se estánconvirtiendo en sí mismas en plataformas. Ofrecensus servicios de producción a autores y artistas yfinancian estos servicios con las aportacionesde los contribuyentes e inversores (promociónde eventos, edición de libros, producciónmusical, audiovisual o de videojuegos…). Lomás habitual en estos modelos de negocio es lacontrapartida mediante recompensas, pero yaestán evolucionando hacia modelos combinadoscon equity crowdfunding, en los que los inversoresse convierten en partícipes de los beneficios deexplotación de los activos de propiedad intelectualo en titulares de los derechos de explotación.Están funcionando muy bien precisamente porquepermiten que los promotores puedan saber deantemano qué productos o servicios y proyectosempresariales tienen potencial para funcionar enel mercado.La Comisión Europea considera que no ha de pasarsepor alto el potencial del crowdfunding comomotor del nuevo modelo de crecimiento europeo,ya que proporciona financiación a los proyectosempresariales que no pueden acceder a los circuitosconvencionales de financiación y, además yprecisamente, por permitir poner a prueba los proyectosempresariales con los inversores potenciales.La Comisión Europea también considera queesto permite generar una base de clientes sólidaen el futuro y que el crowdfunding se ha convertidoen un activador potente de la innovación.3. Panorama regulatorio internacionalen torno a las operaciones decrowdfunding.Ante la ausencia de una norma de carácter internacionalo comunitaria que regule las plataformasha de acudirse a las normas que, a dicho nivel,regulan las operaciones de crowdfunding que sellevan a cabo a través de ellas y, por tanto, acudir alas normas que regulan el comercio electrónico.Esas normas son el punto de partida de este trabajopara encajar en la legalidad internacional estefenómeno de financiación.La Ley Modelo CNUDMI sobre Comercio Electrónicode 1996 es el primer texto legislativo en el quese recogen los tres principios fundamentales delderecho que rigen el comercio electrónico: elprincipio de no discriminación de documentos por6 Vinaixa, Jordi. Director académico de ESADE Entrepreneurship Institute. El crowdfunding y la creación individual de valor. El País. BlogsEconomía. 13/01/ 2014.7 i.e. Paulo Andrez, presidente de European Business Angel Net-work (EBAN).8 García Luaces, Pedro. www.teinteresa.es. El crowdfunding, la solución más atractiva al problema de la financiación. 18/10/2013.8

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014el hecho de que figuren en formato electrónico, elprincipio de neutralidad legislativa respecto a losmedios técnicos y el principio de la equivalenciafuncional entre las comunicaciones electrónicas ylas comunicaciones en papel. Estos tres principiosson claves para dotar de seguridad jurídica a lasoperaciones mercantiles que se llevan a cabo através del crowdfunding a nivel mundial.Los países anglosajones regulados por el commonlaw se abren entre sí las puertas a la inversióncolectiva a través del crowdfunding. EstadosUnidos, Canadá, Reino Unido, Australia y NuevaZelanda son países que se facilitan unos a otros lafinanciación mediante plataformas situadas en susterritorios 9 . En el mundo continental, la Directiva2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,relativa a determinados aspectos de los serviciosde la sociedad de la información, en particular, elcomercio electrónico en el mercado interior (enadelante, la Directiva de Comercio Electrónico)dota de seguridad jurídica a las operaciones decomercio electrónico que se llevan a cabo entre losEstados miembros, lo que favorece la promocióne inversión en proyectos empresariales a travésde las plataformas establecidas en ellos 10 . EstaDirectiva ha sido transpuesta a los respectivosordenamientos jurídicos internos y, entre ellos, aEspaña. En el ámbito de los Estados miembros,las operaciones de crowdfunding que usaninstrumentos financieros para proveer el retornode la inversión caerían también bajo el paraguasde la Directiva 2004/39/CE sobre Mercados deCarácter Financiero.La Comisión Europea está estudiando el potencialy los riesgos de esta relativamente recientefuente de financiación, así como los marcoslegales aplicables a nivel nacional, con el objetivode determinar si ofrece un valor añadido a laComunidad Europea el que entren a emprenderalguna acción política en este campo. La ComisiónEuropea se reconoce consciente de que la existenciade diferentes legislaciones nacionales y diferentestransposiciones de las Directivas Europeas podríacomplicar el crecimiento de una industria europeapotente que está emergiendo a través de lasfronteras, y de que esta inseguridad jurídica afectaa los contribuyentes, inversores, promotores yplataformas. Además entiende que es importantegarantizar una adecuada información a losinversores y proteger la información confidencialinherente a los proyectos empresariales. Se esperaque a lo largo de este año 2014 la ComisiónEuropea emita un comunicado público o inclusouna opinión oficial que incluya las conclusionesalcanzadas con el documento de consulta emitidopor la Comisión Europea en octubre de 2013, yamencionado anteriormente.El panorama regulatorio internacional en tornoal crowdfunding se resume en la tendencia a laintervención y la regulación nacional. Hay países,como Estados Unidos 11 o Italia 12 , en los que se haregulado el crowdfunding; otros países, comoReino Unido 13 , en los que se está regulandoy otros países que no han iniciado medidalegislativa alguna. En lo que a España refiere,el pasado 28 de febrero de 2014 el Ministeriode Economía y Competitividad presentó alConsejo de Ministros el Anteproyecto de Leyde Fomento de la Financiación Empresarial. Elobjetivo del Anteproyecto es “impulsar una nuevaherramienta de financiación directa de proyectosempresariales en sus fases iniciales de desarrollo,al tiempo que se protege a los inversores. Paraello se fijan las obligaciones de estas plataformasgarantizando que sean transparentes y que losinversores dispongan de información suficiente” 14 .Se entiende que esta ley debe aspirar a ser elmarco jurídico que incentive la inversión privadamediante la intermediación financiera de las9 i.e. www.kicktarter.com10 i.e. www.fundedbyme.com/es/11 La Jumpstart Our Businesses Startups Act de 12 de mayo 2013. Grosso modo, permite la financiación participativa de start-upsmediante plataformas y limita las inversiones al patrimonio e ingresos netos de los inversores.12 i.e. Se permite invertir a cualquier inversor siempre que vaya de la mano de un inversor profesional.13 La Financial Conduct Authority dio en octubre del 2013 algunos titulares sobre el nuevo marco regulador del crowdfunding en el queestá trabajando, que afectará al equivalente británico del equity y el debt crowdfunding.14 Consejo de Ministros. www.lamoncloa.gob.es Informe sobre dos Anteproyectos de Ley con medidas para mejorar la financiación delas pymes. 28/02/2014.9

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014plataformas de debt y equity crowdfunding. ElConsejo de Ministros ha concedido hasta el 28 demarzo de 2014 como período límite para hacerobservaciones 15 .4. Normativa española vinculanteen torno a las operaciones decrowdfunding.En España no hay a día de hoy una normavinculante que regule el crowdfunding, más alládel Anteproyecto mencionado. Hasta ahora laComisión Nacional del Mercado de Valores noha puesto ningún impedimento para que operenplataformas de equity crowdfunding. El Banco deEspaña tampoco ha intervenido en las plataformasde debt crowdfunding. Sin embargo, el Consejode Ministros ha anunciado que el Anteproyectoobligará a las plataformas de equity crowdfundinga registrarse en la Comisión Nacional del Mercadode Valores y a las de debt crowdfunding en elBanco de España. En el Anteproyecto también seestablece una limitación máxima de inversión de3.000 € en un proyecto empresarial y 6.000 €en más de un proyecto empresarial de la mismaplataforma durante doce meses. Este límite y elde que el objetivo de financiación de un mismoproyecto empresarial no puede superar 1.000.000€ han dado mucho que hablar a la opinión pública.Se quiere brevemente comentar el Anteproyecto,aunque el análisis de este texto daría pie aun artículo en sí mismo. Por ello se apuntarátan sólo alguna cuestión, además de las yamencionadas anteriormente: el Anteproyectolimita la financiación participativa a inversores noprofesionales; fija servicios mínimos y accesoriosde las plataformas; exige la autorización previa,entre otras, a las plataformas que ejerzanactividades de servicios de inversión, entidadesde crédito, entidades de pago y entidades dedinero electrónico; prohíbe la publicidad y lascomunicaciones comerciales de los proyectospor parte de las plataformas; establece unasnormas de conducta de las plataformas; y regulael procedimiento y requisitos para el registro delas plataformas, la publicación de los proyectosy la idoneidad del promotor (en este sentidoexige, entre otros requisitos, que el promotor estéválidamente constituido en España). Por su parte,el papel de la Comisión Nacional del Mercado deValores y el Banco de España se limita a funcionesde supervisión, inspección y sanción, sin entrar avalorar las operaciones en sí. Estas entidades seeximen de cualquier tipo de responsabilidad quepudiera derivarse de dichas operaciones.Con independencia de que esta regulación salgaen los términos en los que está redactada, pocoo muy modificada, con mayor o menor celeridaden el tiempo, es posible acudir a día de hoy, de unlado, a la legislación general vinculada al comercioelectrónico y, de otro, a la legislación particularvinculada a los modelos de crowdfunding, paradeterminar y concretar el campo de actuación legalen España en el que se mueven las operacionesde crowdfunding. En este trabajo se analizan lasnormas que se han entendido más relevantes deaplicación en términos generales, sin perjuiciode que deba acudirse, en cada caso particular,a la normativa sectorial en cuestión que estéafectada por la materia, a la normativa que acabeen España regulando el crowdfunding con baseen el Anteproyecto y, en su caso, a la regulaciónque, a nivel comunitario o internacional, pudieradesarrollarse.4.1 Normativa general vinculada al comercioelectrónico.La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios dela sociedad de la información y del comercioelectrónico (en adelante, la LSSI) y su normativade desarrollo regulan el régimen jurídico de losservicios de la sociedad de la información y de lacontratación por vía electrónica en lo referentea las obligaciones de los prestadores de serviciosincluidos los que actúan como intermediariosen la transmisión de contenidos por las redesde comunicaciones, las comunicaciones por víaelectrónica, la información previa y posterior15 Asociación Española de Crowdfunding. http://web.spaincrowdfunding.org Última consulta: el 16/03/2014.10

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014que llevan incorporada una patente o un modelode utilidad, entre otros. Es muy atractiva lainversión mediante equity crowdfunding enproyectos empresariales con marcado carácterinnovador y tecnológico, porque abren nuevosmercados y lanzan nuevos productos o servicios.La protección del activo intangible es de vitalimportancia, tanto para el promotor como parael inversor, pues es la base legal que permitematerializar en un futuro el retorno de lainversión. Una patente, por ejemplo, concedea su titular el derecho exclusivo de impedir aotros que utilicen comercialmente la invenciónpatentada. El titular de una patente puede cederbajo licencia sus derechos sobre la invencióna terceros a cambio de una regalía, con el finde obtener ingresos adicionales. Además, conuna patente se puede acceder a la tecnologíapropiedad de terceros para negociar acuerdos deconcesión de licencias cruzadas. Por su parte, undiseño industrial registrado concede a su titularel derecho exclusivo de impedir su reproduccióno imitación no autorizada por parte de terceros.También el diseño protegido puede cedersemediante la concesión de licencias. Un diseñoindustrial de éxito, además, incrementa el valorcomercial de una compañía 16 . En cuanto a laduración de la protección de los derechos deexclusiva, se pueden mencionar entre otras que,con carácter general, la de las patentes es de20 años, la de los diseños industriales ampliablehasta 25 años, la de los modelos de utilidad 10años y la de los derechos de autor 70 años postmortem auctoris. El artículo 23 del Real DecretoLegislativo 4/2004, de 4 de marzo, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuestode Sociedades prevé, además, una reducción enun 50 % de la base imponible de los ingresosderivados de la cesión de determinados activosintangibles, en concreto, de las patentes, diseñosindustriales, planos, fórmulas o procedimientossecretos, derechos sobre informaciones relativasa experiencias industriales, comerciales ocientíficas. Esta medida fiscal hace atractivala inversión en proyectos empresariales queincluyen estos activos intangibles.4.1.2 Normativa vinculada a los contratoselectrónicos suscritos a través de unaplataforma regulada por la LSSI.Los contratos electrónicos celebrados a través deuna plataforma regulada por la LSSI se rigen por lodispuesto en la misma sobre contratación por víaelectrónica, por el Código Civil y el Código de Comercioy por las demás normas civiles o mercantilessobre contratos, en especial por las normas de protecciónde los consumidores y usuarios y por las deordenación de la actividad comercial. El promotor, elcontribuyente o inversor y la plataforma parten deun entorno de seguridad jurídica, ya que los contratoscelebrados por vía electrónica producen todoslos efectos previstos por el ordenamiento jurídico,siempre que concurran el consentimiento y los demásrequisitos necesarios para su validez. Los contratos,negocios o actos jurídicos en los que la Leydetermine para su validez o para la producción dedeterminados efectos la forma documental pública,o que requieran por Ley la intervención de órganosjurisdiccionales, notarios, registradores o autoridadespúblicas, se rigen no obstante por su legislaciónespecífica. En cuanto al soporte electrónico en elque consta un contrato celebrado por vía electrónica,ha de apuntarse que este es admisible en juiciocomo prueba documental. En el procedimiento decontratación por vía electrónica existen obligacionesprevias al inicio del procedimiento de contratación yposteriores a la celebración del contrato. Todo ellocrea un marco jurídico que permite cerrar operacionescomerciales o financieras de crowdfunding congarantías legales. Sin embargo, es aconsejable quese lleve a cabo la correspondiente due diligence durantela preparación, por ejemplo, de las negociacionesde una licencia/transferencia de tecnologíaprotegida por una patente o un secreto comercialpara poder enfrentarse a las cuestiones claves legalesy de negocio de la misma. Asimismo, se entiendeaconsejable antes de convertirse en usuario activode la plataforma asegurarse de que esta cumple conlas obligaciones previstas legalmente.Las relaciones jurídico-comerciales o financieras quevan a formalizarse por vía electrónica entre los agen-16 Véase www.wipo.org.12

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014tes de una operación de crowdfunding pueden, enprincipio, de modo genérico reducirse a dos:4.1.2.1 Relación usuarios-plataforma: los términosy condiciones de uso y las condiciones generalesde contratación.La plataforma presta sus servicios de la sociedadde la información a los promotores, contribuyentese inversores, que se convierten en usuarios dela plataforma. Los usuarios son los clientes de laplataforma. Usuarios y plataforma regulan su relaciónmediante el contrato de términos y condicionesde uso de la plataforma (en adelante, losTérminos y Condiciones de Uso).Los Términos y Condiciones de Uso los suscribe laplataforma con varios usuarios, por lo que estoscontratos se plantean como contratos tipo concondiciones generales de contratación. Hay plataformasque recurren al negocio jurídico de la comisiónmercantil, regulada en el artículo 244 ysiguientes del Código de Comercio y, en lo que amandato se refiere, por el artículo 1709 del CódigoCivil, para obtener de sus potenciales clientes, losusuarios, una contraprestación por la prestaciónde sus servicios. Otras plataformas se amparan enel contrato atípico de mediación y mediante elmismo cobran unos fees o tarifas fijadas en funcióndel alcance de la prestación de servicios queofrecen a los usuarios. La contraprestación quepercibe la plataforma debe constar en los Términosy Condiciones de Uso, así como otras cuestionesreguladas en la LSSI. Los Términos y Condicionesde Uso deben ser aceptados por los usuarios.Las plataformas que se rigen por la LSSI debencumplir las obligaciones legales previstas en lamisma en materia de información sobre seguridado comunicaciones comerciales por vía electrónica,entre otras. Además, las plataformas tendrán quecontratar e incorporar una adecuada plataformade pago que garantice transacciones económicasseguras conforme a la normativa vigente. La LeyOrgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protecciónde Datos de Carácter Personal y su normativade desarrollo es de aplicación tanto al uso de losservicios de la plataforma por los usuarios comoa la contratación electrónica y las comunicacioneselectrónicas llevadas a cabo a través de esta. En estossupuestos la plataforma obtiene y trata datosde carácter personal e información confidencial.4.1.2.2 La relación promotor-contribuyente o inversor:el contrato de compraventa o inversión.Las condiciones particulares del contrato tipo celebradopor vía electrónica serán las acordadas en elcontrato de compraventa o inversión que el contribuyenteo inversor suscriba con el promotor. Estascondiciones particulares son las que se analizan,en especial, en el apartado 4.2. siguiente.4.2 Normativa particular vinculada ala contratación entre el promotor y elcontribuyente o inversor.El concepto de contrapartida es el que mejor defineel tipo contractual en el que se puede subsumir laoperación de comercio electrónico en cuestión y,por tanto, la normativa que le es de aplicación.En el caso del contribuyente la contrapartidaes la recompensa, y en el caso del inversor es lainversión. Por ello, para determinar la normativaaplicable a la contratación electrónica, podríamosdistinguir entre dos tipos de operaciones: aquellasen las que la plataforma actúa como un sistema deintermediación comercial (reward crowdfunding)y aquellas en que la plataforma actúa como unsistema de intermediación financiera (equity ydebt crowdfunding) 17 .4.2.1 La plataforma como sistemade intermediación comercial: rewardcrowdfunding.El reward crowdfunding es aquel por el que seofrece la recompensa, que suele consistir en17 He de hacer notar que el informe de X.net con asesoramiento jurídico de Silvia Caparros, titulado Experiencias de crowdfunding enel Estado español y Cataluña. Principales características, retos y obstáculos. Inspiración y recomendaciones para un instrumento mássólido de financiación transversal colectiva, pública y privada de la cultura ha sido de gran ayuda para la elaboración del contenido deeste apartado 4.2.13

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014una contraprestación en especie a cambio dela participación económica. Jurídicamente seencuentra entre la colaboración y la pre-compra yno se considera inversión.A efectos de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, derégimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos yde los incentivos fiscales al mecenazgo, se entiendepor mecenazgo la participación privada en la realizaciónde actividades de interés general. El promotordel mecenazgo son entidades sin fines de lucro(fundaciones, asociaciones declaradas de utilidadpública o federaciones deportivas, entre otras) yla participación privada no tiene recompensa material,pues está basada en la colaboración altruista.Por ambos motivos este encaje jurídico del rewardcrowdfunding, al igual que el donation crowdfunding,no es objeto de análisis del presente trabajo.El encaje jurídico que, en cambio, sí se analiza respectoal reward crowdfunding es el de la compraventa.El Código Civil regula la compraventa enlos artículos 1445 y siguientes. Este contrato seríade aplicación en el supuesto de que la recompensaconsista, al menos, en el producto o servicio. Laentrega del producto o servicio al contribuyente aun precio más competitivo que el de mercado esla recompensa más habitual y que mayor éxito hatenido hasta la fecha. Hay muchas fórmulas paradeterminar las recompensas y dependen de la periciade los promotores. Cuanto mayor es la participacióneconómica de los contribuyentes mayor omás atractiva suele ser la recompensa, tanto materialcomo inmaterial. En lo que a activos intangiblesse refiere, la entrega de la recompensa no implicanunca una transmisión de los derechos de explotacióndel activo intangible en cuestión, más allá deluso y disfrute personal de la recompensa. Se tratade una contrapartida por la participación económicaque atrae más al contribuyente que al inversor.4.2.2 La plataforma como sistema deintermediación financiera: equity y debtcrowdfunding.Ambos modelos de crowdfunding caerán bajo elparaguas de regulación del Anteproyecto. A pesarde ello, del mismo modo que el reward crowdfundingse regula mediante la compraventa, existencontratos típicos en nuestro ordenamiento jurídicoque cuentan con regulación propia que encajacon las operaciones de equity y debt crowdfunding.A través del equity crowdfunding el inversor participaeconómica y activamente en la compañía oel proyecto empresarial del promotor mediante laadquisición de activos, asumiendo el riesgo de losbeneficios o pérdidas derivados de la explotación.Las operaciones de equity crowdfunding entraríanen el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo1/2010, de 2 de julio, por el que se apruebael texto refundido de la Ley de sociedades de capitaly, en su caso, por las disposiciones de la Ley24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valoresque le sean aplicables. Asimismo, entrarían a serde aplicación en el caso de que hubiera activosintangibles, entre otras normas, el Real Decreto1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas o laLey 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. Otranorma en cuya aplicación podrían caer ciertas operacionesde equity crowdfunding es el Real Decreto217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimenjurídico de las empresas de servicios de inversióny de las demás entidades que prestan servicios deinversión y por el que se modifica parcialmente elReglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre,de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobadopor el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.Además, los inversores de equity crowdfundingdeberán cumplir lo dispuesto en la Ley 25/2005,de 24 de noviembre, reguladoras de las entidadesde capital riesgo y sus sociedades gestoras ya la implementación nacional que traiga causa enla Directiva AIFM de 1 de julio de 2011, en tantoen cuanto regula las actividades que llevan acabo entidades como las de inversión libre o decapital riesgo. La casuística de inversiones en funciónde la materia es tan amplia en las plataformasde equity crowdfunding que deberemos acudir alcaso concreto para valorar cuál es la norma sectorialque le es de aplicación en cuestión.14

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014Se quieren plantear tres ejemplos de inversiónmediante equity crowdfunding que merecenespecial consideración para quien suscribe estetrabajo:i. Participación en los beneficios del proyectoempresarial: esta inversión puede materializarsea través del contrato de cuentas en participación.El Código de Comercio dispone quelos comerciantes pueden interesarse los unosen las operaciones de los otros contribuyendopara ellas con la parte del capital que convengany haciéndose partícipes de los resultadosprósperos o adversos en la proporción quedeterminen. Esta figura encaja muy bien conla filosofía del equity crowdfunding: el comercianteque hace y dirige las cuentas en participaciónen su nombre y bajo su responsabilidadindividual es el promotor. El que contribuyeeconómicamente a las operaciones de este mediantesu participación es el inversor. Los partícipesque contratan con el comerciante quelleva el nombre de la negociación de la cuentaen participación solo tienen acción contra él, yno contra los demás interesados, los que tampocola tienen contra el tercero que contratócon el gestor, a no ser que este les haga cesiónformal de sus derechos. La liquidación se hacepor el gestor el cual, una vez terminadas lasoperaciones, debe rendir cuenta justificada desus resultados. En este supuesto el inversor notiene responsabilidad en el proyecto empresarialy, por tanto, no adquiere derechos deexplotación sobre los activos intangibles quepudiera contener el mismo.ii. Adquisición de derechos de explotación sobreel activo intangible del proyecto empresarial:esta inversión tiene muchas formas dematerializarse, por lo que este ejemplo selimita a un activo intangible en cuestión: laobra cinematográfica. Al adquirir los derechosde explotación de una obra cinematográfica elinversor pasaría a ser titular de los derechosdel negativo y tendría posibilidad de participaren la producción y comercialización de la obracinematográfica. Pasaría a ser productor de lamisma a todos los efectos legales, y ademáspodría beneficiarse de los incentivos fiscalesque por esta condición le ofrece la legislaciónvigente. Tendría, además, un derechoeconómico derivado de la adquisición de losderechos de explotación que se suele traduciren la obtención de los beneficios derivados dela comercialización de la obra cinematográficaen el porcentaje de participación pactado. Adía de hoy los inversores se están convirtiendoen productores fonográficos o audiovisuales,en editores y en prestadores de servicios de lasociedad de la información de los proyectosempresariales que financian.iii. Suscripción de acciones o participacionesen la sociedad que promueve el proyectoempresarial: una figura jurídica que podríaservir de vehículo para obtener este tipo deinversión es la comunidad de bienes. Lacomunidad de bienes se constituye con laparticipación económica de los inversores que,como copropietarios, mantienen la propiedadde sus aportaciones. Todos los miembros sonresponsables de la comunidad de bienes ytienen participación decisoria en el proyectoempresarial. La comunidad de bienes sirvepara materializar el retorno de la inversión y sedisuelve cuando se desinvierte de la sociedadparticipada. En el caso de que la sociedadparticipada tenga activos intangibles la entradaen la misma lleva aparejada la adquisiciónde los derechos de explotación sobre estos(software, aplicaciones informáticas, obrasmultimedia, páginas web, diseños industriales,franquicias, etc.) en el porcentaje pactado.Esta inversión, si es en empresas de nuevacreación, tiene una deducción del 20 % de lascantidades satisfechas en el período de que setrate 18 . Este incentivo fiscal prevé que el inversorpueda, además de realizar una aportacióntemporal de capital, aportar sus conocimientosprofesionales o empresariales. La basemáxima de la deducción son 50.000 € anuales18 Véase el artículo 27 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.15

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014y está formada por el valor de adquisición delas acciones o participaciones suscritas.El debt crowdfunding se utiliza para obtenerpréstamos entre personas, físicas y jurídicas,a cambio de una rentabilidad. La EuropeanCrowdfunding Network, mediante su publicacióntitulada Review of crowdfunding Regulation2013 19 , hace una interpretación de la normativaexistente en relación al crowdfunding en Europa,Norteamérica e Israel. En dicho estudio refiereque las plataformas que tienen este modelo comofórmula en España se acogen a la Ley 2/2009, de31 de marzo, por la que se regula la contratacióncon los consumidores de préstamos o créditoshipotecarios y de servicios de intermediación parala celebración de contratos de préstamo o crédito.En la línea de la European Crowdfunding Networkse entiende que podría ser también de aplicación laLey 22/2007, de 11 de julio, sobre comercializacióna distancia de servicios financieros destinados a losconsumidores. Sin embargo, este trabajo se centraen la financiación de proyectos empresariales, node consumidores, por lo que habría que acudir alnegocio jurídico del préstamo mercantil previstoen los artículos 311 y siguientes del Código deComercio. La fórmula del prestamista que no tieneresponsabilidad en el proyecto empresarial pero lohace posible mediante una inyección de liquidez almismo a cambio de una rentabilidad y sin asumir elriesgo o ventura del proyecto empresarial es la máshabitual en plataformas de debt crowdfunding.Es frecuente en este sentido el préstamoparticipativo. Mediante el mismo, el prestamistarecibe un interés variable que viene determinadopor la evolución del proyecto empresarial.Además, se puede acordar un interés fijo conindependencia del interés variable. Los préstamosparticipativos están regulados por el Real Decreto7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes deCarácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de laActividad Económica, y la Ley 10/1996, de 18 dediciembre, de Medidas Fiscales Urgentes sobre laDoble Imposición Interna Inter-societaria y sobreIncentivos a la Internacionalización de Empresas.En los préstamos mercantiles no se produce cesiónde los derechos de explotación de los activosintangibles del proyecto empresarial.5. El arbitraje y los códigos deconducta como métodos alternativosde resolución de conflictos en lasociedad de la información.Para dirimir las disputas que puedan surgir en lacontratación electrónica y el uso de los demásservicios de la sociedad de la información la LSSIpromueve el recurso a los arbitrajes previstos enla Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje(en adelante, la Ley de Arbitraje) y los arbitrajes deconsumo (regulados por Real Decreto 636/1993,de 3 de mayo) y a los procedimientos alternativosde resolución de conflictos que puedan crearsemediante códigos de conducta que adapten suspropios preceptos a las características específicasde cada sector.Son cuestiones susceptibles de arbitraje lascontroversias sobre materias de libre disposición,este es el principio que rige el arbitraje. Tambiénel de la libre voluntad de las partes. La Ley deArbitraje basa el régimen jurídico español delarbitraje en la Ley Modelo de la CNUDMI sobreArbitraje Comercial Internacional, elaborada por laComisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional, de 21 de junio de 1985,por lo que el sistema arbitral español sigue lalínea del arbitraje internacional. Dicha Ley acercalas tradiciones jurídicas europeo-continentaly anglosajona y permite mantener activas ycrecientes relaciones comerciales mutuas.Los códigos de conducta son un conjunto dereglas de carácter deontológico o de buenapráctica profesional. Al ser voluntarios se facilitasu aplicación práctica y cumplimiento sin queintervengan los poderes públicos. Además, una19 Review of Crowdfunding Regulation. Interpretations of existing regulation concerning crowdfunding in Europe, North America andIsrael. A Publication of the Tax & Legal Work Group of the European Crowdfunding Network. October 2013. Published by the EuropeanCrowdfunding Network AISBL. Editor: Oliver Gajda. Legal Editors: Tanja Aschenbeck-Florange, Thomas Nagel. Disponible en: http://www.europecrowdfunding.org/wp-content/blogs.dir/12/files/2013/12/ECN-Review-of-Crowdfunding-Regulation-2013.pdf.16

Carolina Gracia LabartaPresente y futuro del crowdfunding como fuente de financiación de proyectos empresarialesRevista Española de Capital Riesgo, nº 1/2014vez aceptados por las partes se convierten enLey entre ellas. Otras notas que caracterizan estesistema de autorregulación son la flexibilidad, laespecialización, la transparencia y su fácil acceso.La LSSI parece que quiere impulsar la elaboracióny aplicación de códigos de conducta voluntariosentre los usuarios de los sitios web (corporaciones,asociaciones u organizaciones comerciales,profesionales y consumidores) en las materiasreguladas en ella. La LSSI fomenta el estímulo alestablecimiento de criterios comunes acordadospor la industria para la clasificación y etiquetadodel contenidos y la adhesión de los prestadores alos mismos y obliga que sean accesibles por víaelectrónica. Su objetivo es ser difundidos a niveltransnacional 20 .Los códigos de conducta y los procedimientosde resolución de conflictos alternativos a losjurisdiccionales están en la cima de la Pirámide deKelsen, son normas supranacionales. En la basequedan los diferentes ordenamientos jurídicosnacionales. Conforme a la Pirámide de Kelsenquien otorga validez al sistema en sí es la normafundamental. Esta es la tendencia del derecho delas tecnologías de la información y la comunicacióny en este trabajo se entiende que esta será latendencia del crowdfunding.Resultan de especial interés a este trabajo dossistemas de resolución de conflictos alternativosal arbitraje, uno de ámbito internacional yotro comunitario. El primero es el sistema deresolución de conflictos de la Cámara de ComercioInternacional denominado Dispute Board Rules 21 .Los Dispute Boards son órganos permanentesque normalmente se establecen al comienzo deun contrato para ayudar a las partes a resolver lasdesavenencias y consecuencias que pudieran surgirposteriormente durante su ejecución. El segundoes el sistema de resolución de conflictos entrelos Estados miembros en materia de consumo, elconocido como Alternative Dispute Resolution 22 .Este mecanismo de resolución de conflictos esdesarrollado por el Reglamento (UE) Nº 524/2013del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante,el Reglamento), para encajarse con el mundoonline. Fruto de ese desarrollo ha surgido el OnlineDispute Resolution, que está en fase de ensayo.Mediante el Online Dispute Resolution se resuelvenextrajudicialmente litigios relativos a obligacionescontractuales derivadas de contratos decompraventa o de prestación de servicios celebradosen línea entre un consumidor residente en la Unióny un comerciante establecido en la Unión. Estoslitigios se resuelven mediante la intervención de unaentidad de resolución alternativa y una plataformade resolución de litigios online desarrolladapor la Comisión, que es la responsable de sufuncionamiento. El 9 de enero de 2015 es la fechalímite que ha puesto el Parlamento Europeo y elConsejo para realizar el ensayo de la funcionalidadtécnica y la facilidad de utilización por el usuariode dicha plataforma. Ambos sistemas resultan deespecial interés como ejemplo de resolución deconflictos que podrían aplicarse por analogía alsector del crowdfunding, teniendo en cuenta quelas operaciones llevadas a cabo en las plataformasson susceptibles de ser de comercio internacional.De hecho, las controversias que puedan surgirentre promotores y contribuyentes derivadas delas operaciones de reward crowdfunding entraríanen el ámbito de aplicación del Reglamento y,podrían ser sometidas al Online Dispute Resolution.Asimismo, las controversias surgidas entre losusuarios y la plataforma también podrían someterseal Online Dispute Resolution. De igual modo, seríansusceptibles de ser sometidas a las Dispute BoardRules las controversias que pudieran surgir entrepromotores e inversores.6. Conclusión.El crowdfunding es, a día de hoy, una innegablefuente de financiación que está abriéndose caminoa nivel mundial. Es sin duda una alternativareal de mercado para la financiación de proyectos20 Véase el artículo 18 de la LSSI, sobre códigos de conducta.21 En vigor desde el 1 de Septiembre de 2004.22 Surgido de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 relativa a la resolución alternativade litigios en materia de consumo.17

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