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Luis Ramirez-DazaFernando Mantilla-SerranoEduardo Silva RomeroSantiago Talero RuedaRoger Rubio GuerreroRoque J. CaivanoDomitille BaizeauFranz StirnimannQuinn SmithLima Arbitration

EDITOR GENERALRoger Rubio GuerreroCONSEJO CONSULTIVORoberto MacLean UgartecheFernando de Trazegnies GrandaFranz Kundmüller CaminitiFernando Cantuarias SalaverryLuis Ramírez-DazaCarlos Ruska MaguiñaRoger Rubio Guerrero

Lima Arbitration no realiza correcciones de estilo a los textos que se envían. Las opinionesde los autores no reflejan necesariamente la opinión de los editores o del Círculo Peruanode Arbitraje y son de su exclusiva responsabilidad.Lima ArbitrationRevista del Círculo Peruano de Arbitraje N° 4 - 2010 / 2011© Círculo Peruano de ArbitrajeE-mail: rrubio@limaarbitration.netPágina web: www.limaarbitration.netDiseño y diagramación: Círculo Peruano de ArbitrajeRevisión y composición de textos: Cinthia Coronado CórdovaEl contenido de la Revista no puede ser publicado en otra página de internet sinautorización de Lima Arbitration.Este documento puede ser citado, total o parcialmente, siempre y cuando se mencionela fuente. Por favor envíenos copia de cualquier documento, artículo u otro que cite estapublicación.

ContenidoContenido........................................................................................................................................................5Arbitration in International Economic LawLuis Ramirez-Daza........................................................................................................................................91. Introduction .......................................................................................................................................92. Developments in International Arbitration and International Economic Law......................113. Interface between Arbitration and International Economic Law.............................................184. Challenges IEL-Arbitration............................................................................................................305. Conclusions.......................................................................................................................................35Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de ArbitrajeFernando Mantilla-Serrano.........................................................................................................................371. Introducción......................................................................................................................................372. Aspectos de forma ..........................................................................................................................383. Aspectos de fondo............................................................................................................................414. A modo de conclusión.....................................................................................................................51LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 5

Luis Ramirez-DazaArbitration used to play a modest role in the settlement of economiccontroversies between states 3 .Yet, in the last decades, arbitration has becomeinstrumental in the area of IEL law not only resolving controversies amongstates or international organizations but also amid states and private entities orindividuals. Currently, arbitral proceedings have been anticipated, with more orless extent, in all corners of IEL. Thus, arbitration is the most recurring legalvehicle to settle legal disagreements in both free trade agreements (FTAs) andbilateral investment treaties (BITs). Also, arbitration appears among the rank ofmechanisms of dispute resolution accessible to members of the World TradeOrganization (WTO). In addition, there are arbitration procedures availablewithin the World Bank (WB) and the International Monetary Fund (IMF) wherethe initiative of establishing arbitral tribunals for settling controversies thatarise out of sovereign debts has received valuable support 4 .Otherwise, manyinternational economic organizations promote the use of arbitration to resolvetheir disputes 5 .The connection between arbitration and IEL is the outcome of threemajor trends that occurred in the international arena during the last decades:first, the growing governance of IEL under a juridical and institutional ruleorientedpattern instead of a power-oriented one 6 ;second, the recognition thatin certain instances private entities and even the individual should be entitledto legal personality as subjects of international law together with states andgovernmental organizations 7 and third, the increasing expansion of internationalarbitration as an appropriate remedy to handle economic disputes betweennation-states and states with non-state actors 8 . As expected, under the currentInternational Law, Max Planck Institute, 1995, Volume 2 pp149-161; Joel P. Trachtman, The International EconomicLaw Revolution, 17 U. Pennsylvania Journal of International Economic Law, 1996, pp 33-61; Picker, Bunn, and Warner(Ed) International Economic Law: The State and Future of the Discipline, Hart Publishing, 2008, pp 89-106; Asif H.Quereshi & Andreas R Ziegler International Economic Law, Sweet & Maxwell, 2010, pp 3-41and Dominique Carreau& Patrick Juillard Droit International Economique, Dalloz, 2010, pp 1-17.3See Genevieve Burdeau, Nouvelles Perspectives Pour L’Arbitrage Dans Le Contentieux Economique Interesant lesEtats, 1 Revue d’Arbitrage, 1995, pp 3-10.4See ODG available: http://www.odg.cat/documents/deutes/b1_reunion_bm_fmi.pdf and Karen Halverson Cross,Arbitration as a Means of Resolving Sovereign Debt Disputes, 17 The American Review of International Arbitration,2006, pp 335-365.5Mark Aungenblick and Delissa A Ridgway Dispute Resolution in World Financial Institutions, 10 Journal ofInternational Arbitration No 1 1993 pp 73-84 ; Ibrahim F.I. Shihata, MIGA and Foreign Investment, MartinusNijhoff Publishers, 1989, pp 257-285, Francis Gurry, The Dispute Resolution Services of the World IntellectualOrganization, 2 Journal of International Economic Law,1999, pp 385-398; V.V.V. Veeder The Bank for InternationalSettlement Arbitration: Its Contribution to International Law, in L’ Arbitrage Concernant La Banque des RéglementsInternationaux T.M.C.2007 pp 1-17; and William W. Park, Arbitration of International Business Disputes, OxfordUniversity Press, 2006, pp 559-588.6Michael K. Young : Dispute Resolution in The Uruguay Round : Lawyers Triumph over Diplomats 29, InternationalLawyer, 1993, p. 388; Arie Reich, From Diplomacy to Law : The Juridization of International Trade Relations, 17Nortwestern Journal of International Law and Business, 1996-97, ps 775-780 and John H. Jackson, W. Davey and A.Sykes International Economic Regulations, Thomsom/West, 2008, pp 7-13.7Eric Posner, Diplomacy, Arbitration, and International Courts, in The Role of International Courts, German LawPublishers 2008 pp 51-60 and Helene Ruiz Fabri Les Categories de Sujets du Droit International, in Le Sujet de DroitInternational, Colloque du Mans, Editions Pedone, 2005, pp 55-71.8See M.C.W. Pinto The Prospect for International Arbitration: Inter-States Disputes, in International Arbitration:Past and Prospects, H. Soons (Ed), Martinus Nijhoff Publishers, 1990 pp 63-99 and M. Sornarajah, The Climate ofInternational Arbitration, 8 Journal of International Arbitration,1991, pp 47-86.9John H. Jackson, Global Economics and International Economic Law, 1 Journal of International Economic Law,10 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Luis Ramirez-Dazaa recognized scholar, the involvement of the kingdoms and of the CatholicChurch as adjudicative parties was not unusual; on the contrary, both played anactive role in fostering international arbitration 15 .The importance of ancient and medieval precedents of inter-state arbitrationshould not be underestimated; quite the opposite, these arbitrations are stagesof the historical development of the arbitral institutions even if ancient andmedieval arbitrations were carried out without the degree of sophistication ortechnicality as existing arbitral proceedings. Further, these classic precedentsprovide a good understanding of the historical context upon which arbitrationwas established and advanced. In addition, classical and medieval arbitrationshed light on the likelihood of a legal arbitral order 16 based upon the immanenthuman predisposition to settle conflicts with the help of a neutral third partybefore engaging in the use of force. Last, but not least, the ancient and medievalprecedents provide insights on the philosophical foundations of this legalinstitution, which offer a better explanation about its origin, evolution andpervasive development 17 .The beginning of modern inter-state arbitration is tied to the birth of publicinternational law, which emerges in 1606 with the conclusion of the Treaty ofWestphalia. This landmark treaty contains specific references to arbitration as anappropriate, peaceful and binding method for settling disputes among states 18 .However, during the final decades of the 18 th century and more precisely throughthe 19 th century, arbitration was utilized more and more as an alternative disputesettlement mechanism as a form of voluntary submission to private adjudicationin contrast with the use of political or diplomatic ventures 19 .By all accounts, the attractiveness of arbitration was based on its flexibility,the control of the parties on the subject-matter of litigation and the applicablelaw as well as the freedom of the parties to select the arbitrator. Moreover, awardshanded down during arbitration, as opposed to what occurs when using politicalmethods like negotiation and mediation, have an adjudicatory nature equivalentto a court judgment that turned awards into a legally enforceable decision.The agreement to submit a dispute to arbitration between the U.S. and GreatBritain pursuant to the Jay Treaty of 1794 is historically considered the firststep forwards the implementation of modern inter-state arbitration. Thereafter,arbitration was used over and over by states. For example, the nineteenth15Alexandre Merignhac, Traite Teorique et Practique de L’Arbitrage International, Larose Editeur, 1895, pp 31-44 ;Regarding the Catholic Church and arbitration : Ernest Nys, La Papauté et le Droit International, 7 Revue de DroitInternational et de la Legislation Comparee, 1905, pp 157-60; John Eppstein, The Catholic Tradition of the Law ofNations, Lawbook Exchange, 2008, pp 149-160 and Wilhelm G. Grewe, The Epochs of International Law Wde G2000 pp 95-104.16See Charles Jarroson, La Notion d’Arbitrage, Paris, LGDJ, 1987, pp 1-25 and Emmanuel Gaillard, L’Ordre JuridiqueArbitral : Realité, Utilité, Specificité, 55 Revue de Droit de Mc Gill, 2010, pp 891-907.17Bruno Oppetit, Theorie de L’Arbitrage, Presses Universitaire de France 1998 pp109-127 and Emmanuel Gaillard,Aspects Philosophiques du Droit de L’Arbitrage International, Academie de Droit Internationale de La Hague, LesLivres de Poche, 2008, pp 46-54.18Mary Ellen O’ Connell, International Dispute Resolution, Carolina Academic Press, 2006, p3.19For a detailed account of the inter-state arbitration of those centuries see J. L Simpson and Hazel Fox InternationalArbitration, London, Steven & Sons Limited, 1959, pp 1-41.12 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Arbitration in International Economic Lawcentury is recorded as one of the most prolific stages in the use of internationalarbitration for state disputes. Hundreds of arbitrations took place between theperiod of 1794 and the commencement of the XX century under the formof Sovereign Arbitrators, Independent Experts, Collegiate Courts, ArbitralTribunals, Mixed Claim Commissions, General Claims Commissions, Ad-HocCommissions, etc 20 .Arbitrations from the Jay Treaty until the first quarter of the 20 th centuryhave performed, at least, a threefold function. One function was to offer anadjudicative alternative method of dispute resolution available to the states willingto submit their disputes to a third party empowered to settle the case througha binding award. Arbitration was at that time the only legal alternative disputeresolution competing with political or diplomatic methods such as negotiation orconciliation. This was a significant pace towards the legalization of the internationaljustice. The second function of these arbitrations was to contribute to thedevelopment of principles and rules of international law. Many of the decisionscontained in the awards ascertain, clarify and provide a better understandingof the customary rules and principles of international law as valid sources ofinternational law 21 . For instance, the modern law of treaties was influenced andshaped by arbitration awards 22 . Another contribution of arbitration is related tothe notion of sovereignty in the award rendered in the Palmas Island case. Otherexamples include the Smelter Factory case that resulted in a landmark decisionrelated to international responsibility for environmental damage 23 and the BeagleChannel Arbitration regarding interpretation of boundaries treaties 24 and manycustomary rules and general norms pertaining to state responsibility for damagesagainst individuals 25 . The increase of arbitral-case law boosted the creation ofthe Permanent Court of Arbitration (PCA) in the Hague Conventions of 1899.Since that time, institutional arbitration with its ups and downs has always beenavailable to the states as a reliable mechanism for settling their disputes 26 . Thethird contribution of international arbitration was the instrumental role it played20See H. La Fontaine, Pasicrisie Internationale: Historie Documentaire des Arbitrages Internationaux, MartinusNijhoff Publishers, 1997. This is a compilation of around two hundred interstate arbitrations that occurred duringthe 19th century. It is remarkable how Latin American countries, unfriendly towards arbitration during a good partof the 20th century, were frequent requesters of arbitration during the 19th century, as illustrated by Chile, Peru andBrazil and their frequent use of arbitration (Pasicrisie, supra 20 at XII-XX and at 651-658). See too, Lionel E. SummersArbitration in Latin America, 3 California Western International Law Journal, 1972-1973, pp 5-11.21Awards rendered on a diversity of topics, such as, sources of international law, state responsibility, legal status ofthe individual, protection of aliens, reparations, settlement of disputes, humanitarian law, among others. See VincentCoussirat-Coustere and Pierre Michel Eisemann, Repertoire de la Jurisprudence Arbitrale Internationale MartinusNijhoff Publishers, 1989, Volume I 1974-1918 and Volume II 1919-1945. Volumes III and IV cover the period 1946-1988.22With respect to the developments in the law of treaties see Paul Reuter, Introduction au Droit des Traités, PressUniversitaires de France, 1985, pp 1-14.23Phillipe Sands, Principles of International Environmental Law, Cambridge University Press,2003, pp 241-242.24The Beagle Channel Arbitration, in Encyclopedia of Public International Law, NH Publisher Company, Volume 2,1981, pp 33-36.25Phillipe Cahier, Changements et Continuité du Droit International, ACDI, Recueil des Cours, tome 195, 1985, pp253-327.26Jean Allain A Century of International Adjudication: The Role of Law and its Limits, TMC Asser Press, 2000, pp6-35.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 13

Luis Ramirez-Dazain promoting multilateral cooperation in the domain of international disputeresolution that can be seen from the distance as a testimony of the pioneer ofthe states’ endeavors to achieve a kind of globalized justice 27 .During the period of the World Wars, the most important effort for enhancingarbitration was made by private organizations like the Institute of InternationalLaw and the International Chamber of Commerce, the latter of which was akey organization for the progress of arbitration and international commerciallaw 28 . Notwithstanding, the wars created a climate of reticence against thirdparty intervention to settle inter-states disputes. Consequently, the use of thePCA was not fully utilized. It was the time when the international justice wentthrough a deep crisis because of the World Wars. After 1945 the PCA becamea dormant institution. But in the 1990’s the PCA was revaluated, its functioningrevamped, and the PCA started playing an important role as arbitral institutionsupporting the US-Iran Claims Tribunal and assisting the work of the UnitedNation Commission of International Trade Law (UNCITRAL) 29 .As an aftermath of World War II, the United Nations was created whichrepresented a defining moment in the formation of an effective system of interstatesdisputes resolution. Article 33 of the Charter of the United Nations providesarbitration among the techniques applicable to resolve international disputes. Inaddition, the international adjudication was enhanced with the International Courtof Justice (ICJ) that replaced the Permanent Court of International Justice.As previously noted, international arbitration has been, and is now more thanever, the preferred legal resort among the panoply of means available to dealwith disputes in both public and private international law. Facing the lack of amandatory international justice, arbitration mitigated such absence and served asan alternative forum. The lack of compulsive jurisdiction of international courtsdotted of adjudicative powers, the shortcomings of the facultative jurisdictionand the inadequacy of international courts to hear economic disputes 30 left thesolution of conflicts at the expense of political or diplomatic adjustments. Sincemany disputes required to be settled in accordance to the rules and principles ofinternational law, arbitration was the dominant recourse to fill the shortcomingsof the international justice 31 . Other assets of arbitration include the flexibilityof arbitral proceedings, the confidentiality and privities between the parties,expeditiousness, and expertise, among others 32 .27Kenneth Carlston, The Process of International Arbitration, Columbia University Press, 1946, p7.28See Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby and Constantine Partasides, On International Arbitration, OxfordUniversity Press, 2009, p 9 at 1.23.29Tjaco T. Van de Hout, La Cour Permanent d’Arbitrage: Un Etat des Lieux, 3 Journal du Droit International, 2008,pp 733-751.30See Karen Welles, Economic Conflicts and Disputes before the World Court, Kluwer Law, 1996, pp 179-216.31See Christine Gray and Benedict Kingsbury, Developments in Dispute Settlement Inter-State Arbitration since 1945,63 The British Yearbook of International Law, 1992, pp 109-114.32Note: Confidentiality and privity without detriment to third-party standing.14 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Luis Ramirez-DazaThe second major event, economic in character, was the formation of aninternational economic structure to deal with international trade, monetarystabilization and foreign investments for development. A Bretton Woods systemwas designed to promote the post-war international economy framework ofcooperation between states on basis of market-oriented policies 37 .Accordingly, a three-fold institutional framework was put into place. TheIMF, the World Bank Group and the ITO appeared the institutional pillars forthe modern world economy. Unfortunately, the Bretton Woods System wasdestabilized with the non-ratification of the ITO Charter, the financial crisis inemerging economies and the faults in the implementation of the system 38 . TheAmerican position regarding the ITO was a major setback and had a negativeimpact on the functioning of the international economy. Although GeneralAgreement on Tariffs and Trade (GATT) came into effect, a chapter that waspart of the ITO Charter, the GATT was unable to deal with the world-wide setof challenges and complexities generated by international trade. The contributionof GATT to the development of international trade law was particularly relevantin the area of tariff reduction but the central problems related to world-wideexchanges of goods and services and economic development were put aside.Furthermore the GATT never was a receptive forum for developing countries’proposals. The economic assumption of protection of infant-industries that wassustainably claimed by developing countries was hardly addressed in a few tariffconcessions reflected in the Generalized System of Preferences 39 .The absence of a coherent body of rules dealing with international tradeprovoked an economic clash during the 1960’s and 1970’s between developingcountries and industrialized countries organized through free market principles.This conflict hastened the willingness of developing countries to establish anew international economic order 40 , which was reflected in the maintenance ofthe United Nations Conference for Trade and Development (UNCTAD) asa subsidiary organ of the United Nations, the United Nations Resolutions onthe Sovereignty of Natural Resources and the Charter of Economic Rights andDuties of the States.Regarding foreign investment protection at the time of the formulation ofthe NIEO, the legal status of the discipline was reflected in scattered customaryrules and traditional principles of diplomatic protection. Further, exhaustion of37The international economic framework is better known as the Bretton Wood System because it was in Bretton Wood(New Hampshire-USA) the location were these discussions and decisions were approved by 44 states founders underthe leadership of The United States and Great Britain.38For a more extensive explanation of the Bretton Wood’s successes and failures see: Ngaire Woods, Bretton WoodsInstitutions, In, The Oxford Handbook of United Nations edited by Weiss/Daws Oxford University Press, 2007,pp233-53. With respect to the legal and institutional framework of The IMF see: Erik Denters, International MonetaryFund, in International Encyclopedia of Law, Volume 3, Inter-Governmental Organizations. Kluwer Law International,2006, 93pages and two appendices.39See Robert E Hudec, Developing Countries in the GATT Legal System. Trade Policy Research Center+ ThamesEssay No 50 1987 pp 11-20 and BS Chimni, Developing Countries and The GATT/WTO System, in DevelopingCountries in The WTO Legal System, edited by C. Thomas and J.Trachtman, 2009, pp 23-43.40For a comprehensive understanding of the NIEO, Jerzy Makarczyk, Principles of a New International EconomicOrder, Martinus Nijhoff Publishers, 1988, pp 71-119.16 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Arbitration in International Economic Lawlocal remedies was the sole way to redress the wrongdoings committed by therecipient state against a foreigner investor. Accordingly, international investmentlaw was defined once as an underdeveloped discipline in a célèbre case beforethe ICJ 41 .After World War II, the idea for a multilateral investment instrument wascrystallized in the ABS-Shawcross Draft Convention of Investment Abroad 42 .The provisions of the Draft are overwhelmingly pro-investor to such an extentthat the Draft is considered the Magna Carta for the foreign investor. This biasof the ABS-Shawcross Draft put developing countries on guard against whatdeveloping countries considered an imbalanced document. The ABS-ShawcrossDraft was never entered into force. In the 1960’s the OECD drafted and sponsoreda multilateral investment agreement (MIA) without success. Meanwhile, the failureto implement a multilateral instrument for foreign investment was mitigated bythe entering into force of the ICSID Convention and its arbitral mechanismfor investment disputes, the formation a multilateral scheme of insurance toinvestment for political risk (MIGA) and by the impressive growth of BilateralInvestment Treaties that took place over the last 30 years. At present, the bilateraland regional approaches for foreign investment protection seem to be thepreferred legal pattern chosen by states despite the trend for multilateralism inother areas of IEL 43 .The lack of consensus of how to organize the international economyfueled the formation of a theory on IEL characterized by its disheveled lack ofcoherence and identity. Consequently, the diplomatic or political route continuedto have a preeminent place in IEL especially in the arena of multilateral tradenegotiations. The same occurred in the department of international investmentlaw where the controversies between host states and private investors could onlybe entertained in the course of diplomatic protection and exhaustion of domesticremedies before host state courts. In this way, the international economic systemafter World War II retained its power-oriented feature. This picture changeddramatically in the 1990’s with the fall of the Soviet Union, the commencementof the globalization of the economy, the culmination of the Uruguay Round andthe succeeding of the WTO in 1995 44 .41Barcelona Traction case before ICJ cited by Surya P. Subedi, International Investment Law, Hart Publishing, 2008,p 1.42The Draft consolidated two previous projects; one prepared by the German banker, Hermann ABS, and the otherby the British attorney, Lord Shawcross. The ABS-Shawcross Draft never saw daylight, but is considered a precedentfor subsequent efforts taken to crystallize a multilateral investment treaty, like the OCDE in 1967. Regarding the ABS-Shawcross Draft, see Georg Schwarzenberger the ABS-Shawcross Draft Convention on Investment Abroad: A CriticalCommentary, 9 Journal of Public Law, 1960, pp 147-171.43As to the debate between bilateralism and multilateralism in international investment law see Stephan W. Schill, TheMultilateralization of International Investment Law, Cambridge University Press, 2009, pp 1-21.44About the development of multilateral trade see Gerald A Bunting, GATT and The Evolution of The Global TradeSystem: A Historical Perspective, 11 St John’s Legal Comment, 1996, pp 505-521.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 17

Arbitration in International Economic Lawof IEL developed legal and institutional frameworks. Thus, the multilateral tradereached momentum with the creation of the WTO and the same happened with thepromotion and protection of foreign investment with the amazing multiplicationof investments agreements particularly the so-called bilateral investment treaties.Until then, there was no room for adjudicative mechanism like arbitration or apermanent jurisdiction. The foundation of WTO and particularly the wave ofbilateral investments agreements were crucial in the development of arbitrationdue to the existence, at that time, of a legal and institutional framework of theinternational economy. This new legal organization of international trade andinvestment requires the design of a predictable system of resolution of disputesin which arbitration has a place of particular significance.The growing relationship between arbitration and international economiclaws should be evaluate in the light of dramatic changes that came about in theinternational community after the end of World War II. These changes wereparticularly decisive in the development of an international economic legalorder. The fall of socialist countries led to the rehabilitation of the market-basedeconomic credo and its diffusion at world-wide range. Accordingly, fundamentalchanges took place in two key areas of the international economic arena: tradeand investments. With respect to global trade the creation of the WTO was alandmark event for the multilateral trade system. The workings of panels, theimprovement of the mechanisms of dispute settlement, and the inclusion ofarbitration among the panoply of means available in the WTO are valuableaccomplishments in the consolidation of the rule of law and in the resolutionof trade disputes. Regarding investments, the creation of the ICSID and themultiplication of BITs that contain arbitration clauses constitute an unequivocalaffirmation of the preeminence of the rule of law.With respect to the legal status of the individual in international economiclaw the crucial question is to find out the scope of the legal personality of theindividual with respect to states and international organizations. Legal personalitybasically encompasses two aspects, the first of which is the capacity of a privateperson or corporation to make a legal claim directly or seek judicial enforcementof a duty or right before an international jurisdiction. The second aspect relatesto the ability of the individuals to participate in the process of elaborationof international rules as law-makers. In the field of human rights there issome significant progress in the standing of individuals before internationaljurisdictions. For example, in proceedings initiated by individuals before theEuropean Court of Human Rights, states and individuals are considered mutatismutandi as equals. This reality, however, is not extensive in the same degreeto other branches of international law where the full legal personality of theindividual can be contested. Regarding IEL despite the progress made in thisissue of the legal personality there are still barriers to overcome specifically inpublic international trade law and public international financial law. In theseLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 19

Luis Ramirez-Dazaareas, only states either acting directly or by an international organization are thelaw-makers and the holders of rights and obligations. By contrast, the capacity ofthe individual in the field of foreign investment is now quite well recognized. Theexamples of the Washington Convention that creates the arbitral mechanismwithin the ICSID and the Bilateral Investment Treaties that include arbitrationclauses entitle the individual to request arbitration directly against the recipientstate. This is a remarkable turning point concerning the legal status of theparticipants in IEL.An individual does not possess legal capacity due to the government-togovernmentnature of the agreements in public international trade or in publicinternational financial law. States and international organizations are the centerof rights and obligations even when states act in direct benefit or interest ofthe individual. For instance, the WTO does not recognize any direct or legalstanding to individuals and the same occurs within the IMF 47 . It is true thatboth institutions have recently agreed to hear private intervention in proceedingsbefore their disputes settlement bodies under the form of amicus curiae 48 but thatstep forward does not mean that individuals have a complete participation assubjects of international law. For these two important areas of IEL individualsare still subjects of national law without active international personality. Theproblem of the individual is the lack of an inherent international legal personalityas states and international organizations retain. The area of international lawin which the individual obtains personality by decision of the States is throughinternational treaties such as human rights protection.47See Qureshi and Ziegler, International Economic Law, supra note 1 at 36-41.48Translated as “friend of the courts,” the amicus curiae allow a third party who is not part of the litigation to be heardby the court because the interest that such a third party has in the outcome of the case. The amicus curiae brief is seenas a useful tool in the area of protection of the so-called public interest, e.g., environment and human rights. In thesphere of international economic disputes the amicus curiae has gained procedural status that allows the third partyto be heard. Because economic disputes like trade and investment used to bring issues that refer to public policy, theamicus curiae brief is developing quickly and currently is part of the proceedings before the WTO and the ICSID. Ininternational monetary law, the IMF have become receptive in hearing arguments from NGOs about monetary policiesthat affect low-income countries, the protection of the environment or the implementation of human rights. For anevaluation of the role of the amicus curiae before International Courts and Tribunals, Lance Bartholomeusz, TheAmicus Curiae Before International Courts and Tribunals, 5 Non-State Actors and International Law, 2009, pp 209-285. With respect to the third party participation in international economics disputes see Brigitte Stern, Civil Society’sVoice in The Settlement of International Economic Disputes 22 ICSID Review, Foreign Investment Law Journal,Number (2) 2007, pp 280-348 and Ibironke T. Odumosu, Revisiting Participation in WTO and Investment DisputeSettlement; From Procedural Arguments to Public Interest Considerations, 44 Canadian Yearbook of InternationalLaw, 2006, pp253-303. Regarding the opportunities for NGOs involvement and forms of participation in the IMFsee: Serge Ripinsky and Peter Van den Bossche, NGO Involvement in International Organization: A Legal Analysis,British Institute of International and Comparative Law, 2007, pp 177-187. As for the third parties status within WTO,LIN Shengling, An Analysis of the Role of NGOs in WTO, 3 Chinese Journal of International Law, 2004, pp 485-497.Regarding the pointed issue of third party intervention in the context of investment arbitration, see: Olivia Bennaim-Selvi, Third Parties in International Investment Arbitration, 6 The Journal of World Investment & Trade No 5, 2005,pp 773-807; Brigitte Stern, Un Petit Pas de Plus: L’ Installation De La Societe Civile Dans L’ Arbitrage CIRDI entreEtat et Investisseur, 1 Revue d’Arbitrage, 2007, pp 3-43 ; Alexis Mourre, Are Amici Curiae The Proper Response toThe Public Concerns on Transparency in Investment Arbitration ? 5 The Law and Practice of International Courts andTribunals, 2005, pp 257-271; Florian Grisel/ Jorge E Vinuales L’ Amicus Curiae Dans L’ Arbitrage d’ Investissement,22 Foreign Investment Journal, 2007, pp 380-432 ; Carl Sebastian Zoellner, Third Party Participation and Transparencyin ICSID Proceedings, in The ICSID; Taking Stock After 40 Years, Schriften zur Europaischen Integration unInternationalen Wirtschaftsordnung 7 Nomos, 2007, pp 380-432 and Tomoko Ishikawa Third Party Participation inInvestment Treaty Arbitration, 59 International and Comparative Law Quarterly, 2010, pp 373-412.20 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Arbitration in International Economic LawIt is not the first time the individual can access an international jurisdictiondirectly. Such situation was considered in former international instruments, forinstance, the Convention of Washington 1097 that set up the Central America Courtof Justice or the cases of the Arbitral Mixed Tribunals formed after World War I.But what is outstanding with the access of the individual to ICSID is the almostcomplete separation between ICSID’s jurisdiction and proceedings with respectto the national courts. As soon as states accept the resort of arbitral proceedingsin investment disputes under ICSID administration there is no other jurisdictionalmechanism applicable than the stipulations contained in the Convention 49 .The recognition of the legal personality of the individual in internationalinvestment law of allowing the individual to participate directly in internationallitigation without the resort of diplomatic protection is one of the most importantachievements in IEL and is having a direct impact in the creation and applicationof rules and principles in other areas of IEL.One of the most important consequences of the process of legalization ofIEL is the relevant status of the treaty law-making as a source of internationallaw. Since international law does not grant inherent personality to the individuals,states can allow individuals to participate in the formulation and application ofinternational law and treaties are the best vehicle to create such an entitlement.There are many examples of this in international law: human rights, environmentalprotection, intellectual property, etc., where individuals enjoy standing to bringa cause of action. In IEL the legal personality of the individual has found aplace in the field of foreign investment protection. The ICSID Convention isan example of that fundamental shift, making the individual the “ownership ofclaims” 50 and we can expect that the participation of the individual in IEL canbe expanded to the fields of international trade and international finance withmore definitive actions likely to be taken in the future. The fact that individualsat present are allowed to participate in proceedings before the WTO and in somecircumstances in the IMF advocating for public interests are positive movementsin the recognition of the international personality of the individual in IEL.The access of justice in IEL is one of the most important developments ofthe last decades. The enjoyment of full procedural capacity of the individual in thestate-investor disputes meant a notable expansion of the concept of internationalpersonality. Likewise the recognition that the civil society is entitled to advocatefor public interest under the form of amicus curiae is a very positive forward the49On the backgrounds of the status of the individual as subject of proceedings in international law see; Carl AageNorgaard, The Position of the Individual in International Law, Munksgaard, Copenhagen, 1962, pp 221-235. For acontemporaneous analysis about the legal condition of the individual in international law see: Alexander Orakhelasshvili,The Position of The Individual in International Law, 31 California Western International Law Journal, 200-2001, pp241-276. On the subject of individuals before The ICSID, Sebastien Manciaux, Investissement Etrangers et L’Arbitrageentre Etats et Ressortissants d’autres Etats, Litec, 2004, pp 10-13.50In that sense see Matthias C Ketteman, Investment Protection and The Humanization of International Law: SelectedLessons from and Experiences with the Position of the Individual in Investment Protection Law, in Investment Law ina Context, Reinish, and Khahr (Ed) Eleven International Publishing, 2008, pp 153-173.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 21

Arbitration in International Economic Lawcompromises subscribed in BITs which Argentina was not able to honor. Thedefault of Argentine set off a wave of requests of arbitration before ICSID 52 .3.2. Institutional Developments3.2.1. International TradeThe first institutional link between arbitration and inter-state trade disputes wasestablished in Article 93 (2) of the Havana Charter of 1949 that created the ITO.This article was part of the Chapter on Consultation and Arbitration and definesthe scope of arbitration accessible to the members of that organization.In the original text of the GATT there is no mention of arbitration,however, article XXIII leaves open the possibility of arbitration through therecommendation of the contracting parties. The same happened after the 1979Tokyo Round 53 . In 1989, at the beginning of the Uruguay Round, members ofthe GATT agreed upon the GATT decision to improve the dispute settlementrules with the express mention of arbitration as an alternative means of disputeresolution among the GATT members 54 .With the creation of the WTO, arbitration became an important part of themechanism of dispute settlement for multilateral trade. Arbitration was incorporatedinto the WTO Understanding of Dispute Settlement annexed to the WTO Charter,including Articles 21.3(c), 22.6, 22.7, 25 and 26.1 of the Understanding on Rulesand Procedures Governing the Settlement of Disputes; Articles 4.11, 7.10 and 8.5of the Agreement on Subsides and Countervailing Measures and Article XXI andXXII of the General Agreement on Trade in Services.There are three circumstances, generally, when arbitration is used withinthe WTO. The first circumstance occurs during the phase of surveillance andadoption of the report rendered by the WTO dispute settlement bodies (Article21.3). The purpose of the arbitration under Article 21.3 is to decide the reasonabletime in which the reports issued by the Panels or the Appellate Body must beimplemented 55 . The reports are the decisions issued by Panels and Appellate Bodyand adopted by WTO members. If there is disagreements between the partiesabout the reasonable period of time the complaining party can request arbitration.The arbitration award is binding on the parties. The second circumstance addressesdisagreement over the quantum of suspension of concessions against the losing52On the antecedents and major developments in Argentine crisis see: Remi Bachand, Les Affaires ArbitralesInternationales Concernant L’Argentine: Enjeux Pour La Governance Globale, 2 Revue Generale de DroitInternational Public, 2010, pp 281-287.53Valerie Hugues, Arbitration within WTO, in The WTO Dispute Settlement System 1995-2003, edited by FedericoOrtino and Ernst-Ulrich Petersmann, Kluwer Law International, 2004, pp 76-77.54Ernst Ulrich Petersmann, The GATT/WTO Dispute Settlement System, Kluwer Law International 1998 p 193.55Disputes within the WTO are generally settled as follows: (i) after a period of consultations and negotiations WTOmembers are entitled to request a panel; (ii) the panel issues a report; (iii) the report is reviewed by an AppellateBody; (iv) a decision is made by the Appellative Body that goes to the Dispute Settlement Body (DSB); (v) the DSB,composed of representatives of all WTO members, implements the decision. See Norio Komuto, WTO DisputeSettlement Mechanism, 29 Journal of World Trade, 1995, pp 5-96.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 23

Luis Ramirez-Dazaparty, found in Article 22.6. The third circumstance is found in Article 25 whereWTO members may opt for arbitration in lieu of the proceedings under the paneland the appellate body. Under Article 25, if the parties consent, other WTOmembers may participate in the arbitral proceedings 56 .3.2.2 International Monetary InstitutionsArticle XXIX(c) of the IMF Agreement provides for an arbitral tribunal to settlecontroversies between the members of the IMF during the liquidation of the Fundor as result of claims during the stage of withdrawal of any state member 57 .As to financial institutions, namely the international development banks, theresort of arbitration is available in different instances. For example, loans andguarantee agreements under the World Bank contain a provision for arbitrationthrough an ad-hoc procedure. The same occurs in cases of sovereigns borrowersthat default on the loan. These states-borrowers may be sued before arbitraltribunals 58 .An issue that has brought attention to the policy-maker and academicsrelates to the use of arbitration to deal with the sovereign debt. Two of themost important sources of the sovereign debt derive in the first place for loansobtained by states from other states or an international organization such asthe IMF. The other source comes from privates creditors. It is the latter casearbitration is being considered as a dispute settlement mechanism. But it is stillno clear the appropriateness of the use of arbitration in controversies on thesovereign debt but the topic has been arisen and validated from a contractualapproach. It have been said that refers sovereign debt to an arbitral tribunal hasthe advantages to give the options to the parties to select reputed specialists todeal with the factual and legal complexities of the controversy, the private natureof arbitration that make arbitration procedures non-public and the time factorconsidered the expediency of the arbitral proceedings 59 .The IMF favorably views the use of arbitration in controversies betweena sovereign state and private creditors instead of litigating in national courts.In this sense, arbitration should operate as a contractual stipulation in thenegotiations when restructuring a sovereign debt. Even though arbitration is afavorable venue, it is quite complex and there is no consensus in using arbitration56Yang Guohua, Bryan Mercurio and Li Yongjie WTO Dispute Settlement Understanding: A Detailed Interpretation,Kluwer Law International, 2005, p 302. For a more detailed account on the diverse types of arbitration within theWTO see: Laurence Boisson de Chazournes, L’Arbitrage a L’OMC, 3 Revue d’ Arbitrage, 2003, pp 957-984 andHelene Ruiz Fabri, Le Contentieux d’ Execution Dans Le Reglement des Differends de L’ Organization Mondiale duCommerce, 3 Journal du Droit International, 2000, pp 609-620.57See Joseph Gold, Interpretation: The IMF and International Law, Kluwer Law International, 1996, pp 293-294Regarding the role of arbitration in Inter-state monetary Obligations see F.A. Mann, The Legal Aspect of Money,Claredon Press Oxford, 1992, pp 532-564 and Dominique Carreau, Money and Arbitration, in International MonetaryLaw; Issues for the New Millennium Oxford University Press, 2000, pp 493-502.58A more comprehensive explanation of the subject in: Norbert Horn, Non-Judicial Dispute Settlement in InternationalFinancial Transactions, In Non-Judicial Disputes in International Financial Transactions, Horn & Norton Editors,Kluwer Law International pp 1-16.59For a detailed explanation, see Holger Schier, Towards a Reorganisation System for Sovereign Debt, MartinusNijhoff Publishers, 2007, pp 34-35.24 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Arbitration in International Economic Lawdue to the potential negative implications against sovereign borrowers and thecapital markets. If the arbitration formula appears in a process of restructuringa debt after default the main obstacle in accepting an arbitration compromise isthe refusal of the debtor country to pursue restructuration of the debt, whichcan remain due 60 . Another barrier against the use of arbitration can emergeduring the phase of enforcement of the award if the debtor state alleges theunenforceability of the award on grounds of violation of constitutional norms.Some arbitral tribunals established by the ICSID took a broad definition of“investment” and considered that sovereign bonds can fall within the notion ofinvestment and thereby granted jurisdiction to hear the case in accordance withArticle 25 of the ICSID Convention.3.2.3. Foreign InvestmentThere are major developments in the use of arbitration in international investmentlaw. It is in the realm of investment protection where the intersection of globallegalization, recognition of the legal personality of the individual and thepromotion of arbitration reaches an outstanding degree of accomplishment.The legal treatment of foreign investment has dramatically shifted duringthe last three decades and was marked by the dichotomy of the interests ofdeveloped/developing countries and the disparity in terms of the balance ofpayments between capital exporting and importing countries, which triggeredthe promotion of a new international economic order sponsored by developingcountries within the United Nations.Foreign investment regulation has its origin in the diplomatic protection andproperty of aliens and dates back to the second half of the 19 th century. ArbitralCommissions were designed to deal with cases related to abuses of propertyowned by foreigners or the denial of justice against aliens that took place mostlyin America after World War I.The international legal instruments adopted at that time were the so-calledtreaties of friendship commerce and navigation FNC. These treaties addressedforeign investment issues and were used primarily by the European countries andUnited States as well. On investment these treaties contained some of the basicprinciples of protection of the foreign alien and property, the application of theprinciple of the most favorable nation and the payment of just compensation incase of taking 61 .The economic disturbances derived from the two World Wars interruptedthe implementation of the FNC treaties, which were retaken post-war. The FNCof the post-war period maintained almost the same structure as the originalFNC treaties. The provisions of protection and promotion of investment werescattered within the instrument along with stipulations on trade and navigationincluding references to the ICJ as the competent forum to hear the controversies60An elaborated explanation on the subject is provided by Michael Waibel, Opening Pandora Box: Sovereign Bonds inInternational Arbitration, 101 American Journal of International Law pp 711-759 and Shalendra D. Sharma, ResolvingSovereign Debt Collective Action Clauses or Sovereign Debt Restructuring Mechanism, 38 Journal of World Trade,2004, pp 627-646.61See Andreas Paulus, Treaties of Friendship Commerce and Navigation, in Max Plank Encyclopedia of PublicInternational Law, www.mpepil.com pp 1-5.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 25

Luis Ramirez-DazaAccording to the ICSID provisions, arbitration is accessible when the stateparties agree to submit their dispute to the ICSID, the dispute is a legal onebetween a contracting state and a national from another contracting state, andthe subject-matter of the dispute qualifies as an investment 66 . It follows thatthe ICSID has no compulsory jurisdiction. The parties must expressly consentin order to accede to ICSID arbitration. The conditions of accessibility havebecome very important in practice because they allow the ICSID Secretariat tomake a previous jurisdictional control of the request to arbitration and decidewhether the ICSID arbitration mechanism is the right forum to settle the dispute.As foresaw by the drafters of the Convention, the Secretariat has dismissed somerequests to be heard by the ICSID arbitration either because one of the partiesnever consented to submit the case to ICSID arbitration or the subject-matter ofthe dispute was not considered an investment 67 .The freedom of the parties to refer the dispute to ICSID arbitration correlateswith their freedom of choice governing law in investment disputes. In this regard,a diversity of substantive law is available for the parties. However if no law wasselected and the parties are in default, the arbitral tribunal is fully competent tofill the gap with other major sources of substantive law applicable to the meritsof an investment dispute before the ICSID; namely, the law of the recipientstate, investment treaties, and general rules of public international law 68 .Which applicable law is pertinent can be a very complex issue, especiallywhen there are omissions or inconsistencies between the law chosen by theparties and the fundamental principles or rules of the international legal order.An example could take place when the parties’ election is a law that violatesinternational law rules. This situation is implicitly contemplated in article 42 ofthe ICSID Convention that, one on side, consecrates the prevalence of the hoststate’s law but, on the other, provides the application of international law “as maybe applicable” 69 . Another aspect of the ICSID Convention that can be a sourceof misunderstandings arises when the law chosen by the parties does not give acomprehensive response on the applicable standard of investment protection.The standards of investment protection are historically enrooted in the sphere ofpublic international law. Accordingly, the most accepted and developed standardsof foreign investment protection are:conditioned to them either, unless the parties agree differently pursuant to article 26 of The ICSID Convention.66On the ICSID jurisdiction see Yaraslau Kryvoi, International Centre for Settlement of Investment Disputes, WoltersKluwer, 2009, pp 45-60.67In general terms investment means the risky placement of capital by a foreign investor in a host state that hasa given duration and with expectation to get back profits or return. For more details about the juridical definitionof investment see Jan Schokkaert and Yvon Heckscher International Investment Protection: Comparative Analysisof Bilateral Interstate Conventions, Doctrinal Texts and Arbitral Jurisprudence Concerning Foreign Investments,Bruyant, Bruxelles, 2009, pp 5-18.68For a purview of Article 42 of the ICDID Convention see Christoph H. Schreurer, The ICSID Convention: ACommentary, Cambridge University Press, 2010, pp 545-639.69See Yas Banifateni, The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration, in Arbitration under InternationalInvestment Agreements: A Guide to The Key Issues, edited by Katia Yannaca-Small, Oxford, 2010, pp 191-210.28 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Arbitration in International Economic Lawa) Admission and establishment of foreign investor;b) Application of the most favored clause and national treatment to foreigninvestor;c) Full protection and Security;d) Expropriation either direct or indirect;e) Umbrella Clause; andf) Treatment of Capital Transfer 70 .Concerning ICSID arbitration proceedings, despite the principle of freedom thatthe parties enjoy in the selection and processing of the case before the arbitraltribunal, there are mandatory rules laid out in the ICSID Convention. Thus, ifthere is a lack of agreement on the selection of arbitrators the chairman maymake the selection. In such a case, arbitrators must be selected from the ICSIDpanel of arbitrators. In addition, the arbitral tribunal is empowered to dictateprovisional measures ex officio without request from the interested party. Butin practice, before an arbitral tribunal decides about provisional measures on itsown initiative, the arbitral tribunal will give the parties an opportunity to presentobservations pursuant to ICSID Arbitration Rules Art 39 (3) and (4).Three situations that can change the processing of the case before the ICSIDinclude settlement, default or discontinuance. Settlement ends the proceedingand the terms of the settlement are res judicata. Default implies that the defendantparty fails to appear or the plaintiff does not present the case. Discontinuanceresults by either mutual decision of the parties or a party’s inaction to act duringa period of time. Although settlement is, in some way, a form of discontinuanceit should be considered as a form of award.Considering the efficacy to settle investment disputes through arbitration theICSID decided in 2006 to make arbitral services available to states that are nonpartiesof the ICSID Convention or to non-ICSID contracting states whosenational is part of the dispute. The Additional Facilities Rules authorizes theCentre to handle fact-finding proceedings as well.The concluding stage of the ICSID arbitration encompasses the issuance ofthe award, the mechanism of award review, as well as recognition, enforcementand execution.An award by definition is a final decision and is binding on the parties but canbe the object of certain specific remedies through supplementation, rectification,interpretation and revision. Moreover the final and binding legal nature of theaward can be reversed with a declaration of annulment 71 .70The standards of foreign investment protection represent the core of the substantive law available to the investor.Historically, the most important standard was direct expropriation but now the bulk of investor-states disputes aretriggered by other standards such as national treatment, indirect expropriation, full protection and security, umbrellaclause, among others. See Christoph H. Schreurer, Interrelationship of Standards, in Standards of Investment Protectionedited by August Reinisch, Oxford University Press, 2008, pp 1-7. With respect to the role of international law in theformation of the standards of investment see Andrew Newcombe and Luis Paradell, Law and Practice of InvestmentTreaties: Standards of Treatment, Wolters Kluwer, 2009, pp 99-119.71On recognition, enforcement and execution of awards rendered under ICSID see Luci Ree, Jan Paulson and NigelLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 29

Arbitration in International Economic Lawcorrupt officials or the buying of influence, but also a diversity of issues related tothe legality of the main and/or subsequent contracts. With respect to arbitrationproceedings, an allegation of corruption can be used as a defense for annulmentof the contract or the arbitration agreement. Also, there is some disagreementamong academics and practitioners on the scope of the competence of an arbitraltribunal to investigate ex-officio charges of corruption against the parties and theextent of the minimum standards of evidence and burden of proof offered bythe parties before an alleged charge of corruption 80 .e) Investment Arbitration and LinkagesInvestments are not carried out as a self-contained regime but instead, interplay ina definite socio-economic reality. It has been said that investments can influencepositive or negatively the enjoyment of public interests in the host states. Forinstance, the repercussions of foreign investment activities on the environment andhuman rights deserve close attention. Capital-importing states welcome foreigninvestment with the understanding that developed capital will help to propeleconomic development. But what happens when the investment is unfriendly withpublic interests? The flood of foreign capital to developing countries increases inunthinkable proportions but there is some concern in conciliating the promotionof foreign investments in a sustainable and equitable manner. Although opinionsclearly differ, the potential tensions between international investment law andenvironmental protection should be addressed 81 .Something similar occurs in the field of human rights protection where theexpectation is to balance both areas and not privilege one over the other. Sincethere is no mention of human rights in the most important instruments ofpromotion of investment some believe than human rights has only a peripheralinterest. In principle, the economic development should be fostered by investmentand this should improve the enjoyment of basis human rights 82 .f) Investment Arbitration and the One Way Street PerceptionSome analysts believe that the current system of investment arbitration resultsin an unfair imbalance in favor of the investor. This posture is supported by thepresumption that the legal design of the system seeks to maximize the benefitsand revenues of the investment and secured it through the biased mechanismImpact of Corruption on Foreign Direct Investment, 9 The Journal of World Investment & Trade, N 3,2008, pp 249-273.80These issues are addressed by Hilmar Raeschle-Kessler, Corrupt Practices in Foreign Investment Context:Contractual and Procedural Aspects, in Arbitrating Foreign Investment Disputes, edited by Norbert Horn, KluwerLaw International, 2004, pp 471-501.81On this potential clash see: Ole Kristian Fauchauld, International Investment Law and Environmental Protection, 17Yearbook of International Environmental Law, Oxford University Press, 2006, pp 3-47.82See Clara Reiner and Christoph Schreuer, Human Rights and International Investment Arbitration, in Human Rightsin International Investment Law and Arbitration , Oxford University Press, 2009, pp 82-96 and Ursula Kriebaum,Human Rights of The Population of The Host State in Investment Arbitration, 10 The Journal of World Investment& Trade, 2009, pp 653-677.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 33

Luis Ramirez-Dazaunder a juridical and institutional rule-oriented pattern instead of a powerorientedone; second, the recognition that in certain instances private entitiesand even the individual should be entitled to legal personality as subjects ofinternational law together with states and governmental organizations and third,the increasing expansion of international arbitration as a quite suitable remedyto handle economic disputes between nation-states and states with non-stateactors. Needless to say that under the current economic globalization the linkagebetween arbitration and IEL has become more prominent.- Arbitration is a well accepted method to settle dispute within The WTO.Accordingly, arbitrations proceedings are available as a substitute of the quasijudicial bodies that regularly conduct the disputes between WTO states membersor as a mechanism for determining the degree of suspension of trade concessionsagainst the losing party.- Regarding public financial law, arbitration is envisaged within the institutionalstructure of the IMF regarding the interpretation of the IMF agreement as wellas in the stage of withdrawal of IMF member. Otherwise, arbitration is surfacingat present as one of the most workable alternatives to resolve disagreementscoming up in the frame of the sovereign debt of states.- Arbitration has become a recurrent mechanism to settle disputes in inter-stateeconomic disputes and in disputes between states and individuals what is the casein the area of international investment law.- There are some challenges in using arbitration in IEL. In international trade thechallenge is to increase the use of arbitration in controversies within the WTO. Asto international finance the possibility to use arbitration for controversies arisingout the sovereign debt could be tested. Regarding international investmentsdue to the increase use of arbitration in investor-state controversies there arepanoply of issues under evaluation. The cases of the legal nature of investmentarbitration, the creation of mechanism of appeal, questions of transparency,corruption, linkages, the perception of a system of investment arbitration biasedin favor of the foreign investor, and the calculation of monetary compensationhave captured particular attention.36 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de ArbitrajeDe este modo se sigue la tendencia legislativa mayoritaria a nivel mundial quereconoce la especificidad propia del arbitraje respecto del procedimiento judicialy que trata de evitar que los principios y prácticas propias del segundo seanaplicados al primero.Ahora bien, a diferencia de la LGA 9 , la nueva ley adopta una perspectiva“monista” al establecer un régimen único aplicable tanto al arbitraje internocomo al arbitraje internacional 10 . La forma adoptada por la nueva legislaciónsigue la tendencia actual según la cual ambos tipos de arbitraje deben regirse poruna misma reglamentación jurídica.2.2. Fuentes de inspiraciónLa Ley de Arbitraje ha seguido, de manera general, la estructura de la Ley Modelode la CNUDMI según fue enmendada en el año 2006 11 . Asimismo, la nueva leyse ha inspirado en los avances alcanzados por otras legislaciones, como la Ley deArbitraje Española de 2003 (Ley 60/2003) 12 y la Ley Federal Suiza en DerechoInternacional Privado 13 .También puede observarse la influencia de ciertos reglamentos de arbitraje,como el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional 14 , y elReglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres 15 .2.3. Ámbito de aplicaciónLa Ley de Arbitraje establece, como regla general, que la misma es aplicable a todoslos arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sin perjuicio de loestablecido en los tratados o acuerdos internacionales de los que Perú sea parte 16 .No obstante, la ley especifica que algunas de sus disposiciones se aplican inclusocuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera de Perú (Artículo 1.2), mientras queotras se aplican solo cuando el arbitraje tenga carácter internacional 17 .9En efecto, la LGA había adoptado un régimen “dualista”, reglamentando de forma separada el arbitraje nacional(sección primera) y el arbitraje internacional (sección segunda).10Ver Artículo 1.1 de la nueva ley.11El 7 de julio de 2006, la CNUDMI aprobó las enmiendas al párrafo 2 del Artículo 1 (Ámbito de aplicación), al Artículo7 (Acuerdo de Arbitraje) y al párrafo 2 del Artículo 35 (Reconocimiento y ejecución de Laudos); adicionó el Artículo2.A acerca de la necesidad de tener en cuenta el origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad desu aplicación en la interpretación de la ley; y creó un capítulo adicional que remplaza el anterior Artículo 17 (medidasprovisionales). Este capítulo (IV.A), establece un régimen jurídico más amplio relativo a las medidas provisionales enapoyo del arbitraje. Texto disponible en: www.uncitral.org12Ley 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, publicada en el BOE n.º 309, de 26 de diciembre de 2003 (www.boe.es).Ley comentada por este autor, en Ley de Arbitraje, Una Perspectiva Internacional, Editorial Iustel, Colección ComentariosBreves, 2005. La ley española ha sufrido ligeras modificaciones aprobadas por las Cortes Generales el 12 de mayo de2011. Al día de la entrega de estos comentarios para su publicación estas modificaciones no habían sido publicadas enel Boletín Oficial del Estado y no están aún en vigencia.13Ley Federal Suiza de 18 de diciembre de 1987, reformada el 6 de octubre de 2006. Esta ley se encuentra disponibleen: www.admin.ch14El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, según reforma vigente a partir del 1 de enerode 1998 (www.iccwbo.org).15Reglamento vigente desde el 1 de enero de 1998 (www.lcia.org).16Ver Artículo 1.1 de la nueva ley.17Ver, particularmente, las disposiciones sobre la imposibilidad de un Estado de invocar su propio derecho a fin desustraerse de los efectos de un convenio arbitral (Artículo 2.2); las condiciones de validez del convenio arbitral y de laarbitrabilidad de la controversia (Artículo 13.7); la limitación del poder de apreciación del juez, ante quien se interponeLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 39

Fernando Mantilla-SerranoLa caracterización del arbitraje como internacional, que se establece en elArtículo 5 de la nueva ley, se basa en gran medida en el Artículo 1 de la leymodelo de la CNUDMI que define a un arbitraje como “internacional” cuandoen él concurran ciertas circunstancias (v.gr., domicilio de las partes, lugar delarbitraje, lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones dela relación comercial, lugar con el cual el objeto de la controversia tenga unarelación más estrecha o, incluso, por acuerdo de partes).Sin embargo, la Ley de Arbitraje, a diferencia de la ley modelo, no hacereferencia al carácter internacional del arbitraje por la simple voluntad de laspartes 18 .La nueva ley se ha limitado a caracterizar al arbitraje internacional desde laperspectiva de “puntos de contacto” propia del derecho internacional privado.Asimismo, a diferencia de otras leyes 19 que se inspiran en la legislación francesa 20 ,no contempla como criterio de internacionalización del arbitraje, el hecho de quela controversia afecte los intereses del comercio internacional.En cuanto al carácter civil o comercial de la controversia, la Ley de Arbitrajeno establece ninguna diferencia en este sentido y, por tanto, se diferencia así deotros países que limitan la aplicabilidad de sus leyes de arbitraje al campo delarbitraje comercial 21 .La nueva ley conserva como criterio de arbitrabilidad la “disponibilidad” de lamateria objeto del arbitraje (Artículo 2.1) al igual que ya lo contemplaba la LGA.Sin embargo, a diferencia de la LGA, la Ley de Arbitraje no establece una lista dematerias excluidas de la aplicación de la ley, sino que prefiere dejar la posibilidadde que la ley se aplique a todo caso en el que no exista una norma que lo prohíbao excluya expresamente.la demanda judicial de fondo, respecto del control de la validez del convenio arbitral (Artículo 16.4); la ausencia derestricciones en materia de calificaciones profesionales de los árbitros (Artículo 22.1); el nombramiento de árbitrospor la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o, si no se hubiese pactado el lugar del arbitraje, por la Cámara deComercio de Lima (Artículo 23.e); la conveniencia de nombrar como presidente del tribunal o como árbitro único auna persona con nacionalidad distinta a la de las partes (Artículo 25.7); la posibilidad de solicitar medidas cautelaresa la autoridad judicial competente previa autorización del tribunal arbitral (Artículo 47.9); la libertad de las partes deelegir el derecho aplicable al fondo de la controversia (Artículo 57.2); y el control del laudo emitido en un arbitrajeinternacional, el cual debe hacerse respecto del orden público internacional (Artículo 63.1.f).18Ver Artículo 1.3.c) de la ley modelo de la CNUDMI según la cual un arbitraje es internacional si: “las partes hanconvenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”. La única referenciaimplícita en la Ley de Arbitraje a la voluntad de las partes es aquélla que procede cuando las partes han determinado, enun convenio arbitral, que el lugar del arbitraje está situado fuera del Estado en el que las partes tienen su domicilio.19Como la Ley española, (Artículo 3.1.c “que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comerciointernacional”) , la colombiana (Artículo 1.5 de la Ley, 315/96: “cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directae inequívocamente los intereses del comercio internacional”), o la panameña (el Artículo 5.5 de la Ley panameña de arbitrajeconsidera al arbitraje como internacional “si la materia objeto del arbitraje… consiste en prestaciones de servicios, enajenación odisposición de bienes o transferencia de capitales que produzcan efectos transfronterizos o extraterritoriales.” (Decreto Ley n.º 5 de 8 dejulio de 1999, publicado en la Gaceta Oficial n.º 23,837 de 10 de julio de 1999, y disponible en: www.legalinfo-panama.com).20El Artículo 1504 del Código de Procedimiento Civil Francés establece: “Est international l’arbitrage qui met en causedes intérêts du commerce international.” (“Es internacional el arbitraje que involucra intereses del comercio internacional.”Traducción no oficial).21México y Venezuela, por ejemplo, continúan limitando su campo de aplicación al arbitraje comercial. VerMANTILLA-SERRANO, Fernando, “Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique Latine”, op. cit. nota n.º 1, p. 571.40 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de ArbitrajePor otra parte, cabe destacar que, de manera curiosa y extraña, parecieraque en materia de arbitraje con el Estado peruano, el único criterio deinternacionalidad es el domicilio de la otra parte. En efecto, el Artículo 4 de lanueva ley, de una manera algo confusa, parece autorizar al Estado peruano apactar arbitraje internacional solo cuando la contraparte tenga domicilio en elextranjero (independientemente de su nacionalidad) siendo la única excepciónlos contratos que versen sobre actividades financieras (inciso 5). Adicionalmente,el legislador parece seguir el mismo criterio en relación con la posibilidad depactar arbitraje fuera de Perú creando así una amalgama, difícil de entender, entrearbitraje internacional y lugar del arbitraje en el extranjero.3. Aspectos de fondoEn cuanto a las disposiciones de fondo que se incluyen en la nueva ley,analizaremos: el convenio arbitral (3.1.); los árbitros, en particular sus facultadesen el procedimiento arbitral (3.2.); el procedimiento arbitral (3.3.); el laudo arbitral(3.4.) y el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros (3.5.).3.1. El convenio arbitralDurante décadas en América Latina la falta de reconocimiento de los principiosbásicos del arbitraje internacional, como el principio de validez del convenioarbitral, constituyó una de las razones principales por la cual la utilización delarbitraje por los operadores económicos fue muy limitada. Perú no escapaba aesta regla. Sin embargo, la nueva ley ha confirmado la voluntad del legisladorperuano de defender la eficacia del convenio arbitral mediante el reconocimientoexpreso de los principios que rigen el arbitraje y, en particular, el principio de lavalidez del convenio arbitral (3.1.1).Asimismo, la nueva ley es particularmente moderna en cuanto a la forma,contenido y alcance del convenio arbitral, situándose así a la vanguardia de losdemás países de la región (3.1.2).3.1.1. Los principios que rigen el convenio arbitralDebemos partir de la idea que el legislador peruano, ya desde la LGA prefirióutilizar el término “convenio arbitral”, sin hacer ninguna distinción sustancialni formal entre la “cláusula arbitral” incluida en un contrato y el “compromiso”sobre una controversia ya existente.La nueva ley prevé, en materia de arbitraje internacional, un sistema denaturaleza alternativa in favorem validitatis –inspirado en el derecho suizo yespañol– aplicable tanto a las condiciones de validez del convenio arbitral, comoa la arbitrabilidad de la controversia 22 .22En efecto, de acuerdo con el Artículo 13.7 de la nueva ley “el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptiblede arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por lasnormas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano”.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 41

Fernando Mantilla-SerranoOtro punto que llama la atención y que merece aprobación consiste en lapresunción, iuris tantum, según la cual el gerente general o el administradorde una persona jurídica tiene facultades para celebrar convenios arbitrales sinrequerir de autorización expresa para ello (Artículo 10).La nueva ley consagra expresamente el principio de separabilidad del convenioarbitral. En efecto, de acuerdo con el Artículo 41.2 de la nueva ley, el convenioarbitral que forme parte de un contrato “se considerará como un acuerdo independientede las demás estipulaciones del mismo”.La ley peruana también reconoce expresamente el principio de Kompetenz-Kompetenz, previendo que el tribunal arbitral es el “único competente” para decidirsobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitrajerelativas a “la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral”(Artículo 41.1). Pero la ley va aún más allá que otras legislaciones comparables yaque aclara, de manera expresa, que el tribunal es competente para decidir sobre lasexcepciones de “prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objetoimpedir la continuación de las actuaciones arbitrales” (Artículo 41.1 in fine).En el supuesto de un arbitraje internacional, la nueva ley estableció unadistinción según el arbitraje haya o no haya sido iniciado. En efecto, si el arbitrajeno se hubiera iniciado, la autoridad judicial solo podrá denegar la “excepción deconvenio arbitral” cuando compruebe que éste es manifiestamente nulo “de acuerdocon las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio o las normas jurídicasaplicables al fondo de la controversia”, salvo en el supuesto de que el convenio cumplacon los requisitos establecidos por el derecho peruano, caso en el cual lo debeconsiderar válido (en consonancia con el artículo 13.7 de la nueva ley). El espíritude esta norma tiende, sin duda, a favorecer al arbitraje y a limitar la intervenciónjudicial; sin embargo, parece contradictorio exigir la “nulidad manifiesta” y al mismotiempo obligar al juez a hacer una comprobación que puede exigir el análisis dederecho extranjero, cuyo conocimiento, creemos, dista de ser “manifiesto” parael juez peruano.Si el arbitraje ya se hubiera iniciado, el juez solo podrá denegar la excepcióncuando compruebe que la materia viola el orden público internacional de maneramanifiesta. Es decir, en este caso, la existencia y la validez del convenio en elsentido amplio de la palabra ni siquiera son abordadas por el juez, quien solocontrolará su conformidad con el orden público internacional.3.1.2. La forma, contenido y alcance del convenio arbitralEl Artículo 13 de la nueva ley adoptó en gran medida la estructura de la OpciónI del Artículo 7 de la Ley modelo de la CNUDMI según su versión enmendadaen el año 2006.En primer lugar, cabe resaltar que la Ley de Arbitraje se muestra flexiblecon respecto al requisito de que el convenio arbitral conste “por escrito”. Esterequisito queda cumplido a través de una comunicación electrónica que las42 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitrajepartes hagan por medio de “mensaje de datos” 23 , de un intercambio de escritos dedemanda y contestación o, incluso, mediante una referencia en un contrato a undocumento que contenga una cláusula compromisoria.Por otro lado, la Ley de Arbitraje se refiere expresamente a la “extensión”del convenio arbitral. En este sentido, la ley permite la extensión de la cláusulaarbitral a aquellas personas que no la hayan suscrito pero que sin embargohan participado “activa y de manera determinante” en la negociación, celebración,ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o conel cual el convenio esté relacionado (Artículo 14). Sin lugar a dudas el carácter“activo y determinante” de la participación se prestará a variadas interpretacionesy será definida, caso por caso, por el tribunal arbitral.Ahora bien, de manera más criticable, la disposición complementaria sexta,sobre arbitraje estatutario, consagra un principio de extensión del convenioarbitral a los administradores y funcionarios olvidándose del consentimiento quehayan otorgado (o no) para estar vinculados por un convenio arbitral que consteen el estatuto de la sociedad. En efecto, en principio, no todos los administradoresni los “funcionarios” de una sociedad son “partes” del estatuto social. Sin dudaalguna, esta “extensión forzada” del convenio arbitral dará lugar a abundantedebate en materia de jurisdicción del tribunal arbitral.3.2. Los árbitrosLa Ley de Arbitraje otorga un lugar primordial al rol de los árbitros y haconsiderado necesario incorporar un apartado titulado “Principios y derechosde la función arbitral”, que recoge en gran medida las facultades de los árbitrosen el procedimiento arbitral (3.2.2). Pero, antes de abordar este tema, trataremosalgunos aspectos acerca del nombramiento y la recusación de los árbitros quemerecen ser destacados (3.2.1).3.2.1. Nombramiento y recusaciónLa Ley de Arbitraje establece un principio de libertad casi absoluto respectodel procedimiento que las partes pueden acordar para el nombramiento de losárbitros. La única excepción radica en el respeto del principio de igualdad entrelas partes 24 .En materia de constitución del tribunal arbitral, llama especialmente la atenciónel papel que se les da a las Cámaras de Comercio, quienes pasan a suplantar laasistencia del juez normalmente competente (Artículos 23 a 25, 29 y 30).23De acuerdo con la nueva ley, se entiende por mensaje de datos toda información “generada, enviada, recibida oarchivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares”, entre otros, “el intercambio electrónico de datos,el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.24De acuerdo con el Artículo 26 de la nueva ley, todo privilegio en el nombramiento de los árbitros otorgado a algunade las partes será nulo. Ahora bien, esa nulidad solo afecta el mencionado privilegio dejando subsistir el resto delconvenio arbitral.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 43

Fernando Mantilla-SerranoLa Ley de Arbitraje establece el deber de revelación del árbitro respecto de todacircunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidado independencia (Articulo 28). El criterio es meramente objetivo y no subjetivo(i.e., no exige analizar el punto de vista de las partes). Así, el árbitro no debeponerse en el lugar de las partes sino en el lugar de “una parte razonable”.Un último punto interesante de mencionar radica en que la recusación de unárbitro resulta improcedente una vez iniciado el plazo para la emisión del laudo(Articulo 29.3). Aunque, strictu senso, el Tribunal está en capacidad de laudar desdeel momento mismo en que queda constituido, habrá que interpretar esta normacomo haciendo referencia al período que se inicia una vez que se haya cerradola instrucción y el tribunal esté listo para deliberar. Ahora bien, no queda clarocómo aplica esta norma en caso de deliberaciones relativas a un laudo parcial.Parece absurdo prohibir la recusación durante este plazo para luego permitirla,una vez dictado el laudo parcial.3.2.2. Facultades y atribucionesCon la premisa de limitar al máximo la intervención de la autoridad judicial, elArtículo 3 de la Ley de Arbitraje consagra los “Principios y derechos de la funciónarbitral”. En este sentido, la nueva ley señala que el tribunal arbitral tiene plenaindependencia y no está sometido a “orden, disposición o autoridad” quemenoscabe sus atribuciones, especialmente para: (i) iniciar y continuar con eltrámite de las actuaciones arbitrales, (ii) decidir acerca de su propia competenciay (iii) dictar el laudo.Además, de acuerdo con esta misma disposición, la intervención judicialdebe limitarse al control judicial posterior por medio del recurso de anulación,quedando vedada cualquier intervención dirigida a ejercer un control de lasfunciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes dellaudo.Fuera del control de las actuaciones de los árbitros, la colaboración judiciales bienvenida en lo que respecta a la práctica de pruebas (Artículo 45) y a laadopción de medidas cautelares (Artículo 47).Es importante tener presente que, con respecto a las medidas cautelares,la nueva ley distingue dos situaciones diferentes, según se trate de medidassolicitadas antes o después de la constitución del tribunal arbitral.De acuerdo con la Ley de Arbitraje, antes de la constitución del tribunal, laspartes pueden solicitar sin restricción alguna la adopción de medidas cautelaresal juez competente 25 .Sin embargo, una vez constituido el tribunal arbitral, será éste el únicocompetente para decidir sobre las medidas cautelares, incluso inaudita parte.25En el supuesto de que se dicte una medida cautelar con anterioridad a que el arbitraje se hubiere iniciado, la partebeneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días. Si esta parte no inicia el arbitraje en tal plazo, o sihabiéndolo iniciado, el tribunal arbitral no se constituye en el plazo de 90 días, la medida cautelar caducará de plenoderecho (ver, Artículo 47.4).44 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de ArbitrajeEn materia de arbitraje internacional, la nueva ley faculta a las partes a solicitarmedidas cautelares a la autoridad judicial competente, sin importar si el tribunalarbitral se encuentre ya constituido. No obstante, en este caso, la autorizaciónprevia del tribunal arbitral será necesaria (Artículo 47.9).En materia de ejecución de las medidas cautelares el tribunal arbitral estáplenamente facultado para ejecutar las medidas que dicte 26 . De ser necesario,el juez competente debe ejecutarlas a solicitud de la parte interesada, sin tenercompetencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida 27 .Además, la ley señala que toda medida cautelar dictada por un tribunal cuyolugar de arbitraje se encuentre en el extranjero debe ser ejecutada como si setratara de un laudo extranjero (Artículo 48.4). En este sentido, la ley establecelos motivos taxativos de denegación del reconocimiento y ejecución de medidascautelares, estableciendo un paralelo con los motivos de denegación delreconocimiento y ejecución de laudos arbitrales 28 .Ante los amplios poderes que la Ley de Arbitraje reconoce a los árbitros,resulta difícil comprender por qué, salvo pacto en contrario, la ley impide a losárbitros ordenar la consolidación de dos o más arbitrajes (asumiendo que sujurisdicción haya sido confirmada respecto de todos ellos), o decidir la realizaciónde audiencias conjuntas (Artículo 39.4).3.3. El procedimiento arbitralLa Ley de Arbitraje reconoce a las partes, y en su defecto a los árbitros, una granlibertad para determinar las reglas a las que se sujetará el arbitraje, imponiendo,como único límite, la obligación de tratar a las partes con igualdad y darle acada una suficiente oportunidad para hacer valer sus derechos (respeto delcontradictorio y del debido proceso). Esto es ciertamente un reflejo del principiode autonomía de la voluntad de las partes que rige el procedimiento arbitral(3.4.1).Además, la ley se toma el cuidado de evitar la aplicación de las normas delCódigo Procesal Civil peruano estableciendo que, a falta de disposición aplicableen las reglas aprobadas por las partes, por el tribunal arbitral, o en su defecto, por laley peruana de arbitraje (que no define pero que se entienden referidos al artículo3 de la ley), el tribunal arbitral puede recurrir, según su criterio, a los principiosarbitrales, así como a los usos y costumbres en materia arbitral (Artículo 34.3).En este mismo orden de ideas, será conveniente plantear la distinción entre elarbitraje ad hoc y el arbitraje institucional (3.4.2), siendo estas las dos posibilidadesque se le presentan a las partes para el desarrollo de la instancia arbitral.26Ver Artículo 48.1. Un poder de ejecución similar pueden conferirle las partes al tribunal arbitral respecto del laudo(Artículo 67).27Ver Artículo 48.2 y 48.3.28Cf. causales a, b, c y d del numeral 2 del Artículo 75.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 45

Fernando Mantilla-Serrano3.3.1. Aplicación del principio de autonomía de la voluntadLo primero que debemos considerar es que el principio de autonomía de lavoluntad de las partes se encuentra en la base de todo arbitraje. En efecto, puestoque el poder de los árbitros emana de la voluntad de las partes, parece igualmentelógico que las partes tengan plena libertad y autonomía para decidir sobre lasreglas que regirán el arbitraje y, en particular, sobre la manera como habrán dellevarse las actuaciones arbitrales. En este sentido, las partes tienen plena libertadpara decidir sobre los aspectos prácticos del desarrollo del arbitraje como sonla determinación del lugar o del idioma del arbitraje. A falta de acuerdo, será eltribunal arbitral quien los determine, atendiendo a las circunstancias del caso y ala conveniencia de las partes.Sin mayores sorpresas, la nueva ley contiene disposiciones supletoriasde la voluntad de las partes, incluso con respecto a la determinación, pago ydistribución de los costos del arbitraje.Por otro lado, cabe señalar que a pesar de la gran libertad que existe parael desarrollo de la instancia arbitral, las partes y sus representantes legales, aligual que el tribunal arbitral y demás intervinientes en las actuaciones arbitrales(peritos, testigos, secretario, etc.), se encuentran obligados por un deber deconfidencialidad, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer públicas lasactuaciones o, en su caso, el laudo, para hacer cumplir un derecho, interponer unrecurso de anulación, o ejecutar el laudo (Artículo 51.2). Una notable excepciónla constituye el arbitraje en el que directamente intervenga el Estado peruano,pues la ley prevé que, en ese caso, el laudo se hará público (Artículo 51.3).3.3.2. Arbitraje institucional y Arbitraje ad hocLas partes, obviamente, gozan de amplia libertad para escoger entre un arbitrajead hoc o institucional (Artículo 7.1) 29 . Ahora bien, cuando las partes designendos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución inexistente,causando que la designación sea inoperante o contradictoria, el arbitraje será ad hoc(Artículo 7.3).Con el fin de evitar los problemas relacionados con la aplicación en el tiempode las modificaciones a los reglamentos de arbitraje, la ley prevé –salvo pacto encontrario– que el reglamento aplicable será aquel que estuvo vigente al momentodel inicio de las actuaciones arbitrales (Artículo 7.4); es decir, a la fecha derecepción de la solicitud de arbitraje (Artículo 33).Cabe mencionar que de acuerdo a la Ley de Arbitraje, la institución arbitralque interviene en el arbitraje -como así también, el árbitro que falte a su misiónpuedeincurrir en responsabilidad por daños y perjuicios, ya sea por dolo o culpainexcusable (Artículo 32).29En materia de arbitraje institucional, la Ley de Arbitraje autoriza la creación de centros de arbitraje con o sin finesde lucro (Artículo 7.2).46 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje3.4. El laudo arbitralLa eficacia de un arbitraje se mide por la ejecutabilidad de su laudo. En efecto,de nada le sirve a una parte obtener un laudo favorable si luego el mismo seráanulado o si simplemente no podrá ejecutarlo. Al respecto conviene examinar,no solo los recursos posibles en contra del laudo (3.4.3), sino también las normasque rigen el fondo de la controversia (3.4.1) como la forma del laudo (3.4.2).3.4.1. Normas aplicables al fondoCon respecto a las normas aplicables al fondo de la controversia, la Ley de Arbitrajeestablece una distinción según se trate de arbitrajes nacionales o internacionales.De todas maneras, en ambos casos, se infiere que el tribunal arbitral decidirácon arreglo al contrato y teniendo en cuenta los usos y costumbres que resultenaplicables. Asimismo, en ambos casos, las partes pueden facultar al tribunal paraque decida la controversia en equidad o en conciencia.En los arbitrajes internacionales el tribunal decidirá la controversia conformea las “normas jurídicas” elegidas por las partes; y ante el silencio de las partes eltribunal aplicará las normas que considere más apropiadas (Artículo 57.2). Estadisposición es importante por dos razones. En primer lugar, al facultar a laspartes a elegir el derecho sustantivo aplicable, esta disposición utiliza la noción de“normas jurídicas” en lugar de “derecho” o de “ley” 30 aplicable. De esta forma, lanueva ley introduce una noción más amplia que abarca tanto a las normas legalesque emanan de ordenamientos jurídicos nacionales como aquellas que no emanande los mismos y que pueden incluso constituir “lex mercatoria” o “soft law”.En segundo lugar, el Artículo 57.2 otorga libertad al árbitro para aplicar demanera directa una norma sustantiva, sin tener que recurrir previamente a unaregla de conflicto. De este modo, la nueva ley va más allá incluso que la Leymodelo de la CNUDMI, que razona únicamente en términos conflictualistas 31 .Contrariamente al régimen aplicable al arbitraje internacional, la ley prevépara los arbitrajes internos que el tribunal decidirá la controversia de acuerdo a“derecho” (Artículo 57.1). De esta forma, pareciera entenderse que la voluntaddel legislador peruano ha sido que el tribunal aplique las normas emanadas delordenamiento jurídico nacional peruano.3.4.2. Plazo, forma y contenidoSiguiendo la misma línea adoptada para el caso del convenio arbitral, la Leyde Arbitraje flexibilizó el requisito de que el laudo “conste por escrito” y sea“firmado”. En efecto, se entiende que el laudo consta por escrito “cuando de su30La LGA utilizaba la expresión “normas de derecho” que es ciertamente más amplia que “derecho” o “ley” pero que,sin embargo, se podía prestar a interpretaciones restrictivas.31De acuerdo con el Artículo 28.2 de la Ley modelo de la CNUDMI, ante el silencio de las partes, el tribunal aplicará“la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”. Esta norma limita doblemente al árbitro. Por unaparte, al referirse a la “ley” y no al concepto de “normas”, la Ley modelo restringe el margen de libertad del árbitroquien únicamente podrá aplicar una ley nacional. Por otra parte, obliga al árbitro a aplicar las normas de conflicto, sinque pueda recurrir directamente a un derecho sustantivo.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 47

Fernando Mantilla-Serranocontenido y firmas quede constancia y los mismos sean accesibles para su ulterior consulta en soporteelectrónico, óptico o de otro tipo” (Artículo 55.2). La nueva ley permite la utilizaciónde las nuevas tecnologías en materia de comunicación, siempre y cuando éstasconfieran permanencia al contenido e identifiquen la autoría.En cuanto al requisito de que el laudo esté firmado, basta la firma de lamayoría de los miembros del tribunal o, incluso, solo la firma del presidente(Artículo 55.1). La posibilidad que ofrece esta norma es de gran utilidad cuando,por razones acaecidas con posterioridad a la deliberación, se torna difícil obtenerla firma de todos los árbitros.Esta norma no debe confundirse con la facultad del presidente del tribunalde firmar solo el laudo cuando no existe mayoría para decidir la controversia. Eneste caso, el árbitro que no esté de acuerdo con el laudo puede emitir una opinióndisidente. La ley consagra una presunción de consentimiento con la integridadde lo decidido en el laudo para el árbitro que no firme o no haga constar sudisidencia o discrepancia (Artículo 55.3), lo cual puede también entenderse comouna invitación a suscribir opiniones disidentes.Todos los laudos deben ser motivados, salvo que las partes acuerden locontrario o que se trate de un laudo por acuerdo de partes 32 . Asimismo, la Ley deArbitraje exige que el laudo contenga la fecha en que ha sido dictado y el lugardel arbitraje (Artículo 56.1).3.4.3. Recursos contra el laudoCon el pronunciamiento del laudo termina la misión y la competencia del tribunalarbitral. A partir de ese momento, el laudo goza de la autoridad de cosa juzgada ydebe ser ejecutado por las partes. A su vez, desde ese momento, el árbitro pierdesu investidura y su competencia respecto de la controversia decidida. Contra ellaudo solo procede el recurso de anulación ante el juez competente.No obstante lo anterior, existen algunos casos excepcionales en los cuales eltribunal puede verse en la necesidad de rectificar, interpretar o complementarel laudo con posterioridad a su pronunciamiento 33 . No estamos en presencia deverdaderos recursos, en la medida en que no persigue revisar el fondo del asuntoni la validez del laudo. Se trata, si cabe, de facilitar la ejecución del mismo.La rectificación o interpretación del laudo solo se justifica en aquellos casosen los cuales la redacción de la parte dispositiva del laudo es realmente ambigua,a tal punto que las partes pueden legítimamente dudar sobre su sentido o alcance.También resulta justificada la rectificación del laudo cuando éste contiene erroresde cálculo, de copia, tipográficos, o cualquier otro error de naturaleza similar que32Al igual que la LGA, la nueva ley reconoce la posibilidad de hacer constar el acuerdo transaccional de las partes enun laudo, sin necesidad de que este sea motivado (Artículo 50). Este laudo tendrá la misma eficacia que cualquier otrolaudo dictado sobre el fondo de la controversia.33Cf. Artículo 58, “Rectificación, interpretación, integración y exclusión del laudo”.48 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitrajeresulte evidente con la simple lectura del laudo 34 . Es decir, que toda demanda derectificación o de interpretación debe buscar la determinación del sentido y elalcance de la decisión, o la rectificación de un error, pero en ningún caso puedeser utilizada para intentar la revisión del fondo de la controversia.Las otras dos posibilidades previstas por la Ley de Arbitraje, en cuanto a lamodificación eventual del laudo, consisten en: (i) la integración, o (ii) la exclusióndel laudo.La “integración” del laudo procede cuando las partes solicitan al tribunal queel laudo sea complementado, por haberse omitido resolver respecto de algúnpunto de la controversia sometida a la decisión del tribunal arbitral 35 .La “exclusión” (Artículo 5.1 d) permite que las partes soliciten al tribunal laexclusión de toda cuestión que no estuviera dentro de su competencia o que nofuera arbitrable. Este “recurso”, por demás extraño, se convierte en pre-requisitodel recurso de anulación. Es decir, si no se ha intentado la “exclusión” ante eltribunal arbitral no podrá ésta invocarse más tarde como motivo de nulidad(Artículo 63.2).Ahora bien, ninguna de estas acciones constituyen verdaderos recursos contrael laudo, puesto que no indagan en su validez ni tienen por objeto la revisiónsustantiva de lo que ya ha sido juzgado por el árbitro.En efecto, tal como sucede en la mayoría de las legislaciones modernas,el recurso de anulación es el “único recurso y vía de impugnación” del laudocontemplado por la Ley de Arbitraje. Este recurso procederá únicamentecuando la parte impugnante alegue y pruebe alguna de las causales enumeradastaxativamente en el Artículo 63 de la nueva ley 36 . De acuerdo con la propiaLey de Arbitraje, este recurso tiene por objeto la revisión de su validez; por lotanto, le queda vedado al juez de la anulación pronunciarse sobre el fondo de lacontroversia o sobre el contenido de la decisión, o incluso calificar los criterios,motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.La Ley de Arbitraje prevé la renuncia al recurso de anulación cuando ningunade las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitualo lugar de actividades principales en territorio peruano (Artículo 63.8). La Ley34Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, op. cit. nota n.º 28, párrafos 1415, 1416; ver tambiénR. KNUTSON, “The Interpretation of Arbitral Awards, when is a final award not final?” en Journal of International Arbitration,1994, 11(2) 99-109.35Todo complemento del laudo está limitado a las pretensiones formuladas por las partes y no resueltas en éste. Enconsecuencia, la rectificación no puede utilizarse con el fin de presentar nuevos argumentos o nuevas pruebas. Laintegración, así como la rectificación o la interpretación, puede ser decidida de oficio por el tribunal. En este caso,sumo cuidado deberá tomarse para no incurrir en una violación al debido proceso o a las legítimas expectativas de laspartes.36El Artículo 63 enumera las siguientes causales de anulación: (a) convenio arbitral inexistente, nulo, anulable, inválidoo ineficaz; (b) indefensión de una de las partes con respecto al nombramiento de un árbitro o con relación a lasactuaciones arbitrales; (c) tribunal arbitral compuesto o actuación del tribunal no ajustada al acuerdo de las partes o alreglamento arbitral aplicable o a la Ley de Arbitraje; (d) decisión del tribunal respecto de materias no sometidas a sucompetencia; (e) decisión del tribunal respecto de materias manifiestamente no susceptibles a arbitraje (si el arbitraje esLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 49

Fernando Mantilla-Serranode Arbitraje prevé que las partes acuerden la renuncia a todas las causales delArtículo 63 o solo a una o a algunas de ellas.La ley prevé que los motivos de nulidad del laudo –salvo aquellos relativos alorden público internacional y a la arbitrabilidad en el arbitraje nacional 37 – seanadmisibles solo si fueron invocados oportunamente ante el tribunal arbitral 38 . Elrecurso de anulación tampoco procede si los motivos invocados pudieron habersido subsanados mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión, yla parte interesada no cumplió con solicitarlos (Artículo 63.7).Ahora bien, la interposición del recurso de anulación no suspende la ejecucióndel laudo, salvo si la parte impugnante solicita la suspensión de la ejecución ypresenta conjuntamente una garantía bancaria (Artículo 66).Contra la decisión del juez de la anulación (i.e., de la Corte Superior) cabe elrecurso de casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema, pero únicamente siel juez pronuncia la nulidad total o parcial del laudo (Artículo 64.5). En sentidoinverso, no existe recurso alguno si el juez decide la validez del laudo.Por último, los recursos y actuaciones contra el laudo no deben confundirsecon los recursos que existen contra otras decisiones del tribunal distintas al laudo(i.e., órdenes procesales) que pueden ser objeto de reconsideración por parte deltribunal arbitral (Artículo 49).3.5. El reconocimiento y ejecución de laudos extranjerosEn materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, la Leyde Arbitraje contiene disposiciones que confirman el principio de la aplicación dela norma más favorable al laudo arbitral entre los instrumentos internacionalesaplicables (i.e., la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamáde 1975) y la legislación peruana 39 .Además, el Artículo 75 de la Ley de Arbitraje establece que las causales dedenegación del reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero establecidasen la ley, solo serán aplicables si no existiera tratado aplicable o, aun cuando ésteexistiera, solo si sus disposiciones fueran más favorables a la parte que pide elreconocimiento del laudo extranjero.Las causales de denegación contempladas por la Ley de Arbitraje sonesencialmente las establecidas en la Ley Modelo de la CNUDMI, que a su vezson idénticas al Artículo V de la Convención de Nueva York.Pero además, la nueva ley prevé “guías” respecto de la aplicación de cada unade estas causales de denegación del reconocimiento del laudo.Así por ejemplo, la parte recurrente no puede invocar que el convenio arbitralno es válido, si la parte que invoca la causal ha comparecido a las actuacionesinterno); (f) laudo contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional; (g) laudo dictadofuera del plazo establecido.37La inarbitrabilidad no constituye un motivo de anulación del laudo cuando el arbitraje es internacional (Artículo63.1.e).38Ver Artículo 63.2 de la nueva ley.39Cf. artículos 74.2, y 78 de la Ley de Arbitraje.50 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitrajearbitrales y no ha invocado la incompetencia del tribunal por falta de validez delconvenio arbitral (Artículo 75.4).Asimismo, una parte no podrá invocar que no ha sido debidamente notificadadel nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o que no ha podidohacer valer sus derechos, si dicha parte ha comparecido a las actuaciones arbitralesy no ha reclamado oportunamente la falta de notificación del nombramiento deun árbitro o de las actuaciones arbitrales, o la vulneración a su derecho de defensa(Artículo 75.5). Lo mismo ocurre respecto de la composición del tribunal o alas actuaciones arbitrales que no se hayan ajustado al acuerdo celebrado por laspartes (Artículo 75.7). Como puede observarse, estas disposiciones buscan evitarel abuso procesal de la parte que no hubiese actuado diligentemente durante lainstancia arbitral.Por otro lado, cabe señalar que en materia de extralimitación del tribunal, ladenegación del reconocimiento del laudo puede ser parcial, es decir, únicamenterespecto de las controversias no previstas en el convenio arbitral o que excedensu ámbito (Artículo 75.6).Finalmente, llama la atención la disposición de la Ley de Arbitraje respecto a laejecución de los laudos emitidos por un tribunal arbitral del Centro Internacionalde Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). En efecto, según laDisposición Complementaria Décimo Cuarta, la ejecución de estos laudos noqueda sujeta a las normas que regulan el procedimiento de ejecución de laudos,sino las relativas a las sentencias emitidas por tribunales internacionales. Deeste modo, la nueva ley trata la ejecución de los laudos CIADI como si fueransentencias firmes emitidas por “un tribunal existente en cualquier Estado”, lo cualno parece responder a lo exigido por el Convenio de Washington de 1965 40 , el cualhace referencia a “una sentencia firme dictada por un tribunal [peruano]”.4. A modo de conclusiónSin lugar a dudas, hemos podido constatar a través del análisis de la nueva ley,que el legislador peruano ha adoptado una visión moderna del arbitraje y quelo ha considerado como un instrumento orientado a permitir el desarrollo delcomercio internacional y de las inversiones extranjeras. En estas líneas, hemostambién señalado ciertos puntos que suscitan dudas o aun críticas. No obstanteello, el balance es ampliamente positivo.No podemos más que felicitar al legislador peruano por sus esfuerzos enmateria de arbitraje, pues supo, a través de sus reformas, identificar a Perúdentro del grupo de países que han promulgado leyes modernas y favorables alarbitraje.40Cf. Artículo 54.1 de la Convención de Washington de 1965 (Convención CIADI), que dispone: “Todo EstadoContratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligacionespecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.” Textodisponible en: http://icsid.worldbank.orgLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 51

Fernando Mantilla-SerranoEvidentemente, toda ley se puede mejorar y ninguna queda exenta decrítica. Sin embargo, los pequeños traspiés de la Ley de Arbitraje de Perú no lequitan mérito al enorme progreso que ella aporta. Este resultado, junto con laimportancia, la cultura y la experiencia de la comunidad jurídica peruana, nospermiten augurar un próspero futuro para el arbitraje internacional en Perú.52 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje:Reflexiones sobre el contrato de arbitraje – realidadEduardo Silva Romero*1. Quienes elaboran las normas jurídicas deben, en términos generales, mantenerun equilibrio (bastante frágil) entre los valores de la flexibilidad (y, por ende,adaptabilidad) del Derecho a situaciones futuras y la previsibilidad del mismo;esto es, lo que se conoce como el, para muchos, sacrosanto principio de laseguridad jurídica.2. Dicha tensión se encuentra particularmente presente en el dominio del arbitraje.Cualquier manual sobre la materia sostendrá, por una parte, que el arbitraje esun proceso flexible (en todo caso, mucho más flexible que el rígido procesojudicial) y que, por lo mismo, detiene la innegable virtud de poder adaptarse alas particularidades de la desavenencia concreta y única que dos o más partesquieran someter a su imperio. Aquel manual también señalará, sin embargo, queciertas formas son importantes y, entre ellas, especialmente aquellas que buscangarantizar el (también) sacrosanto principio del debido proceso.3. Las discusiones sobre el convenio arbitral no son la excepción. Es de sobraconocido que, sobre el particular, se ha discutido si el convenio arbitral debeo no constar por escrito y si, adicionalmente, éste debe ser firmado por todosaquellos que pretendan o contra los que se pretenda invocarlo. La tensión entrela flexibilidad (llamada, en materia contractual, consensualismo) y la seguridadjurídica gobierna, en nuestra opinión, dichas discusiones. Algunos, en efecto,promueven la ausencia total de formas en lo relativo a la celebración de unconvenio arbitral (consensualistas) adoptando lo que proponemos llamar la teoríadel “contrato de arbitraje – realidad” mientras que otros (formalistas) requierenque todo convenio arbitral sea suscrito por sus partes y conste por escrito.4. El terreno de predilección de este debate en materia arbitral se encuentra,más específicamente, en la discusión relativa a la extensión de los efectos delconvenio arbitral a partes que no lo han suscrito. Dicha discusión se halla enun estado de evolución avanzado en el Derecho peruano. La Ley Peruana deArbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 de 27 de junio de2008 1 (“LAP”) regula expresamente en su Artículo 14 lo relativo a la extensión de* Socio del Estudio Dechert LLP en París, Francia. Profesor de Derecho Internacional en la Universidad del Rosarioen Bogotá, de Arbitraje Internacional en la Universidad de Paris-Dauphine y catedrático de Arbitraje ComercialInternacional y Derecho de Contratos Internacionales en Sciences Po París.El autor agradece el apoyo de Lindalee Schayman Pino en la preparación del presente artículo.1El Decreto Legislativo N° 1071 entró en vigencia el 1 de septiembre de 2008.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 53

Eduardo Silva Romerolos efectos del convenio arbitral a personas no signatarias, entendidas como talesquienes no sean parte formal del convenio arbitral o del contrato que lo contieneo que no hayan sido mencionadas como parte en ellos. Dicha norma, en efecto,prevé lo siguiente:“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de sometersea arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y demanera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminacióndel contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio estárelacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos obeneficios del contrato, según sus términos”.5. Resulta novedosa esta solución adoptada por el legislador peruano – ningunaotra ley o cuerpo normativo recoge una norma como la indicada 2 – que (i)permite la extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios, seanéstos personas naturales, compañías o Estados 3 , (ii) adopta, en nuestra opinión,la teoría del “contrato de arbitraje – realidad” y (iii) concretiza, en últimas, lapremisa filosófica según la cual el arbitraje debe ser el mecanismo natural deresolución de litigios de índole mercantil.6. Es también menester recordar que el Artículo 14 reafirma la naturalezacontractual del convenio arbitral en la medida en que claramente condiciona laextensión de éste a personas no signatarias (i) al consentimiento a someterse alarbitraje y (ii) al principio de la buena fe contractual, a la luz del cual se debeninterpretar los dos supuestos de hecho previstos en el Artículo 14 (participaciónactiva y de manera determinante de las personas no signatarias o la pretensión deéstas de derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) (1).7. En este sentido, la posible extensión del convenio arbitral a personas nosignatarias debe, en nuestro juicio, ser entendida como una mera aplicación delo dispuesto en materia de obligaciones y contratos en el Código Civil peruano 4 ,conforme al cual, en efecto, los contratos solo obligan y producen efectos entrelas partes que han prestado su consentimiento.8. La voluntad de las partes de someterse al arbitraje fue, precisamente, la basesobre la cual la Corte Suprema de Justicia peruana afirmó que “el convenioarbitral solo surte efectos entre aquellos que lo celebran” 5 , de conformidad conel Artículo 9 de la ahora abrogada Ley General del Arbitraje 6 .2Ninguna de las leyes de arbitraje promulgadas por otros países entre 2003 y 2008, basadas en la Ley Modelo de laComisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, conocida comoLey Modelo UNCITRAL, contiene un dispositivo semejante.3Para mayor información sobre quienes han sido considerados como no signatarios por la jurisprudencia, ver laclasificación que Bernard Hanotiau realiza según la posición de demandantes o demandados: Hanotiau, Bernard,Complex Arbitrations – Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, Kluwer Law International, 2005, párr. 114,págs. 54-55.4Artículo 1363 del Código Civil peruano de 1984.5Caso citado por Santistevan de Noriega, Jorge, “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión dela inevitabilidad del arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, nota 7, pág. 19: “Cas. N° 2435-97, de 06de noviembre de 1998, interpuesta por Fletamar Agencia Marítima Sociedad Anónima contra la resolución judicial quedeclara fundada la excepción arbitral deducida por Transmarsa y Transmares. Ver Asociación no hay Derecho. El CódigoCivil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Lima: Ediciones legales, setiembre 2000, T. III, pp. 213 y 214”.6Artículo 9 de la Ley General de Arbitraje peruana N° 26572: “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes54 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje9. Ahora bien: ¿en qué circunstancias la participación de un no signatario equivaleal consentimiento y hace posible, conforme al Artículo 14 de la LAP, extenderlea éste el convenio arbitral?10. Al parecer, esta pregunta no ha sido resuelta todavía por tribunales arbitraleso jueces en la República del Perú. Esto no debe ser obstáculo para interpretar elArtículo 14, dado que la extensión de los efectos jurídicos a partes no signatariasdel convenio arbitral ha sido ampliamente discutida por los tribunales arbitralesde la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) y por las cortes estatalesfrancesas y americanas.11. A nuestro parecer, la jurisprudencia arbitral y extranjera fue la que sirvió deinspiración al legislador peruano para redactar el Artículo 14 de la LAP y a ellanos referiremos para intentar responder a la pregunta planteada (2).1. La naturaleza contractual del convenio arbitral afirmada por el artículo 1412. En la medida en que el convenio arbitral es un contrato, los principios delderecho de las obligaciones y los contratos deben emplearse en su interpretacióny aplicación.13. Convenimos con Hanotiau cuando dice que la extensión de los efectos delconvenio arbitral a no signatarios – problema planteado por el Artículo 14 – es“un clásico problema del derecho de contratos” 7 .14. En este orden de ideas, Caivano se refiere a la naturaleza contractual del arbitrajepara afirmar que, ya que lo dispuesto en materia de contratos “resulta aplicable[respecto del convenio arbitral]”, solo las partes genuinamente involucradas enel negocio jurídico estarían vinculadas por el mismo, no pudiendo el contrato“tener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado suconsentimiento” 8 .15. Con todo, el consentimiento de las partes, como elemento esencial de laformación del convenio arbitral, debe existir para que sea posible extender losefectos de éste a no signatarios del mismo (1.1).16. Además, la buena fe debe guiar la aplicación de los dos supuestos de hechoque contiene el Artículo 14 de la LAP puesto que este principio rige la ejecuciónde todo contrato, incluido el convenio arbitral en Derecho peruano (1.2).deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinadarelación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. (…)”.7Hanotiau, op. cit. 3, párr. 6, pág.5.8Caivano, Roque J., “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien noha sido signatario”, Revista Lima Arbitration N° 1, 2006, pág. 122. Sobre la importancia de la interpretación restrictivadel consentimiento, ver también De Trazegnies Granda, Fernando, “El rasgado del velo societario para determinarla competencia dentro del arbitraje”, Revista Ius Et Veritas N° 29, Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú, Lima, 2004, pág. 16.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 55

Eduardo Silva Romero1.1. El consentimiento de someterse a arbitraje17. Es claro que la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral nopuede tener eficacia ni producir efectos respecto de terceros que no han prestadosu consentimiento en él.18. Se trata de un principio recogido en el Código Civil peruano que disponeque “los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, exceptoaquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanciónde nulidad” 9 y toma significado en el contexto del convenio arbitral “[al] evitarque alguien, sin haber expresado su consentimiento, sea forzado a dirimirdeterminadas controversias por arbitraje, siendo paralelamente obligado aresignar la competencia de los tribunales judiciales” 10 .19. En cuanto a las formalidades exigidas para el perfeccionamiento delconsentimiento, Manuel de la Puente y Lavalle recalca que, “si para la existenciadel consentimiento se requiere la exteriorización de la voluntad común a travésde su declaración conjunta, es evidente que todo consentimiento, para serloverdaderamente, requiere de una forma que es aquella mediante la cual se hacela declaración conjunta (verbal, escrita, por signos, comportamientos, etc.)” 11 .20. En efecto, la expresión de la voluntad puede producirse por medio dehechos materiales o declaraciones, y éstas, a su vez, pueden ser expresas o tácitas.Recordemos que “[no] importa tanto cuál es el medio elegido, para lo que elsujeto tiene amplia libertad, como que dicho medio sea idóneo para exteriorizarclaramente la voluntad” 12 .21. Mientras que la Ley General de Arbitraje de 1996 se basaba en un convenioarbitral ad solemnitatem con predominancia de la forma escrita, la LAP se basa enun convenio arbitral ad probationem al permitir mayor flexibilidad y dar valor a losconvenios verbales, siempre y cuando quede un registro que permita su posteriorcomprobación 13 .22. La legislación de un Estado habrá aceptado una concepción ad probationemdel convenio arbitral cuando acepte su comprobación por otros medios y no lasujete a la forma escrita.23. Haciendo referencia a esta comparación, Santistevan de Noriega explica,basándose en el Artículo 9 de la antigua Ley General de Arbitraje peruana que“a menudo y en circunstancias normales, el convenio arbitral tiene efectosexclusivamente interpartes. La única extensión razonable del convenio arbitral9Artículo 1352 del Código Civil peruano de 1984.10Caivano, Roque J., op. cit. 8.11De La Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato en General, Palestra Editores, Lima, 2007, págs. 131 y ss.12De La Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., págs. 104 y ss.13Con respecto a las condiciones de admisión de convenios más flexibles y a su comprobación por otros medios, verSantistevan de Noriega, Jorge, “Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley peruana”, Revista Peruana de Arbitraje N° 7, Lima,2008, pág. 99.56 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajeque estaba expresamente reconocida en la anterior Ley General de Arbitraje eraa los sucesores de las partes, como en efecto el régimen común del contrato enel Artículo 1363 del Código Civil lo admite cuando los derechos y obligacionesfuesen transmisibles” 14 .24. La práctica comercial ha demostrado que no siempre coinciden las partes quesuscribieron el convenio arbitral con aquellas que se encuentran efectivamentecomprometidas con la ejecución contractual que origina la controversia sometidaa arbitraje. De allí la relevancia de poder extender los efectos de un convenioarbitral.25. En estos casos, la vinculación de las partes al convenio arbitral no se dapor la firma o suscripción del mismo, sino por su conducta y por hechos queal interpretarse de conformidad con el principio de la buena fe contractual,permiten entender que han dado su consentimiento.1.2. La interpretación del consentimiento a la luz del principio de la buena fecontractual26. Según el Derecho peruano, los contratos deben negociarse, celebrarse yejecutarse de acuerdo con el principio de la buena fe y la regla de común intenciónde las partes.27. Las disposiciones reservadas por el Código Civil peruano a la buena fe ensus artículos 168, 170 y 1362 15 reflejan un principio general interpretativo de loscontratos y de los actos jurídicos.28. De esta manera, el Derecho peruano considera la aplicación de la buena fe comouna obligación legal 16 , al ser, en palabras de Fernando De Trazegnies, “un espírituque forma, interpreta, ejecuta y en general, anima toda la relación contractual” ybajo el cual debe primar, como su aspecto fundamental, “la adecuada presentación– o representación, si se prefiere – de los hechos y situaciones en los que intentaninvolucrarse o en los que ya están involucradas [las partes]” 17 .29. El Artículo 14 reconoce expresamente la existencia del consentimientotácito en someterse al arbitraje, dando suma relevancia al principio de la buenafe contractual comprendido en las disposiciones del Código Civil peruano quemencionamos.14Santistevan de Noriega, Jorge, “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidaddel arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, págs. 31-32.15Artículo 168 del Código Civil peruano: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se hayaexpresado en él y según el principio de la buena fe”.Artículo 170 del Código Civil peruano: “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el másadecuado a la naturaleza y al objeto del acto”.Artículo 1362 del Código Civil peruano: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de labuena fe y común intención de las partes”.16De La Puente y Lavalle, Manuel, “La doctrina de los actos propios”, Anuario de la Academia Peruana de Derecho, Lima,1990, págs. 159-169.17De Trazegnies Granda, Fernando, “La verdad construida. Algunas reflexiones heterodoxas sobre la interpretaciónlegal”, Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, págs. 1617-1618.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 57

Eduardo Silva Romero30. Tanto en el Derecho peruano 18 como en las decisiones de los árbitros CCI 19 ,uno de los corolarios del principio de la buena fe (la misma del Artículo 14 de laLPA) es la regla venire contra factum proprium o teoría de los “actos propios”.31. Según lo explica Santistevan de Noriega:“[L]a aplicación de la Buena fe a la que alude el Artículo 14 de la Ley deArbitraje se traduce en el reconocimiento de la doctrina de los actos propiosque convoca a la coherencia en la conducta de las partes en el contrato, alpunto de repudiar todo acto contradictorio con la sucesión de precedentesque generaron confianza en el cumplimiento del contrato y auspiciaron lalealtad para el logro de sus fines” 20 .32. La teoría de los “actos propios”, admitida por el Derecho peruano, fueexplicada de la siguiente manera por el Profesor Alfredo Bullard, en un caso dearbitraje internacional de inversiones de 2008 21 :“Establecer una violación de la doctrina de los actos propios requiere que seconfiguren tres elementos:• En primer lugar, la entidad tiene que haber participado en una “conductavinculante”; es decir, en acciones que indujeron una confianza razonable porparte de otro.• En segundo lugar, la entidad debe ejercer una conducta posterior quecontradiga o desmienta su inequívoco mensaje anterior.• En tercer lugar, la entidad que participó en la conducta posterior, al parecercontradictoria, debe ser la misma parte que participó en las acciones quegeneraron una confianza razonable”.33. Por lo tanto, cuando la conducta de una parte permite inferir su aceptacióntácita de los términos de un contrato o permite crear en la otra parte la confianzade que tenía la intención de someterse a los términos del mismo, exigir lamanifestación expresa de dicha voluntad podría acarrear una violación delprincipio de la buena fe 22 .34. Resulta evidente, en suma, que el Artículo 14, al establecer como condicionespara vincular a personas no signatarias la existencia de consentimiento y suinterpretación según la buena fe, reafirma la naturaleza contractual del convenioarbitral.18Ver Ortiz Caballero, R., “La doctrina de los actos propios en Derecho peruano”, Derecho N° 45, Fondo Editorial dela Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, págs. 265-285; ver también Santistevan de Noriega, “Extensióndel convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N°8, Lima, 2009, págs. 17 y ss.19Laudo Parcial CCI No. 6474 de 1992, Collection of ICC Awards, 1996-2000, Kluwer (ed.), pág. 341; Laudo CCI No.7604 y 7610 de 1995, JDI (Clunet), 1998, pág. 1027; Laudo CCI No. 7604 y 7610 de 1996, JDI (Clunet), 1998, pág.1053.20Santistevan de Noriega, Jorge, “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidaddel arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, pág. 45.21Duke Energy International Peru Investments N° 1 c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB 03/08, Laudo de 18 deagosto de 2008, pág. 67.22Sobre el principio de buena fe en Derecho peruano, ver Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “La Interpretacióndel Negocio Jurídico y del Contrato”, Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley,Lima, 2007, págs. 1657 y ss.; Barchi Velaochaga, L., “La Interpretación del Código Civil peruano de 1984”, Tratado de laInterpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, págs. 1765 y ss.58 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje35. El Profesor Alfredo Bullard explica esta idea claramente:“Si no es posible derivar un consentimiento, la primera parte del [A]rtículo[14] [consentimiento determinado por la participación activa y determinante]no es aplicable y no se puede incorporar a la persona al arbitraje. Y parainterpretar el consentimiento se debe hacer bajo la lógica de la buena fe” 23 .36. El segundo supuesto de aplicación del Artículo 14 de la LAP (la pretensiónde derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) tambiénse basa en la necesidad de que medie el consentimiento del no signatario, “puesquien desea acceder al beneficio debe presumirse que está dispuesto a sujetarse alos límites y obligaciones que ese beneficio significa, incluido el tener que acudira un arbitraje” 24 .2. Las circunstancias en que la participación equivale a consentimientosegún el artículo 1437. La adopción del Artículo 14 se enmarca dentro de un contexto más amplio dereformas legislativas emitidas en el Perú 25 . En efecto, la promulgación de la LAPfue uno de los resultados del intento legislativo para mejorar los procedimientosde arbitraje en el país 26 .38. No obstante lo novedoso de la solución legislativa que hemos discutido, enla práctica del arbitraje internacional la extensión de los efectos del convenioarbitral se suele plantear con frecuencia.39. De hecho, los principios contenidos en la norma peruana han sido ampliamentecomentados por los académicos y practicantes del arbitraje internacional y seencuentran recogidos en laudos arbitrales y fallos jurisprudenciales.40. Podemos, por ende, suponer que el Artículo 14 se inspira en la práctica arbitralinternacional y la jurisprudencia de tribunales franceses y americanos (2.1).41. Por otra parte, es menester subrayar que la posible extensión de los efectos delconvenio arbitral a partes no signatarias encuentra límites en su aplicación. Paraalgunos, no basta la demostración de ciertos presupuestos de hecho (participaciónactiva y determinante o la pretensión de derivar derechos o beneficios conforme alos términos del contrato) para extender los efectos del convenio arbitral, sino queello dependerá en gran medida de la aceptación de alguna teoría jurídica (la teoría23Soto Coaguila, Carlos; Bullard González, Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, Instituto Peruanode Arbitraje, Lima, 2011, pág. 210.24Ibidem.25El 28 de junio de 2008, entraron en vigor las siguientes normas peruanas: Decreto Legislativo N° 1067 quemodifica la Ley del Procedimiento Contencioso y Administrativo; Decreto Legislativo N° 1070 que modifica la Ley deProcedimiento de Conciliación; Decreto Legislativo N° 1049 que modifica la Ley del Notariado y Decreto N° 1050que modifica la Ley General del Sistema Concursal.26Mediante Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS, el Ministerio de Justicia del Perú designó una Comisión Técnicaencargada de revisar la Ley General de Arbitraje del 6 de enero de 1996 con la finalidad de proponer enmiendaslegislativas que contribuyesen a mejorar el sistema arbitral en el Perú. Ver “Proyecto de modificaciones parciales a laLGA del Perú” y su exposición de motivos en Revista Peruana de Arbitraje N° 3, 2006, págs. 713-748.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 59

Eduardo Silva Romerodel grupo de sociedades, por ejemplo) o, de manera más general, de la concepciónque se adopte del convenio arbitral en la legislación de cada Estado 27 (2.2).2.1. Origen e inspiración del Artículo 1442. Adicionalmente al legado de la jurisprudencia arbitral CCI – especialmentereflejado en el caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain 28 -- y a la adopción quelos tribunales franceses hicieron de teorías encaminadas a permitir la extensióndel convenio arbitral (2.1.1), el aporte de la jurisprudencia estadounidense nospermite analizar un abanico de casos en los cuales se aplica la extensión de losefectos del convenio arbitral gracias a la sistematización de cinco supuestospresentada en el famoso caso Thomson 29 (2.1.2).2.1.1. Aportes de la jurisprudencia arbitral CCI y de la jurisprudencia de los tribunalesfranceses43. Tanto la jurisprudencia arbitral CCI como la jurisprudencia francesa hanaportado las primeras pistas que permiten identificar los casos en los cuales losefectos del convenio arbitral se pueden extender a no signatarios.44. Como se dijo, no es indispensable que una persona natural o jurídica hayasuscrito el contrato que comprenda o al que se relacione el convenio arbitralpara poder ser considerada parte de éste y de todo arbitraje que encuentre sufundamento en aquél.45. En palabras de Fernando Cantuarias y Roque Caivano,“Esta regla, que no significa romper con el principio básico conforme elcual el arbitraje es estrictamente voluntario, implica que, dadas ciertascircunstancias de hecho particulares, es posible considerar que alguien haexpresado su conformidad a someterse a arbitraje, aun en ausencia de unaexpresa y formal aceptación. Priorizando la realidad por sobre la forma, la[LAP] reconoce – en sintonía con la ampliación del concepto de convenioarbitral escrito que hemos comentado – que la firma puesta en el instrumentono es la única forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje.Dicho de otra manera: el solo hecho de que alguien no haya sido firmantedirecto del convenio arbitral no impide que, con base en la buena fe ytomando en cuenta la participación – de hecho – que hubiese tenido enel contrato o su pretensión de invocar derechos o beneficios derivados delmismo, pueda verse obligado por sus efectos. La norma en comentario,con una lógica implacable, solo predica que la mera circunstancia de nohaber sido – en sentido formal – parte en el acuerdo arbitral no significa –27El Artículo 14 permite la incorporación de partes que no aparecen como signatarias del convenio arbitral pero queresultan tener una posición equivalente a la de las partes y no así la inclusión de simples terceros. La intervención deterceros en el arbitraje es entonces una problemática distinta a la que nos ocupa en el presente análisis. Para mayordetalle acerca de intervención de terceros, ver: Mourre, Alexis, “La Intervención de terceros en el arbitraje”, IurisConsulto Revista de la Cámara de Derecho de la USIL, Año 1, N° 1.28Laudo CCI No. 4131 de 1982, Yearbook Commercial Arbitration, 1984.29Thomson-CSF, S.A. c. American Arbitration Association, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los EstadosUnidos, sentencia 64 F.3d, 1995, págs. 773-776.60 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajenecesariamente – un impedimento para invocar el convenio arbitral o paraque éste le sea oponible. Aunque, claro está, ello requerirá la demostración deciertos presupuestos de hecho que la misma norma señala” 30 .46. Dos teorías, que no se excluyen entre sí, han sido desarrolladas por árbitrosCCI y jueces franceses y suizos para fundamentar jurídicamente la extensión delos efectos del convenio arbitral a partes que no lo han suscrito: el principio delconsentimiento implícito (2.1.1.1) y la teoría del grupo de sociedades (2.1.1.2).2.1.1.1. El principio del “consentimiento implícito”47. Este principio tiene su origen en laudos proferidos por árbitros CCI y endecisiones de cortes francesas.48. En el caso CCI 5721 31 , por ejemplo, el tribunal arbitral sostuvo lo que sigue:“Hay que añadir que lo esencial del arbitraje es que se basa en el principiode la consensualidad. Del mismo modo, la extensión de la cláusula arbitraldebe tener un fundamento voluntario. Ciertamente, esta voluntad puede sersolo implícita, de lo contrario la discusión sobre la ampliación no tendríasentido”.49. La Corte de Apelaciones de París, por su parte, en su famoso fallo “Jaguar” 32 ,precisó el principio del “consentimiento implícito” con las siguientes palabras:“[e]n el derecho del arbitraje internacional, los efectos de la cláusulacompromisoria se extienden a las partes directamente involucradas en laejecución del contrato cuando su situación y sus actividades hacen presumirque han tenido conocimiento de la existencia y del alcance de la cláusula,con el fin de que el árbitro pueda familiarizarse con todos los aspectoseconómicos y jurídicos de la controversia”.50. En otro caso 33 , la misma Corte también decidió que:“La cláusula compromisoria contenida en un contrato internacional tieneuna validez y eficacia propias que obligan a extender su aplicación a las partesdirectamente involucradas en la ejecución del contrato y en relación con lascontroversias que puedan surgir una vez que se establece que su situación ysus actividades hacen presumir que han sido conscientes de la existencia yel alcance de la cláusula de arbitraje, aunque no sean signatarias del contratoque la estipula”.51. Así, el principio del “consentimiento implícito” es el que permite derivar de laparticipación de una parte en la negociación, celebración, ejecución o resolucióndel contrato su aquiescencia a someterse al convenio arbitral.30Cantuarias Salaverry, Fernando y Caivano, Roque J., “La nueva ley de arbitraje peruana: un nuevo salto a lamodernidad”, Revista Peruana de Arbitraje N° 7, Lima, 2008, págs. 60-61.31Laudo CCI No. 5721, Collection of ICC Awards, 1986-1990, Kluwer (ed.), pág. 400.32Société V 2000 c. société Project XJ 220 Ltd., Corte de Apelaciones de París, Primera Sala Civil, sentencia de 7 dediciembre de 1994, Revue de l’Arbitrage N° 2, 1996, pág. 267.33SMABTP & Autres c. Société Statinor & Autre, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 22 de marzo de 1995,Revue de l’Arbitrage N° 4, 1997, págs. 550-551.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 61

Eduardo Silva Romero52. De esta manera, y como lo precisan Jean-Claude Dubarry y Eric Locquin,“[l] extensión resulta de la implicación del operador en la ejecución del contrato,elemento objetivo, y de la presunción de conocimiento de la cláusula compromisoriaque resulta de su situación o de sus actividades (elemento subjetivo)” 34 .53. El principio del “consentimiento implícito” también ha sido adoptado porla jurisprudencia suiza. En una decisión del Tribunal Federal de 5 de diciembrede 2008 35 , se determinó que los no signatarios habían estado suficientementeinvolucrados en la negociación y ejecución del contrato y consecuentementepermitió que los efectos del convenio arbitral les fueran extendidos 36 .54. En otra decisión de 16 de octubre del 2003 37 , el mismo Tribunal Federalrechazó un recours de droit public (recurso de anulación) en contra de un laudo CCIen el cual se había decidido que:“La jurisprudencia francesa ilustra bien la tendencia actual de la práctica arbitralinternacional. De acuerdo con esta jurisprudencia, el fundamento jurídico de laextensión de la cláusula compromisoria a un tercero no signatario reside en losusos del comercio internacional, en virtud de los cuales la participación de unno signatario en la negociación o ejecución del contrato constituye el elementodeterminante. La posibilidad de tal extensión es admitida por el derecho suizobajo el fundamento de la voluntad real de las partes, o en su defecto, bajo elprincipio de la buena fe”.55. Este principio del “consentimiento implícito” se ve reforzado cuando la parteno signataria del convenio arbitral pertenece al mismo grupo de sociedades deuna de las partes signatarias de dicho convenio, por aplicación de la teoría del“grupo de sociedades” (2.1.1.2.)2.1.1.2. La teoría del “grupo de sociedades”56. La teoría conocida como del “grupo de sociedades” también ha sidodesarrollada por los árbitros CCI y la jurisprudencia francesa.57. Tal ha sido el caso del famoso laudo arbitral dictado en París en 1982 en elarbitraje Dow Chemical c. Isover-Saint-Gobain 38 , que señaló:“Considerando que es indiscutible – y de hecho no se discute – que DOWCHEMICAL COMPANY (EE.UU.) tiene y ejerce un control absolutosobre sus filiales, ya sea habiendo firmado los contratos correspondientes ocomo DOW CHEMICAL FRANCIA, habiendo efectiva e individualmenteparticipado en su celebración, ejecución y su terminación (…)”;“Indistintamente de la identidad jurídica separada de cada uno de susmiembros, un grupo de sociedades constituye una y la misma realidad34Société V 2000 c. société Project XJ 220 Ltd., RTD Com., 1995, pág. 401.35Decisión del Tribunal Federal Suizo 4A-376/2008 de 5 de diciembre de 2008, ASA Bulletin, 4/2009, pág. 762.36Koch, Christopher, “Judicial activism and the limits of institutional arbitration in multiparty disputes”, ASA Bulletin,Matthias Scherer (ed.), Kluwer Law International 2010, Volume 28, Issue 2, págs. 380-391.37Decisión del Tribunal Federal Suizo 4P. 115/2003 de 16 de octubre de 2003, Revue de l’Arbitrage N°. 3, 2004, págs.701-702.38Laudo CCI No. 4131 de 1982, Yearbook Commercial Arbitration, 1984, pág. 131.62 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajeeconómica, la cual el Tribunal Arbitral debe tener en cuenta al pronunciarsesobre su propia competencia”.58. Ya en el laudo interlocutorio del caso CCI 4131 39 , el tribunal arbitral habíaaceptado la participación de dos sociedades del Grupo Dow Chemical nosignatarias del convenio arbitral como demandantes en el arbitraje. El tribunal,en efecto, sostuvo que:“la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedadesdel grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que lescupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienela cláusula arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partesdel juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos oestuvieron ampliamente comprometidas en ellos y en los conflictos que deellos surgieron”.59. En el caso CCI 5103 40 , el tribunal arbitral decidió que:“[l]as tres sociedades demandantes, luego de la conclusión, ejecución,incumplimiento y renegociación de la relación contractual mantenidas con lasdemandantes, aparecen, según la voluntad común de las partes del proceso,como verdaderas partes en la totalidad de los contratos. Este análisis se apoya,tanto en forma como en fondo, en una marcada y aprobada tendencia de lajurisprudencia arbitral favorable al reconocimiento, en tales circunstancias,de la unidad del grupo (…). La seguridad de las relaciones comercialesinternacionales exige que sea tenida en cuenta esta realidad económica y quetodas las sociedades del grupo sean tenidas como responsables solidarias delas deudas de las que se beneficiaron directa o indirectamente en este caso”.60. En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI 7604 y7610 41 , el tribunal arbitral resolvió que:“corresponde la extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral aun tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestióndemuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso,de considerar a ese tercero como involucrado en forma considerable o comouna verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuandolas circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimientoa ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente”.61. La jurisprudencia francesa 42 , por su parte, ha aceptado la descripción anteriorcomo sigue:39Laudo interlocutorio CCI No. 4131 de 23 de septiembre de 1982, Collection of ICC Awards, 1974-1985, Kluwer (ed.),págs. 151 y ss.40Laudo CCI No. 5103 de 1988, Collection of ICC Awards, 1986-1990, Kluwer (ed.), pág. 361.41Laudo preliminar sobre competencia, casos CCI No. 7604 y 7610, Collection of ICC Awards, 1996-2000, págs. 510 y ss.42Société Isover-Saint-Gobain v Société Dow Chemical France, Corte de Apelaciones de París, Primera Sala Civil, sentencia de21 de octubre de 1983, Revue de l’Arbitrage, 1984, págs. 98 y ss.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 63

Eduardo Silva Romero“que por una interpretación soberana de los contratos (…) y de los documentosintercambiados durante la negociación y suspensión, los árbitros decidieron,según los términos de una motivación pertinente y exenta de contradicción,que, de acuerdo con la voluntad común de todas las sociedades interesadas,las sociedades Dow Chemical France y Dow Chemical Company fueronparte de tales contratos pese a que no los hayan materialmente firmado, yque por lo tanto la cláusula compromisoria les es aplicable”; yLa Corte observa igualmente que los árbitros:“hicieron referencia a la noción de “grupo de sociedades” donde su existenciacomo costumbre de comercio internacional no fue seriamente contradichapor la Demandante [en nulidad]”.62. La misma Corte de Apelaciones de París confirmó el laudo arbitral dictadoen el caso Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co. que hizoaplicación de la doctrina del “grupo de sociedades”. En dicha ocasión, la Corteconfirmó la extensión del convenio arbitral a “las partes directamente involucradasen la ejecución del contrato, cuando su situación y sus actividades hacen presumirque tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipuladade conformidad con los usos y costumbres del comercio internacional” 43 .63. Ahora bien, la teoría del grupo de sociedades, tal y como lo sugerimos más arriba,no es autónoma de aquella del consentimiento implícito. Es, en efecto, menestersubrayar que, incluso en la aplicación de la teoría del “grupo de sociedades”, laexistencia del consentimiento de las partes sigue siendo un elemento determinantepara la extensión del convenio arbitral a personas no signatarias 44 .64. Así lo precisó claramente el tribunal arbitral en el caso CCI 9517 45 :“la cuestión de si las personas no nombradas en un acuerdo puedenaprovecharse de una cláusula de arbitraje incorporada en él es un asuntoque debe ser decidido caso por caso, al requerir un estrecho análisis de lascircunstancias en las cuales se hizo el acuerdo, la relación empresarial ypráctica existente en un lado y conocida por la contraparte, la real o presuntaintención de las partes en cuanto a los derechos de los no signatarios aparticipar en el acuerdo arbitral y la medida del involucramiento de los nosignatarios en el acuerdo y a la controversia resultante de él”.65. Los hechos de cada caso serán, con todo, determinantes en cuanto a laextensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios del mismo. Estaes, por ejemplo, la conclusión a la cual llega Hanotiau luego de analizar la43Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co., Corte de Apelaciones de París, sentencia de 14 de febrerode 1989, Revue de l’Arbitrage, 1989, págs. 691 y ss.44Fouchard, Gaillard, Goldman, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, párrs. 501 y ss.Para otros casos de aplicación de la teoría del “grupo de sociedades” por la jurisprudencia francesa, ver Sponsor c.Lestrade, Corte de Apelaciones de Pau, sentencia de 26 de noviembre de 1986, Revue de l’Arbitrage, 1988, págs. 153 y ss. ;Société Kis France c. Société Générale, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 31 de octubre de 1989, Revue de l’Arbitrage,1992, págs. 90 y ss.45Laudo interlocutorio CCI No. 9517, 30 de noviembre de 1998 (no publicado).64 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajejurisprudencia arbitral y de las cortes estatales relacionada con la utilización deesta teoría, al señalar que “se trata de analizar la especificidad de los hechos y [suutilización] puede diferir según las circunstancias del caso” 46 .2.1.2. Aportes de la jurisprudencia estadounidense y la sistematización de los supuestos66. En la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses, el caso más citado porsu importancia y legado es el fallo Thomson – CSF, S.A. c. American ArbitrationAssociation decidido por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en 1995.67. Si bien la Corte rechazó el pedido de la demandante de extender los efectosdel convenio arbitral a Thomson, adquiriente de la sociedad que había celebradoel contrato y el convenio arbitral, delineó los cinco supuestos en los cuales laspartes no signatarias podrían ser consideradas partes de un convenio arbitral bajoel sistema del common law 47 .68. En efecto, los cinco supuestos delineados fueron el incorporation by reference(2.1.2.1.), el assumption by conduct (2.1.2.2.), la relación de agencia (2.1.2.3.), elpiercing of the corporate veil (2.1.2.4.) y la doctrina del estoppel (2.1.2.5.). Vamos aanalizarlos brevemente.2.1.2.1. Incorporation by Reference69. Se produce cuando un contrato que no incluye una cláusula arbitral hacereferencia directa a otro que sí la contenga. En este caso, es posible extender losefectos de la cláusula arbitral contenida en el contrato al cual se haya referidoa los no signatarios del mismo, por ser éstos partes del contrato en el cual seincluyó la referencia.70. Tal sería el caso, por ejemplo, de un contrato interrelacionado suscrito poruna persona mediante el cual “asumió todas las obligaciones y privilegios quenacen de aquel” 48 .2.1.2.2. Asentimiento tácito (Assumption by Conduct)71. El asentamiento tácito recoge lo que hemos expuesto sobre el consentimientotácito. En este caso, el tribunal arbitral analiza la intención del no signatario segúnsu conducta para determinar si consintió en someter las disputas al arbitraje 49 .2.1.2.3. Relación de agencia (Agency)72. Esta situación aparece cuando se puede determinar que entre el signatario yel no signatario existe una relación de representación o de agencia 50 .46Hanotiau se basa en: Smith/Enron Cogeneration Ltd P’ship c. Smith Cogeneration Int’l, Inc., Corte de Apelaciones delSegundo Circuito, sentencia 198 F.3d, 1999, págs. 88-97. Hanotiau, op. cit. 3, párr. 203, pág. 97.47Para esta descripción, el autor se basa en Caivano, Roque J., op. cit. 8, págs. 129-136.48Import Export Steel Corp. v. Mississippi Valley Barge Line Co., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, sentencia 351F.2d 503 de 1965, págs. 505-506.49Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, sentencia 933F.2d de1991, págs. 1100-1105.50InterGen N.V. v. Grina, Corte de Apelaciones del Primer Circuito, sentencia 344 F.3d de 2003, pág.134.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 65

Eduardo Silva Romero73. La Corte de Apelaciones de Dallas decidió, en sintonía con esta doctrina,que puede vincularse al representado no signatario cuando su representante hasuscrito un convenio arbitral 51 .2.1.2.4. Levantamiento del velo societario (Peircing of the corporate veil / Alter ego)74. En casos en los cuales la relación entre una empresa matriz y su subsidiariaes lo suficientemente próxima como para determinar que la una es el alter egode la otra, los tribunales han podido extender los efectos del convenio arbitraldel signatario al no signatario.75. Con el fin de profundizar más acerca de la utilización de esta doctrina, algunostribunales federales estadounidenses han fijado cuatro escenarios en los queprocede el levantamiento del velo corporativo 52 : (i) en casos de llamativa infracapitalizaciónde la empresa tanto en el momento de su registro como durantesu funcionamiento; (ii) al constatar diversos incumplimientos de formalidadestípicas de las empresas como, por ejemplo, no contar con registros, no presentarun cuerpo gerencial y no contabilizar el pago de dividendos, entre otros; (iii)si la empresa subsidiaria realiza desvíos de fondos hacia sus accionistas o lamatriz; y (iv) cuando reconocer la personalidad diferenciada atenta contra elorden público o protege a alguien de responsabilidad criminal.76. La aplicación de esta teoría se limita generalmente a casos en los que sepresume la existencia de fraude, de abuso de derecho o de violación de normasimperativas y recae principalmente sobre estructuras corporativas en dondemedian corporaciones o sociedades “en papel” (“artificial entities”).2.1.2.5 Estoppel77. Al aplicar la doctrina del estoppel, se toma en consideración la conducta yparticipación previa al arbitraje de la parte que invoca no estar vinculada por elconvenio arbitral.78. Las cortes estadounidenses no han aceptado que el no signatario alegue noestar vinculado por el pacto arbitral por no ser parte directa en el contrato quelo contiene cuando, simultáneamente, reclama beneficios y derechos directosresultantes de otras cláusulas del mismo contrato 53 .79. Con todo, de las reglas resultantes del principio del “consentimientoimplícito”, de la teoría del “grupo de sociedades” y de las doctrinas desarrolladaspor los tribunales estadounidenses, se puede concluir que tanto la doctrina comola jurisprudencia otorgan – al momento de evaluar la vinculación de las partes aun convenio arbitral – mayor relevancia al consentimiento de éstas para someterseal arbitraje que a aspectos formales relativos al susodicho convenio.51McMillan c. Computer Translation Systems & Support, Corte de Apelaciones de Dallas, sentencia 66 S.W.3d 477 de 2001,Dallas.52United States c. Jon-T Chemicals, Inc., Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos, 768 F.2d de1985, pp. 686, 691-692; City of New York v. Exxon Corp., Corte de Apelaciones del Distrito del Sur de Nueva York,sentencia 112 Bankr. de 1990, págs. 540 y 553.53Deloitte Noraudit A/S c. Deloitte Haskins & Sells, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos,66 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje80. En definitiva, la resolución de las controversias sobre la extensión del convenioarbitral a no signatarios dependerá del concepto que se tenga del consentimientocomo elemento fundamental del contrato y, por ende, de la teoría general delmismo.81. Estas controversias plantean tensiones entre la autonomía de la voluntad(subjetivismo) y la necesidad de que todo contrato se ajuste a la ley (objetivismo).De este debate se derivan posibles límites a la aplicación del Artículo 14 de laLAP.2.2. Posibles límites a la aplicación del Artículo 1482. Varios límites deben ser reseñados.83. En primer lugar, parece que la principal resistencia a la extensión del convenioarbitral a no signatarios apunta a una posible infracción de los principios delpacta sunt servanda (principio de normatividad) y res inter alios acta (principio derelatividad). De ahí la importancia de analizar bajo qué circunstancias el convenioarbitral puede extenderse y del cuidado con el cual se debe considerar que laconducta de un tercero (al menos en apariencia) equivale a haber consentido alarbitraje.84. En segundo lugar, se observa que la posibilidad de admitir una disposiciónsimilar a la del Artículo 14 dependerá de la concepción ad solemnitatem o adprobationem que la legislación de cada Estado tenga del convenio arbitral.85. Así lo indica, por ejemplo, Santistevan de Noriega: “[c]uando la legislacióncontiene normas sobre la solemnidad escrita del convenio arbitral, la jurisprudenciade los tribunales en general ha rechazado la extensión del convenio arbitral aquienes no aparecen como signatarios” 54 .86. Tal ha sido la posición adoptada en el laudo del caso Empresa de EnergíaEléctrica de Bogotá c. Estruco Ltda. de 1946 según el cual “la pretensión por parte dela referida sociedad de vincular a una compañía aseguradora fue rechazada porentenderse que era un ente ajeno al contrato constituyendo un tercero arbitral queno estaba legitimado para una intervención litisconsorcial o de coadyuvancia” 55 .87. Otro ejemplo de la misma postura se halla en el laudo del caso Procter &Gamble Inc. c. Agencia Almadena S.A. de 1999 según el cual “no puede extenderseal arbitraje las reglas de la jurisdicción ordinaria reguladoras de las situaciones enque en un mismo juicio concurre una pluralidad de partes” 56 .88. La posición según la cual es posible extender el convenio arbitral a nosignatarios no es unánime y diversos son los casos en los cuales los tribunales lahan rechazado.sentencia 9 F.3d de 1993, págs. 1060 y 1064; Avila Group, Inc. c. Norma J. of California, Corte Distrital del Distrito del Surde Nueva York, sentencia 426 F. Supp. de 1977, págs. 537 y 542.54Santistevan de Noriega, Jorge, op. cit. 13, pág. 33.55Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá c. Estruco Ltda., Laudo de 15 de agosto de 1964, citado por Fernández Rosas, JoséCarlos, Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina, Iustel, Madrid, 2008, pág. 622.56Procter & Gamble Inc. c. Agencia Almadena S.A., Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, 2 de junio1999, citada por Fernández Rosas, José Carlos, op. cit. 22, pág. 619.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 67

Eduardo Silva Romero89. Caivano, citando a Poudret, explica la posición de la jurisprudencia suiza,alemana e inglesa al respecto y subraya que estos tribunales “rechazaron losintentos de extender la cláusula arbitral a la matriz de una sociedad y se negarona levantar el velo de la personalidad societaria, manteniendo la independencia dela filial” 57 .90. Por otro lado, los tribunales ingleses anularon un laudo arbitral en el casoPeterson Farms 58 al sostener que la teoría del “grupo de sociedades” no formabaparte del Derecho inglés. Un análisis de esta sentencia indica que el rechazo dela teoría no solo se debe a la no pertenencia de la lex mercatoria al Derecho ingléssino también al hecho de que dicha teoría sería inconsistente con los principiosde la relatividad contractual (privity of contract), del velo societario y del tratamientode acciones derivadas (derivative actions) 59 .91. El fallo del tribunal suizo en el caso Cartier 60 también rechaza categóricamentela teoría del “grupo de sociedades” afirmando que “a pesar de los títulosaccionariales y de la influencia que ejercía de manera incontestable sobre elconjunto del grupo, no ha sido establecido que X haya ocupado una posiciónde órgano en cada una de las sociedades C, ni que haya beneficiado de poderesespeciales que le autorizaban a concluir actos jurídicos que comprometiera aéstas con relación a otras”.92. Para el Tribunal Federal suizo, aquel que domina un grupo de sociedades nogoza, por este simple hecho, de un poder que permita vincularlo a un convenioarbitral suscrito por otra sociedad del grupo empresarial.3. Conclusión93. No cabe la menor duda de que el Artículo 14 de la LAP codifica una regladesarrollada y mayoritariamente acogida por los árbitros CCI y la jurisprudenciafrancesa, no obstante resultar novedosa su inclusión en un texto normativo.94. También se debe afirmar que dicha regla no ha sido acogida unánimemente.Jueces suizos, ingleses y americanos parecen ser algo hostiles a su recepción. Losjueces americanos, por ejemplo, no han querido delinear un principio generalcomo el del consentimiento implícito de los franceses sino una lista más o menosexhaustiva de casos en los que el convenio arbitral podría ser extendido a nosignatarios.95. La hostilidad mencionada refleja, en nuestra opinión, la preocupación deque la adopción de una regla general que permita la extensión de conveniosarbitrales resulte en abusos y, por qué no decirlo, en que las grandes empresas57Caivano, Roque J., op. cit. 8, pág. 137.58Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., English High Court, EWHC, 121, Comm., 4 February, 2004.59Análisis de la decisión por Leadley, John y Williams, Liz, “Peterson Farms: There is no Group of CompaniesDoctrine in English Law”, Int. A.L.R., 2004, pág. 111. Ver también, Hanotiau, op. cit. 3, nota de pie de pág. 251.60Decisión del Tribunal Federal suizo Cartier de 10 de octubre de 1979, citado en: Poudret, Jean-François, “L’extensionde la clause d’arbitrage: approches française et suisse”, J.D.I. N° 4, 1995, pág. 907.68 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajemultinacionales y los Estados, usuarios importantísimos del arbitraje, dejen deescoger un país como sede de arbitrajes internacionales por temor a que unconvenio arbitral pueda serle extendido en sus efectos fácilmente a la sociedadmatriz o a un Estado soberano. El Artículo 14, en este sentido, podría ser fuentede preocupaciones o temores similares.96. Sin embargo, lo más importante, a fin de cuentas, es que la extensión delconvenio arbitral opere en aquellos casos en los que, luego de un análisismeticuloso de los hechos del asunto, se llegue objetivamente a la conclusiónque el no signatario “[participó] activa[mente] y de manera determinante en lanegociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprendeel convenio arbitral o al que el convenio está relacionado”. Los calificativos“activamente” y “de manera determinante”, que no existen con claridad en lasjurisprudencias arbitral y francesa, deberían constituir salvaguardias suficientespara que el Artículo 14 no sea objeto de abusos y para que los efectos del convenioarbitral solamente sean extendidos a no signatarios cuando exista verdaderamenteun contrato de arbitraje – realidad.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 69

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Extensión del pacto arbitral a no signatarios:Perspectivas en la nueva Ley Peruana de ArbitrajeSantiago Talero Rueda*1. IntroducciónCuando las partes acuerdan someter sus controversias actuales o futuras alarbitraje, renuncian a resolverlas ante los jueces pertenecientes al aparatojurisdiccional del Estado. Esta manifestación de su libertad contractual, plasmadaen un pacto arbitral, tiene diversos móviles y consecuencias en la práctica.A diferencia de los procesos de la justicia ordinaria en general, el arbitrajetiene entre sus principales distintivos la agilidad, la flexibilidad, la onerosidad y laespecialidad. Por lo general, quien se somete al arbitraje accede a un mecanismode solución de controversias de única instancia. Esta circunstancia deberíaimplicar que los laudos arbitrales, a diferencia de lo que ocurre con las sentenciasjudiciales en general, fuesen ajenos a las revisiones judiciales de fondo o injudicando, las cuales se instrumentan comúnmente en el ámbito judicial a partir deldenominado recurso de apelación 1 . Quien se somete al arbitraje también asumecargas económicas especiales, como lo son el pago de los honorarios de los árbitrosy de los servicios y gastos administrativos que rodean el proceso, especialmente sieste último es administrado por una determinada institución arbitral, como suelesuceder. Asimismo, quien acude al arbitraje tiene la posibilidad de participar en* Santiago Talero Rueda es abogado de la Universidad de Los Andes de Bogotá, Colombia. Especialista en DerechoComercial de la misma universidad. Master en Contratación Internacional, con Mención de Honor, en The LondonSchool of Economics and Political Science. Profesor titular, en pregrado y postgrado, de las materias Arbitraje ComercialInternacional, Arbitraje de Inversión, Derecho de los Negocios Internacionales y Derecho Internacional Privado enla Universidad de Los Andes. Profesor de Arbitraje Internacional, en pregrado y postgrado, en la Universidad de LaSabana. Conferencista de arbitraje internacional en otras universidades y entidades colombianas y latinoamericanas.Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitro internacional de la Cámara de Comercio Americana del Perú.Autor del libro “Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho aplicable”, publicado por EdicionesUniandes y Editorial Temis durante el año 2008. Autor de numerosos escritos en materia arbitral. Fue Gerente deInformación Jurídica de Legis y Gerente Legal en Deloitte. Actualmente es consultor privado. Correo electrónico:stalero@cable.net.co1Adicionalmente, se ha advertido la tendencia judicial reciente, especialmente en países de Latinoamérica, consistenteen revisar las decisiones de fondo adoptadas por los tribunales arbitrales, con ocasión del recurso de amparo o acciónde tutela contra laudos arbitrales. Para analizar el fenómeno de la constitucionalización del arbitraje, véase, por ejemplo:ALFREDO DE JESÚS. “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial: hacia un régimen racional del control judicialdel laudo arbitral en el derecho venezolano”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley. Perú,2006, pp. 64 y ss; JAIME DAVID ABANTO. “El arbitraje en las sentencias del tribunal constitucional y la procedenciadel recurso de amparo contra laudos arbitrales”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley.Perú, 2006, p. 147 y ss; JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA. “Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva delTribunal Constitucional del Perú”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 2. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2006, p. 47;ALFREDO DE JESÚS. “La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización delarbitraje en América Latina”. Revista Lima Arbitration. No. 3. Círculo Peruano de Arbitraje, 2008-2009, pp. 151-193;y SANTIAGO TALERO RUEDA. “Reflexiones sobre la revisión judicial de fondo de los laudos arbitrales”. RevistaLima Arbitration. No. 3. Círculo Peruano de Arbitraje. Perú, 2008-2009, pp. 226-231.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 71

Santiago Talero Ruedala selección del tribunal arbitral o del árbitro –según el caso- que resolverá susdiferencias, circunstancia cuyos alcances dependerán de la redacción y de lostérminos del respectivo pacto arbitral.No en vano, el pacto arbitral, como tal, implica una consecuencia positiva yotra negativa 2 . La primera entraña una obligación de hacer, que consiste en acudira un mecanismo particular de solución de controversias con ventajas y distintivosespeciales. La segunda, que es un reflejo de la primera, se plasma en un deberde abstención, consistente en renunciar a resolver las diferencias ante la justiciaordinaria del Estado, con las distintas consecuencias que ello conlleva 3 .Así, el consentimiento entre las partes ha sido tradicionalmente la piedraangular del arbitraje, al menos en aquellos Estados en los cuales se restringe o selimita el llamado “arbitraje obligatorio” –o por ministerio de la Ley- para resolverdeterminadas controversias 4 . Como corolario de lo anterior, se desprende elprincipio de habilitación, según el cual, “(…) es la voluntad de las partes en conflicto,potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar” 5 . De este modo, el pactoarbitral será la expresión o materialización de dicha voluntad habilitante, quemarca y delimita la actuación de los tribunales arbitrales, y denota la renuncia delas partes a dirimir sus diferencias ante la justicia ordinaria 6 .Todo lo anterior permite entender por qué las legislaciones nacionales, engeneral, han sometido a los pactos arbitrales a un requisito de validez formal,consistente en que éstos consten por escrito. Si pactar el arbitraje implica acudira un mecanismo especial de solución de controversias y ello significa renunciar aresolver dichas diferencias ante la justicia tradicional y gratuita del aparato estatal,es lógico exigir que la voluntad de las partes sea clara y evidente en dicho sentido.Esto cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que el derecho de acceso ala justicia es considerado un derecho fundamental en diversas legislaciones 7 .2Ver, entre otros: GARY BORN. International Commercial Arbitration.Vol.1. Kluwer Law International.2009, pp.1003- 1056; y EDUARDO SILVA ROMERO. “Una obligación de hacer: someter el litigio al arbitraje”; y “Unaobligación de no hacer: no someter los litigios a la jurisdicción estatal”. El Contrato de Arbitraje. Legis y Universidaddel Rosario. Bogotá, 2005, pp. 525-527, y 695-697.3Esta renuncia no es absoluta. Si bien las partes deciden que solo los árbitros resuelven sus diferencias, ello no obstapara que las cortes judiciales asistan el proceso de distintas maneras, incluyendo hacer efectivas medidas cautelares. Noen vano, se ha sostenido que la relación entre los tribunales arbitrales y las cortes judiciales se puede catalogar comouna “carrera de relevos”: Lord MUSTILL. “Comments and Conclusions”.Conservatory & Provisional Measures inInternational Arbitration.9th Joint Colloquium.Publicación CCI 519, 1993.4Así, por ejemplo, la jurisprudencia de Estados Unidos ha sostenido que un sujeto no puede ser sometido al arbitrajecuando dicho sujeto no ha convenido someter la respectiva controversia al arbitraje: United Steel workers of Americav. Warrior and GulfNavigation Co., 36 US 574, 582 (1960). En Colombia, con sentido similar, la Corte Constitucionaldeclaró inexequible una norma legal que establecía la obligación, por parte de las empresas prestadoras de serviciospúblicos domiciliarios, en el sentido de incluir en sus estatutos una cláusula arbitral para dirimir las controversias entresus accionistas o entre éstos y la respectiva empresa. En criterio de la Corte, el arbitraje obligatorio riñe con el principiode habilitación, de rango constitucional (artículo 116 de la Constitución Política), según el cual, el arbitraje se basa enla libre voluntad de las partes, plasmada en el pacto arbitral: Sentencia C-242 de 1997.5Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-330 de 2000.6Tal como oportunamente lo señalase la jurisprudencia constitucional colombiana, “si los laudos fueran apelables ante losjueces, la disputa cuya resolución las partes voluntariamente decidieron confiar a unos particulares habilitados por ellas terminaría siendodesatada precisamente por el sistema estatal de administración de justicia de la cual las partes, en ejercicio de su autonomía contractual yde la facultad reconocida en el artículo 116 de la Constitución, querían sustraer esas controversias específicas en virtud de una cláusulacompromisoria o de un compromiso.” Corte Constitucional colombiana: Sentencia SU-174 de 2007.7Ver, por ejemplo: artículo 17 de la Constitución holandesa; y artículo 229 de la Constitución Política colombiana, entre72 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:Así, el requisito formal del pacto arbitral por escrito, se erige entonces en unaprueba o garantía mínima de certeza, transparencia y equidad para las partes,avalada por legislaciones nacionales e instrumentos internacionales, con énfasisespecial en la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución delaudos arbitrales extranjeros 8 . Si bien es cierto que el requisito de validez formalha sido visiblemente moderado y flexibilizado con el tiempo –debido al avanceen los medios e instrumentos de telecomunicaciones- 9 , también lo es que, entodo caso, debe quedar evidencia de la voluntad de las partes de someterse alarbitraje para que éste resulte procedente.Los anteriores lineamientos nos permiten abordar una cuestión problemáticadel arbitraje. Ésta consiste en determinar los criterios y demás condiciones quepermiten extender un pacto arbitral a quienes no son sus signatarios; es decir, aaquellos que, sin ser cobijados aparente o formalmente por el respectivo pactoarbitral, se entienden vinculados materialmente por este último, adquiriendo lacondición de partes en el proceso arbitral correspondiente. Como su denominaciónlo sugiere, los no signatarios son sujetos que no han suscrito el pacto arbitral,pero que quedan cobijados por aquél bajo determinadas circunstancias. Nóteseque el no signatario no es propiamente un tercero, sino un sujeto que se entiendevinculado por un determinado pacto arbitral sin haber adherido formalmente aeste último.¿Si la renuncia a resolver una diferencia ante los jueces debe ser expresa, cómoexplicar entonces que un sujeto que no ha plasmado esa renuncia en un pactoarbitral quede cobijado por este último? Desde la perspectiva del derecho civil,y particularmente de la teoría general del contrato, el interrogante consistiríaen determinar bajo qué condiciones operaría la excepción al postulado delefecto relativo del contrato –res inter alios acta 10 -, vale decir, bajo qué criterios unpacto arbitral le generaría derechos y le impondría obligaciones a quienes no lohan suscrito 11 . Desde la estructura misma del pacto arbitral, el interrogante sematerializa en determinar el alcance por razón de la persona o ratione personae delpacto arbitral frente a quienes no lo han suscrito.muchas otras legislaciones. De hecho, buena parte de los casos de impugnación constitucional de laudos arbitrales,mediante recursos de amparo o acciones de tutela, se basan en alegaciones sobre la violación del derecho fundamentalde acceso a la administración de justicia en el respectivo caso. Esto se invoca, por ejemplo, cuando se considera queel tribunal arbitral era manifiestamente incompetente para conocer y resolver un caso, de manera que solo los juecesestatales tenían competencia para hacerlo.8Artículo II de la Convención de Nueva York.9Los esfuerzos de modernización de esta materia, se hicieron particularmente visibles con la revisión del año 2006,al artículo 7 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional(UNCITRAL/CDNUDMI). Dicha revisión ha pretendido precisamente flexibilizar la noción de pacto arbitral porescrito. Así, por ejemplo, la disposición revisada prevé la posibilidad de que el pacto arbitral se entienda como escritosi consta en una comunicación electrónica o si es documentado de cualquier manera, independientemente de la formacomo el contrato entre las partes o el pacto arbitral se hubiesen celebrado.10Este postulado, con algunas variaciones, se conoce como privity of contract en el common law.11Según el principio universal de la autonomía o separación del pacto arbitral, se considera que el pacto arbitral, comotal, es un contrato diferente de aquél del cual forma parte o al cual se refiere. La razón de ser de este postulado cardinaldel derecho arbitral, radica en preservar la competencia de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la nulidadabsoluta e incluso la inexistencia de un contrato comercial; sin que una determinación de su parte, referente a la nulidado inexistencia, destruya por sustracción de materia el origen o la base de su propia competencia, que es el pacto arbitral.En otras palabras, bajo el principio de la separación del pacto arbitral se busca evitar la aplicación del aforismo de quelo accesorio (i.e. la cláusula arbitral) sigue la suerte de lo principal (i.e. el contrato comercial que incluye la cláusulaarbitral), cuando una de las partes pretende dejar sin efectos lo principal.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 73

Santiago Talero RuedaPara abordar el asunto, se revisará el interesante tratamiento que la legislaciónarbitral peruana vigente le ha dado a la materia, a la luz de los criterios y demáscondiciones que deben orientar el análisis de la extensión del pacto arbitral a nosignatarios en el ámbito internacional. Todo ello se hará con base en el marcoconceptual que se expone a continuación y de los principales criterios ofrecidospor el arbitraje internacional para extender el pacto a no signatarios.2. Marco conceptualCon alguna frecuencia, ocurre que los análisis jurídicos se hacen aisladamente; esdecir, cotejando una determinada situación a la luz de una disciplina específicadel derecho, sin atender la incidencia o implicación que dicha situación puedatener en otras disciplinas jurídicas o en el contexto empresarial o comercial enque la situación se desarrolla. En la mayoría de los casos, es imposible analizaruna situación particular en función de las distintas ramas del derecho o de sucontexto fáctico completo. No obstante, el análisis jurídico, como mínimo, debeabordar materias directa o estrechamente relacionadas con el asunto que serevisa, de manera que la solución al interrogante busque una mayor coherenciao integralidad.La extensión del pacto arbitral a no signatarios, es una de esas materias quese pueden analizar bajo distintas perspectivas. Intentaremos ubicar la cuestióna la luz del derecho arbitral y de postulados generales del derecho societario,sin perjuicio de los demás elementos de juicio que, en lo sucesivo, pudiesenenriquecer el análisis de esta situación.2.1. Interpretación del pacto arbitralEl pacto arbitral determina la existencia y los límites de la competencia de lostribunales arbitrales para conocer y resolver las controversias entre las partes.Son las partes quienes determinan hasta dónde llegan las facultades o poderes delos árbitros 12 . Ante los vacíos, silencios o ambigüedades en la redacción del pactoarbitral, se debe interpretar su contenido para así determinar los alcances dedicho pacto. De esta interpretación, dependerá determinar, entre otros aspectos,a quiénes se extiende el pacto arbitral y qué materias quedan incluidas o excluidasen su ámbito de aplicación.En el caso de la extensión de un pacto arbitral a no signatarios, la interpretaciónbusca determinar los sujetos que se encuentran cobijados por aquél. Estainterpretación, por lo general, obedece al vacío o silencio del pacto arbitralrespecto de sus alcances ratione personae. En efecto, los pactos arbitrales, confrecuencia, se insertan en cláusulas arbitrales contenidas en contratos suscritospor partes claramente determinadas e identificadas. Dichas partes, por razonesprácticas y de lógica comercial, no suelen analizar ni regular la posibilidad de que12Czarina ex relHalvanon Ins. V. W.F. Poe Syndicate, 358 F.3d 1286, 1291 (11th.Cir. 2004).74 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:sus compromisos vinculen u obliguen directamente a quienes no han cerradoformalmente el respectivo negocio. Tras surgir la respectiva controversia, una delas partes puede pretender vincular a sujetos ajenos al cierre formal del negocio,por considerar que éstos se encuentran directamente involucrados en los asuntosobjeto de la controversia. Por supuesto, este tipo de pretensión está supeditado alas circunstancias concretas de cada caso.Lo cierto es que el derecho arbitral exige una respuesta a esta inquietud,basada en la interpretación del pacto arbitral en el caso respectivo. Salvo maticesy circunstancias específicas, la interpretación del pacto arbitral, a semejanza delo ocurrido con la interpretación de los contratos en general, debe pretenderdesentrañar la verdadera intención de los contratantes, sin que ello impliquedesconocerla o contrariarla. Este ejercicio se torna especialmente delicadoy relevante tratándose de la extensión del pacto a no signatarios. Allí, lainterpretación jurídica debe determinar si un sujeto formalmente ajeno al pactoarbitral ha tenido la intención de vincularse a este último. La complejidad delasunto radica en el hecho de que el no signatario pueda verse involucrado por unpacto en el cual no ha habilitado expresamente a un tribunal arbitral para resolversus diferencias con otros sujetos. De ahí que la interpretación jurídica, en casoscomo este, suela proyectarse más allá del contenido o redacción del pacto, comoquiera que éste, por lo general, simplemente guardará silencio sobre la vinculaciónde sujetos ajenos a sus signatarios. En otras palabras, el ejercicio conceptual,en estos casos, puede dejar de lado principios de la interpretación contractual,tales como el postulado del efecto útil de las previsiones contractuales 13 , dadoque el análisis no se desenvuelve en el contenido intrínseco del pacto, sinoprincipalmente en hechos y circunstancias exógenas, tales como la conductacontractual de los distintos sujetos. ¿Cómo se deduce entonces la voluntadimplícita de un no signatario de vincularse al pacto arbitral, sin desconocer ocontrariar sus verdaderas intenciones?A continuación, se abordarán brevemente las escuelas o métodos tradicionalesde análisis del pacto arbitral. Esto nos permitirá explorar pautas concretas sobrelos alcances que debe tener dicho pacto cuando se pretende su extensión a nosignatarios.2.1.1. Primera aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación restrictivaLa teoría clásica de la interpretación restrictiva del pacto arbitral, se basa en elhecho según el cual, acudir al arbitraje implica dejar de lado a la justicia ordinariadel Estado para resolver una controversia. En otras palabras, se considera alarbitraje como una excepción a la justicia tradicional y gratuita del Estado. Porlo tanto, el pacto arbitral no puede recibir una interpretación amplia o extensiva,13Según este postulado cardinal de la interpretación de los contratos, cuando en el texto aparezcan previsiones oafirmaciones inconsistentes o contradictorias, se preferirá aquella interpretación que le dé la mayor eficacia posiblea las previsiones encontradas, en lugar de sacrificar o anular el contenido de alguna o algunas de ellas, por aplicar elcontenido de otra u otras previsiones.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 75

Santiago Talero Ruedafavorable al arbitraje, dado que éste se concibe como un mecanismo excepcionaly transitorio para administrar justicia. De ahí que en caso de duda respecto desi un asunto encaja o no en el pacto arbitral, se prefiera una interpretación queexcluya el asunto del ámbito de aplicación del pacto. Así, la justicia ordinaria es laregla general y el arbitraje su excepción.2.1.2. Segunda aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación extensiva yfavorable al arbitrajeLa posición que pregona la interpretación extensiva del pacto arbitral, tienedos fundamentos principales. El primero de ellos, radica en la existencia de unapolítica legislativa por parte de ciertos Estados que favorece el arbitraje 14 . Enotras palabras, al ser la promoción del arbitraje un postulado de orden público enciertos Estados 15 , se hace necesario interpretar los pactos arbitrales de tal maneraque, en lo posible, se le dé curso al arbitraje. Bajo esta concepción, se privilegiauna determinada política legislativa frente a consideraciones sobre el arbitrajecomo renuncia a la justicia tradicional y gratuita del Estado. El segundo de losfundamentos, señala que, por razones de economía y conveniencia procesal, debehaber un solo arbitraje que abarque todos los asuntos posibles, para así evitar quecontroversias relacionadas entre sí terminen decidiéndose en escenarios o forosdistintos y potencialmente contradictorios. De ahí que en caso de duda respectode si un asunto encaja o no en el pacto arbitral, se prefiera una interpretación queincluya el asunto en el ámbito de aplicación del pacto.Una posible limitación de esta postura, radica en la estructura misma delpacto arbitral en el caso concreto. En otras palabras, aún en países donde seaplica la interpretación extensiva del pacto arbitral, se ha considerado que unpacto arbitral redactado en términos restrictivos –narrow arbitration agreement-, adiferencia de un pacto arbitral redactado en términos amplios –broad arbitrationagreement-, implica que el respectivo operador jurídico no deba necesariamenteaplicar una interpretación extensiva, de dicho pacto, favorable al arbitraje 16 . Larazón de esta distinción, radica en la consideración, según la cual, cuando laspartes redactan un pacto arbitral de manera amplia, se entiende que su verdaderaintención es la de abarcar en el arbitraje todos los asuntos posibles, mientras quesi lo hacen de manera restrictiva, no es evidente su voluntad de abarcar todos losasuntos 17 .14Por ejemplo, el artículo 808 del Código de Procedimiento Civil italiano, que fue objeto de una reforma reciente,señala que, en caso de duda, un pacto arbitral se debe interpretar en el sentido en que los árbitros deben conocer todaslas controversias emanadas del contrato o de las relaciones a las que se refiere el pacto.15Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha sostenido que la promoción del arbitraje, en elámbito internacional, es un postulado de orden público en Estados Unidos, llamado a prevalecer sobre consideracionesde orden público local. Ver, entre muchos otros, los fallos de los siguientes casos: Scherck v. Alberto Culver 417 US 506(1974); y Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth 473 US 614 (1985). En particular, estos casos refrendaronla política legislativa favorable al arbitraje de dicho país, con respecto a la arbitrabilidad objetiva de controversias; esdecir, a la posibilidad de que determinadas controversias, por razón de su materia, fuesen sometidas al conocimientoy la decisión de los árbitros.16Cummings v. FedEx Ground Package Sys.Inc, 404 F.3d. 1258, 1261 (10th Cir. 2005); y Hartford Aircraft Lodge 743v. Hamilton Sunstrand Corp., 403 F. Supp. 2d.200, 208 (D. Conn. 2005); entre otros.17Louis Dreyfus Negoce SA v. Blystad Shipping & Trading Inc., 252 F. 3d.218, 225 (2d.Cir. 2001).76 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:Asimismo, es oportuno precisar que la interpretación extensiva y favorable alarbitraje, se predica del contenido o alcances –scope- del pacto arbitral, mas node la existencia misma o validez de dicho pacto 18 .Finalmente, se podría advertir la tendencia a aplicar la interpretación extensivacuando se trate de un arbitraje internacional, pues en este caso se considera quelas partes, por lo general, buscan adoptar dicho mecanismo para solucionar todassus diferencias, en lugar de someterse a los jueces locales de un determinadoEstado.2.1.3. Tercera aproximación: el pacto arbitral requiere una interpretación autónoma quedetermine la verdadera intención de las partesSegún esta posición, el pacto arbitral es igual a cualquier otro contrato, razónpor la cual, y a semejanza de cualquier negocio jurídico, debe ser interpretadoúnicamente para desentrañar la verdadera intención de las partes. De ahí queno sea necesario o conveniente acudir a priori a interpretaciones restrictivas oextensivas.2.1.4. Interpretación del pacto arbitral para determinar la vinculación de no signatariosEl derecho mercantil, por su propia naturaleza, riñe frecuentemente con eldogmatismo conceptual. No sería correcto englobar todas las circunstancias ovicisitudes de un arbitraje en una sola y determinada línea interpretativa. En lapráctica, cada tipo de asunto, por su naturaleza e implicaciones, apunta hacia undeterminado método de interpretación del pacto arbitral.Así, la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una cuestión específicay concreta que apuntaría hacia un determinado método interpretativo. Paradeterminar el método apropiado es necesario tener en cuenta, por una parte,que el arbitraje obedece fundamentalmente a la voluntad de las partes y, por otraparte, que el no signatario no ha habilitado expresamente a un tribunal arbitralpara resolver sus controversias con otros sujetos. De ahí que un interroganteobvio consista en determinar incluso si ha habido o no voluntad del sujeto nosignatario para pactar el arbitraje con otros sujetos.En casos como éste, se parte de la base de que el pacto arbitral tiene unaestructura o contenido restrictivo –narrow-, pues el signatario está por fuera delos extremos de dicho pacto; A y B cierran el pacto y son sus extremos. C, por suparte, no aparece allí pero se plantea si debe ser o no vinculado materialmente adicho pacto.Si bien el arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos de crecienteaceptación y difusión, es evidente que su puesta en marcha, por regla general,depende de la voluntad de las partes. Independientemente de sus ventajasy distintivos especiales, son los sujetos quienes, en desarrollo de su libertad18Kristian v. Comcast Corp., 446 F. 3rd 25, 35 (1st Cir. 2006).LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 77

Santiago Talero Ruedacontractual, determinan si quieren someterse al arbitraje. Es su voluntad la queprima en este caso, por más acertada o criticable que sea su respectiva decisión.En principio, parecería cuestionable adoptar una posición de interpretaciónextensiva y favorable al arbitraje, tratándose de la extensión del pacto a nosignatarios. Una cosa es que exista una política legislativa que favorezca elarbitraje y que presuma que las partes han buscado incluir todos los asuntosposibles en el pacto arbitral, y otra bien distinta es considerar, prima facie, que undeterminado sujeto que se encuentra por fuera de los extremos del pacto arbitraldeba quedar vinculado por aquél debido a una interpretación “pro-arbitraje”. Endeterminadas circunstancias, esta posición conceptual equivaldría a simular laaplicación de un arbitraje obligatorio para sujetos formalmente ajenos al pactoarbitral y cuya voluntad de acudir al arbitraje se encuentra en entredicho. Enrealidad, la interpretación extensiva es más predicable de los asuntos o materiascobijados por el pacto arbitral; vale decir, de su alcance –ratione materiae-, que dela vinculación de sujetos –ratione personae-.La solución ecléctica, a su turno, tampoco sería suficiente en estos casos. Escierto que los pactos arbitrales están en pie de igualdad con los demás contratos,cuando hay vacíos o ambigüedades que ameritan realizar una interpretación. Enotras palabras, la necesidad de interpretar, en caso de vacío o ambigüedad, resultaigual en todos los casos. Pero dicha igualdad entre contratos no es absoluta. Lospactos arbitrales, por definición, comportan una renuncia a resolver un litigioante la justicia gratuita y tradicional del Estado; es decir, limitan el ejercicio deun derecho considerado fundamental en numerosas legislaciones. Esto explica elcarácter excepcional del mecanismo arbitral. Tratándose de la extensión del pactoarbitral a no signatarios, la interpretación de dicho pacto no puede soslayar estaespecial circunstancia, so pretexto de atender la voluntad de las partes y poner alpacto arbitral en absoluto pie de igualdad con otros contratos.Tampoco parece correcto sostener que el proceso de interpretacióncontractual, como tal, es ajeno a postulados “exógenos”, como lo serían lasposiciones extensivas o restrictivas respecto del pacto arbitral. Si bien es ciertoque la interpretación contractual se endereza a desentrañar la verdadera intenciónde las partes, también lo es que sus reglas o postulados, en ocasiones, tienenmóviles subyacentes que el intérprete termina aplicando y que no necesariamentedeterminan fielmente la intención de los contratantes. Quizás el mejor ejemplo loconstituye la regla contra proferentem de interpretación de los contratos, según lacual, cuando una previsión contractual es ambigua u oscura, ésta se interpreta encontra de la parte que la redacta 19 . Esta regla clásica de interpretación contractual,contenida con algunas variaciones en legislaciones nacionales 20 y en instrumentos19FOUCHARD, GAILLARD & GOLDMAN. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International. LaHaya, 1999, p. 827.20Artículo 1401 del Código Civil peruano; artículo 1624 del Código Civil colombiano y artículo 1162 del Código Civilfrancés, entre muchos otros.78 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:de armonización del derecho privado 21 , no apunta necesariamente a determinarla verdadera intención de los contratantes. Por el contrario, parece más un criteriode equidad para la asignación de riesgos entre las partes, basado en su posicióny predominancia en la negociación y preparación del respectivo contrato 22 . Así,pese a ser “exógena” frente a la determinación de la verdadera intención de laspartes, la regla contra proferentem se puede usar en la labor de interpretacióncontractual, especialmente en los casos de los contratos de adhesión. Lainterpretación de un pacto arbitral, que por definición implica renunciar a definirun pleito en la justicia ordinaria, también se puede realizar mediante criterios,consideraciones o postulados “exógenos”.Con base en lo anterior, se considera que la posición restrictiva parece ser lamás adecuada para interpretar un pacto arbitral cuando se pretenda extenderlo ano signatarios. El no signatario, en realidad, no habilita expresamente al tribunalarbitral para resolver sus diferencias con otros sujetos. Su vinculación al pactoarbitral se suele determinar a la luz de su comportamiento contractual, tal como seanalizará adelante. Por lo tanto, resultaría inadecuado, a nuestro juicio, vincularloal pacto arbitral sobre la base de una interpretación extensiva del pacto arbitral–la interpretación pro-arbitraje- o de una interpretación autónoma que ignoreque al arbitraje solo se llega por la voluntad de las partes, quienes renuncian adirimir sus conflictos ante la justicia ordinaria del Estado. De hecho, la extensióninadecuada del pacto arbitral al no signatario puede implicar la anulación dellaudo arbitral.En la práctica, la posición restrictiva implica exigir que la extensión del pactoarbitral a un no signatario obedezca a que se determine rigurosamente que éstaha sido la voluntad implícita pero inequívoca de dicho sujeto. Si no se determinasu voluntad inequívoca, esto es, si el análisis juicioso de los hechos arroja dudasal respecto, no se debería extender el pacto arbitral al no signatario.En cualquier caso, el primer punto de referencia que se suele aplicar enel análisis, consiste en determinar el derecho aplicable al pacto arbitral 23 .21Artículo 4.6 de los Principios de UNIDROIT de 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales.22No en vano, un sector de la doctrina peruana ha señalado que la regla contra proferentem, también llamada contrastipulatorem, es realmente una modalidad de control judicial de los contratos, y no un postulado o criterio deinterpretación como tal: MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general. Tomo III. FondoEditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, p. 263, citado por CARLOS ALBERTO SOTO.Transformación del Derecho de los Contratos. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2005, pp. 124-125. Los países del commonlaw, por su parte, le han dado cabida a esta regla de interpretación. Ver, por ejemplo, la jurisprudencia inglesa en elcaso: TamWingChuen v. Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] 2 BCLC 69, 77. Allí, Lord MUSTILLsostuvo que “(…) la base de la regla contra proferentem consiste en asumir que la persona que formula la redacción de un posible acuerdoha cuidado de sus intereses, de manera que si existen expresiones dudosas sobre si dicha persona quiso obtener un beneficio particular, habrárazones para suponer que no quiso obtener el beneficio.” (traducción libre)23En el ámbito internacional, existen diversas teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral. Si bien el pactoarbitral está sujeto al derecho aplicable que escojan las partes, esta circunstancia ocurre pocas veces en la práctica.Por ello, el operador jurídico debe ocuparse de definir el derecho aplicable a dicho pacto, momento en el cual operanlas distintas teorías. Sobre el particular, se han sostenido, entre otras, las siguientes teorías sobre el derecho aplicableal pacto arbitral: (i) es el mismo derecho aplicable al contrato principal; (ii) es la ley del lugar o sede del arbitraje –lex loci arbitri-; o (iii) es la voluntad de las partes sujeta al denominado orden público internacional. Incluso, existenlegislaciones nacionales que, dando aplicación al principio de favor valitatem, es decir, a un criterio de validación de lospactos arbitrales en la mayor medida posible, señalan que la validez de estos últimos, especialmente en el arbitrajeinternacional, se configura si el respectivo pacto se ajusta al derecho escogido por las partes para dicho pacto –lo cualLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 79

Santiago Talero RuedaDicho sistema jurídico le puede indicar al intérprete si debe adoptar o no unadeterminada línea de interpretación. Esto ocurrirá cuando el referido sistemajurídico señale lineamientos concretos de interpretación de los pactos arbitrales.Por lo general, son pocos los sistemas jurídicos que arrojan luces concretassobre el particular, al menos en lo que atañe a sus codificaciones arbitrales. Eldesarrollo conceptual de las escuelas o métodos de interpretación mencionadosha sido fruto de la jurisprudencia de ciertos países. Y los respectivos fallos se hanenfocado principalmente en resolver interrogantes sobre los alcances del pactoarbitral por razón de la materia.De ahí que, aun si existen normas jurídicas o posiciones jurisprudenciales deun sistema jurídico que aborden lo referente a la interpretación del pacto arbitral,sea necesario analizar la redacción de la norma respectiva o el sentido y razonesde la decisión de los fallos correspondientes, para así determinar su aplicabilidado no a la cuestión específica, consistente en saber si el pacto arbitral, bajo dichosistema jurídico, puede ser extendido a no signatarios.2.2. Perspectivas en el derecho societario transnacionalEn la práctica, la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una cuestiónque se ventila principalmente en el ámbito de los grupos de sociedades. Así,se pretende extender el pacto arbitral a una determinada empresa que, siendoformalmente ajena a un negocio, pertenece al mismo grupo de sociedades de unade las partes de dicho negocio.La vinculación corporativa entre las empresas emerge entonces como elpunto de partida para vincular, a una de ellas, por el pacto arbitral formalizadopor la otra con un tercero.Dicha circunstancia ha sido desarrollada en el ámbito internacional,especialmente respecto de aquellas personas o empresas que controlan el poderdecisorio de los sujetos directamente involucrados en el respectivo negocio quecontiene el pacto arbitral.Desde la perspectiva del litigante, la extensión del pacto arbitral a no signatariosobedece a una estrategia jurídico-patrimonial, que suele consistir en vincularempresas que tengan el respaldo patrimonial suficiente para atender las deudas encabeza de la empresa formalmente vinculada al pacto. Esto suele ocurrir cuandose pretende vincular a empresas matrices o controlantes frente a situaciones queinvolucran a sus subordinadas. También se utiliza la extensión del pacto como unmecanismo de presión comercial, tendiente a involucrar a la cabeza del respectivorara veces ocurre-, al derecho aplicable al contrato principal, o a la ley del respectivo Estado de cuya legislación se tratapor ser la sede del arbitraje –lex loci arbitri- (i.e. artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privado deSuiza; artículo 9 de la Ley 60 de 2003 de España; y artículo 13(7) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008-;entre otros). Quizás la posición más difundida y acertada consista en señalar que el derecho aplicable al pacto arbitral esel de la ley de la sede del arbitraje. Esta teoría encuentra respaldo en el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York,que establece la posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, si el pacto arbitral es nulosegún la ley de la sede del arbitraje a falta de la escogencia de las partes respecto de la ley aplicable a dicho pacto. Parauna explicación más amplia, ver: SANTIAGO TALERO RUEDA. Arbitraje Comercial Internacional: institucionesbásicas y derecho aplicable. Temis y Universidad de Los Andes. Bogotá, 2008, pp. 126-135.80 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:grupo de sociedades en un litigio que le es formalmente ajeno. De este modo,se pretende poner en riesgo la estabilidad jurídica y patrimonial de la cabezadel grupo, obligándola a defenderse y a exigir internamente la información yresponsabilidades del caso de parte de las empresas directamente involucradas yde sus administradores.Estos lineamientos permiten afirmar que la extensión del pacto arbitral ano signatarios es una cuestión que no se debe analizar exclusivamente bajo elderecho arbitral y las estrategias procesales de sus intervinientes. Si bien –comose verá adelante- existen criterios o condiciones que permiten extender un pactoarbitral a no signatarios, ocurre que dicha figura, por sí misma, no solo tiende ainterferir en la estructura o andamiaje corporativo de las sociedades agrupadas,sino también menoscaba el principio de limitación de riesgos que ha sido vitalpara el surgimiento y el desarrollo de las empresas.En efecto, la sociedad es una persona jurídica distinta de los sociosindividualmente considerados. Este postulado cardinal del derecho societario,no solo ha permitido la creación y la expansión de empresas, sino también laorganización de estructuras corporativas complejas entre entes pertenecientes aun mismo grupo.La concepción de la sociedad como persona jurídica distinta ha permitidoescindir los riesgos jurídico-patrimoniales derivados de la operación de lasempresas, frente a la situación particular y concreta de los respectivos socios. Lalimitación del riesgo de los socios entraña numerosas ventajas económicas parael sistema económico, tales como reducir costos de vigilancia interna sobre lagestión de los administradores y la actividad de los propios socios 24 , y facilitar larealización de inversiones 25 , entre otros.De la mano de estas ventajas se han desarrollado conglomerados y grupossocietarios cuya estructura y funcionamiento persiguen optimizar productividad,reducir costos, facilitar la especialización administrativa o funcional de sus unidadesy diversificar las actividades de explotación económica 26 . Para el efecto, se empleandistintos mecanismos de integración vertical 27 u horizontal 28 entre las empresasvinculadas, conforme a una realidad de flexibilidad en la organización jurídica 29 .24Si no existiera el principio de limitación del riesgo cada socio, para proteger su situación particular, tendría que buscarla manera de vigilar la gestión de los administradores de la empresa y la actividad de los otros socios: FRANCISCOREYES. Derecho Societario. Temis. Bogotá, 2009, pp. 259-262, citando a los profesores FRANK EASTERBROOKy DANIEL FISCHEL.25Ibid. Si no existiera el principio de limitación del riesgo, quienes invierten en varias sociedades, en lugar de diversificarsus riesgos, los aumentarían considerablemente, pues la falla de alguna de las empresas comprometería todo supatrimonio personal.26REYES. Tomo II, p. 273.27Un típico ejemplo de integración vertical, es la puesta en marcha de sistemas o redes de distribución de bienes oservicios.28Un típico ejemplo de integración horizontal, es la adquisición de empresas que realizan una misma actividadeconómica en un mercado relevante.29En general, las operaciones de integración vertical se consideran más adecuadas y eficientes para el funcionamientodel sistema económico, pues no suelen constituir barreras o restricciones para la libre competencia. Por el contrario,las integraciones horizontales, al reducir el número de competidores en un mercado, suelen estar sujetas a un mayorcontrol o escrutinio, ante los riesgos que entrañan para usuarios y consumidores finales, los cuales se suelen reflejar enLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 81

Santiago Talero RuedaEn tal sentido, se han formulado diversas teorías económicas para explicarel desarrollo de grupos societarios transnacionales. Una de las más comunes,conocida como la teoría de la “internalización”, sostiene que el surgimientode grupos de esta naturaleza ha obedecido a la necesidad de reducir costos detransacción de operaciones entre empresas proveedoras y receptoras de bienesy servicios, mediante la agrupación o integración de las empresas proveedoras yreceptoras, en una sola organización empresarial; para así facilitar y abaratar lasoperaciones respectivas 30 . Estos procesos, a su vez, facilitarían la transferencia detecnología y know-how, pues el conocimiento industrial queda en cabeza de unamisma organización 31 .En el ámbito legal, la limitación de la responsabilidad y riesgo de los socios,inherente al desarrollo del derecho societario, ha sido concebida como uno delos pilares para el surgimiento de los grupos de sociedades transnacionales. Seha sostenido que esto “(…) facilita la creación de fondos amplios de inversión para eldesarrollo de negocios conducidos por compañías legalmente separadas del patrimonio personalde sus miembros, quienes se protegen de tener responsabilidades personales por las deudas de larespectiva compañía hasta el límite de sus aportes de capital.” 32 Y sobre la incidencia delderecho societario en el surgimiento de estos grupos, se ha dicho que aquél “(…) haevolucionado de manera conducente al crecimiento de negocios de gran escala. En particular, laacogida del concepto de compañía controlante simplificó las fusiones y adquisiciones, y permitióel crecimiento de grupos corporativos” 33 .Como complemento de todo lo anterior, se ha señalado que “(…) los beneficiosde la diversificación del riesgo alcanzan su máxima expresión en la estructura del grupo desociedades. La separación de entidades y patrimonios protege a las sociedades solventes yrentables ante la eventual crisis o falencia de otras compañías a que están vinculados los mismosaccionistas. Los efectos positivos o negativos de los ciclos económicos, que ocurren en variadossectores de la actividad empresarial, pueden aislarse mediante la estructura de grupo. Así, lacrisis económica de un sector o subsector de la industria o del comercio, puede afectar solamenteel patrimonio y la rentabilidad de aquellas sociedades que dentro del grupo desarrollan larespectiva actividad económica” 34 .Los sistemas jurídicos, a su vez, influyen en las decisiones de inversión delos grupos societarios transnacionales, particularmente en lo que respecta a lalocalización o ubicación de sus inversiones 35 . El marco normativo es un elementomayores precios y en niveles de servicio menos eficientes.30PETER MUCHLINSKI. Multinational Enterprises and the Law. Blackwell Publishers.Oxford, 1999, pp. 35-36,citando los estudios de RONALD COASE, PETER BUCKLEY Y MARK CASSON.31Ibid.32MUCHLINSKI. Op. Cit., p. 4033Ibid.34REYES. Tomo II, p. 275.35En el derecho societario, el fenómeno de la competencia legislativa entre Estados ha implicado que algunos de elloshayan logrado atraer mayor inversión hacia su territorio. Tal es el caso del estado de Delaware en Estados Unidos, enel cual se constituye un número significativo de sociedades debido a las ventajas otorgadas por su legislación. Ver:FRANCISCO REYES. Sociedades Comerciales en Estados Unidos. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1996, pp.99-100.82 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:que atrae o desestimula la realización de inversiones y actividades en un territorio,y el arbitraje no ha sido la excepción a esta circunstancia 36 .Así las cosas, hay unos criterios o postulados mínimos que orientan el diseñode estructuras corporativas de diversa naturaleza 37 . Muchos de ellos tienen caráctereconómico o jurídico. Como se ha podido observar, dentro de los mencionadoscriterios se encuentra el de la limitación de los riesgos y responsabilidades de losinversionistas 38 .Con todo, el principio de la separación jurídica y patrimonial de la sociedadno tiene carácter absoluto sino relativo. En ocasiones, el beneficio de lapersonificación jurídica de la sociedad se emplea para defraudar la ley o paraperjudicar a terceros, usualmente mediante maniobras maliciosas o temerarias.Este fenómeno se conoce como abuso de la personalidad jurídica de lasociedad 39 y puede ocurrir en el ámbito interno de las empresas –i.e. cuando seemplea la posición mayoritaria o la minoritaria en la toma de decisiones paradesmejorar el legítimo querer social 40 - o en el ámbito externo –i.e. cuandola empresa se emplea como un simple instrumento por parte de una personao de un ente controlante para su propio beneficio-. Un criterio interesantepara nuestro análisis, empleado por la doctrina para justificar la relatividad delconcepto, consiste en analizar si la forma de la persona jurídica se ha utilizadopara ocultar la existencia de identidad efectiva entre quienes han intervenido enun acto determinado 41 .En realidad, muchos sistemas jurídicos han reaccionado frente a este tipode conductas mediante la figura de la desestimación de la limitación de laresponsabilidad de los socios, también conocida como perforación del velocorporativo 42 . Dicha desestimación implica establecer la responsabilidad personal36En el ámbito arbitral, la modernización de las legislaciones arbitrales nacionales ha sido un mecanismo para atraerflujos de inversión y para promover a los respectivos países como sedes de arbitrajes internacionales. En el Perú, porejemplo, se justificó la modernización de su legislación arbitral en el año 2008, con base en las premisas mencionadas:FERNANDO CANTUARIAS y ROQUE CAIVANO. “La Nueva Ley de Arbitraje peruana: un nuevo salto a lamodernidad”. Revista Peruana de Arbitraje 7 de 2008. Perú, 2008, pp. 44-45. En todo caso, se considera que el éxito dela carrera o competencia legislativa entre Estados, al menos en el plano arbitral, no depende de hacer más flexible unalegislación, sino de identificar o ubicar los criterios jurídicos que hagan más atractiva la respectiva sede, sin desconocerlas expectativas de las partes y los límites razonables a la autonomía del arbitraje: SANTIAGO TALERO RUEDA.Op. Cit., p. 394.37Dentro de las modalidades más comunes, están las estructuras corporativas basadas (i) en esquemas puramentecontractuales (i.e. sistemas de distribución), (ii) en participaciones de capital (i.e. grupos piramidales de sociedades), y(iii) en esquemas generales de joint venture o asociación, entre otros: MUCHLINSKI. Op. Cit., pp. 62-73.38Al respecto, la jurisprudencia inglesa ha dicho que, desde un punto de vista comercial, “(…) la creación de una estructuracorporativa se establece por definición para generar entidades legales separadas para propósitos completamente legítimos que ocasionalmentepor no decir que siempre serían desconocidos si se atribuyera una relación de mandato entre ellas.”: Peterson Farms Inc. v. C&MFarming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603 (QB).39REYES. Tomo I.Op. Cit., pp. 214-225.40Contrariamente a lo que a veces se piensa, el abuso puede provenir de minorías organizadas, que resultan inertes yopuestas a todo, buscando su propio interés. Son múltiples las modalidades de abuso, dentro de las cuales están lasconductas de acoso a los órganos de fiscalización interna, la promoción de acciones judiciales opresivas contra losadministradores y la mayoría que los sustenta, y la exigencia de informes que van más allá del derecho de informacióninherente a la calidad de socio: REYES. Op. Cit., p. 217, citando a PAUL LE CANNU y a MASCHERONI yMIGUILLO.41JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ. Teoría General de las Sociedades. Legis. Bogotá, 1998, p. 43, citando al profesorROLF SERIK.42REYES. Op. Cit., p. 224.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 83

Santiago Talero Ruedade los socios por las obligaciones de la empresa; su aplicación, en últimas, sueledepender de la ocurrencia de conductas abusivas o fraudulentas. En el contextode un grupo de sociedades, también se ha establecido la responsabilidad deempresas controlantes por los actos de sus subordinadas, especialmente si sededuce que éstas han actuado como simples mandatarias –agents- o ejecutoresinstrumentales de las primeras 43 .Los lineamientos anteriores permiten sostener que los criterios y modalidadespara desestimar la limitación de la responsabilidad, deben equilibrar los motivosy ventajas inherentes al postulado de separación jurídica y patrimonial de lasempresas según su estructura y naturaleza, con los motivos y ventajas paraprescindir de dicha separación en casos concretos. Tratándose de la extensióndel pacto arbitral a no signatarios, el operador jurídico no debería abordar elanálisis exclusivamente bajo el derecho arbitral, sino proyectarlo a la situaciónpuntual de los actores involucrados y a su estructura corporativa. En últimas, eldiseño de un esquema corporativo suele obedecer a múltiples motivaciones decarácter económico y legal, tendientes a mejorar la productividad y a administrarrazonablemente los riesgos de una operación.La extensión del pacto arbitral a no signatarios, en el ámbito de los grupossocietarios, tiende a penetrar en el diseño del respectivo esquema corporativo,poniendo en entredicho sus móviles y finalidades. Aunque parezca exagerado,esta circunstancia puede incidir en las decisiones para realizar o para manteneruna inversión. De ahí la importancia de equilibrar las razones para preservar elprincipio de limitación del riesgo, con las razones para mitigarlo mediante laextensión del pacto arbitral a sujetos no signatarios.Con base en el marco conceptual analizado, a continuación abordaremosalgunos de los principales criterios que permiten extender el pacto arbitral a nosignatarios en el arbitraje internacional.3. Criterios para extender el pacto arbitral a no signatariosDe lo dicho hasta el momento, es posible señalar que la extensión del pactoarbitral a no signatarios no depende de la forma o carácter escrito de dichopacto, sino de la presencia real e inequívoca del consentimiento, por parte del nosignatario, para acudir al arbitraje. Asimismo, y aunque pareciera redundante enciertos casos, también es necesario establecer el consentimiento de parte de lossignatarios respecto de tener el arbitraje con el sujeto no signatario 44 .43Ver, por ejemplo, el caso AmocoCadiz [1984] 2 Lloyd’sRep 304, en el cual una corte de distrito de los Estados Unidosestableció la responsabilidad de una empresa controlante, en un grupo de sociedades de la industria petrolera, debidoa que un buque de una de las empresas del grupo encalló en las costas francesas y generó un derramamiento de crudo.Se señaló que las empresas directamente involucradas eran simples instrumentos de gestión de la entidad controlante,la cual, por lo demás, se había involucrado en el diseño, la construcción y la operación del buque.44En la práctica, un caso concreto puede arrojar pruebas en el sentido en que un signatario (i.e. una de las empresasdel grupo de sociedades), durante la relación contractual, haya querido rechazar la vinculación del no signatario (i.e.otra empresa del grupo) en el arbitraje, así se demuestre que el no signatario sí hubiese prestado su consentimientoinequívoco para acudir el arbitraje.84 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:Los móviles o razones que determinan la exigencia del pacto arbitral porescrito, permiten defender la aplicación de una interpretación restrictiva del pactoarbitral para su extensión a no signatarios, según se ha explicado. Eso es todo.De ahí en adelante, la labor del intérprete no consiste en verificar si ha habidoo no una participación formal del no signatario en el pacto arbitral, sino endeterminar si dicho sujeto, conforme a una interpretación restrictiva del referidopacto, está cobijado o no materialmente por el mismo; situación que se sabecuando se determine inequívocamente, con distintos medios de prueba, si aquélha prestado o no su consentimiento. En otras palabras, mientras el pacto arbitralsatisfaga los requisitos flexibles de validez formal que actualmente se le imponen,se determinará si ha habido o no consentimiento de parte del sujeto no signatariofrente a aquel pacto, independientemente de que dicho consentimiento esté o nodocumentado.En ocasiones, se ha confundido el análisis, pretendiéndose que elconsentimiento, a semejanza del pacto arbitral, conste por escrito. Así, porejemplo, un tribunal de Moscú, al anular un laudo arbitral, sostuvo que elconsentimiento oral o tácito no era viable tratándose del pacto arbitral 45 .En realidad, las teorías o criterios para extender un pacto arbitral a nosignatarios, dejan de lado este tipo de posiciones formales. En su lugar, analizanlos hechos de cada caso para así determinar la presencia real e inequívoca delconsentimiento como piedra angular del arbitraje. Con todo, algunas de ellas, comose verá, parecen no indagar en el consentimiento como tal, sino en los efectos oimplicaciones que tienen las conductas contractuales de los intervinientes en unnegocio. En otras palabras, la vinculación de no signatarios por un pacto arbitral,no siempre obedece a que se determine inequívocamente su consentimiento;también puede obedecer a razones de equidad que llevan al operador jurídicoa considerar necesaria la extensión del pacto arbitral al sujeto no signatario 46 .A continuación, abordaremos brevemente algunas de las más importantesteorías o criterios que se han esbozado sobre el particular en el ámbitointernacional 47 .3.1. Aceptación tácitaLa aceptación tácita del pacto arbitral, por parte de quienes no lo han suscrito,se deduce a partir de la participación de estos últimos en el negocio jurídicoprincipal y de su efectiva vinculación, en el momento en que se suscribe el pactoarbitral, con la empresa que ha suscrito dicho pacto. Esta teoría supone revisarla conducta contractual de los distintos intervinientes, con el fin de deducir si hahabido o no consentimiento de parte del no signatario para acudir al arbitraje.45IMP Group Ltd. v. Aeroimp. XIII Yearbook of Commercial Arbitration (1998), pp. 745-749.46Por ejemplo, esto ocurre en el caso de las teorías del alter ego y del estoppel, que se analizan adelante. La inclusión decriterios de equidad para determinar la extensión del pacto arbitral a no signatarios, se le ha atribuido a la jurisprudenciade países del common law, como Estados Unidos: JAMES A. GRAHAM. “La ‘falsa’ extensión del acuerdo arbitral aterceros: el ejemplo de México”. Revista Peruana de Arbitraje 7 de 2008. Perú, 2008, p. 182, citando a HOSKING.47Para un análisis minucioso de las distintas teorías, especialmente la del alter ego, consúltese entre otros a: GARYBORN. International Commercial Arbitration. Vol. 1. Kluwer Law International. 2009, pp. 1142-1203.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 85

Santiago Talero RuedaHay varias maneras de concluir esta situación. Por ejemplo, se puedeestablecer la extensión del pacto arbitral a no signatarios cuando una empresacelebra el contrato principal con un tercero, como consecuencia de una ordeno designación formulada por otra empresa del mismo grupo. Dicha designaciónpuede obedecer a motivos administrativos o logísticos, lo cual implica que otraempresa del mismo grupo hubiese podido celebrar el respectivo contrato.Otra manera de demostrar la participación que se comenta, radica en señalarla participación de otra u otras empresas del grupo societario en las diferentesfases del contrato principal 48 . En dicho caso, se suele exigir que la intervenciónde la empresa no signataria no sea simplemente ocasional o transitoria, sinopermanente o frente a un asunto determinante del negocio 49 .También puede suceder que una de las empresas invoque a su favor, en otroproceso judicial o arbitral, el pacto arbitral contenido en un contrato entre otraempresa del grupo y un tercero, en cuyo caso, se entiende que aquella empresaestaría vinculada por el pacto arbitral que no ha suscrito formalmente.Esta teoría de la aceptación tácita, resalta el pragmatismo subyacente ala vinculación de no signatarios a un pacto arbitral. En lugar de adoptar unainstitución o figura jurídica del derecho de los contratos o de las obligacionespara tales efectos, simplemente aborda consideraciones prácticas o de hecho,relacionadas con la efectiva participación de las empresas respectivas en losnegocios jurídicos que dan lugar al arbitraje. En últimas, se podría señalar que lateoría se centra en un ejercicio de interpretación, en el cual se analiza la conductacontractual del no signatario para así determinar si ha habido o no consentimientode su parte 50 . Como se verá adelante, el nuevo régimen arbitral peruano habríaacogido esta teoría específica para extender el pacto arbitral a no signatarios.3.2. Alter egoSegún esta tesis, esbozada varias veces por la jurisprudencia de los Estados Unidos,se entiende que la vinculación de una empresa a un pacto arbitral que ha suscritootra empresa del grupo, debe obedecer a la existencia de una estrecha unidad48Por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha sostenido que la intervención de una empresa en la ejecución de uncontrato entre otra empresa y un tercero, involucraba a la primera en el pacto arbitral: Corte de Apelaciones de París.Decisión del 28 de noviembre de 1989.49BORN. Op. Cit., p. 1152.50En los países de tradición civilista es común encontrar que la conducta contractual de los sujetos sea tenida encuenta en la labor de interpretación de los contratos. A su turno, en los países del common law existen divergenciassobre el alcance de esta regla de interpretación. Así, por ejemplo, se ha sugerido que solamente las conductas previasa la celebración del contrato son relevantes para su interpretación: CHITTY on Contracts. Sweet & Maxwell. 12-126(29 Ed. 2004). Sin embargo, en países como Estados Unidos también se ha sugerido que las conductas posterioresdeben ser tenidas en cuenta: FilantoSpA v. Chilewich International Corp., 789 F. Supp. 1229, 1241 (SDNY 1992).Incluso, algunos autores consideran que las supuestas restricciones, contenidas en el common law, son inexistentesen la práctica: ROY GOODE. Commercial Law. Penguin Books. Londres, 1995, pp. 96-97, refiriéndose al derechoinglés y específicamente a la denominada “parolevidence rule”, una regla tradicional del common law según la cual, cuandoun contrato tiene carácter escrito, no es viable interpretarlo teniendo en cuenta la conducta de las partes en lasnegociaciones precontractuales o en su ejecución. En realidad, el desarrollo del derecho arbitral ha demostrado queeste tipo de restricciones, en la interpretación de los pactos arbitrales, son poco comunes. La extensión del pactoarbitral a no signatarios, sería un ejemplo de ello.86 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:de titularidad e intereses entre las empresas 51 , y a la utilización de la separaciónjurídica formal entre las empresas de manera abusiva o fraudulenta en el casoconcreto 52 . De este modo, el hecho de no desestimar la división de personeríajurídica entre dichas empresas, resultaría en una injusticia en el caso concreto 53 .En todo caso, la procedencia de esta situación depende de la demostraciónfehaciente de los supuestos de la teoría 54 . De lo contrario, se privilegia el principiode separación jurídica y patrimonial entre las empresas involucradas.Igualmente, es pertinente señalar que si bien la teoría del alter ego suele operarfrente a las relaciones entre empresas controlantes y sus subordinadas, tambiénse puede dar en casos entre empresas afiliadas 55 .Esta teoría suele operar como desarrollo directo de la figura de ladesestimación de la limitación de la responsabilidad de los socios, tambiénconocida como perforación del velo corporativo. Se fundamenta más en razonesde equidad que en la aplicación de principios de interpretación contractual paradeducir el consentimiento del no signatario. En la práctica, parece ser la quemejor equilibra la necesidad de respetar el principio de la limitación del riesgo yde la responsabilidad corporativa, con la necesidad de inaplicar dicho postuladoen casos concretos. A semejanza de las demás teorías, su aplicación depende dela revisión minuciosa de los hechos del caso. Esta teoría no ha sido recogida porla norma peruana.3.3. Teoría del grupo societarioEsta teoría, que tiene características parecidas a las de la teoría del alter egoymuy similares a las de la aceptación tácita, solo se ha desarrollado en el marcodel derecho arbitral 56 . Las críticas a la teoría del grupo societario obedecenprecisamente al hecho de haberse gestado únicamente en el ámbito arbitral ysin tener en cuenta los principios orientadores de otras ramas o disciplinas delderecho 57 .Para su aplicación se requiere que del análisis del grupo de sociedadesinvolucrado, se concluya que éstas actúan como una unidad económica en elrespectivo negocio, lo cual posibilita su vinculación al pacto arbitral. En estesentido, se determina, por ejemplo, si han intervenido en la celebración, ejecucióno terminación del negocio, de manera que se deduzca que su intención ha sido lade formar parte del pacto arbitral.51Oriental Commercial and Shipping Co. (UK) v. Rosseel NV 609 F. Supp. 75 (SDNY 1985).En términos generales,la unidad se deduce a partir de la existencia de participaciones de capital entre las empresas involucradas. Sin embargo,esta modalidad no necesariamente es la única aceptada por la jurisprudencia de los Estados Unidos.52Ejemplos típicos de estas conductas son la infra capitalización de la empresa subordinada o la transferenciainjustificada de recursos o activos a la empresa controlante, entre otros.53Oriental Commercial and Shipping Co. (UK) v. RosseelNV 609 F. Supp. 75 (SDNY 1985); y Flynt Distributing Co.v. Harvey 734 F. 2d.1389 (9th.Cir. 1984); entre otros fallos.54Hidrocarburos y Derivados CA v. Lemos 453 F. Supp. 160, 172 (SDNY 1977); Coastal States Trading Inc. v. ZenithNavigation SA 446 F. Supp. 330, 387 (SDNY 1977); y American Renaissance Lines Inc. v. Saxis SS Co 502 F. 2d.674,677 (2d.Cir. 1974).55C.M. Corp. V. Oberer Dev. Co., 631 F. 2d.536, 538 (7th Cir. 2000).56BORN. Op. Cit., p. 1167.57Así, por ejemplo, en el fallo del caso inglés de Peterson Farms Inc. V. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603(QB), se dijo expresamente que la teoría del grupo de sociedades era ajena al derecho inglés.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 87

Santiago Talero RuedaEl famoso caso CCI de Dow Chemical v. Isover St. Gobain constituye quizás elprimer precedente conocido sobre la aplicación de esta teoría 58 . Allí, la empresamatriz de las sociedades Dow Chemical y algunas de sus subordinadas invocaronel pacto arbitral de varios contratos para demandar a su contraparte, quien seopuso a la jurisdicción del tribunal arbitral argumentando que la empresa matrizy una de sus subordinadas eran ajenas a los negocios. El tribunal arbitral analizóla intervención de las empresas del grupo en las distintas fases del negocio,llegando a la conclusión de que sí podían acudir al arbitraje. En el caso de laempresa matriz, señaló que ésta había sido el eje de la relación contractual, lo cualjustificaba su participación como demandante en el arbitraje.La aplicación de la teoría depende de que se constate la efectiva existenciadel grupo societario en el caso concreto y que, a partir de ahí, se establezca quela intención de todos los intervinientes en el negocio ha sido la de ser parte enel arbitraje, para lo cual se revisa la participación de las distintas empresas en elnegocio correspondiente. En otras palabras, habiéndose constatado la existenciadel grupo, debe establecerse luego, con base en la buena fe y las pruebas del caso,si los no signatarios quedan o no vinculados por el pacto arbitral, deduciéndosecon ello su consentimiento.Esta teoría parece ser más amplia y flexible que la del alter ego, pues en estaúltima se requiere identificar conductas abusivas o fraudulentas en el grupo decompañías. En la teoría del grupo de sociedades, se extiende el pacto arbitrala no signatarios, identificando su intención de acudir al arbitraje a partir de suintervención en el respectivo negocio. A semejanza de lo ocurrido con la teoríade la aceptación táctica, consideramos que en esta teoría del grupo de compañíasla intervención de los no signatarios debe ser significativa y relevante para que suaplicación sea viable.3.4. Estipulación a favor de otroLa figura de la estipulación a favor de otro, muy común en los países de tradicióncivilista, consiste en que una de las partes de una determinada relación jurídicaestipula derechos a favor de alguien que no ha intervenido en el negocio. Estebeneficiario nada tiene que ver en el asunto, pues ni siquiera es representado porquien ha estipulado a su favor. Con todo, el beneficiario adquiere un derecho quepuede invocar en cualquier momento.Para que un sujeto no signatario pueda invocar un pacto arbitral mediantela figura de la estipulación a favor de otro, es necesario acreditar que las partesdirectamente vinculadas tuvieron la intención de cobijar a dicho sujeto nobeneficiario 59 . No basta que este último se beneficie de lo estipulado entre losdirectamente vinculados; también se requiere que éstos tuviesen la intención decobijarlo con los respectivos beneficios.58Caso CCI 4131 de 1982.IX Yearbook of Commercial Arbitration (1984), pp. 131 y ss.59McCarthy v. Azure, 22 F. 3d.351, 362 (1st. Cir. 1994).88 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:3.5. EstoppelEl principio del estoppel es una emanación del principio de la buena fe. Consiste enla prohibición de actuar en contra de los propios actos – non concedit venire contrafactum proprium-, impidiendo que una parte desconozca su previo proceder, en elmarco de un proceso judicial o arbitral.El caso típico de la configuración de esta figura respecto de la vinculación deempresas a pactos arbitrales que éstas no han suscrito, radica en que la empresacorrespondiente, que no ha suscrito el pacto arbitral, invoque a su favor algúnderecho previsto en un contrato entre otra empresa y un tercero, cuando endicho contrato se encuentra la cláusula arbitral. En ese tipo de situaciones, seentiende que la empresa que ha invocado un derecho contractual a su favor, nopuede luego contrariar su conducta anterior y desconocer su obligación de acudiral arbitraje alegando que no es parte 60 .4. Alcances y aplicabilidad del artículo 14 de la nueva Ley Peruana deArbitrajeLa nueva Ley Peruana de Arbitraje–Decreto 1071 de 2008- regula la extensióndel pacto arbitral a no signatarios, así:“Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral.El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de sometersea arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y demanera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminacióndel contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio estérelacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos obeneficios del contrato, según sus términos.”Esta disposición normativa no es novedosa desde la perspectiva de la prácticaarbitral internacional. Tal como se ha visto, existen distintos criterios o teoríasque permiten extender un pacto arbitral a sujetos no signatarios. Sin embargo, ladisposición sí resulta novedosa desde la perspectiva de las legislaciones nacionales,dado que la extensión del pacto arbitral a no signatarios es una figura de creacióndoctrinal y jurisprudencial, mas no de creación legislativa.La inclusión de esta institución del derecho arbitral, en la legislación peruana,constituye entonces un hito en el ámbito arbitral debido a su codificación.A continuación, intentaremos responder puntualmente a los posiblesinterrogantes sobre los alcances y la aplicabilidad del artículo 14 de la nueva LeyPeruana de Arbitraje.60Sunkist Soft Drinks Inc. v. SunkistGrowers Inc 10 F. 3d 753 (11th Cir. 1993); y Messing v. Rosenkrantz 872 F. Supp.539 (ND Ill. 1995); entre otrosfallos.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 89

Santiago Talero Rueda4.1. ¿Cuáles teorías o criterios consagra la norma?En términos generales, la norma peruana cobijaría las teorías de la aceptacióntácita, del grupo societario, del estoppel y de la estipulación a favor de otro, paraextender el pacto arbitral a no signatarios.La norma no cobijaría la teoría del alter ego, pues no exige los requisitos quepermiten la aplicación de dicha teoría. Sin embargo, esta teoría se podría aplicarpara legitimar o reforzar la extensión del pacto arbitral a no signatarios; estoes, como una refrendación de la extensión realizada según alguna de las teoríascobijadas por la norma.La disposición peruana tampoco cobija figuras del derecho de los contratos,tales como la cesión de posición contractual o el mandato, bajo las cuales tambiénse le puede extender un pacto arbitral a no signatarios. Sin embargo, y pese a quela norma debe ser interpretada restrictivamente, consideramos que la vinculaciónde no signatarios, conforme a dichas figuras, perfectamente puede operar. Enotras palabras, la norma no impediría que se aplicara el derecho tradicional de loscontratos para darle solución a un problema jurídico-contractual.4.2. ¿Cuándo se aplica la norma?A primera vista, parecería que la respectiva teoría o criterio (i.e.estoppel) tuvieseuna aplicación directa e inmediata; es decir, que el operador jurídico simplementedeterminara, según las circunstancias del caso, si en el desarrollo del referidocriterio es viable o no extender el pacto arbitral al no signatario. No habríanecesidad de emplear algún sistema jurídico como punto de partida para buscaruna respuesta, sino simplemente abordar los hechos y pruebas del caso.Con todo, se ha sostenido (i) que hay un derecho aplicable para determinarsi el pacto arbitral se debe extender al no signatario y (ii) que dicho derecho, asu vez, depende de la teoría o criterio escogido por el operador jurídico 61 . Así,por ejemplo, si se decide aplicar la teoría del grupo de compañías, del estoppelo la del alter ego, se ha señalado que el análisis se suele centrar en estándaresinternacionales acompañados de postulados de equidad 62 ; mientras que si seanaliza el asunto bajo las figuras de la estipulación a favor de otro o de la aceptacióntácita, entonces se les suele revisar según una determinada ley nacional 63 . La líneadivisoria entre la aplicación de los estándares internacionales y de los derechosnacionales, estaría dada por el hecho según el cual, unas teorías se concentranen evaluar la presencia del consentimiento como tal, mientras otras privilegianpostulados generales de equidad en el análisis. Las primeras se le asignan a losderechos nacionales, mientras que las segundas se analizan según estándaresinternacionales.61BORN. Op. Cit., p. 1212.62BORN. Op. Cit., p. 1177. Por ejemplo, respecto de la teoría del grupo de compañías, este autor explica cómo lajurisprudencia francesa ha impulsado su análisis a partir de estándares internacionales y de la denominada lex mercatoriacomo tal, en lugar de acudir a los derechos nacionales.63Ibid.90 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:En realidad, los lineamientos anteriores señalan que la extensión de un pactoarbitral a un sujeto no signatario, no es simplemente una cuestión de hecho, puessu aplicación depende de un determinado sistema jurídico, local o internacional,dependiendo de la teoría o criterio que se emplee. De manera más radical, lajurisprudencia inglesa ha señalado que la identificación de las partes de un pactoarbitral es un asunto exclusivamente de derecho sustancial regido solamente porleyes nacionales y ajeno a estándares internacionales de análisis 64 .Como se ha explicado, la extensión del pacto arbitral a no signatarios sedesenvuelve principalmente en el plano del consentimiento. En la práctica,cuando se le extiende el pacto a dicho sujeto, se infiere o entiende que éste hatenido la intención de acudir al arbitraje con los sujetos signatarios, bien sea en lacondición de demandante o de demandado. Es cierto que algunas de las teoríaso criterios analizados no necesariamente se circunscriben a analizar la presenciao no del consentimiento, pues se enfocan en criterios de buena fe o equidad queindican la pertinencia o necesidad de vincular al no signatario dentro del pactoarbitral.Sin embargo, el efecto práctico y final consiste en inferir el consentimiento delno signatario para acudir al arbitraje.El consentimiento, como tal, es un elemento de validez material de un contrato.El principio universal de autonomía o separación del pacto arbitral–acogidopor la legislación peruana 65 -, indica que dicho pacto es un contrato diferente deaquél del cual forma parte o al cual se refiere. El consentimiento entonces es unelemento de validez material del pacto arbitral como contrato autónomo. Porende, los distintos asuntos inherentes al consentimiento, en teoría, deberían seranalizados bajo el derecho aplicable a dicho pacto. Así, la extensión del pactoarbitral a no signatarios sería un asunto sujeto al derecho aplicable a dicho pacto,sea cual sea dicho derecho 66 .64Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd. [2004] 1 Lloyd’s Rep. 603 (QB). En este caso, se rechazó la aplicación de lateoría del grupo de compañías.65Artículo 41(2) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008.66En el ámbito internacional, existen diversas teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral. Si bien el pacto arbitralestá sujeto al derecho aplicable que escojan las partes, esta circunstancia ocurre pocas veces en la práctica. Por ello, eloperador jurídico debe ocuparse de definir el derecho aplicable a dicho pacto, momento en el cual operan las distintasteorías. Sobre el particular, se han sostenido, entre otras, las siguientes teorías sobre el derecho aplicable al pacto arbitral:(i) es el mismo derecho aplicable al contrato principal; (ii) es la ley del lugar o sede del arbitraje –lex loci arbitri-; o (iii) es lavoluntad de las partes sujeta al denominado orden público internacional. Incluso, existen legislaciones nacionales que,dando aplicación al principio de favor valitatem, es decir, a un criterio de validación de los pactos arbitrales en la mayormedida posible, señalan que la validez de estos últimos, especialmente en el arbitraje internacional, se configura si elrespectivo pacto se ajusta al derecho escogido por las partes para dicho pacto –lo cual rara veces ocurre-, al derechoaplicable al contrato principal, o a la ley del respectivo Estado de cuya legislación se trata por ser la sede del arbitraje–lex loci arbitri- (i.e. artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza; artículo 9 de la Ley60 de 2003 de España; y artículo 13(7) de la Ley de Arbitraje de Perú –Decreto 1071 de 2008-; entre otros) . Quizásla posición más difundida y acertada consista en señalar que el derecho aplicable al pacto arbitral es el de la ley de lasede del arbitraje. Esta teoría encuentra respaldo en el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York, que establece laposibilidad de denegar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, si el pacto arbitral es nulo según la ley dela sede del arbitraje a falta de la escogencia de las partes respecto de la ley aplicable a dicho pacto. Para una explicaciónmás amplia, ver: SANTIAGO TALERO RUEDA. Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derechoaplicable. Temis y Universidad de Los Andes. Bogotá, 2008, pp. 126-135.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 91

Santiago Talero RuedaEn este orden de ideas, procede formular algunos elementos de juicio sobrela aplicabilidad de la norma peruana. Para el efecto, se analizará la situacióninicialmente bajo el método consistente en distinguir el derecho aplicabledependiendo de la teoría escogida –método moderado-. Luego se hará el mismoejercicio bajo la consideración, según la cual, todos los casos se analizan según elderecho aplicable al pacto arbitral – método radical-.Como se verá, el resultado finales parecido bajo cualquiera de los métodos analizados.4.2.1. Método moderadoConforme al método moderado, las teorías de la aceptación tácita y de laestipulación a favor de otro se analizan según el derecho nacional aplicable alpacto arbitral. Las teorías del grupo de compañías y del estoppel se analizan segúnestándares internacionales basados en criterios de equidad.¿Cuándo se aplicaría la norma peruana en estos casos?• Si la teoría escogida por el operador jurídico para extender el pacto arbitrala no signatarios fuese la del grupo de compañías o la del estoppel, la normaperuana tendría aplicación residual, dado que el método de análisis prescindede las leyes nacionales en estas circunstancias. En estos casos, la normaperuana simplemente serviría para refrendar o reconfirmar la teoría escogida,dado que el caso se revisaría según estándares internacionales;• Si la teoría escogida fuese la de la aceptación tácita o la de la estipulación afavor de otro, la norma peruana podría aplicarse, mas no necesariamente. Suaplicación tendría lugar en los siguientes supuestos:- Las partes escogen la ley peruana como derecho aplicable al pacto arbitral,independientemente de cuál sea la sede del arbitraje;- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral,pero Perú es la sede del arbitraje. El operador jurídico decide que el derechoaplicable al pacto arbitral es la ley peruana, por ser Perú la sede del arbitraje –lexloci arbitri-. En otras palabras, considera que la ley aplicable al pacto arbitral es laley de la sede del arbitraje;- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral,pero Perú es la sede del arbitraje. A diferencia del caso anterior, el operadorjurídico considera que la ley aplicable al pacto arbitral no es la ley de la sede delarbitraje, sino la ley aplicable al contrato principal –lex contractus- 67 . Sin embargo,en el caso concreto se establece que la ley peruana es la lex contractus; o- Las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Perú tampoco es lasede del arbitraje. Sin embargo, el operador jurídico considera que la ley aplicableal pacto arbitral es la misma ley aplicable al contrato principal, encontrando quela ley peruana es la lex contractus en el caso concreto.67La jurisprudencia inglesa ha considerado que si las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral, seinfiere que dicho pacto se rige por la ley aplicable al contrato principal: Union of India v. McDonnell Douglas [1993]2 Lloyd’sReport 48 (QB).92 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:• Contrario sensu, la norma peruana no se aplicaría en los siguientes supuestos:- Las partes escogen una ley distinta de la ley peruana como derecho aplicable alpacto arbitral, independientemente de cuál sea la sede del arbitraje;- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitraly Perú no es la sede del arbitraje. El operador jurídico decide que el derechoaplicable al pacto arbitral es el mismo de la sede del arbitraje;- Como suele ocurrir, las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitraly Perú no es la sede del arbitraje. A diferencia del caso anterior, el operadorjurídico considera que la ley aplicable al pacto arbitral no es la ley de la sede delarbitraje, sino la ley aplicable al contrato principal –lex contractus-. Sin embargo,en el caso concreto establece como lex contractus un sistema jurídico distinto dela ley peruana; o- Las partes no escogen un derecho aplicable al pacto arbitral y Perú sí es la sededel arbitraje. Sin embargo, el operador jurídico considera que la ley aplicable alpacto arbitral es la misma ley aplicable al contrato principal, encontrando queesta lex contractus no es la ley peruana.4.2.2. Método radicalEn teoría, el método radical facilita la aplicación de la norma peruana, puespermite que una ley nacional se aplique a cualquier caso, independientemente decuál sea la teoría escogida para extender el pacto arbitral a no signatarios. En esecaso, la norma peruana resulta aplicable según los mismos supuestos indicadosen el numeral anterior. La principal diferencia con el método moderado, radicaen que este último somete el análisis de las teorías del grupo de compañías y delestoppel a estándares internacionales, mientras que en el método radical todas lasteorías se deben analizar según el derecho aplicable al pacto arbitral, que bienpuede ser la ley nacional.4.2.3. ¿Es necesario un método o la sujeción del asunto a un sistema jurídico?En la práctica, la vinculación de no signatarios a un pacto arbitral es una cuestiónbasada en el análisis de las circunstancias y pruebas del caso. En últimas, el operadorjurídico interpreta la conducta contractual de los sujetos para así determinar sile extiende o no un pacto arbitral a los no signatarios. En otras palabras, si bienes cierto que el consentimiento es un elemento de validez del pacto arbitral,también lo es que su ocurrencia o configuración, en un caso concreto, es unasunto eminentemente probatorio que no tiene una respuesta clara, precisa oespecífica en el derecho aplicable al pacto arbitral, cualquiera que éste sea.Ahora bien, aun si se asumiese que la extensión del pacto arbitral a nosignatarios –especialmente bajo teorías como la del grupo de compañías- esun asunto inherente al derecho internacional o, en particular, a la denominadalex mercatoria 68 , ocurre que esta fuente o punto de referencia tampoco arroja68LORD MUSTILL. “The New LexMercatoria – the first twenty-five years.”Liber Amicorum for Lord Wilberforce.Ed. Maarten Bos& Ian Brownlie. Oxford, 1987, pp. 111-114. En esta obra, y tras haber revisado numerosos laudosLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 93

Santiago Talero Ruedarespuestas claras o concretas. La construcción doctrinal de la extensión del pactoarbitral a no signatarios, en el ámbito internacional, ha dependido de factores tandiversos como los hechos de cada caso, los actores involucrados y la composiciónmisma del tribunal arbitral, incluyendo el perfil e ideología de los árbitros.Sin entrar en pormenores propios de la teoría jurídica, se podría pensar queel operador jurídico, según los hechos del caso y las consideraciones de equidada que haya lugar, determina inicialmente si le extenderá el pacto arbitral a sujetosno signatarios para luego explicar o justificar su decisión aludiendo a una o variasteorías de las analizadas. En estos casos, el análisis del derecho aplicable paradeterminar las partes cobijadas por el pacto arbitral pasa a un segundo plano. Yesto, a su vez, le resta relevancia a la norma peruana, pues el asunto se resuelvefundamentalmente según las conclusiones o convicciones que tenga el operadorjurídico frente a las circunstancias del caso concreto.4.3. ¿Cómo se debe interpretar un pacto arbitral sujeto a la norma peruana?Si se asume (i) que el derecho peruano es el sistema jurídico aplicable al respectivopacto arbitral y (ii) que se discute la extensión del pacto arbitral a un no signatario,es pertinente determinar entonces cuál es el tipo de interpretación que se le debedar al pacto.Es cierto que Perú ha tenido una política legislativa claramente favorable alarbitraje. El nuevo régimen arbitral, unido al que estuvo vigente, demuestranesta circunstancia. Así, por ejemplo, una de las disposiciones del régimen actualconsagra la regla de validación –favor valitatem- del pacto arbitral como contrato,al señalar que éste será válido si lo es bajo el derecho escogido por las partespara regirlo, bajo el derecho aplicable al contrato principal o bajo el derechoperuano 69 .No obstante lo anterior, la extensión del pacto arbitral a no signatariosconstituye más un problema de alcances del pacto, que un problema de validez.Se trata de vincular a sujetos ajenos a su estructura formal. El pacto bienpuede existir y ser plenamente válido entre las partes directa y formalmenteinvolucradas, pero se pretende determinar si su radio de aplicación cobija o no asujetos formalmente ajenos.De nuevo, tal como se analizó detalladamente en otro acápite de estetrabajo, la interpretación del pacto arbitral debe ser restrictiva, tratándose dela extensión del pacto arbitral a no signatarios. Los hechos y pruebas del casodeben tener la relevancia y contundencia suficientes para vincular a estos sujetos,independientemente de la teoría o criterio que se aplique para ello.arbitrales, el autor enuncia algunas reglas que el derecho arbitral califica como parte de la lex mercatoria, dentro de lascuales se incluye la extensión del pacto arbitral a no signatarios. Con todo, el autor cuestiona los fundamentos y losalcances de la lex mercatoria en el arbitraje internacional.69Esta norma recoge los mismos lineamientos del artículo 178 del Código Federal de Derecho Internacional Privadode Suiza y del artículo 9 de la Ley 60 de 2003 de España.94 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:La ley peruana no sería una excepción a esta circunstancia. Al respecto, unconocido doctrinante peruano señala lo siguiente, refiriéndose a la aplicación dela norma que se analiza 70 : “El primer comentario que suscita el artículo 14 de la Ley deArbitraje es que se aplica de manera excepcional. La regla general es que el convenio arbitralcompromete a los firmantes según lo establece el artículo 13 de dicha norma con la amplitud yflexibilidad con la que está concebido según las modificaciones más recientes de la Ley Modelode la CNUDDMI. En todo caso, solo a título de excepción dicho convenio puede extenderse alas partes no signatarias.”Así, la interpretación restrictiva implica entonces que la norma peruana seaplique únicamente si los hechos del caso encajan nítidamente en sus elementosnormativos.4.4. ¿Cuáles son los principales elementos de la norma peruana?En primer término, es pertinente anotar que los pactos arbitrales, en sí mismosconsiderados, se deben cumplir e interpretar conforme a la buena fe 71 . La buenafe, pese a su carácter abierto y difuso, es un postulado fundamental de la actividadcontractual. En términos objetivos, constituye un deber de conducta que semanifiesta en comportamientos caracterizados por la rectitud, la transparencia,la probidad, la coherencia, la lealtad, la responsabilidad y la transparencia en losnegocios.Este postulado orienta la aplicación de la norma peruana, que así lo contemplaexpresamente. La norma solo menciona el principio de la buena fe en su primersupuesto de hecho o situación general –participación activa y determinante del nosignatario en la actividad contractual-, guardando aparente silencio respecto delsegundo supuesto –pretensión del no signatario de derivar derechos o beneficiosdel contrato que lleva el pacto arbitral-. Con todo, coincidimos con un sector dela doctrina peruana cuando afirma que el principio de la buena fe se debe aplicarindistintamente a las dos situaciones generales o supuestos contenidos en lareferida norma, teniendo en cuenta los riesgos de arbitrariedad que se generaríansi el principio se dejara de lado en cualquiera de los casos 72 .A continuación, se abordará brevemente cada uno de los supuestos osituaciones generales previstos en la norma.4.4.1. Participación activa y determinante del no signatario en la actividad contractualEl primer supuesto de la norma dice así:“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de sometersea arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de70JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA. “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión dela inevitabilidad del arbitraje”. Revista Peruana de Arbitraje. Volumen 3. Editorial Jurídica Grijley. Perú, 2009, p. 42.71Ver, por ejemplo: Caso CCI 7929 de 2000. XXV Yearbook of Commercial Arbitration (2000), pp. 312-317, en el quese señala que la interpretación del pacto arbitral debe buscar la verdadera intención de las partes, según su redaccióny el principio de la buena fe.72SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. Cit., pp. 44-46.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 95

Santiago Talero Ruedamanera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminacióndel contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio estérelacionado…”Este elemento normativo recogería las teorías analizadas de la aceptacióntácita y del grupo de sociedades, que se han creado para extenderle el pactoarbitral a no signatarios en el ámbito internacional.Como es natural, se exige establecer la presencia del consentimiento del nosignatario para acudir al arbitraje. Para ello, se analiza su participación activa ydeterminante en cualquiera de las fases de la actividad contractual. Empero, nóteseque no es suficiente la existencia de dicha participación activa y determinante paraextenderle el pacto arbitral al sujeto no signatario bajo la norma peruana. Si fuerasuficiente la prueba o evidencia de dicha participación activa y determinante,sobraría o carecería de efecto útil la previsión normativa sobre la buena fe, quetrae la misma norma de manera expresa. De ahí que sea necesario, en todos loscasos, analizar el asunto específico bajo la buena fe, así haya habido participaciónactiva y determinante del sujeto no signatario en cualquiera de las fases de laactividad contractual.En este punto, cobra importancia el principio de la buena fe, bien sea paraextenderle el pacto arbitral al no signatario o para negar esta situación. Un sectorde la doctrina peruana considera que la situación, en la práctica, se debe analizarespecíficamente a la luz de la regla concreta de coherencia que se desprendedel principio de la buena fe 73 . Este deber o regla de coherencia se traduce en ladoctrina de los actos propios y en la correlativa prohibición de actuar en contrade los actos previos o manifestaciones previas de voluntad –non concedit venirecontra factum proprium-.De este modo, se ha justificado la aplicación del principio de la buena fe,según la doctrina de los actos propios, señalándose que “(…) resulta perfectamentecoherente dicha conducta [participación decisiva en la actividad contractual] con el conocimientode que dicha cláusula (aunque no la hubiere suscrito) existía y de que debía extenderse aquien, por sus actos, hubiese estado indisolublemente ligado (participación activa y de maneradeterminante dice la ley) a la vida del contrato. Ello de manera tal que, negarse a arbitrar,constituiría contradecirse con su conducta anterior, negarse al consentimiento tácito puesto demanifiesto en los hechos y admitir una situación contraria a la buena fe contractual (…) Nohay duda entonces que la inferencia a que obliga el artículo 14 de la Ley de Arbitraje paraderivar el consentimiento de los hechos y conductas que la realidad aporta –por encima de lasformalidades jurídicas- se sustenta en el principio de la buena fe entendido como el que acuerdala doctrina venire contra fatum proprio non valet ” 74 .73SANTISTEVAN DE NORIEGA. Op. Cit., pp. 44-47.74Ibid.96 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:Es cierto que la práctica arbitral, de algún modo, ha viabilizado la extensión delpacto arbitral a un sujeto no signatario, por el hecho de que éste haya participadode manera activa y determinante en la respectiva actividad contractual. En talsentido, la regla de coherencia se emplearía como posible fundamento parajustificar dicha extensión, tal como la doctrina mencionada lo explica. En general,éste sería el estado actual del asunto en el ámbito internacional; vale decir, dela ley como es o lex lata respecto de la extensión del pacto a no signatarios queparticipan en la actividad contractual.Sin embargo, ésta no es ni debe ser necesariamente la realidad bajo el nuevorégimen arbitral peruano. En estricto rigor, no es evidente la relación entre laparticipación decisiva del no signatario en la actividad contractual y la necesariae inmediata aplicación de la regla de coherencia para extenderle el pacto arbitral.Si el simple hecho de participar de manera activa y determinante en la actividadcontractual fuera suficiente para atraer inmediatamente la aplicación de la regla decoherencia, entonces sobraría la mención al principio de la buena fe en la normaperuana. En otras palabras, la regla de coherencia, como emanación del principiode la buena fe, siempre estaría implícita en todas las situaciones en las cuales elno signatario participase de manera importante en la vida del respectivo contrato,de manera que se le extendería automáticamente el pacto arbitral sin necesidadde que se invocase el principio de la buena fe. De nuevo, esta interpretación lerestaría importancia y utilidad a la consagración del principio de la buena fe en eltexto de la norma peruana.Considero que la solución es distinta. El principio de la buena fe no es ajenoa la equidad judicial. De hecho, se ha considerado que ambos elementos sonindisolubles, tal como Trifonino lo expresara al señalar que la buena fe y la equidadjudicial se debían integrar para resolver cualquier discusión de carácter contractual-bona fide squae in contractibus exigitur aequitatem summam desiderat 75 . ¿Sería equitativo,en la práctica, extenderle el pacto arbitral a un sujeto no signatario simplementeporque éste ha participado, de manera decisiva y determinante, en alguna de lasetapas del contrato?El régimen peruano respondería “no necesariamente” a este interrogante. Lanorma, además de exigir la participación activa y determinante del no signatarioen la actividad contractual, requiere que la buena fe, como tal, justifiqueextenderle el pacto arbitral a dicho sujeto. ¿Cuándo se da dicha justificación?Quizás ocurra en una circunstancia precisa: la participación activa y decisiva delsujeto no signatario en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que danlugar a la respectiva controversia.Así, por ejemplo, no tendría mayor justificación, según el principio de la buenafe, que se le extendiese el pacto arbitral a un sujeto no signatario por el hecho deque éste haya participado, de manera activa y determinante, en la negociación y75Claudio Trifonino. “Disputationumlibri”, en “Depositivel contra” del Digesto.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 97

Santiago Talero Ruedacelebración de un contrato entre su filial y otra empresa, si la controversia entreésta y aquella solo se da, años más tarde, por la entrega tardía de un instalamentode productos despachados desde la planta de la filial. El hecho de que el nosignatario conociera el pacto arbitral del contrato que se ha negociado con suparticipación activa, tampoco parecería suficiente para extenderle dicho pacto.La regla de coherencia no tendría mayor cabida en casos como este y, por ende,no sería equitativo extenderle el pacto arbitral a la empresa matriz. Contrario sensu,si la controversia se diera por alegaciones de que el contrato no es válido porhaberse celebrado mediante información engañosa, la buena fe, incluyendo laregla de coherencia, sí justificaría incluir a la matriz no signataria en el pactoarbitral que vincula a la filial y a la otra empresa. En este caso, la empresa matriz,al haber participado en las negociaciones contractuales de las cuales se derivan lasalegaciones de engaño, no podría sustraerse al pacto arbitral conforme a la reglade coherencia que emana del principio de la buena fe. Nótese que, en cualquierade los casos, la extensión o no del pacto arbitral al no signatario no se confundecon el análisis de fondo, es decir, con definir las respectivas responsabilidadesjurídicas; simplemente se analiza según las condiciones en que éste ha intervenidoen el respectivo negocio y su relación con la controversia.En el ámbito internacional, quizás la ley como debe ser o lex ferenda ameritasetener en cuenta, como criterio relevante para la extensión del pacto, si ha habidoo no una participación activa y decisiva, del sujeto no signatario, en aquellas faseso etapas de la actividad contractual que dan lugar a la respectiva controversia. Lanorma peruana, como está redactada, bien podría contribuir a este propósito, talcomo se ha explicado.4.4.2. Pretensión de derivar derechos o beneficios del contratoEl segundo supuesto de la norma dice así:“Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios delcontrato, según sus términos.”Este elemento normativo recogería la teoría analizada del estoppel y la figura dela estipulación a favor de otro, proveniente del derecho de los contratos.En el caso del estoppel, la norma sancionaría la incoherencia procesal del sujetono signatario. Tal como se explicó en un acápite anterior, aquí ocurre que unaempresa no signataria de un pacto arbitral invoca a su favor un derecho previstoen un contrato entre otra empresa y un tercero, cuando en dicho contrato seencuentra la cláusula arbitral. En ese tipo de situaciones, se entiende que laempresa que ha invocado un derecho contractual a su favor, no puede luegodesconocer su obligación de acudir al arbitraje alegando que no es parte. Elrégimen arbitral peruano, conforme al principio de la buena fe y la correlativaregla de coherencia –non concedit venire contra factum proprium-, sanciona este tipo deconducta extendiéndole el pacto arbitral al sujeto no signatario.98 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Extensión del pacto arbitral a no signatarios:El mismo supuesto de la norma peruana, le permite al beneficiario de unaestipulación a su favor, invocar el pacto arbitral de un contrato entre personas oempresas distintas. Este punto es interesante, pues es un caso en el cual la normaperuana no se emplea para atraer a un sujeto, generalmente renuente, al arbitraje.Por el contrario, la norma le permite expresamente a un sujeto participar en elarbitraje como demandante, invocando a su favor el pacto arbitral de un contratoque le es formalmente ajeno. Por supuesto, la participación de dicho sujeto nosignatario solo se puede dar según los términos del pacto arbitral, tal como loprevé la norma.4.5. ¿Qué incidencia tiene la codificación de la figura frente al desarrollo del arbitrajeen Perú y en el mundo?Por las distintas razones expresadas en este artículo, quizás la norma no sea degran utilidad para el desarrollo del arbitraje en Perú, pese a la seguridad jurídicaque genera.No obstante, la norma sí es de notable importancia para la armonizacióno unificación del derecho arbitral. A semejanza de instrumentos del derechocomercial internacional, tales como los Principios de UNIDROIT sobre ContratosComerciales Internacionales, la norma peruana serviría como herramienta paramodernizar otras legislaciones nacionales y para guiar u orientar los criteriosempleados por los operadores jurídicos cuando le extienden pactos arbitrales asujetos no signatarios 76 .Si bien esta circunstancia no necesariamente impulsa a Perú como sede dearbitrajes internacionales, sí resulta relevante para resaltar el dinamismo de sulegislación, de tal manera que ésta lidere los procesos de cambio y modernizacióndel régimen arbitral de otros países.5. ConclusionesEl artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje–Decreto 1071 de 2008- noresulta novedoso a la luz de la práctica arbitral, pero sí lo es desde la perspectivade su codificación en el derecho positivo.Salvo la teoría del alter ego, la norma peruana recoge las principales teoríasque la doctrina y la jurisprudencia del arbitraje internacional han gestado paradeterminar si un pacto arbitral le debe ser extendido a sujetos no signatarios;es decir, a personas o entidades que son formalmente ajenos a dicho pacto. Laflexibilidad conceptual de estas teorías y la correlativa posibilidad de extender76Ver: Preámbulo de los Principios de UNIDROIT de 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales, en el cualse señala expresamente la aplicabilidad de dichos principios como herramientas para la labor de legisladores locales einternacionales. Así, por ejemplo, dichos principios fueron empleados en la modernización de los códigos civiles de paísescomo Lituania y Estonia, entre otros. Dicho instrumento también se ha empleado por jueces y tribunales arbitrales pararesolver controversias. En tal sentido, se ha utilizado, entre otros asuntos, para complementar la aplicación de normasnacionales o para confirmar y legitimar las decisiones adoptadas bajo normas nacionales: MICHAEL JOAQUIMBONELL. “UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of International Commercial Contractsadopted by the International Institute for the Unification of Private Law”, en www.unidroit.orgLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 99

Santiago Talero Ruedael pacto arbitral a no signatarios en numerosas ocasiones, no obstan para que laaplicación de esta figura sea excepcional en la práctica, debido a sus importantesrepercusiones sobre los sujetos no firmantes del pacto o convenio arbitral.En particular, tratándose de los grupos de empresas, es fundamental equilibrarlos criterios que permiten la extensión del pacto arbitral a entidades o accionistasno signatarios, con las razones de carácter legal y comercial que ameritan preservarlos principios de separación jurídico-patrimonial y de limitación de riesgos,que han sido vitales para el surgimiento y el desarrollo de los conglomeradosempresariales y los negocios en el ámbito mundial.Al consagrar el principio de la buena fe como criterio rector de la extensióndel pacto arbitral a no signatarios, la norma peruana previene el riesgo de que losoperadores jurídicos, sin un profundo análisis de los hechos del caso, terminenextendiéndole el pacto a sujetos, cuya participación como partes en el arbitrajeno sea justificada. Así, por ejemplo, la referida extensión no será posible por elsimple hecho de que el sujeto no signatario haya participado, de manera activa ydeterminante, en la actividad contractual. También será necesario que la buena fedesemboque en ese resultado, tal como la norma peruana lo exige. En particular,este artículo sugiere que, conforme a la buena fe, la extensión del pacto arbitrala no signatarios dependa de la participación activa y decisiva del sujeto nosignatario, en aquellas fases o etapas de la actividad contractual que dan lugar a larespectiva controversia.Ahora bien, como se explicó, la norma peruana, como tal, podría ser aplicableen arbitrajes con sedes distintas de Perú. Pero en ciertas circunstancias, podríano ser aplicable aun si la sede arbitral fuese Perú. Diversos factores, tales comola teoría escogida para la extensión del pacto, influyen en la aplicabilidad o no dela disposición peruana.El tratamiento normativo de la extensión del pacto arbitral a no signatarios,en la nueva Ley de Arbitraje peruana, no necesariamente consolidaría a Perúcomo sede de arbitrajes internacionales. Sin embargo, sí es, sin lugar a dudas,una valiosa herramienta para armonizar y unificar el derecho arbitral, sirviendoincluso como guía para la modernización de legislaciones arbitrales nacionales.100 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruanade ArbitrajeRoger Rubio Guerrero*1. Competence-Competence y separabilidad del convenio arbitralEl principio de Competence-Competence consiste en la posibilidad que tienen losárbitros de pronunciarse sobre su propia competencia frente a excepciones de laspartes referidas a la existencia, validez o alcances del convenio arbitral. Esto seconoce como el efecto positivo del principio. El efecto negativo del principio, a suvez, permite que los tribunales judiciales limiten su revisión a una determinaciónprima facie de la existencia y validez del convenio arbitral para que los árbitros seanlos primeros en examinar su competencia y luego los tribunales judiciales ejerzanun control con la anulación o ejecución del laudo 1 .La separabilidad del convenio arbitral, por su parte, asume que el acuerdo dearbitraje es independiente y autónomo del contrato principal y de cualquier vicioque lo afecte, de manera que el cuestionamiento de la validez o existencia delcontrato principal no produce un efecto inmediato sobre la validez o existenciadel convenio arbitral. Como consecuencia de esto y entroncado al principio deCompetence-Competence, los árbitros tienen autoridad no solo para determinar supropia competencia sino además la validez o existencia del contrato 2 .Ambos principios se interrelacionan para garantizar que las partes vinculadaspor un acuerdo de arbitraje no sean desviadas a los tribunales judiciales frente auna alegación sobre la validez del contrato o sobre la validez del convenio arbitral.Sin la existencia de estos dos principios el desarrollo del arbitraje estaría sujetoa una incertidumbre porque bastaría que la parte renuente al arbitraje invoque lanulidad del contrato y de la cláusula arbitral que forma parte del contrato paracuestionar e impedir el arbitraje.Como han explicado los autores, el principio de separabilidad permite a losárbitros resolver controversias relativas a la existencia y la validez del contratoprincipal, mientras que el principio de Competence-Competence permite a los árbitros* Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.1GAILLARD, Emmanuel & BANIFATEMI, Yas, “Negative effect of Competence-Competence: The Rule of Priorityin favor of the Arbitrators”, en Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New YorkConvention in Practice, edited by Emmanuel Gaillard & Domenico di Pietro, 2008, Cameron May, p. 259-260.2POUDRET, Jean-Francois & BESSON, Sébastien, Comparative law of International Arbitration, London, 2007, Sweet& Maxwell, p. 133.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 101

Roger Rubio Guerreroresolver controversias relativas a la existencia y a la validez del convenio arbitral 3 .Es preciso además señalar que mientras la competencia para decidir sobre laexistencia del contrato surge del convenio arbitral, la competencia de los árbitrospara decidir sobre la existencia del convenio arbitral tiene fundamento en la leyque reconoce el principio de Competence-Competence. 42. Tratados, leyes y reglamentosUn antecedente directo del Competence-Competence en su vertiente negativa puedeencontrarse en el artículo II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento yEjecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras firmado en Nueva York en1958, el cual establece:“3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto delcual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente Artículo, remitirá a laspartes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdoes nulo, ineficaz o inaplicable ” 5 .Los tribunales estatales, en virtud de la Convención de Nueva York, debenremitir a las partes al arbitraje cuando exista un convenio arbitral, salvo cuandose encuentren frente a convenios arbitrales nulos, ineficaces o inaplicables. Lacuestión que se plantea aquí es si el análisis de los tribunales estatales sobre estosaspectos debe ser una completa determinación judicial de la existencia y validezdel convenio o solo una determinación prima facie de la existencia y validez delconvenio.El punto de partida del principio de Competence-Competence en su vertientepositiva, se encuentra en el artículo V.3 del Convenio Europeo sobre ArbitrajeComercial Internacional firmado en Ginebra en 1961, el cual establece:“3. A reserva de que se pueda ulteriormente apelar conforme a la “lex fori” contra elindicado laudo del tribunal de árbitro ante un tribunal estatal competente, el tribunal dearbitraje cuya competencia fuese impugnada no deberá renunciar al conocimiento del asuntoy tendrá la facultad de fallar sobre su propia competencia y sobre la existencia o validez delacuerdo o compromiso arbitral o del contrato transacción u operación de la cual forma partedicho acuerdo o compromiso.”Pero el Convenio Europeo también recogió el efecto negativo del principioen el artículo VI.3 en los siguientes términos:“3. Si una de las partes en un acuerdo o compromiso arbitral hubiere ya incoado unprocedimiento arbitral antes de recurrirse ante un tribunal judicial, en tal caso el tribunaljudicial de uno de los Estados contratantes, al cual se haya dirigido posteriormente otra3SILVA ROMERO, Eduardo, “Breves observaciones sobre el principio Kompetenz-Kompetenz”, en El Contratode Arbitraje, Eduardo Silva Romero (Director Académico) y Fabricio Mantilla Espinosa (Coordinador Académico),Bogotá 2005, Legis, p. 581.4CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo, “El principio de autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral”, en ElContrato de Arbitraje, p. 84.5Un antecedente más remoto del principio de Competence-Competence puede encontrarse en el artículo 4° del Protocolorelativo a Cláusulas de Arbitraje firmado en Ginebra en 1923, el cual establece también la obligación de los tribunalesestatales de remitir a las partes al arbitraje.102 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitrajede las partes con una demanda o pretensión referente al mismo objeto o diferencia entrelas mismas partes o a la cuestión de la inexistencia, nulidad o caducidad del acuerdoo compromiso arbitral, deberá diferir toda resolución sobre la competencia del tribunalarbitral hasta el momento en que éste dicte su laudo sobre el fondo del asunto, siempre que eltribunal estatal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma ” 6 .El Convenio Europeo contiene en este aspecto diferencias importantes conla Convención de Nueva York: i) supone que un asunto ya ha sido sometido aconocimiento de los árbitros, ii) ordena la remisión de las partes al arbitraje aunfrente a cuestiones de inexistencia, nulidad o caducidad del convenio y estableceel control judicial posterior al laudo y iii) deja un margen de discrecionalidad a lostribunales estatales para no remitir a las partes al arbitraje en casos graves. Segúnlos autores, el lenguaje del Convenio induce solo a una evaluación prima facie dela existencia y validez del convenio 7 .El Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés de 1981, de otro lado, ensu artículo 1458° introduce nuevos alcances en cuanto al Competence-Competencenegativo:“Artículo 1458.Cuando una controversia que esté conociendo un tribunal arbitral en virtud de un convenioarbitral, se someta a un tribunal estatal, deberá éste declararse incompetente.Si el tribunal arbitral no estuviera aún conociendo de la controversia, el tribunal estataldeberá igualmente declararse incompetente, a menos que el convenio arbitral fueramanifiestamente nulo.En ningún caso podrá el tribunal estatal apreciar de oficio su falta de competencia.”Por su parte, el artículo 1466° del mismo Código regula el efecto positivo delprincipio:“Artículo 1466.Si una de las partes impugnara ante el árbitro el fundamento o el alcance de su potestadjurisdiccional, será competencia de éste pronunciarse sobre la validez o los límites de susatribuciones.”El Competence-Competence francés es así una regla de prioridad que implica quelos tribunales estatales deben remitir a las partes al arbitraje, luego de un examenprima facie de la existencia y validez del convenio arbitral, cuando un tribunalarbitral está conociendo del caso; debiendo luego del laudo revisar la jurisdicciónde los árbitros. Cuando el tribunal arbitral todavía no estuviera conociendo delcaso, los tribunales estatales solo retendrán jurisdicción, cuando el convenioarbitral fuera manifiestamente nulo 8 .6Ver también el artículo 41° de la Convención de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversionesentre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 y el artículo 81.1 de la Convención de Viena de 1981 sobre losContratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.7FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel & GOLDMAN, Berthold, International Commercial Arbitration, TheNetherlands, 1999, Kluwer Law International, p. 408.8La expresión “manifiestamente nulo” está referida, según los autores, a supuestos de orden público (materias noarbitrables) o a claras e inequívocas violaciones a formales regulaciones del convenio arbitral. Ver POZNANSKI,Bernard G., “The Nature and Extent of an Arbitrator’s Powers in International Commercial Arbitration”, en Journal ofInternational Arbitration, Vol. 4, N° 3 (1987), p. 100.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 103

Roger Rubio GuerreroLa Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión delas Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de1985, por su parte, recogió en su artículo 16° el efecto positivo del principiode Competence-Competence y el de separabilidad, que ha servido de guía a muchaslegislaciones posteriores:“Artículo 16. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia.1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia,incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerarácomo un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión deltribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusulacompromisoria.”Pero recogió asimismo el efecto negativo del principio en su artículo 8°:“Artículo 8. Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal.1)El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo dearbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar,en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que secompruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, se podrá,no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras lacuestión esté pendiente ante el tribunal.”La Ley Modelo en línea con el artículo II.3 de la Convención de NuevaYork establece la remisión de las partes al arbitraje, a menos que el convenioarbitral sea nulo, ineficaz o de ejecución imposible. No obstante, como explicanlos autores, el artículo 8.2 de la Ley Modelo permite que se inicie o prosiganlas actuaciones arbitrales mientras el asunto está pendiente ante los tribunalesestatales a fin de evitar tácticas dilatorias. De esta manera se incentiva a lostribunales judiciales a remitir a las partes al arbitraje o bien a hacer solo uncontrol prima facie del convenio arbitral. A su vez, el artículo 16.3 de la mismaLey fomenta este resultado, permitiendo que los árbitros tomen una decisiónpreliminar de competencia y que esta decisión sea revisada de manera rápida einapelable por los tribunales estatales 9 .Las leyes de arbitraje de Holanda (1986) 10 , Suiza (1987) 11 , Inglaterra (1996) 12 ,Alemania (1998) 13 , Bélgica (1998) 14 , Suecia (1999) 15 y España (2003) 16 reconocen9BARCELÓ III, John J., “Who decides the Arbitrators’ Jurisdiction? Separability and Competence-Competence in TransnationalPerspective”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 36 (2003), p. 1129. Otros autores, sin embargo, sostienenque el rechazo a la inclusión de la referencia “manifiestamente nulo” en la Ley Modelo permite que las Cortes haganuna determinación total de la validez del convenio arbitral, ver LEW, Julian D.M., MISTELIS, Loukas A. & KRÖLL,Stefan M., Comparative International Commercial Arbitration, The Netherlands, 2003, Kluwer Law International, p.349.10Ver artículos 1052° y 1053° del Código de Procedimiento Civil.11Ver artículos 178° y 186° de la Ley de Derecho Internacional Privado.12Ver artículos 7°, 30°, 31° y 32° de la Ley Inglesa de Arbitraje.13Ver artículos 1032° y 1040° del Código de Procedimiento Civil.14Ver artículos 1679° y 1697° del Código de Procedimiento Civil.15Ver secciones 2° y 3° de la Ley Sueca de Arbitraje.16Ver artículos 11.1 y 22° de la Ley Española de Arbitraje.104 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitrajetambién el principio de Competence-Competence de los árbitros y la separabilidad delconvenio de diversos modos.Asimismo, los principales reglamentos internacionales a su vez han establecidodisposiciones para garantizar la aplicación de la separabilidad del convenioarbitral y del principio de Competence-Competence. Así tenemos el artículo 21° delReglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976, el artículo 6° del Reglamentode Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional 17 , el artículo 23° de laCorte de Arbitraje Internacional de Londres y el artículo 15° del Reglamento deArbitraje Internacional del Centro Internacional de Resolución de Disputas 18 .3. Jurisprudencia internacionalEn el 2006 la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Buckeye CheckCashing, Inc. v. John Cardegna et al. reafirmó la doctrina de la separabilidad delconvenio arbitral. Buckeye proveía al señor Cardegna -y otros- de dineroen efectivo a cambio de la entrega de cheques con un cargo financiero. Cadatransacción constaba en un contrato escrito que contenía una cláusula arbitral.Los demandantes plantearon una class action en la Corte de la Florida contraBuckeye reclamando que los contratos contenían intereses usureros y violabanlas leyes de la Florida. La Corte Suprema de la Florida sostuvo que al alegarse quelos contratos eran delictivos e ilegales no podían ejecutarse las cláusulas arbitralesporque los contratos podían luego ser declarados ilícitos.La Corte Suprema de los Estados Unidos revocó la decisión de la CorteSuprema de la Florida y sostuvo que las cláusulas arbitrales en cada unode los contratos era ejecutable separadamente del resto del contrato y, envirtud a que los demandantes habían cuestionado el contrato como un todoantes que la cláusula arbitral misma, son los árbitros en primer lugar y nolas Cortes los que tienen que considerar si el contrato es nulo o ilegal 19 .En el 2007 la Casa de los Lores del Reino Unido en el caso Fiona Trust &Holding Corporation & Ors v. Yuri Privalov & Ors confirmaron la doctrina de laseparabilidad del convenio arbitral. La controversia se derivaba de 8 pólizas17La Corte tiene un mecanismo de intervención prima facie de la existencia del convenio arbitral para ordenar que elarbitraje prosiga ante cualquier excepción relativa a la existencia, validez o alcance del convenio arbitral formulada poralguna de las partes o ante su falta de contestación de la demanda. En estos casos, corresponderá al tribunal arbitraltomar toda decisión sobre su propia competencia. Asimismo, si el tribunal arbitral admite la validez del convenioconserva su competencia aun en los casos de inexistencia y nulidad del contrato para determinar los derechos delas partes y pronunciarse sobre sus respectivas pretensiones y alegaciones. Para un mayor detalle de esta regla verDERAINS, Yves & SCHWARTZ, Eric A., A Guide to ICC Rules of Arbitration, Second edition, The Netherlands,2005, Kluwer Law International, p. 76-114 y CRAIG, W. Laurence, PARK, William, PAULSSON, Jan, InternationalChamber of Commerce Arbitration, Third edition, 2000, Oceana Publications, p. 155-184.18En el ámbito local véase el artículo 39° del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima que regula elprincipio de Competence-Competence y el artículo 8° de las Reglas de Arbitraje de AmCham Perú que además del principiode Competence-Competence regula también el principio de separabilidad.19La decisión se basó en el caso Prima Paint v. Flood & Conklin Manufacturing Co. de 1967, pionera en reconocer estadoctrina en Estados Unidos. Ver McDOUGALL, Andrew de Lotbiniére, IOANNOU, Leon, “Separability Saved:US Supreme Court eliminates Threat to International Arbitration, en Mealey’s International Arbitration Report, Vol. 21,March 2006. Para un mayor análisis ver RAU, Alan Scott, ““Separability” in the United States Supreme Court en RevistaPeruana de Arbitraje N° 5 (2007), p. 25-61.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 105

Roger Rubio Guerrerode fletamento que vinculaba a varias compañías armadoras y a los fletadores.Cada póliza incluía una cláusula de solución de controversias que establecía quecualquier disputa derivada del flete sería decidida por las Cortes inglesas, a menosque cualquiera de las partes escoja que la disputa sea sometida a arbitraje enLondres.Los armadores rescindieron las pólizas alegando que habían sido celebradaspor soborno. Los fletadores decidieron someter a arbitraje la disputa de acuerdocon la cláusula de solución de controversias; en respuesta los armadores iniciaronprocesos ante las Cortes inglesas para defender sus derechos e impedir que elarbitraje prosiga, alegando que las pólizas habían sido rescindidas con las cláusulasarbitrales contenidas en ellas. Consiguieron la orden judicial en primera instanciay luego la Corte de Apelaciones decidió que el asunto de la rescisión de las pólizasdebía ser determinado por los árbitros.Ante la Casa de los Lores, los armadores sostuvieron que habían rescindidolas pólizas porque todo el acuerdo había sido inducido por soborno y que eran lasCortes las que debían determinar el asunto, debido a que los convenios arbitraleseran inválidos. Los Lores distinguieron 2 tipos de casos: i) cuando la parte atacala validez del contrato principal y del convenio arbitral con la misma base (comoen los casos de falta de representación) y ii) cuando la parte ataca la validez delcontrato principal sin cuestionar el convenio arbitral.Los Lores sostuvieron que el caso en análisis encajaba en el segundo tipo,porque los armadores reclamaban que las pólizas habían sido adquiridaspor soborno; sin embargo, no había indicios de que no habían autorizado laadquisición de las pólizas o que los términos del convenio arbitral habían sidocelebrados por soborno. Por consiguiente, consideraron que el tribunal arbitralera competente para decidir si las pólizas debían ser rescindidas por el alegadosoborno.La Corte de Casación Francesa, por su parte, desde 1963 en el caso Gosset v.Carapelli reconoció que en materia de arbitraje internacional el acuerdo arbitraltiene autonomía jurídica, lo cual excluye que pueda ser afectado por una eventualinvalidez del contrato. Recientemente esta doctrina fue reafirmada en el 2005en el caso Omenex v. Hugon, donde la Corte de Casación sostuvo que la validezdel convenio arbitral no es afectada por la nulidad o inexistencia del contratoprincipal 20 .4. Competence-Competence positivoEl artículo 40.1 de la Ley establece que los árbitros son competentes para decidirsobre su propia competencia y contempla los siguientes supuestos de excepcionesde arbitraje: i) inexistencia del convenio arbitral, ii) nulidad del convenio arbitral,20Ver POUDRET, Jean-Fracois & BESSON, Sébastien, Op. cit., p. 135 y 140 y DELVOLVÉ, Jean-Louis, POINTON,Gerald H. & ROUCHE, Jean, French Arbitration Law and Practice. A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration,Second edition, 2009, Wolters Kluwer, p. 56.106 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitrajeiii) anulabilidad del convenio arbitral, iv) invalidez del convenio arbitral, v)ineficacia del convenio arbitral, v) materia no sometida a arbitraje y vi) cualquierotra dirigida a impedir que se conozca el fondo de la controversia.La Ley Modelo en su artículo 16° solo se refiere a las excepciones relativasa la existencia o a la validez del convenio arbitral, la Ley Peruana ha queridoser más específica con los supuestos y ha comprendido también a la nulidad,anulabilidad e ineficacia del convenio arbitral y a las materias fuera de los alcancesdel convenio arbitral pactado que se hayan sometido a decisión de los árbitros.Estos supuestos pueden materializarse en los siguientes casos: i) el contratoprincipal es inválido por razones que no invalidarían directamente la cláusulaarbitral; ii) no existe ningún convenio arbitral entre las partes; iii) un convenioarbitral es formalmente inválido (cuando no esté por escrito) o materialmenteinválido (cuando viole normas imperativas); iv) una materia no se encuentradentro de los alcances del convenio arbitral; v) una norma imperativa prohíbeque una materia sea arbitrable aunque se encuentre dentro de los alcances delconvenio arbitral y vi) la parte que solicita el arbitraje ha renunciado a su derechode arbitrar o ha ejecutado actos en contra de ese derecho 21 .Asimismo, junto con las excepciones referidas a la existencia y validez delconvenio arbitral que guardan directa vinculación con el Competence-Competencede los árbitros, se ha contemplado a las excepciones dirigidas a impedir que seconozca el fondo de la controversia, tales como prescripción, caducidad, cosajuzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de lasactuaciones arbitrales (lis pendens, requisitos de negociación previa, renuncia areclamos, ausencia de una disputa legal o de una indispensable tercera parte);las que más bien guardan directa vinculación con la autoridad de los árbitros 22 .Al respecto consideramos que resulta útil aquí distinguir los conceptos de“jurisdicción” y “admisibilidad” para explicar la diversa naturaleza de estasexcepciones. Como explican los autores, si se discute si un reclamo puede o noser llevado a un foro particular, la cuestión es ordinariamente una de jurisdiccióny sujeta a revisión judicial; en cambio, si se discute si un reclamo no debe serconocido en absoluto por el tribunal o al menos no por el momento, la cuestiónes ordinariamente una de admisibilidad y la decisión del tribunal es final. En sumason cuestiones de admisibilidad, los alegados impedimentos a la consideración delos méritos de la controversia, los cuales no ponen en tela de juicio la investiduramisma del tribunal arbitral 23 y que en nuestra ley se han materializado tambiéncomo excepciones.21BARCELÓ III, John J., Loc. cit., p. 1118-1119.22Para una aproximación arbitral a las excepciones de res judicata y lis pendens revisar los Reportes de la InternationalLaw Association en www.ila-hq.org23Ver PAULSSON, Jan, “Jurisdiction and Admissibility”, en Global Reflections on International Law, Commerce and DisputeResolution. Liber Amicorum in honour of Robert Briner, 2005, ICC Publishing, p. 616. p. 616-617 y PARK, William W., “TheArbitrator’s Jurisdiction to determine Jurisdiction”, en ICCA Congress, Montréal 2006, 13 ICCA Congress Series 55,p. 74.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 107

Roger Rubio GuerreroEn cuanto al principio de separabilidad contemplado en el artículo 41.2 de laLey también debe decirse que hay una mayor especificidad de los supuestos enrelación con la Ley Modelo; se expresa así que la inexistencia, nulidad, anulabilidad,invalidez o ineficacia de un contrato que contiene un convenio arbitral no implicanecesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia delconvenio arbitral. Por consiguiente, el tribunal arbitral es competente para decidirla controversia así como para pronunciarse sobre estos supuestos que afectanal contrato. Es preciso señalar que siguiendo la misma lógica y aunque no hayasido referida de manera expresa en la norma, debe entenderse comprendido enestos supuestos a la resolución, rescisión y cualquier otra forma de extinción delcontrato.5. Competence-Competence negativoEl artículo 16° de la Ley regula el efecto negativo del principio de Competence-Competence frente a las demandas judiciales, en nuestra opinión, en su vertientefrancesa; es decir, luego de un examen prima facie de la existencia del convenioarbitral, los tribunales ordinarios deben remitir a las partes al arbitraje.El instrumento que materializa esta protección es la excepción de convenioarbitral que la parte interesada debe invocar ante el juez que conoce de lademanda en el plazo que establezca la vía procesal correspondiente para formularexcepciones.La norma distingue luego los supuestos de arbitraje nacional y arbitrajeinternacional. Tratándose de arbitraje nacional, tenemos 2 momentos: i) si elarbitraje no se ha iniciado 24 , el juez una vez acreditada la existencia del convenioarbitral debe amparar la excepción, salvo cuando el convenio fuese manifiestamentenulo y ii) si el arbitraje se ha iniciado, el juez una vez acreditada la existencia delconvenio arbitral debe amparar la excepción y remitir a las partes al arbitraje. Laevaluación judicial de la existencia del convenio en estos casos consideramosdebe ser prima facie a fin de evitar tácticas dilatorias o reticentes al arbitraje.Tratándose de arbitraje internacional, tenemos también 2 momentos: i) si elarbitraje no se ha iniciado, el juez una vez acreditada la existencia del convenioarbitral debe amparar la excepción, salvo que compruebe que el convenio fuesemanifiestamente nulo, según la ley que le sea aplicable 25 y ii) si el arbitraje se hainiciado, el juez igualmente una vez acreditada la existencia del convenio debeamparar la excepción, salvo que compruebe que la materia viola manifiestamenteel orden público internacional. Sostenemos que también aquí el análisis judicial dela existencia del convenio debe ser prima facie y que cualquier determinaciónmayor de la validez del convenio debe estar en manos de los árbitros en primertérmino.24Para efectos de determinar el inicio del arbitraje debe tenerse en cuenta el artículo 33° de la Ley.25Existen aquí 3 posibilidades: i) la ley aplicable al convenio elegida por las partes, ii) la ley del fondo de la controversiay iii) la ley peruana.108 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de ArbitrajePor último, el artículo 16.5 de la Ley, en línea con el artículo 8.2 de la LeyModelo, permite que las actuaciones arbitrales se inicien o continúen y queincluso se dicte un laudo, mientras se encuentre pendiente ante los tribunalesordinarios la acción y la excepción planteada.6. Formulación de las excepcionesLas excepciones deben plantearse una vez que la parte toma conocimiento de lasreclamaciones o de las circunstancias que considera objeto de incompetencia deltribunal arbitral, así tenemos 2 momentos: i) con la contestación de la demanday ii) durante las actuaciones arbitrales.El plazo máximo para plantear excepciones frente a una demanda es lacontestación de la demanda, sea que se trate de excepciones sobre la existencia ovalidez del convenio o excepciones relacionadas a la materia controvertida. Aquíes preciso tener en cuenta una cuestión práctica, en no pocas ocasiones la parteque objeta la existencia o validez del convenio asume una posición contraria alarbitraje y decide no participar luego de dar a conocer o no dar a conocer susrazones. En estos casos consideramos que el tribunal arbitral, no obstante larenuencia de la parte, debe evaluar sus razones, en la medida que las conozcamediante los antecedentes o las pruebas del caso.Durante las actuaciones arbitrales, de otro lado, es posible que seansometidas a decisión de los árbitros nuevas materias debido a las ampliacioneso modificaciones de la demanda o de la contestación que permite el artículo39.3 de la Ley, por lo que se encuentran también sujetas al planteamiento deexcepciones, en la medida que excedan el ámbito de competencia del tribunalarbitral. La norma exige que estas excepciones se opongan “tan pronto comosean planteadas” las materias fuera de competencia del tribunal. Este requisitode inmediatez debe ser ponderado, sin embargo, con criterios de razonabilidadpor las partes y en último término por el tribunal arbitral, quien las admitirá en lamedida que encuentre causas justificadas para la demora.Una cuestión adicional que merece ser comentada es la posibilidad de quesean los árbitros ex officio los que consideren temas que atañen a su competenciaen cualquier momento 26 . Sobre este aspecto, escriben los autores, es preciso queaun en presencia de dudas sobre su competencia, el tribunal arbitral no declinejurisdicción puesto que el no ejercicio de la impugnación de la falta de jurisdicciónpor las partes constituye una renuncia al derecho a objetar y en definitiva unaaceptación del arbitraje (autonomía de la voluntad) 27 . No obstante, el único26Recordemos que la Ley General de Arbitraje de 1996 en su artículo 39° contemplaba la facultad de oficio de losárbitros para pronunciarse sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactadopara resolver la materia controvertida en los arbitrajes nacionales, que asumimos fue importada del artículo 23.3 dela Ley Española de Arbitraje de 1988, aunque ésta se refería a la apreciación de oficio solo para los casos de faltade competencia objetiva de los árbitros (materia arbitrable). La Ley Española de 2003 abandonó, sin embargo, estaprerrogativa expresa.27Ver al respecto GONZALEZ DE COSSÍO, Francisco, Arbitraje, México, 2004, Porrúa, p. 137-138.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 109

Roger Rubio Guerrerosupuesto que puede ser considerado por iniciativa de los árbitros es la materiaarbitrable, si el tribunal arbitral advierte que se encuentra frente a una materiaque no es susceptible de arbitraje, está facultado para declararse incompetenteaunque no haya sido planteado por las partes. Aquí la autonomía de la voluntadno es suficiente porque se trata de una barrera legal 28 .7. Decisiones de CompetenciaEl tribunal arbitral tiene entera discreción para decidir las excepciones de manerapreliminar o junto con las cuestiones de fondo en un laudo definitivo, salvo queexista un pacto de las partes que los obligue a resolver en uno u otro momento.El criterio imperante para decidir este aspecto es el grado de vinculación delobjeto de la excepción con los temas de fondo, si la excepción no comprometedirectamente temas de fondo puede resolverse luego de agotada la discusiónsobre este aspecto; en caso contrario, es más conveniente que la decisión seatomada al momento de emitir un laudo definitivo 29 .En cuanto a la forma que debe adoptar esta decisión, si se trata de una decisiónpreliminar estamos ante una decisión de competencia, si se trata de decidir juntocon las cuestiones de fondo estamos ante un laudo definitivo. En la prácticaarbitral internacional la expresión “laudos parciales” puede comprender tres tiposde decisiones: i) decisiones sobre jurisdicción, ii) decisiones sobre determinadosasuntos de fondo y iii) decisiones sobre medidas cautelares. No obstante, nuestraLey ha reservado, en nuestra opinión, el uso de la terminología “laudos parciales”para decisiones que resuelven sobre el fondo de la controversia (artículo 54°).Ahora bien, existen 3 posibilidades en cuanto a la decisión de las excepcionespor parte del tribunal arbitral: i) desestimar la excepción con carácter previo, ii)estimar la excepción con carácter previo y iii) desestimar la excepción en el laudodefinitivo. Las tres decisiones están sujetas a revisión judicial. La revisión judicialse justifica por cuanto el principio de Competence-Competence, como hemosvisto, establece una regla de prioridad que permite que la decisión final sobre lacompetencia de los árbitros quede en manos de los tribunales judiciales.Tratándose de decisiones desestimatorias de las excepciones, como cuestiónprevia o en un laudo definitivo, siempre podrá recurrirse a la determinación finalde los tribunales judiciales. En el primer caso, la Ley Modelo establece un recursoante los tribunales judiciales dentro de los 30 días siguientes a la notificación de ladecisión del tribunal arbitral para que resuelva la cuestión de manera inapelable 30 .28Sobre este punto ver MANTILLA-SERRANO, Fernando, Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional, Madrid,2005, Iustel p. 142. Menciona también este autor los asuntos objeto de litigio que contravienen el orden público, casosen los cuales el árbitro tiene la posibilidad de ejercer un control del orden público.29Por ejemplo, cuando una parte cuestiona la validez del convenio arbitral (como excepción) y la validez del contrato(como tema de fondo) amparándose en la misma causa.30Este denominado “control judicial concurrente” tiene como ventaja principal que las partes saben relativamenterápido la situación en la que se encuentran y ahorrar tiempo y dinero si el arbitraje no tiene fundamento (salvo que eltribunal arbitral decida continuar con el arbitraje). Sin embargo tiene también 2 argumentos en contra: i) no deberíaincentivarse el recurso a los tribunales de justicia durante el curso del arbitraje a fin de evitar interferencias exteriores110 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de ArbitrajeEn cambio, la Ley Holandesa y la Ley Belga establecen que la impugnación de ladecisión de los árbitros debe hacerse luego de emitido un laudo sobre el fondode la controversia 31 . La Ley Peruana sigue esta última solución y establece que laimpugnación en ambos casos debe hacerse con el recurso de anulación del laudodefinitivo.Cuando la decisión de los árbitros es estimatoria de la excepción, la mayoría delas legislaciones no se pronuncian sobre si esa decisión negativa de competenciade los árbitros debe estar sujeta a revisión judicial. La Ley Modelo guarda silencioal respecto, la Ley Holandesa establece que en estos casos serán competenteslos tribunales ordinarios, salvo que las partes hayan convenido de otro modo 32 ;la Ley Suiza admite la posibilidad de que todo laudo de jurisdicción positivo onegativo pueda ser revisado mediante recurso de anulación 33 , la Ley Belga admiteexpresamente que las decisiones negativas de jurisdicción de los árbitros puedanser objeto de revisión judicial 34 y la Ley Española admite implícitamente que unadecisión negativa de competencia pueda ser objeto de acción de anulación alestablecer, sin distinciones, que las decisiones de los árbitros sobre las excepcionespuedan ser impugnadas por anulación 35 .En nuestra opinión, el recurso de anulación respecto de una decisión decompetencia positiva de los árbitros, se justifica en la medida que para someterseal arbitraje es necesario que el convenio arbitral sea válido, eficaz y vinculantey es necesario que el juez controle este aspecto para legitimar toda actuacióny decisión arbitral. En cambio, frente a una decisión de competencia negativa,no se obliga a las partes a someterse a un fuero especial, sino todo lo contrario,quedan bajo la jurisdicción de los tribunales ordinarios porque nunca tuvieron unconvenio válido, eficaz y vinculante que les permita solucionar su controversiaen arbitraje. En suma, no existe en estos casos una causal para un recurso deanulación porque la causal está referida a la inexistencia e invalidez del convenioarbitral que impiden que el arbitraje tenga lugar. No obstante, por mandato de laley, los jueces deberán controlar las decisiones negativas de competencia de lostribunales arbitrales.En cuanto a las decisiones sobre las excepciones de prescripción, caducidad,cosa juzgada y otras de la misma naturaleza, al tratarse de una esfera de“admisibilidad”, según hemos anotado líneas arriba, no están sujetas a revisiónjudicial mediante el recurso de anulación.y ii) permitir el recurso a los tribunales judiciales durante el curso del arbitraje puede incentivar tácticas dilatorias. Alrespecto ver REDFERN, Alan & HUNTER, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Fourthedition, London, 2004, Thomson/Sweet & Maxwell, p. 256-257.31Ver artículos 1052.4 y 1697.3 de los Códigos de Procedimientos Civiles de Holanda y Bélgica respectivamente.32Ver artículo 1052.5 del Código de Procedimiento Civil.33Ver artículo 190.2.b de la Ley de Derecho Internacional Privado.34Ver artículo 1697.3 del Código de Procedimiento Civil.35Ver artículo 22.3 de la Ley Española de Arbitraje. Ver MANTILLA-SERRANO, Fernando, Op. cit., p. 143. Advierteeste autor el cambio en relación con la Ley Española de Arbitraje de 1988, cuyo artículo 23.2 expresamente establecíaque cuando los árbitros estimaban la oposición referida al convenio arbitral quedaba expedito el acceso a los órganosjurisdiccionales para la solución de la controversia, sin recurso contra la decisión arbitral.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 111

Roger Rubio GuerreroDos precisiones finales sobre la norma: i) por la expresión “laudo por el quese resuelve definitivamente la controversia” debemos entender todo laudo sobreel fondo de la controversia, sea parcial o final, de tal suerte que la decisión decompetencia contenida en estos laudos puede ser impugnada mediante recursode anulación 36 y ii) cuando existen varias materias sometidas a decisión de losárbitros y solo algunas de ellas han sido objeto de una excepción que se ampara,en estos casos las actuaciones continúan respecto de las demás materias y ladecisión solo podrá ser impugnada mediante el recurso de anulación contra unlaudo definitivo, en los términos apuntados.8. Jurisprudencia nacionalEn el ordenamiento peruano al menos en 2 oportunidades se han pronunciadonuestros máximos tribunales jurisdiccionales sobre el Competence-Competence, conrazonamientos particulares en cada caso.En el caso Algodones Tangüis S.A. vs. Sul América Compañía de Seguros S.A. y BancoLatino, una compañía demandó en la vía judicial a una aseguradora y al banco quetomó el seguro, el pago de una indemnización derivada de una póliza de seguroasí como la nulidad del convenio arbitral contenido en las condiciones generalesde dicha póliza, por cuanto sostuvo: i) que el nuevo texto del artículo 1398° delCódigo Civil que elimina la prohibición de cláusulas arbitrales en contratos deadhesión, no estaba vigente cuando se celebró el convenio arbitral (1990) y ii) quela demandante nunca otorgó poder especial al Banco Latino para que celebre unconvenio arbitral al contratar un seguro a favor de la obra civil dada en hipoteca,por lo que el convenio arbitral era ineficaz según los artículos 161°, 167.3 y otrosdel Código Civil.El juez de primera instancia, al amparo del artículo 16° de la Ley Generalde Arbitraje 37 , declaró fundada la excepción de convenio arbitral planteada porlos demandados luego de verificar la existencia del convenio arbitral. La CorteSuperior de Lima confirmó esta decisión. La Corte Suprema, sin embargo, casó yrevocó la decisión de la Corte Superior por considerar que las instancias inferioresnegaban la tutela judicial a que tiene derecho la actora “pues no puede oponerse a una36El artículo 22.3 de la Ley Española de Arbitraje tiene una mejor redacción sobre el particular: “Los árbitros podrándecidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a sudecisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros solo podrá impugnarse mediante el ejercicio de laacción de anulación del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y seadoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral.”37“Artículo 16. Excepción de convenio arbitral.Si se promoviera una acción judicial relativa a una materia que estuviera reservada a decisión de los árbitros de acuerdocon el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a esa decisión, tal circunstanciapodrá invocarse como excepción de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazocorrespondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral.Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el juez deberá amparar la excepción de convenioarbitral. Si la materia todavía no está sometida al conocimiento de los árbitros, el juez también deberá amparar laexcepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el artículo1°. Encontrándose en trámite la excepción de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguire inclusive dictarse el laudo.”112 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitrajedefensa de forma (convenio arbitral) a una pretensión que busca precisamente cuestionar la validezdel convenio vía acción procesal ” 38 .La Corte Suprema en este caso no respetó los términos del Competence-Competence negativo previsto en el artículo 16° de la ley de arbitraje anterior, quesolo impedía la remisión a los árbitros en casos de materia manifiestamente noarbitrable según el artículo 1° de la ley. El razonamiento del máximo tribunal fuepor otro lado; sostuvo que una excepción de convenio arbitral no puede ser opuestaa una pretensión que se refiere precisamente a la validez del convenio arbitralcomo acción. No obstante, el argumento es errado porque no corresponde a losjueces en este momento evaluar la validez del convenio arbitral sino únicamenteverificar su existencia para y permitir que los árbitros se pronuncien al respectopara luego revisar esa decisión después del laudo.El Tribunal Constitucional también se ha ocupado del principio de Competence-Competence delineando contornos particulares en dos casos vinculados provenientesde un mismo arbitraje. Se trata del habeas corpus Fernando Cantuarias Salaverry vs.38° Fiscalía Provincial de Lima 39 y de la acción de amparo Compañía de ExploracionesAlgamarca S.A. vs. Compañía Sulliden Shahuindo S.A.C 40 .En el primer caso, el señor Fernando Cantuarias, miembro del tribunalarbitral, ante la amenaza inminente de que se inicie un proceso penal y se dictenmedidas cautelares que afecten su libertad y su patrimonio, planteó un habeascorpus luego de ser denunciado por los delitos de falsedad genérica y fraudeprocesal luego de no prosperar una recusación en su contra. En el análisis delcaso, el Tribunal Constitucional asumió como premisa que el arbitraje era unajurisdicción reconocida en la Constitución y luego enlazó los principios de “nointerferencia” de una jurisdicción con el principio de Competence-Competence en lossiguientes términos:“12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación alos tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, delas prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas alos principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunalconsidera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbitode sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en elinciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ningunaautoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional,ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, porconsiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultadospara desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluidaautoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias38Ver sentencia del 13.11.2001 (Casación N° 1085-2001/LIMA) en www.limaarbitration.net39Ver sentencia del 28.2.2006 (Expediente N° 6167-2005-PHC7TC) en www.limaarbitration.net40Ver sentencia del 30.4.2006 (Expediente N° 1567-2006-PA/TC) en www.limaarbitration.netLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 113

Roger Rubio Guerrerosometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y ladecisión voluntaria de las partes.13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar laplena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en elartículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley N.º 26572–, que faculta a losárbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44ºdel referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros paraconocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que sepromuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas ala validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importanciapráctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes,que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento delas decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinadacontroversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios,mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, ydesplazar la disputa al terreno judicial.Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitralpor infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del CódigoProcesal Constitucional.”Así esta sentencia, de un lado, confirmó la autonomía del arbitraje frente ainterferencias judiciales de cualquier naturaleza y el poder de los árbitros paraconocer de las materias sometidas a su conocimiento, incluso sobre pretensionesvinculadas a la validez y eficacia del convenio y, de otro lado, dejó abierta laposibilidad de un “control constitucional” posterior innecesario e injustificado.En el segundo caso, Exploraciones Algamarca planteó una acción de amparopor violación al derecho fundamental del debido proceso legal, al derecho a noser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley y al derecho a un tribunalcompetente, independiente e imparcial; debido a que se seguía un arbitraje basadoen un convenio arbitral inválido, suscrito por un representante sin facultadespara pactar arbitraje. El Tribunal Constitucional en su razonamiento invocó queen sentencia anterior se había pronunciado reconociendo la plena vigencia delprincipio de Competence-Competence, no obstante precisa:“28. En el caso de autos el tribunal arbitral es el competente para pronunciarsesobre su propia competencia. Sin embargo, se debe tener en consideración queel principio de la “competencia de la competencia” no trasciende el ámbitode aplicación de la Ley General de Arbitraje, ni genera una zona exenta decontrol constitucional, pues, como bien se enfatiza en la última parte delfundamento 13 de la sentencia recaída sobre el Exp. 6167-2005-PHC/TC,será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la tutela procesalefectiva (fundamento 8, supra) y por inobservancia del cumplimiento de lajurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria,emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, in fine, y VII delTítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.”114 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de ArbitrajeEl máximo tribunal vuelve a referirse aquí al principio de Competence-Competence, esta vez para declarar que no genera una zona exenta de “controlconstitucional”, cuando este principio en realidad lo único que hace, como hemosapuntado, es crear una “regla de prioridad” a favor de los tribunales arbitralespara pronunciarse sobre su propia competencia pero que luego es revisadapor los jueces mediante el recurso de anulación; siendo ésta la vía idónea enmateria arbitral para controlar cualquier exceso del tribunal arbitral incluso sobreviolaciones al derecho a un debido proceso legal.El grave error de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Cantuariasha sido establecer el recurso de anulación del laudo arbitral como una vía previaque debe agotarse para luego iniciarse la acción constitucional. Si no hubieramecanismos y vías para controlar los abusos, excesos y violaciones a derechoscomo el debido proceso en el sistema arbitral, sería perfectamente aplicable unenfoque de vía previa a los laudos arbitrales como el que propone el TribunalConstitucional. No obstante, la ley de arbitraje prevé el recurso de anulacióncon este propósito, de manera que este recurso constituye una vía idónea parareclamar estas situaciones, lo que hace innecesaria la vía constitucional. Poresta razón la Duodécima Disposición Complementaria de la Ley establece quepara efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5° del Código ProcesalConstitucional 41 , se entiende que el recurso de anulación es una vía específica eidónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulneradoen el curso del arbitraje o en el laudo.En el recurso de anulación del laudo de Compañía Minera Algamarca S.A. yCompañía de Exploraciones Algamarca S.A. vs. Minera Sulliden Shahuindo S.A.C., laCorte Superior de Lima declaró nulo el laudo por considerar que el convenioarbitral era nulo 42 . Los hechos son los mismos que motivaron la acción de amparoantes referida, las compañías Algamarca alegaron que su gerente general, el señorMiguel de Orbegoso Tudela, había sido autorizado para transferir los derechosmineros de ambas compañías pero no había sido autorizado para someter aarbitraje las controversias derivadas de dicho contrato. El tribunal arbitral enmayoría desestimó esta excepción, se declaró competente y luego al emitirse ellaudo fue objeto de anulación.La Corte Superior en su razonamiento se limitó a hacer una aplicación estrictadel inciso 3 del artículo 167° del Código Civil que exige autorización expresa alos “representantes legales” para someterse a arbitraje, luego de establecer quela Junta General de Accionistas de las compañías solo había autorizado al señorOrbegoso la venta de las concesiones mineras en su condición de “persona41Esta norma establece: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmentesatisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de habeas corpus”.42Ver sentencia del 9.8.2007 (Expediente N° 1757-2006) en www.limaarbitration.netLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 115

Roger Rubio Guerreronatural” y no en su calidad de “gerente general”; por consiguiente declaró que elconvenio arbitral era nulo y no podía vincular a las compañías Algamarca.En nuestra opinión, la Corte no tomó en cuenta circunstancias relevantesdel caso como las siguientes: i) el señor Orbegoso no solo era gerente general,sino además presidente del directorio y accionista de las compañías, por lo queresulta artificioso pensar que las compañías le otorgan un poder en su calidadde “persona natural”, sin ninguna vinculación a su cargo; ii) el hecho de queAlgamarca haya actuado en contra de sus propios actos al invocar la existencia delconvenio arbitral en un proceso judicial anterior y luego cuestionar su validez paraefectos del arbitraje; iii) la buena fe de Sulliden que contrató con las compañíasAlgamarca y que no debe asumir la carga de la falta o insuficiente representacióndel gerente general de las compañías para celebrar actos a nombre de ellas, iv) laconducta de Algamarca que solo cuestionó el exceso de poder de su apoderadocuando surgió una controversia y su aceptación tácita y v) los usos y costumbresde la plaza para pactar arbitrajes en contratos mineros.En el derecho comparado los autores han establecido tres cuestiones sobreeste problema. La primera cuestión es si la validez de un convenio arbitral estácondicionada a una específica autorización del representado o si es suficienteuna autorización general. No obstante, las restricciones de los Códigos Civilesde Francia (artículo 1989°), Austria (artículo 1008°) y España (artículo 1713°)que exigen, al igual que el Código Civil Peruano, un poder específico para pactarconvenios arbitrales; en el comercio internacional, una autorización general paracontratar será suficiente para celebrar convenios arbitrales válidos.La segunda cuestión se refiere a los poderes de funcionarios y directivos, aquídebe seguirse como principio que los funcionarios responsables de la gestiónestán autorizados para pactar convenios arbitrales, los cuales son vinculantes parala compañía, no obstante cualquier restricción en los estatutos o en la ley que rigeesos estatutos. Y la tercera cuestión está referida a la forma que debe revestir elpoder para celebrar convenios arbitrales, aquí se sostiene que ninguna condiciónparticular de forma se debe exigir, siempre que el consentimiento de las partessea cierto 43 .En 1980 en el caso Intercast vs. Ets Peschaud el director que condujo todas lasnegociaciones firmó el acuerdo de arbitraje, aunque solo tenía poder para firmarcolectivamente con otro director. La Corte de Apelaciones de París sostuvoque el arbitraje era uno de los medios normales de resolver controversias entrecomerciantes y que la firma de un convenio arbitral era en materia comercialun acto ordinario de gestión y que una de las partes había legítimamente creídoque el poder en manos de un director de la empresa le daba derecho a celebrarconvenios arbitrales 44 .43FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel, GOLDMANN, Berthold, Op. cit., p. 250-251.44FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel, GOLDMANN, Berthold, Op. cit., p. 253.116 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de ArbitrajeEn 1997 en el exequatur Dalmine S.p.A. v. M&M Sheet Metal Forming MachineryA.G., se alegó que los dos administradores que firmaron la cláusula de arbitrajeexcedieron sus poderes porque solo estaban autorizados para representar a lacompañía en transacciones ordinarias y no extraordinarias, como la celebraciónde acuerdos arbitrales. La Corte de Casación Italiana concluyó que la suscripciónde un acuerdo arbitral no constituye un acto extraordinario de administración yadmitió la ejecución del laudo 45 .Más recientemente, en el 2004, en el caso Societé Bargues Agro Industries vs.Societé Young Pecan Company el gerente de ventas de Bargues firmó una ordende confirmación de pedido con la compañía Young Pecan que contenía unconvenio arbitral, teniendo facultades para firmar órdenes de venta o de comprapero no para someter a la compañía a un arbitraje. La Corte de Apelacionesde París sostuvo que el arbitraje era uno de los medios normales de resolvercontroversias de comercio internacional y que la firma de un convenio arbitralcontenida en la confirmación de pedido era un acto ordinario de gestión quevinculaba a Bargues, quien no podía invocar la falta de poderes de su gerente deventas para impugnar la validez de la cláusula arbitral 46 .Dos normas resultan además ilustrativas de estos criterios que buscanproteger al tercero de buena fe que contrata con un representante aparente: i)la Primera Directiva del Consejo Directivo de la Comunidad Europea de 1968para proteger los intereses de socios y terceros, el cual establece en su artículo9.2: “Las limitaciones a los poderes de los órganos de la sociedad, resultantes de los órganoscompetentes, no se podrán oponer frente a terceros, incluso si se hubieran publicado.” y ii) enel mismo sentido, el artículo 158° de la Ley de Derecho Internacional Privado deSuiza de 1987 que expresa: “Una compañía no puede invocar restricciones en los poderesde representación de un director, un funcionario o un representante, los cuales son desconocidosbajo la ley del lugar del negocio o residencia habitual de la otra parte, a menos que ésta partehubiera conocido o hubiera podido conocer de estas restricciones ” 47 .En suma, consideramos que la solución de la Corte Superior de Lima no fuela más apropiada para el desarrollo del arbitraje, existían una serie de elementosa favor para considerar que se había producido un supuesto de representaciónaparente que no debe perjudicar al tercero de buena fe que pactó un arbitraje45Ver SUAREZ ANZORENA, C. Ignacio, “La Defensa de Incapacidad en la Convención de Nueva York”, en ElArbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Guido S. Tawil yEduardo Zuleta (Directores), Buenos Aires, 2008, Abeledo-Perrot, p. 405.46En Revue de l’Arbitrage N° 1 (2006), p. 154-160. Para casos de falta de representación o capacidad particularmenteen empresas estatales y la aplicación de la buena fe por los tribunales arbitrales respectivos; ver MAYER, Pierre, “Lepríncipe de bonne foi devant les arbitres du commerce international”, en Fetschrift Pierre Lalive, Basel, Frankfurt a.M.,1993, p. 551-552.47La Convención sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación de 1978 (La Haya)no establece una solución particular sino que deriva el problema a la ley interna del Estado en el que el intermediariotuviera su establecimiento profesional (artículo 11). Por su parte, la Convención Interamericana sobre DerechoAplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (México), deja un amplio margen de discrecionalidad al referirque se tomará en cuenta las normas, costumbres y principios del derecho comercial internacional así como los usos yprácticas comerciales de general aceptación para decidir la cuestión de si un mandatario puede obligar a su mandanteo un órgano a una sociedad o a una persona jurídica (artículo 15).LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 117

Roger Rubio Guerreroen la creencia que el representante contaba con todas las facultades para hacerlo.Más decepcionante, sin embargo, fue la decisión de la Corte Suprema, que auncuando casó la sentencia de la Corte Superior y declaró nulo e insubsistente todolo actuado, lo hizo por razones de vicio procesal en la tramitación del recurso,porque no se notificó con la debida anticipación la vista de la causa y porque senotificó con posterioridad a la vista de la causa una decisión que rechazaba inlimine la recusación contra un magistrado 48 .Una jurisdicción más favorable al arbitraje, sin duda, hubiera tomado estaoportunidad para dilucidar el tema y defender la validez del convenio y de estamanera afianzar el desarrollo de la institución del arbitraje; no obstante, el caminode las decisiones más óptimas en la materia, propias de foros representativosdel arbitraje en el mundo, parece que todavía está por recorrerse en nuestrasCortes.48Ver sentencia del 22.12.2008 (Casación N° 4656-2007-LIMA) en www.limaarbitration.net118 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitrajecomercial desde un enfoque comparativoRoque J. Caivano*1. Introducción1.1. El objeto de este trabajoUn axioma frecuentemente repetido es que el arbitraje es confidencial. Más aún,suele afirmarse que ésta es una de las diferencias sustanciales entre el arbitraje yel litigio judicial, y una de las ventajas más apreciadas del primero 1 , cuando no,una de las principales razones por las cuales los usuarios escogen resolver suscontroversias por esta vía 2 .Sin embargo, como se verá, el tratamiento legislativo del tema dista mucho deser uniforme. En el derecho comparado se advierte una notoria disparidad en laforma de plasmarlo normativamente, lo cual parece obedecer a que la noción varíaen función de las diferentes situaciones en que puede presentarse 3 . Excluyendolos arbitrajes con partes estatales (y, en especial, los arbitrajes de inversión) 4 , auncircunscribiendo el análisis al arbitraje comercial con partes privadas, salta a lavista que hay muchas legislaciones que ni siquiera se refieren al tema, y otras que* Profesor de la Universidad de Buenos Aires. Árbitro Internacional.1En las Notas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida por sussiglas en inglés, UNCITRAL) sobre la organización del proceso arbitral se lee: “se acostumbra a considerar que laconfidencialidad es uno de los rasgos más ventajosos y útiles del arbitraje” (parágrafo 31).2ROTHMAN, Philip: “Pssst, please keep it confidential: Arbitration makes it possible”, Dispute Resolution Journal,vol. 49, N° 3, 1994, ps. 69 y siguientes.3POUDRET, Jean-François y BESSON, Sébastien: Comparative law of international arbitration, ed. Thomson/Sweet &Maxwell, Londres, 2007, p. 315.4Originariamente, los principios propios del arbitraje comercial fueron casi automáticamente extendidos a arbitrajescon partes estatales. Sin embargo, hoy se advierte una tendencia creciente a reconocer las diferencias estructuralesentre unos y otros, y a permitir que, en los últimos, distintos aspectos sean expuestos al conocimiento público. Ello, endefinitiva, no es sino admitir que un Estado, así esté sometido a un arbitraje, no deja por ello de tener la obligación deinformar a sus ciudadanos sobre la marca de asuntos públicos. Entre la numerosa bibliografía disponible sobre el tema,puede verse LEON, Barry y TERRY, John: “Special considerations when a State is a party to international arbitration”,Dispute Resolution Journal, febrero-abril de 2006, ps. 68 y siguientes; EGONU, Mabel I.: “Investor-State arbitrationunder ICSID: A case for presumption against confidentiality?”, Journal of International Arbitration, vol. 24, N° 5,2007, ps. 479 y siguientes.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 119

Roque J. Caivanoestablecen en forma más o menos genérica un difuso deber de confidencialidad,sin mayores precisiones acerca de quiénes se ven alcanzados por esta obligacióny qué información está revestida de la condición de confidencial.El objeto de este trabajo no es examinar los múltiples aspectos que el problemapresenta, lo cual exigiría un desarrollo mucho más extenso 5 , ni tampoco analizaren detalle las normas contenidas en la actual Ley de Arbitraje peruana, lo cualrequeriría un conocimiento más profundo de las normas y principios del derechoperuano. Nos limitaremos a explorar la situación en que se encuentran los árbitrosrespecto de la confidencialidad, desde una mirada comparativa, con la aspiraciónde que ello pueda servir de fuente para interpretar las disposiciones que, sobre eltema, ha incorporado el Decreto Legislativo N° 1071/2008.1.2. La disparidad en el tratamiento legislativo de la confidencialidadUna clasificación apenas primaria de las legislaciones sobre arbitraje permitedistinguir tres categorías de leyes: aquellas que no contienen siquiera una meramención de la confidencialidad, aquellas que apenas enuncian un principiogeneral, aunque sin mayor regulación, y aquellas que, con matices, avanzan enuna reglamentación que pretende abarcar, al menos, los supuestos más usuales.Dentro de la primera categoría se ubican la Ley Modelo de arbitraje comercialinternacional de UNCITRAL 6 , así como las legislaciones sobre arbitraje deAlemania, Arabia Saudita, Argentina, Austria, Bélgica, Botswana, Bulgaria, Canadá,Chile, Colombia, Corea, Dinamarca, Egipto, Estados Unidos de Norteamérica,Gran Bretaña, Guatemala, Holanda, Honduras, Italia, Japón, México, Panamá,Paraguay, Portugal, Suecia, Suiza, Túnez, Uganda y Uruguay, entre otras 7 .En la segunda, podemos situar a aquellas que, si bien se refieren a laconfidencialidad, no avanzan más que en enunciados más o menos genéricos oregulaciones fragmentarias, pero carecen de un régimen que permita discernirclaramente cuál es el alcance objetivo del deber de confidencialidad ratione materiae(qué aspectos del arbitraje son confidenciales) y ratione personae (quiénes están5Un muestrario de esas situaciones puede verse en HWANG, Michael y CHUNG, Katie Chung: “Defining theindefinable: Practical problems of confidentiality in arbitration”, Journal of International Arbitration, vol. 26, N° 5,2009, ps. 609 y siguientes.6Se ha señalado que, en el Grupo de Trabajo que elaboró la Ley Modelo, prevaleció la opinión de que éste es un temaque, más que en una ley, debe estar contemplado en los reglamentos. SANDERS, Pieter: “UNCITRAL’s Model Lawon international and commercial arbitration: Present situation and future”, Arbitration International, vol. 21, N° 4,2005, ps. 443 y siguientes.7La legislación ecuatoriana, por ejemplo, no instaura la confidencialidad, sino la facultad de las partes de convenirla:“Las partes, sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la confidencialidad del procedimientoarbitral; en este caso podrán entregarse copias de lo actuado solamente a las partes, sus abogados o al juez que conozcael recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido” (artículo 34, Ley de Arbitraje y Mediación de1997, según codificación de la misma efectuada en 2006).La legislación de Costa Rica sobre arbitraje doméstico nada prevé. Sin embargo, la recientemente aprobada Ley deArbitraje Comercial Internacional (promulgada el 10 de mayo de 2011), dispone genéricamente que “el procedimientoarbitral será confidencial” y que ese carácter se mantendrá cuando el expediente deba ser conocido ante los tribunalesde justicia, en cuyo caso “se le dará únicamente acceso a las partes y sus representantes”. También dispone que, salvoacuerdo expreso en contrario, el laudo, una vez que se encuentre firme, será público y en él constarán los nombres delos árbitros y de los abogados participantes, aunque las partes serán identificadas únicamente mediante sus iniciales(artículo 38).120 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosobligados a mantener la confidencialidad). Ejemplos de esta categoría son laslegislaciones de Bolivia 8 , Brasil 9 , España 10 , Francia 11 y Venezuela 12 .Claros exponentes de la tercera categoría son las nuevas legislaciones de NuevaZelanda, Perú, Escocia y Australia que, aun con lagunas, contienen un mayorgrado de precisión en relación con el alcance del deber de confidencialidad.La Ley de Arbitraje de Nueva Zelanda de 2007 13 , ha incorporadopormenorizadas normas sobre la confidencialidad. No solo consagra, comoprincipio general, que el tribunal arbitral debe conducir el procedimientoen privado (artículo 14-A) y establece que el acuerdo arbitral hace presumiruna prohibición, para las partes y para los árbitros, de divulgar informaciónconfidencial (artículo 14-B). También se ocupa de detallar cuáles son los casosen que la confidencialidad cede, y una de las partes o el tribunal arbitral puedendivulgar información referida a un proceso arbitral 14 . Inclusive, la ley avanza enestablecer un régimen para los procedimientos judiciales relacionados con laLey de Arbitraje, estableciendo algunas excepciones a la publicidad de aquellos(artículos 14-F a 14-I).También la nueva Ley de Arbitraje de Escocia, sancionada en 2010 15 , regulade manera pormenorizada el régimen de confidencialidad. Por un lado, defineque la expresión “información confidencial” significa, en la norma, todainformación relativa a la controversia, al procedimiento o al laudo, siempre queno esté, o hubiese estado, en el dominio público (artículo 26.4). Y establece que ladivulgación de la información confidencial relativa a un arbitraje, por los árbitroso por una parte, implicará una violación al deber de confidencialidad, salvo lasexcepciones permitidas por la ley 16 . Por el otro, impone al tribunal arbitral y a las8Solo establece como uno de los principios comunes al arbitraje y a la conciliación el “principio de privacidad, queconsiste en el mantenimiento obligatorio de la necesaria reserva y confidencialidad” (artículo 2.3, Ley de Arbitraje yConciliación N° 1770 de 1997), sin aclarar cuál es el alcance de ese principio.9Apenas dice que en el desempeño de su función el árbitro deberá proceder con “discreción” (artículo 13.6, Ley N°9307 de 1996.10Aunque avanza un poco más, señalando que “los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, estánobligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales”(artículo 24.2, Ley de Arbitraje N° 60 de 23 de diciembre de 2003), nada dice sobre cuál es la información que debemantenerse en reserva.11Hasta 2011, la legislación francesa solo imponía el secreto de las deliberaciones del tribunal arbitral (artículo 1469,Nuevo Código Procesal Civil). Con la reforma introducida al Código Procesal por el Decreto 2011-48 del 13 de enerode 2011, esta norma pasó, con redacción casi idéntica, al artículo 1479. Pero, además, en el párrafo final del nuevoartículo 1464 se dispone que “salvo la existencia de una obligación legal y a menos que las partes hayan dispuesto locontrario, el procedimiento arbitral está sujeto al principio de confidencialidad”. Como se ve, no solo no determina quéelementos del arbitraje son confidenciales, sino tampoco quiénes están alcanzados por ese deber.12Dispone, sin mayores precisiones, que “salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros tendrán la obligación deguardar la confidencialidad de las actuaciones de las partes, de las evidencias y de todo contenido relacionado con elproceso arbitral” (artículo 42, Ley de Arbitraje Comercial de 1998).13Ley de Arbitraje de 1996, reformada por Ley N° 94 de octubre de 2007.14Por ejemplo, si la revelación es necesaria para asegurar el derecho de defensa de alguna de las partes, para elestablecimiento o protección de derechos de una parte en relación con un tercero, o para la instauración o prosecución deuna acción judicial al amparo de la misma ley (siempre que, además, la publicidad no exceda de aquello razonablementenecesario para esos propósitos); si se realiza en cumplimiento de una orden judicial; si es autorizada o requerida por laley o por alguna autoridad regulatoria competente, o si es autorizada por los árbitros o por un tribunal judicial en loscasos en que les es permitido extender estas autorizaciones.15Aprobada por el Parlamento escocés el 18 de noviembre de 2009 y promulgada el 5 de enero de 2010, con entradaen vigencia a partir del 7 de junio de 2010.16En general, son excepciones al deber de confidencialidad, los casos en que la revelación sea autorizada –explícita oLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 121

Roque J. Caivanopartes, el deber de tomar todas las medidas razonables para impedir divulgacionesno autorizadas de la información confidencial (artículo 26.2) y al tribunal arbitralel deber de informar a las partes, al inicio del proceso, de los deberes impuestospor esta norma (artículo 26.3). Finalmente, prevé que las deliberaciones de losárbitros se desarrollarán en privado (artículo 27.1).La reciente reforma a la legislación australiana aplicable a arbitrajesinternacionales incorporó una pormenorizada regulación del deber deconfidencialidad que tienen las partes y los árbitros 17 . Regula con precisión quédebe entenderse por “información confidencial” 18 , y dispone que el conceptode “revelación” incluye “la entrega o comunicación” de esa información “porcualquier medio” (artículo 15.1). Prescribe el deber de las partes y de los árbitrosde no revelar información confidencial relativa al arbitraje salvo en los propioscasos que la ley determina, o cuando sea permitida en virtud de una ordendel tribunal arbitral o de un tribunal judicial, cuando éstos están autorizados aemitirla (artículos 23.C.1 y 23-C-2). Luego detalla cuáles son las circunstanciasen que la información confidencial puede ser revelada, tanto por las partes comopor el tribunal arbitral 19 , y avanza todavía más en reglar cuándo el tribunal arbitralpuede emitir una orden permitiendo la revelación (artículo 23-E) y en qué casosun tribunal judicial puede prohibir a las partes revelar información confidencial(artículo 23-F-1) o, en sentido contrario, permitir la revelación de informaciónconfidencial de un arbitraje (artículo 23-G-1).La Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo N° 1071 de 2008) tambiéncontiene normas sobre este tema, al que dedica el extenso artículo 51, y unareferencia al carácter privado de las audiencias, en el artículo 42.3. Conforme estaúltima disposición, “salvo acuerdo distinto de las partes o decisión del tribunalarbitral, todas las audiencias y reuniones serán privadas” (artículo 42.3) 20 . Elartículo 51 ofrece una regulación que pretende ser integral sobre el régimen deconfidencialidad imperante en el arbitraje 21 . En primer lugar, dispone que “salvoimplícitamente– por las partes, requerida por el tribunal arbitral o para cumplir con una obligación legal o permitir eladecuado desempeño de funciones públicas, necesaria para proteger legítimos intereses de las partes, o realizada enfunción de un interés público o en el interés de la justicia (artículo 26.1).17International Arbitration Act 1974 (N° 136/1974), modificada por ley N° 97/2010. Las normas sobre confidencialidad,contenidas en los artículos 15.1, y 23-C a 23-G, fueron incorporadas en esta última reforma.18Esa expresión significa toda información relativa a un procedimiento arbitral o a un laudo dictado en él, e incluye,por ejemplo, los escritos o peticiones realizadas al tribunal arbitral por una de las partes, las pruebas aportadas alproceso, las anotaciones hechas por el tribunal arbitral sobre la prueba oral o las presentaciones hechas ante él y latranscripción de pruebas rendidas en forma oral, así como las decisiones procesales o laudos dictados por el tribunal(artículo 15.1).19En general, la revelación es permitida cuando es consentida por todas las partes del proceso, efectuada a losprofesionales o asesores de las partes, necesaria para asegurar el derecho de defensa en juicio de una de las partes, paraestablecer o proteger derechos de alguna de las partes en relación con terceros o para ejecutar el laudo o para deduciralgún recurso judicial permitido por la ley, efectuada en cumplimiento de una orden judicial o autorizada por algunaotra norma legal (artículo 23.D).20Probablemente por esta razón, el artículo 39.4 dispone que “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puededisponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas”.21En la Exposición de Motivos de la ley se explica: “El artículo 51 propone regular por primera vez con claridaden el Perú las reglas de confidencialidad que deben observar los árbitros, el secretario, las instituciones arbitrales, laspartes y demás participantes en un arbitraje. Es de destacar que, tratándose de laudos arbitrales en los que intervengael Estado peruano, se dispone que éstos sean públicos, debido a que en los mismos se pueden haber resuelto materias122 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrospacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, ensu caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuacionesarbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de lasmismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan através de dichas actuaciones, bajo responsabilidad” (numeral 1). Luego aclara que“este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantesy asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer públicolas actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derechoo para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial”(numeral 2) 22 . Finalmente, establece que “en todos los arbitrajes regidos por esteDecreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, lasactuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público,una vez terminadas las actuaciones” (numeral 3) 23 .2. Justificación y alcance del deber de confidencialidad de los árbitrosDe todos los sujetos que participan en un arbitraje, los árbitros son quienesmás nítidamente están alcanzados por el deber de confidencialidad, cuandoéste existe 24 . La situación de las partes, en cambio, depende en buena medidade la posición que se adopte respecto de la existencia de un deber implícito deconfidencialidad 25 . En similar situación se encuentran la institución arbitral y losabogados, para quienes, en principio, también rige el deber de confidencialidad:las primeras, por tratarse de una obligación, explícita en el propio reglamento,que importan al interés general o al uso o afectación de fondos públicos, situaciones en las que por transparencia, losciudadanos y autoridades deben contar con acceso a la información pertinente”.22Curiosamente, la ley no contempla otros supuestos en los cuales la misma ley autoriza la judicialización del arbitraje,como son la asistencia que puede requerirse a un juez para la actuación de pruebas, que incluye la posibilidad de que laactuación del medio probatorio se realice ante la autoridad judicial (artículo 45, numerales 1 y 2); o la asistencia para laejecución forzada de medidas cautelares dispuestas por los árbitros (artículo 48).23Como dato interesante, debe destacarse que la nueva ley peruana no ha conservado una disposición contenidaen la anterior Ley General de Arbitraje (N° 26.572, de 1996), que establecía el deber del juez, en caso de habertenido que recurrirse a la ejecución forzada judicial de un laudo, de ordenar la publicación de un aviso en ese sentido:“El Juez ordenará, a instancia de la parte que solicite la ejecución, la publicación en los diarios y/o revistas que seseñale, de un aviso en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener laejecución del laudo” (LGA de 1996, artículo 87). Esta norma “constituí[ía] un interesante dispositivo que reverdec[ía]la antigua práctica de los primeros gremios de comerciantes de épocas medievales, en donde el agremiado afectadopodía publicitar la conducta ilegal del infractor, hiriendo así su reputación que, ante los ojos de los demás agremiados,lo condenaba prácticamente al ostracismo”. CHÁVEZ BARDALES, Enrique: “Nuevas perspectivas sobre privacidady confidencialidad en el arbitraje comercial internacional”, Rev. Lima Arbitration, N° 3, 2007/2009, ps. 238 ysiguientes.24La existencia de un deber implícito de confidencialidad, en ausencia de acuerdo expreso, y de normas legales oreglamentarias que lo impongan, es una cuestión extensamente debatida en el derecho comparado. Es por ejemplo,negada por los tribunales judiciales suecos, australianos y canadienses (ver, por ejemplo, Swedish Supreme Court,27/10/2000, in re Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. v. A.I. Trade Finance Inc., Yearbook of Commercial Arbitration,vol. XXVI, 2001, ps. 291 y siguientes; High Court of Australia, 1995, in re Esso/BHP v. Plowman, (1995) 128 ALR 391;Cour d’appel de Québec, 10/12/2010, in re Michel Rhéaume Investissement Ltée. et al. c. Société d’investissementsL’excellence Inc. et al., N° 500-09-018934-083, 500-17-034270-069). Sobre el tema puede verse, CAIVANO, RoqueJ.: “Una mirada comparativa sobre la confidencialidad en el arbitraje comercial”, Rev. de Derecho Comercial y de lasObligaciones, N° 244, septiembre/octubre de 2010, ps. 609 y siguientes.25Ver nota anterior y referencias allí contenidas. Hacemos notar que, a nuestro juicio, el deber de confidencialidadexiste para las partes, aunque no haya sido expresamente pactado, como una obligación naturalmente implícita en elconvenio arbitral.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 123

Roque J. Caivanoo aun implícita en el “contrato de administración del arbitraje” que vincula alas partes con la institución arbitral 26 ; los abogados, por la específica naturalezade su labor profesional, que les impone el deber de confidencialidad, comoparte del deber de “fidelidad” hacia su cliente, y que suele estar contempladaen los Códigos de Ética de los colegios de abogados y aun en algunos CódigosPenales 27 . Mucho más discutido es el deber de confidencialidad de testigos yperitos, quienes no están ligados al arbitraje por un vínculo contractual (no hayrelación jurídica convencional alguna con las partes, ni con los árbitros ni con lainstitución que administra el arbitraje) 28 .A pesar de la aparente uniformidad con que se admite el deber deconfidencialidad de los árbitros, conviene ahondar en la justificación que le daorigen y en las consecuencias que su violación es capaz de producir.2.1. La fuente de la que nace el deber de confidencialidad de los árbitrosComo se dijo, no hay mayores dudas sobre la obligación de confidencialidad quelos árbitros asumen, así sea implícitamente, al aceptar el cargo de árbitro en uncaso determinado 29 . Más aún, se señala que esta es una de las obligaciones delos árbitros que nacen antes de aceptar el cargo y subsisten inclusive luego definalizado el proceso y dictado el laudo: “Cualquiera sea el valor que finalmente sereconozca a la confidencialidad, el árbitro está obligado a respetarla durante todala instancia arbitral. El secreto no es eficaz si no es permanente. ¿De qué serviríauna confidencialidad temporal? El árbitro debe guardar el secreto sobre lo queconoce, no solamente durante el proceso sino también antes y después. Todolo que el árbitro conoce cuando es contactado por los litigantes en vista de unaeventual designación deberá permanecer en secreto, sea finalmente designado ono, y el secreto sobre las cuestiones ventiladas en el proceso deberá mantenerse,se dicte o no un laudo” 30 . Del mismo modo, se ha dicho que aun cuando puedenexistir dudas sobre otros aspectos de la confidencialidad en el arbitraje, “es claro26Ver, DERAINS, Yves y SCHROEDER, Catherine: “Institutions d’arbitrage et responsabilité”, en MOURRE, Alexis(dir.), Les Cahiers de l’arbitrage, ed. LGDJ, vol. 2010, N° 1, ps. 219 y siguientes; LOQUIN, Eric: “Les obligations deconfidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006, N° 2, ps. 323 y siguientes;27Por ejemplo, el Código Penal argentino sanciona como delito del derecho criminal a quien teniendo noticia, porrazón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revele sincausa justificada. De igual manera, el Código Penal francés castiga con prisión y multa la revelación de una informaciónde carácter secreto por una persona que sea depositaria de ese secreto por su estado o profesión.28Si bien es dable esperar de ellos cierta discreción, éstos son verdaderos terceros respecto de quienes no puedeinvocarse un implícito deber de confidencialidad: salvo que la ley extienda el deber de confidencialidad a su respecto,ni el acuerdo entre las partes ni el reglamento arbitral (cuya fuerza vinculante para las partes deriva de su voluntariaaceptación) le son oponibles a los testigos o expertos, que solo podrían estar obligados a mantener reserva si fuesenellos mismos parte de un acuerdo en tal sentido. SMIT, Hans: “Confidentiality in arbitration”, Arbitration International,vol. 11, N° 3, 1995, ps. 337 y siguientes; MISRA, Joyiyoti y JORDANS, Roman: “Confidentiality in internationalarbitration. An introspection of the public interest exception”, Journal of International Arbitration, vol. 23, N° 1,2006, ps. 39 y siguientes; TRAKMAN, Leon E.: “Confidentiality in international commercial arbitration”, ArbitrationInternational, vol. 18, N° 1, 2002, ps. 1 y siguientes.29“[E]l deber de confidencialidad de los árbitros parece ser el aspecto menos controversial”. WEIXIA, Gu:“Confidentiality revisited: Blessing or curse in international commercial arbitration”, The American Review ofInternational Arbitration, vol. 15, N° 3-4, 2004, ps. 607 y siguientes [Traducción libre del autor].30CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, ps. 597 y 598 [Traducción libre del autor].124 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosque los árbitros están sujetos a un deber de confidencialidad, no solo en relacióna sus deliberaciones, que son secretas en el arbitraje doméstico francés sinotambién porque tienen un status similar al de los jueces estatales y, como tales,no pueden ser llamados como testigos en relación con un caso en el cual hayanintervenido” 31 .Sin embargo, no siempre es clara la fuente de la que ese deber surge, enausencia de normas legales, convencionales o reglamentarias que lo impongan.A nuestro juicio, la privacidad es una de las condiciones inherentes al arbitraje.Siendo ello así, debe presumirse que las partes han querido evitar que la informaciónrelativa al caso tome estado público. Y, lo digan o no expresamente, debe presumirsetambién su intención de extender a los árbitros el deber de confidencialidad queimplícitamente han creado para ellas mismas. Debe recordarse que los contratosobligan no solo a lo específicamente estipulado sino también a las consecuenciasnaturales que razonablemente puedan considerarse implícitamente comprendidasen ellos 32 . De donde, teniendo en cuenta el carácter estrictamente privado delarbitraje, es lícito inferir que los árbitros han conocido, comprendido y aceptadola naturaleza reservada de la misión que les ha sido encomendada, y han asumido,al aceptar el cargo, mantener el secreto de lo que conozcan a consecuencia de sumisión, como una obligación inherente a su función 33 .Aun en ausencia de específicas normas, se ha considerado que, bajo el derechosuizo, y como consecuencia de la relación de confianza que crea el contrato entre laspartes y los árbitros 34 , éstos tienen el deber de mantener en reserva la informaciónobtenida en un arbitraje 35 , y de guardar el secreto de las deliberaciones 36 . Seconsidera que los árbitros incurrirían en responsabilidad civil ante la violación deldeber de confidencialidad 37 , aunque no sería posible atribuirles responsabilidadcriminal, dado que las normas del Código Penal que regulan la violación delsecreto no aplican a los árbitros, que no son mencionados en ellas 38 .31DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed. KluwerLaw International, 2003, p. 101.32En igual sentido, LOQUIN, Eric: “Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006,N° 2, ps. 323 y siguientes.33Aun reconociendo que “las cosas no son tan simples”, Fernando De Trazegnies señala que “en general, estaprohibición [de divulgar lo que se conozca con motivo del arbitraje] se encuentra interiorizada moralmente en cadaárbitro peruano por lo que, aun en los casos en que no existe una regla institucional (como sucede en los arbitrajesad hoc), la confidencialidad se observa rigurosamente y sin la menor duda de su obligatoriedad”. También apuntaque “esta concepción confidencial del arbitraje se encuentra igualmente enraizada dentro de la tradición europea yde la norteamericana”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: “La publicidad del arbitraje”, Boletín del Centrode Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, Año III, Nº 5, abril 2005,accesible en www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic-ant/5/voz_arbitro1.htm34BUCHER, Andreas y TSCHANZ, Pierre-Yves: International arbitration in Switzerland, ed. Helbing & Lichtenhahn VerlagAG, Basilea, 1989, p. 65. Ver, en general, RADJAI, Noradèle: “Confidentiality in international arbitration: Brief overviewof the position in Switzerland and further reading”, ASA Bulletin, vol. 27, N° 1, 2009, ps. 48 y siguiente.35BLESSING, Marc: “Requirements and expectations regarding a modern place of arbitration”, en HONSELL,Heinrich, VOGT, Nedim Peter, SCHNYDER, Anton K. y BERTI, Stephen V. (eds.): International Arbitration inSwitzerland, ed. Kluwer Law International, 2000, ps. 153 y siguientes.36Tribunal Fédéral Suisse, 1ère Cour civile, 12/11/1991, in re B. Moser c. BMY, ASA Bulletin, vol. 10, N° 2, 1992, ps.264 y siguientes.37POUDRET, Jean-François y BESSON, Sébastien: Comparative law of international arbitration, ed. Thomson/Sweet &Maxwell, Londres, 2007, p. 321. En el mismo sentido, BUCHER y TSCHANZ: op. y loc. cits.38JOLLES, Alexander y CANALS DE CEDIEL, Maria: “Confidentiality”, en KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle yLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 125

Roque J. CaivanoEn el derecho brasileño, cuya ley solo obliga al árbitro a “proceder condiscreción” (Ley de Arbitraje N° 9307 de 1996, artículo 13.6), se ha interpretadoque esta disposición es suficiente para fundar su deber de confidencialidad: “En eldesempeño de la función de juzgador, el árbitro está obligado a guardar el secretode las cuestiones relativas al juicio, pues no solamente es una determinacióninherente al oficio que ejerce y al instituto del arbitraje sino, por encima de todo,es una imposición de carácter legal [...] El árbitro recibe, en contrapartida a suspoderes, deberes y responsabilidades impuestas por el acuerdo arbitral y/o porla ley aplicable [...] Al aceptar el encargo, el árbitro asume, automáticamente,responsabilidad por el secreto, no solo de la causa en examen y de las partesinvolucradas, sino también de las cuestiones sometidas a su decisión, y de loshechos y de las pruebas presentadas” 39 . En el mismo sentido, se ha dicho queen la expresión del artículo 13.6, que obliga a los árbitros a “proceder condiscreción” está claramente contenido el deber de confidencialidad que pesasobre aquellos 40 .De todas maneras, reconocido casi universalmente que los árbitros estánobligados a guardar la confidencialidad de la información que conocen conmotivo del arbitraje, no son uniformes las opiniones acerca del fundamentojurídico sobre el cual ese deber se apoyaría. La explicación más atinada es laque brinda Thomas Clay: sin perjuicio de las obligaciones deontológicas que losárbitros puedan tener al amparo de los Códigos de Ética o Normas de Conductaa las cuales estén sujetos, o del principio de confianza y buena fe inherente a sucondición de árbitro a su juicio, “el verdadero fundamento jurídico que impone alos árbitros el deber de guardar el secreto sobre lo que conocen durante el cursode un arbitraje, es el vínculo convencional que lo une con las partes a travésdel ‘contrato de arbitrar’. Se trata de una obligación civil contractual –e inclusoprecontractual– que entraña responsabilidad en caso de violación” 41 .Los árbitros están ligados a las partes por una relación de naturaleza contractual.Ciertamente no es un contrato de mandato: esta tesis, que antiguamente tuvoalgún predicamento en la doctrina, hoy ha sido pacíficamente abandonada. Esclaro que los árbitros no son mandatarios de las partes, sino que nacen, en cabezade aquellos, atribuciones (facultades y potestades) de naturaleza eminentementejurisdiccional. Pero ello no impide reconocer la existencia de un vínculoconvencional entre las partes y los árbitros: existe un acuerdo de voluntades envirtud del cual aquellas los designan (directa o indirectamente) como árbitrospara un determinado caso y éstos aceptan 42 .STUCKI, Blaise (eds.): International arbitration in Switzerland: A handbook for practitioners, ed. Kluwer Law International,2004, ps. 89 y siguientes.39BATISTA MARTINS, Pedro A., LEMES, Selma M. Ferreira y CARMONA, Carlos A.: Aspectos fundamentais da Lei deArbitragem, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, ps. 289 y siguientes [Traducción libre del autor].40NUNES PINTO, José Emilio: “A confidencialidade na arbitragem”, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 6, julioseptiembrede 2005, ps. 25 y siguientes.41CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, p. 599 [Traducción libre del autor].42FOUCHARD, Philippe: “Relationship between the arbitrator and the parties and the arbitral institution”, ICCBulletin, Special Supplement, The status of the arbitrator, 1995, ps. 14 y siguientes. Ver, también, ROBINE, Eric: “The126 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosAunque existe algún debate acerca de la específica calificación del contrato 43 ,esta conclusión es prácticamente unánime 44 . Podrá considerarse que se trata deun nuevo acuerdo entre las partes y los árbitros 45 , o de la “incorporación” delos árbitros como parte del acuerdo arbitral a consecuencia de su aceptación 46 .Pero, en cualquier caso, la naturaleza contractual de la relación entre las partes ylos árbitros no está en tela de juicio 47 : como se ha explicado, “cuando las partesse someten voluntariamente a estar y pasar por lo que determine un tercero, secomprometen respecto de éste y obligan al árbitro contractualmente. El arbitrajees, en consecuencia, un contrato de las partes con el árbitro para la solución delos conflictos que separan a quienes buscan la paz contractual” 48 .Ese deber de los árbitros puede, asimismo, tener origen en el Código de Éticao en las reglas de conducta que tienen muchas de las instituciones arbitrales.El Código de Ética para árbitros en disputas comerciales, aprobado por laAmerican Bar Association y la American Arbitration Association en febrero de 2004,dispone que los árbitros “deben honrar la relación de confianza y confidencialidadinherente a esa función”, lo que, en particular, implica que: (A) el árbitro tieneuna relación de confianza con las partes y no debe, en ningún momento, utilizarinformación confidencial adquirida durante un arbitraje, para obtener ventajas oafectar los intereses de las partes; (B) el árbitro debe mantener como confidencialtodas las cuestiones relacionadas con el proceso arbitral y la decisión; (C) esinapropiado que un árbitro informe a cualquiera de las decisiones que va aadoptar antes de darla a conocer a todas las partes, y también sobre la sustanciade las deliberaciones entre los árbitros (Canon VI).El Código de Ética del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio deLima, que es “de observancia para todos los árbitros que actúen como tales pordesignación de las partes o del Consejo Superior de Arbitraje, integren o no elRegistro de Árbitros del Centro” (artículo 1), establece que los árbitros deberánliability of arbitrators and arbitral institutions in international arbitrations under French Law”, Arbitration International,vol. 5, N° 4, 1989, ps. 323 y siguientes.43Ver, DITCHEV, Alexandre: “Le contrat d’arbitrage. Essai sur le contrat ayant pour objet la mission d’arbitrer”,Revue de l’arbitrage, 1981, ps. 395 y siguientes.44Debe anotarse que, aunque aisladas, existen opiniones diferentes acerca de la naturaleza de la relación de los árbitroscon las partes, y hay autores que juzgan que, más que nacer de un contrato, esa relación nace de la ley. Ver, por ejemplo,MUSTILL, Michael J. y BOYD, Stewart C.: The law and practice of commercial arbitration in England, ed. Butterworths, 2ªedición, Londres, 1989, ps. 220 y siguientes. Asimismo, SMITH, Murray L.: “Contractual obligations owed by and toarbitrators: Model terms of appointment”, Arbitration International, vol. 8, N° 1, 1992, ps. 17 y siguientes.45CLAY: op. cit., ps. 501 y 513.46Se ha argumentado que el acuerdo arbitral es un contrato bilateral entre las partes, que se convierte luego en unacuerdo trilateral cuando los árbitros aceptan el cargo. De ese modo, los árbitros asumen una función cuasi-judicial,con todas las responsabilidades y deberes inherentes a ese status. English Court of Appeal, 1991, in re K/S NorjarlA/S v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. [1991] 3 All ER 211 (CA).Sin embargo, esta construcción lleva a un problema difícil de salvar cuando el acuerdo arbitral es declarado nulo, puesen ese caso la jurisdicción del árbitro carece de base contractual, lo que importaría eliminar el efecto que produce elprincipio kompetenz-kompetenz. Ver, LIONNET, Klaus: “The arbitrator’s contract”, Arbitration International, vol. 15,N° 2, 1999, ps. 161 y siguientes.47FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold: Traité de l’arbitrage commercial international,ed. Litec, París, 1996, p. 618. En el mismo sentido, LEMES, Selma M. Ferreira: Árbitro. Princípios da independência e daimparcialidade, ed. LTR, San Pablo, 2001, p. 103.48CREMADES, Bernardo M.: Estudios sobre arbitraje, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 186.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 127

Roque J. Caivanoobservar una conducta acorde con los principios que enuncia, entre los cualesestá el de la confidencialidad: “[El árbitro] [d]eberá mantener la confidencialidadde los asuntos y de las decisiones, y no abusar de la confianza que las partes handepositado en él. No debe usar la información confidencial que haya conocidopor su posición de árbitro para procurar ventaja personal” (artículo 3, inciso h).El reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comerciode Guayaquil es todavía más terminante: “Los conciliadores, árbitros, secretariosy peritos, deberán ejercer su cargo, respetando el principio de confidencialidad,sin divulgar información alguna que haga relación a los casos asignados. Esteprincipio no tiene excepción alguna, y bajo ninguna circunstancia podrán haceruso de la información a la que hayan tenido acceso, ni aun para fines docentes oacadémicos, salvo que las partes de común acuerdo, por escrito y expresamente,renuncien a este principio” (artículo 84).2.2. El secreto de las deliberaciones y la expresión de una disidenciaAdemás del deber general de confidencialidad de los árbitros, algunas normasconsagran de manera expresa una derivación específica de aquel: el deber de losárbitros de mantener en secreto las deliberaciones del tribunal arbitral 49 .Este deber parece ser consecuencia de la naturaleza jurisdiccional de la misiónde los árbitros. Aunque algunos consideran que esta norma del derecho francés(antes contenida en el artículo 1469 del Código, hoy ubicada en el artículo 1479)es el resultado de trasladar a los árbitros una regla que también existe para losjueces (NCPC, artículo 448) 50 , recientemente la Corte de Apelaciones de Parísjuzgó que esta última norma no es aplicable al arbitraje 51 .Como quiera que sea, el fundamento del secreto de las deliberaciones delos árbitros descansa más bien en la necesidad de mantener la igualdad de laspartes en el proceso y resguardar su derecho de defensa, tanto como preservarla independencia de los árbitros. En efecto: (i) si una de las partes tomaseconocimiento de la forma en que los árbitros están considerando el caso, podríaadaptar su estrategia y sus argumentos para beneficio propio, alterando de ese49El ejemplo más conocido es el Nuevo Código Procesal Civil francés (artículo 1479). Pero también pueden versenormas similares en las legislaciones sobre arbitraje de Rumania (Código Procesal Civil, modificado en 1993, artículo3601), Argelia (Código de Procedimiento Civil y Administrativo, según Ley N° 08-09 del 25 de febrero de 2008, artículo1025), Marruecos (Código Procesal Civil, artículo 327-22) y Escocia (Ley de Arbitraje de 2010, artículo 27.1).50LOQUIN, Eric: “Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006, N° 2, ps. 323 ysiguientes.La Corte de Apelaciones de París, antes de la entrada en vigencia del artículo 1469 del NCPC, había considerado queel secreto de las deliberaciones era predicable para los árbitros, como lo era para los jueces, aunque la violación deese deber no acarreaba la nulidad del laudo. Cour d’appel de París, 1ère Ch. suppl., 11/03/1981, in re Daniel Barre c.Société los Solidaires, Revue de l’arbitrage, 1982, ps. 84 y siguientes.Esta asimilación se ha hecho también en otros sistemas jurídicos: “El secreto profesional que obliga a un juez estataltambién debe obligar a un árbitro. Y quizás en este último caso es todavía más imperativo, dado que el arbitraje es unaforma privada de solución de controversias en la que nada es accesible al público. Las deliberaciones de los árbitrosdeben estar protegidas de los curiosos, aun cuando su curiosidad sea sana”. BEDJAOUI, Mohammed: “The arbitrator:One man-three roles: Some independent comments on the ethical and legal obligations of an arbitrator”, Journal ofInternational Arbitration, vol. 5, N° 1, 1988, ps. 7 y siguientes [Traducción libre del autor].51Cour d’appel de Paris, 1ère Ch. C, 7/10/2008, in re SAS Merial c. Klocke Verpackung-Service GMBH, Revue del’arbitrage, 2009, p. 352.128 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosmodo la igualdad de oportunidades que ambas deben tener para defender sucaso; (ii) si se conociese su pensamiento antes de dictar el laudo, los árbitrosestarían sujetos a mayores presiones 52 .La lógica de esta regla es irrebatible. Conforme la mayoría de las leyes yreglamentos, los árbitros deben “tratar a las partes con igualdad y darse a cadauna de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos 53 ” y la divulgaciónpor los árbitros del contenido de las deliberaciones, además de violar la máselemental regla de prudencia, constituye una flagrante infracción a ese deber 54 .También es incuestionable su utilidad práctica. La independencia de los árbitrosdebe ser celosamente resguardada, pues constituye la mejor garantía de seriedaden un arbitraje, lo que justifica extremar los recaudos para evitar que se filtre alas partes información sobre lo que aquellos están considerando antes de dictarel laudo 55 .Se ha discutido, a este respecto, si la expresión de una disidencia, laexteriorización, por uno de los árbitros, de un voto disidente al de la mayoría,implica infringir este deber 56 . La doctrina tradicional francesa era de la opinión deque al identificarse a uno de los árbitros como portador de una opinión distinta ala de la mayoría, se estaba en presencia de una infracción al deber de mantener ensecreto las deliberaciones del tribunal 57 . Sin embargo, la tendencia actual pareceir en sentido contrario: las disidencias son generalmente permitidas por la ley,por el reglamento o por la práctica arbitral y no necesariamente constituyen unaviolación al deber de confidencialidad 58 , en la medida que no esté revelando lasopiniones individuales de los árbitros que conforman la mayoría 59 , o el detalle de52LOQUIN: op. cit.53Artículo 18, Ley Modelo de UNCITRAL. Este principio, con pequeños matices, está reproducido en casi todas lasleyes y reglamentos arbitrales.54“El secreto de los debates contribuye también a reforzar la independencia de raciocinio y la libertad de decisiónde cada árbitro, amén de consolidar el principio de igualdad de las partes no solo hasta que acaezca el laudo arbitral,sino con posterioridad al mismo”. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de laconfidencialidad en el arbitraje comercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps.335 y siguientes.55“La confidencialidad de las deliberaciones internas del tribunal arbitral es esencial para una discusión franca y abiertade los árbitros. La idea de que el arbitraje es confidencial debe tener su mayor firmeza cuando es aplicada a lasdeliberaciones internas de los árbitros”. SMIT, Hans: “Dissenting opinions in arbitration”, en ICC Bulletin, vol. 15, N°1, 2004, ps. 37 y siguientes [Traducción libre del autor].“[El hecho de que un árbitro] filtre a las partes las deliberaciones secretas de los árbitros [puede] poner a una deaquellas, por ejemplo la que no está satisfecha con la aplicación de la ley o la apreciación de los hechos, en posiciónde interferir en el procedimiento o cuestionar el laudo”. FRANCK, Susan D.: “The role of international arbitrators”,International Law Students Association Journal of International and Comparative Law, vol. 12, 2006, ps. 499 ysiguientes [Traducción libre del autor].56Acerca del problema de los votos disidentes en general, y de las formas de lidiar con él, puede verse ARROYO,Manuel: “Dealing with dissenting opinions in the award: Some options for the Tribunal”, ASA Bulletin, vol. 26, N° 3,2008, ps. 437 y siguientes.57BREDIN, Jean-Denis: “Le secret de délibéré arbitral”, en Études offertes à Pierre Bellet, ed. Litec, París, 1991, ps. 71 ysiguientes; DE BOISSÉSON, Matthieu: Le droit français de l’arbitrage interne et international, ed. GLN-Joly, París, 1990, p.802. Conforme este último autor, con la emisión de un voto disidente por parte de uno de los árbitros, el secreto delas deliberaciones está en peligro: “aun cuando el autor de la opinión minoritaria no describa expresamente cómo sellevaron a cabo las deliberaciones, su opinión de todas maneras reflejará cómo fue abordado el problema, cuáles fueronlas discusiones relevantes y cómo se adoptó la decisión final”. DE BOISSÉSON: op. cit. [Traducción libre del autor]58CLAY: op. cit., p. 601; CAMPELLO DE MENEZES, Caio: “O voto divergente em arbitragems comerciaisinternacionais”, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 8, enero-marzo de 2006, ps. 17 y siguientes.59FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold: Traité de l’arbitrage commercial international,ed. Litec, París, 1996, p. 629. En igual sentido, LALIVE, Pierre, POUDRET, Jean-Francois y REYMOND, Claude: LeLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 129

Roque J. Caivanolas discusiones que los árbitros mantuvieron durante las deliberaciones 60 . Muchomenos si el laudo indica que ha sido dictado por unanimidad 61 .En otras palabras: “Un voto disidente solo expresa una valoración diferente delos hechos del caso o, más raramente, una interpretación diferente de los puntosde derecho. No necesariamente implica revelar el contenido de las deliberacionesen sí mismas, es decir, el proceso a través del cual cada árbitro da forma a suopinión, ni los argumentos debatidos, ni las consideraciones hechas por unos uotros ni, eventualmente, las ‘negociaciones’ entre los árbitros que dieron lugara la formación de la mayoría. Si esto sucediera, cualquier indicación en estesentido caería fuera del concepto de ‘voto disidente’ y constituiría una desviacióninaceptable” 62 . Pero la emisión de un voto disidente “no equivale, en sí misma, auna violación al secreto de las deliberaciones o a la confidencialidad” 63 .3. Las consecuencias de la infracción al deber de confidencialidad de losárbitrosAntes de entrar al examen de los efectos que puede acarrear la violación de losárbitros a su deber de confidencialidad, es conveniente hacer una referenciaprevia sobre los efectos de esta infracción en general.3.1. Efectos de la violación del deber de confidencialidad, en generalLa determinación de las consecuencias de una violación al deber de confidencialidaddepende de muchos factores, por lo que no es posible dar una respuesta únicapara todas las posibles situaciones 64 . En esencia, la solución puede variar segúncuál sea el sistema legal aplicable, la fuente que se atribuya a ese deber y la relaciónque exista entre el ofensor y el agraviado.La condición sine qua non que debe darse para que la violación al deber deconfidencialidad proyecte consecuencias es que ese deber exista y que cubra laespecífica situación que se invoca, cuestiones que suelen no ser claras, desdeque puede estar en duda la existencia misma de la confidencialidad y su alcanceobjetivo o material. Pero con ello no es suficiente: aun si existiera ese deber,y la información divulgada estuviese protegida por él, es preciso indagar siel autor de la revelación era de aquellos que estaban obligados a mantener ladroit de l’arbitrage interne et international en Suisse, ed. Payot, Lausana, 1989, ps. 416 y siguiente; LÉVY, Laurent: “Dissentingopinions in international arbitration in Switzerland”, Arbitration International, vol. 5, N° 1, 1989, ps. 35 y siguientes;FERNÁNDEZ ROZAS: op. cit.60BORN, Gary: International commercial arbitration, ed. Kluwer Law International, 2ª edición, 2009, p. 2467.61Cour d’appel de Bruxelles, 6/12/2000, J.T. 2001, p. 572. En contra, la Corte de Apelaciones de Rouen, hace uncuarto de siglo, interpretó que la mención, en el laudo, de que éste había sido adoptado por unanimidad, violaba elprincipio del secreto de las deliberaciones (aunque esa violación no era susceptible de sanción). Cour d’appel de Rouen,16/04/1986, Revue de l’arbitrage, 1988, p. 327.62WERNER, Jacques: “Dissenting opinions: Beyond fears”, Journal of International Arbitration, vol. 9, N° 4, 1992,ps. 23 y siguientes [Traducción libre del autor].63REES, Peter J. y ROHN, Patrick: “Dissenting opinions: Can they fulfil a beneficial role?”, Arbitration International,vol. 25, N° 3, 2009, ps. 329 y siguientes [Traducción libre del autor].64RUBINO-SAMMARTANO, Mauro: International arbitration. Law and practice, ed. Kluwer Law International, 2ª edición,2001, ps. 804 y siguientes.130 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosconfidencialidad, y si lo estaba respecto de quien invoca la violación de ese deber.En ese caso, deberá examinarse cuál es el vínculo existente entre el infractor y elperjudicado por la difusión de información confidencial.Dicho de otra manera, la violación a la confidencialidad solo será susceptiblede proyectar consecuencias si se dieran, acumulativamente, todas las siguientescondiciones: (i) existe un deber de confidencialidad; (ii) la información revelada opublicada está protegida por ese deber; (iii) el autor de la divulgación es “deudor”de ese deber; y (iv) el perjudicado es “acreedor” de ese deber.Desde el punto de vista del derecho general, si existe, el deber deconfidencialidad crea en cabeza de alguien una obligación. En su aspectomaterial, en tanto implica el imperativo primario de “no divulgar”, simplificandosu análisis podríamos decir que estamos en presencia de un deber de abstención,de una obligación de “no hacer” 65 . En su aspecto personal, como toda obligación,genera un vínculo de sujeción entre dos partes: un deudor y un acreedor. Unade las particularidades del deber de confidencialidad en el arbitraje es que puedenacer de una diversidad de fuentes (la ley, el reglamento, un convenio) y queen un arbitraje intervienen varios sujetos (las partes, los árbitros, los testigos operitos, la institución que administra el arbitraje) que, a su vez, se relacionan entresí a través de una red de vínculos también múltiples (parte-parte, parte-árbitro,árbitro-institución, parte-institución, parte-testigo, árbitro-testigo, institucióntestigo,etcétera).En ese verdadero enjambre de relaciones jurídicas, las combinaciones puedenser casi infinitas. Y presentan no pocas dificultades a la hora de identificar quiénesson, respectivamente, deudores y acreedores del deber de confidencialidad. Siéste nace de la ley, habrá que analizar quién es la persona en cuya cabeza laley pone esa obligación y en protección de los intereses de quién lo hace 66 . Sinace de un convenio, habrá que verificar quiénes son deudores y acreedores deese deber, que no necesariamente coincidirán con las personas que hayan sidoparte de ese acuerdo 67 . Si nace del reglamento, habrá que examinar quiénes detodos los participantes están sujetos a esas normas, cuya aplicación es usualmenteconsecuencia de su voluntaria aceptación.65En un examen más exhaustivo, podría considerarse que el deber de confidencialidad importa mucho más que lasimple abstención de divulgar cierta información, y que apareja también el deber de tomar todas las acciones necesariaspara impedir que ella sea divulgada. De cualquier manera, nuestro análisis no variaría, toda vez que las obligaciones de“no hacer” son la contracara de las obligaciones “de hacer”, y su régimen legal es el mismo.66Lo primero suele ser relativamente sencillo si la ley, además de establecer la confidencialidad, también determinasobre quiénes pesa esa obligación (aun así, como vimos en el capítulo 1, hay muchas legislaciones que solo disponenla confidencialidad como un “principio” del arbitraje, sin precisar su alcance objetivo ni subjetivo). Lo segundo no loes tanto, ya que aun las que identifican a los obligados, no suelen precisar quiénes serían los legitimados para exigirlo opara reclamar una compensación por los daños que su incumplimiento produzca.67La cuestión es bastante más compleja, pues si bien el principio general es que los contratos solo producen efectosentre las partes, esto es relativamente más estricto en el aspecto pasivo que en el activo. Salvo excepciones, los contratosno pueden hacer nacer obligaciones en cabeza de terceros; pero son muchas más las hipótesis en que un tercero puedeinvocar derechos nacidos de un contrato en el cual no fue parte. Ver, en general, LARROUMET, Christian: “Promessepour autrui, stipulation pour autrui et arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2005, N° 4, ps. 903 y siguientes.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 131

Roque J. CaivanoAsí como es posible que el deber de confidencialidad se extienda objetivamentesolo a algunos aspectos, también es posible que alcance subjetivamente aalgunos de los participantes. Y es aún posible que el obligado a mantener laconfidencialidad no lo esté respecto de todos los sujetos de un arbitraje, sino solode algunos de ellos.Nos limitaremos aquí a analizar cuáles pueden ser las consecuencias de laviolación del deber de confidencialidad por parte de los árbitros. A este respecto,anticipamos que las soluciones dependen, sustancialmente, del ordenamientojurídico al cual estén sujetos, y de las específicas reglas de conducta que puedanvincularlos con la institución que administra el arbitraje. Sin embargo, es posiblepensar en tres ámbitos diferentes en los cuales esa conducta antijurídica podríaproyectar consecuencias para los árbitros (civil, penal y disciplinariamente),y en una posible consecuencia específica, respecto de la nulidad del laudo.Analizaremos estas cuestiones en los parágrafos subsiguientes.3.2. La responsabilidad civil de los árbitros3.2.1. Responsabilidad vs. inmunidad de los árbitrosLa cuestión de la responsabilidad de los árbitros no es un tema sobre el cualpueda darse una respuesta universal, ya que los distintos sistemas jurídicos suelenvariar de manera significativa: mientras en algunos el principio es que los árbitrosson civilmente responsables, en otros prevalece el criterio opuesto, sentando lainmunidad como regla 68 . Sin pretender ahondar en este tema, que justificaría unaobra completa, señalaremos algunos de los postulados básicos de los principalessistemas en relación con el tema más amplio de la responsabilidad de los árbitros,con miras a establecer algunos principios que sirvan de ayuda para determinar lasconsecuencias posibles de la violación al deber de confidencialidad.Lo primero que salta a la vista en una aproximación general a los sistemaslegales que regulan la responsabilidad de los árbitros es que existe una tendenciaa extender a éstos el régimen de responsabilidad previsto para los jueces. Comocorolario de ello, existen dos corrientes bien marcadas en orden al principiogeneral: los que consagran la inmunidad y los que preconizan la responsabilidadde los árbitros 69 .68Sobre este tema pueden verse dos completísimos trabajos: HAUSMANINGER, Christian: “Civil liability ofarbitrators. Comparative analysis and proposals for reform”, Journal of International Arbitration, vol. 7, N° 1990, ps.7 y siguientes; y, más recientemente, FRANCK, Susan D.: “The liability of international arbitrators: A comparativeanalysis and proposal for qualified immunity”, New York Law School Journal of International and ComparativeLaw, vol. 20, N° 1, 2000, ps. 1 y siguientes. Asimismo, LALIVE, Pierre: “Irresponsibility in international commercialarbitration”, Asia Pacific Law Review, vol. 7, N° 2, 1999, ps. 161 y siguientes.69Naturalmente, en ambos casos, se trata de principios generales, que admiten variadas excepciones. Y, también enambos casos, los sistemas no están exentos de críticas ni de autores que abogan por su modificación. Ver, por ejemplo,los dos primeros trabajos citados en la nota precedente. Además, RUTLEDGE, Peter B.: “Toward a contractualapproach for arbitral immunity”, Georgia Law Review, vol. 39, 2004, ps. 151 y siguientes. Este último autor proponereemplazar el sistema de inmunidad de los derechos anglosajones por un sistema de responsabilidad general, sujeto aexcepciones contractualmente pactadas.Ver, también, TRULI, Emmanuela: “Liability vs. quasi-judicial immunity of the arbitrator: The case against absolutearbitral immunity”, The American Review of International Arbitration, vol. 17, N° 3, 2006, ps. 383 y siguientes. La132 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosEjemplo de los primeros son los países del common law.En Inglaterra, la doctrina de la inmunidad judicial, sentada por la Cámarade los Lores a principios del siglo XVII 70 , fue luego aplicada por analogía a losárbitros, al interpretar que este principio, establecido para garantizar una másrápida y eficiente administración de justicia, es igualmente predicable respectode los árbitros que “están en la misma posición que los jueces, llevan a cabomás o menos la misma función y la ley ha reconocido por décadas que el ordenpúblico requiere que a ellos también se les acuerde la misma inmunidad” 71 . Másrecientemente, este principio fue incorporado como regla en la propia Ley deArbitraje de 1996, cuyo artículo 29 dispone que los árbitros (e inclusive susempleados o agentes) no serán responsables por actos realizados en el desempeñoreal o presunto de las funciones que le han sido encomendadas, salvo que sedemuestre la mala fe en su actuación o la responsabilidad en que pueda incurriren razón de su renuncia.Similar ha sido la evolución en los EE.UU.: inspirados en la doctrina de lainmunidad judicial, establecida por la Corte Suprema en 1872 en el caso “Bradleyv. Fisher” 72 , los tribunales comenzaron a extender esta misma doctrina a losárbitros 73 . Asimilando a los árbitros con los jueces, en 1880, un tribunal de Iowaresolvió que un árbitro no puede ser demandado por daños 74 , y pocos años mástarde la Corte Suprema de Massachusetts consideró a los árbitros dignos de esaprotección, para preservar su independencia, imparcialidad y libertad de criterio,afirmando que éstos son “cuasi-jueces” y cumplen una función judicial 75 .En otros países del common law la situación es similar 76 . En Australia, lainmunidad de los árbitros está actualmente establecida en la legislación, tanto paraarbitrajes internacionales como domésticos: la Ley de Arbitraje Internacional de1974, recientemente reformada por Ley 97 de 2010, dispone que los árbitros noson responsables por acciones u omisiones en que hubiesen incurrido de buena fe(artículo 28.1), redacción que repite casi literalmente la Ley de Arbitraje Comercialde 2010 (artículo 39.1) 77 . En Singapur, la Ley de Arbitraje Internacional de 2001autora sugiere la conveniencia de un régimen de “inmunidad calificada”, que mantenga el principio general pero queestablezca ciertos supuestos en los cuales el árbitro sería responsable.70House of Lords, 1607, in re Floyd & Barker, 77 Eng. Rep. 1305 (1607); Ídem, 1612, in re The Case of the Marshalsea,77 Eng. Rep. 1027 (1612).71House of Lords, 1974, in re Sutcliffe v. Thakrah [1974] AC 727 [Traducción libre del autor].72US Supreme Court, 1872, in re Bradley v. Fisher, 80 U.S. (13 Wall.) 335, 20 L.Ed. 646 (1872).73“El alcance y los límites de la inmunidad de los árbitros han sido determinados por el grado de ‘comparabilidadfuncional’ que existe entre el rol de los árbitros y el de los jueces”. NOLAN, Dennis R. y ABRAMS, Roger I.: “Thearbitrator’s immunity from suit and subpoena”, en Arbitration 1987: Proceedings of the 40th Annual Meeting, ed. NationalAcademy of Arbitrators, 1988, ps. 149 y siguientes. [Traducción libre del autor]74Jones v. Brown, 54 Iowa 74, 78, 6 N.W. 140, 37 Am. Rep. 185 (1880).75Supreme Court of Massachusetts, 1884, in re Hoosac Tunnel Dock and Elevator v. O’Brien, 137 Mass. 424; 1884Mass. LEXIS 287 (1884).76Ver, en general, HWANG, Michael, CHUNG, Katie y CHENG, Fong Lee: “Claims against arbitrators for breachof ethical duties”, en ROVINE, Arthur W. (ed.): Contemporary issues in international commercial arbitration and mediation. TheFordham papers 2007, ed. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2008, ps. 225 y siguientes.77La anterior Ley de Arbitraje doméstico (Commercial Arbitration Act, de 1985), luego de sentar el principio general entérminos similares, aclaraba que sí sería responsable por acciones u omisiones fraudulentas (artículo 51).LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 133

Roque J. Caivanoprescribe que los árbitros no serán responsables por negligencia ni por erroresde hecho, de procedimiento o de prueba cometidos en el curso del proceso o aldictar el laudo (artículo 25).En general, en los países cuyo sistema jurídico está basado en el derechoromano, la solución es la opuesta: la regla suele ser la responsabilidad de losárbitros por incumplimiento de sus deberes.El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina establece elprincipio general de la responsabilidad de los árbitros y, además, contempla unasituación particular, enderezada a la omisión de dictar el laudo. En el primerodetermina que “la aceptación de los árbitros dará derecho a las partes paracompelerlos a que cumplan con su cometido, bajo pena de responder por dañosy perjuicios” (artículo 745); en el segundo, dispone: “Los árbitros que, sin causajustificada, no pronunciaren el laudo dentro del plazo, carecerán de derecho ahonorarios. Serán asimismo responsables por los daños y perjuicios” (artículo756) 78 .Lo que se desprende de las mencionadas normas de la legislación argentina,especialmente de la primera, es que no existe limitación alguna establecida en laley acerca del alcance de la responsabilidad de los árbitros. El artículo 745 citado,lejos de restringirla, ratifica la pauta general del régimen de responsabilidad civildel derecho argentino: tanto en materia contractual como extracontractual, elprincipio es que los daños causados por culpa o dolo son resarcibles 79 . Sobreesa base, un autor sistematiza los supuestos que podrían generar responsabilidada un árbitro señalando dos causales genéricas principales y algunas específicas:las primeras serían el ocultamiento de causas de excusación que lo descalificancomo tal y el incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de su cometido; ylas formas de incumplimiento específico consistirían en dejar vencer el plazosin producir el laudo o dictar un laudo que contenga causales de nulidad que loinvaliden como tal 80 .78No obstante la amplitud de esta norma, una autora aboga por “una regulación más estricta” de la responsabilidad delos árbitros. DIOGUARDI, Juana: “Responsabilidad de los árbitros y revisión de la cosa juzgada”, Rev. La Ley, 2005-A,ps. 1401 y siguientes.Por contraste, el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 limitaba la responsabilidad de jueces y árbitros a dañoscausados por “dolo o culpa grave” (artículo 1686.b). Un comentario crítico a esta proyectada disposición puede verse enMOSSET ITURRASPE, Jorge: “Responsables privilegiados. Los jueces”, Rev. El Derecho, 186, ps. 1169 y siguientes.79“El árbitro, como cualquier persona que con su accionar ilícito cause un daño, está expuesto a la acción deresponsabilidad mediante la cual el damnificado pretenderá el resarcimiento de los perjuicios. En este supuesto, laresponsabilidad encuentra base en el incumplimiento de sus obligaciones o en el ejercicio irregular de sus facultades. Elárbitro responde civilmente conforme las reglas generales: existiendo un daño causado por dolo, culpa o negligencia,nace la obligación de resarcir (artículos 506, 511,1066 y siguientes, Código Civil)”. CAIVANO, Roque J.: Arbitraje, ed.Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2006, ps. 176 y 177.80GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L.: “El arbitraje y la responsabilidad de los árbitros”, Rev. La Ley, 2008-F,ps. 816 y siguientes.134 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosSimilares reglas, estableciendo la responsabilidad de los árbitros por elincumplimiento de sus deberes en general, se encuentran –por ejemplo– en losordenamientos boliviano 81 , español 82 , peruano 83 , o uruguayo 84 . No encontramosnormas específicas en el derecho suizo, pero la doctrina considera que losárbitros incurrirían en responsabilidad civil ante la violación del deber deconfidencialidad 85 .No obstante que la Ley de Arbitraje de Finlandia no contiene previsión algunasobre la responsabilidad de los árbitros, la Corte Suprema resolvió, en 2005, queun árbitro era responsable por los daños y perjuicios ocasionados –en el caso, porhaber sido anulado el laudo luego de conocerse que existían causales no reveladasque hubiesen justificado la recusación del árbitro–, sobre la base de interpretarque la relación entre un árbitro y las partes es de naturaleza contractual y aplicanlos principios generales sobre responsabilidad derivada del incumplimiento deun contrato 86 .En El Salvador, el Reglamento General de la Ley de Mediación, Conciliación yArbitraje (Decreto Ejecutivo Nº 65 del 2 de septiembre de 2003) dispone que parafuncionar como tales, los Centros de Arbitraje deben contar con autorización delMinisterio de Gobernación (artículo 6). Dichos centros quedan, así, sometidos ala fiscalización del Ministerio, que podrá aplicar sanciones por infracciones a lodispuesto en la Ley o en el mismo Reglamento, “sin perjuicio de la responsabilidadcivil o penal a que hubiere lugar” (artículo 28) 87 . El reglamento incluye, entre lasinfracciones graves, el incumplimiento del deber de confidencialidad “por partede los árbitros o personal administrativo del Centro” (artículo 29, inciso a); ydispone que “la aceptación del nombramiento por parte de los árbitros en elcaso del arbitraje institucional obliga a ellos y al Centro de Arbitraje respectivo,81Ley de Arbitraje y Conciliación, N° 1770 de 1997, artículo 15.II: “Las personas que acepten el cargo de árbitroquedarán obligadas a cumplir su función conforme a lo pactado por las partes, lo establecido en el reglamentoinstitucional adoptado o lo prescripto en la presente ley. Los árbitros serán responsables civil y penalmente por elejercicio desleal o fraudulento de su función, por los daños ocasionados y por los delitos cometidos en el arbitraje”.82Ley de Arbitraje N° 60/2003, artículo 21.1: “La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, acumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causarenpor mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directacontra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros”.83Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071/2008, artículo 32: “La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, ala institución arbitral, a cumplir el encargo, incurriendo si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuiciosque causaren por dolo o culpa inexcusable”.84Código General del Proceso, artículo 483: “Los árbitros que aceptaren el encargo lo consignarán con su firma alpie del compromiso o de un testimonio del mismo. La aceptación del cargo da derecho a las partes a compeler a losárbitros a su cumplimiento bajo pena de responder por los daños y perjuicios”.85POUDRET, Jean-François y BESSON, Sébastien: Comparative law of international arbitration, ed. Thomson/Sweet &Maxwell, Londres, 2007, p. 321. En el mismo sentido, BUCHER, Andreas y TSCHANZ, Pierre-Yves: Internationalarbitration in Switzerland, ed. Helbing & Lichtenhahn Verlag AG, Basilea, 1989, p. 65.86Finnish Supreme Court, 31/01/2005, in re Ruolas v. Professor J. Tepora, KKO 2005:14, comentado en MÖLLER,Gustaf: “The Finnish Supreme Court and the liability of arbitrators”, Journal of International Arbitration, vol. 23, N°1, ps. 95 y siguientes. Con todo, la Corte aclaró que, con la finalidad de salvaguardar la independencia de los árbitros yevitar presiones indebidas de las partes, un árbitro solo puede ser encontrado responsable por daños en circunstanciasexcepcionales.87Dado el alcance del reglamento, y la forma en que las sanciones están descriptas, no parece que la autoridad deaplicación tenga facultades para sancionar a los árbitros sino únicamente a los Centros de Arbitraje. De todas maneras,la violación parte de los árbitros al deber de confidencialidad proyecta consecuencias para el Centro en cuya lista estáinscripto, que pueden llegar inclusive a la revocación de la autorización para funcionar como tal.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 135

Roque J. Caivanoa cumplir su encargo con esmero y dedicación, incurriendo en la obligación dereparar los daños y perjuicios que llegaren a causar a las partes o a terceros, encaso de no hacerlo así” (artículo 32) 88 .Por contraste, hay sistemas que, no obstante establecer la responsabilidadde los árbitros, lo hacen solo respecto de determinadas conductas particulares.Un ejemplo es el Código Procesal Civil italiano, que responsabiliza a los árbitrospor hechos determinados, entre los cuales no se contempla la violación a laconfidencialidad 89 . Es cierto que la legislación italiana no impone un deber deconfidencialidad pero, aun si ella fuese expresamente pactada, es dudoso que suviolación pueda aparejar la responsabilidad de los árbitros, dada la forma en queestá redactada la norma: en el primer párrafo del artículo 813-ter describe lascausales vinculadas con la inactividad del árbitro en el dictado de actos procesaleso del laudo, y en el párrafo segundo señala que “fuera de los casos precedentes,los árbitros responden exclusivamente por dolo o culpa grave dentro de los límitesprevistos en el artículo 2, incisos 2 y 3, de la Ley 117/1988 del 13 de abril de1988” 90 .La Ley brasileña de arbitraje de 1996, como vimos, solo establece que en eldesempeño de su función el árbitro deberá proceder con “discreción” (Ley deArbitraje N° 9307 de 1996, artículo 13.6). Si se interpretara que esa norma essuficiente para establecer el deber de confidencialidad de los árbitros, o cuandoéste deber surja expresamente contenido en un acuerdo del que los árbitros seanparte, su infracción podría dar lugar a responsabilidad civil, a pesar de la ausenciade una norma expresa en tal sentido 91 . La doctrina ha interpretado que “dejando decumplir sus funciones por culpa, [el árbitro] será civilmente responsable y obligadoa reparar el daño causado a las partes” 92 ; y que “el árbitro tiene responsabilidadpara con las partes del proceso arbitral, debiendo guardar estricto secreto, so penade responder por la violación de esa obligación impuesta por la ley” 93 .88Esta disposición repite, literalmente, lo establecido en el artículo 40 de la ley.89De un lado, dispone que responde de los daños ocasionados a las partes el árbitro que con dolo o culpa grave haomitido o retardado actos procesales, ha renunciado al cargo sin motivo justificado o ha omitido o impedido el dictadodel laudo dentro del plazo establecido; del otro, remite a algunas de las disposiciones relativas a la responsabilidad de losjueces (Ley 117/1988, del 13 de abril de 1988, artículo 2, incisos 2 y 3), remisión de la cual resulta que la interpretaciónde la ley o la valoración de los hechos y la prueba no puede dar lugar a responsabilidad, y que constituye culpa grave lagrave violación de la ley determinada por negligencia inexcusable, la afirmación –basada en negligencia inexcusable– deun hecho cuya existencia está incontrastablemente excluido de los actos del procedimiento, o la negación –basada ennegligencia inexcusable– de un hecho cuya existencia resulta incontrastablemente de los actos del proceso (artículo813-ter, texto según Decreto Legislativo 40/2006 del 2 de febrero de 2006).90[Énfasis añadido. Traducción libre del autor].91Curiosamente, no existe en la ley brasileña una norma que establezca la responsabilidad civil de los árbitros, comolo hace el artículo 17 respecto de su responsabilidad penal. Conforme esta norma “los árbitros, en el ejercicio de susfunciones o en razón de ellas, queda equiparados a los funcionarios públicos, a los efectos de la legislación penal”.92LEMES, Selma M. Ferreira: Árbitro. Princípios da independência e da imparcialidade, Ed. LTR, San Pablo, 2001, p. 157. Laautora aclara que los árbitros no responden por errores in iudicando, es decir, por la manera en que cumplen su funciónjurisdiccional, sino únicamente por los desvíos de su conducta personal.93BATISTA MARTINS, Pedro A., LEMES, Selma M. Ferreira y CARMONA, Carlos A.: Aspectos fundamentais da Lei deArbitragem, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, ps. 289 y siguientes.136 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitros3.2.2. La naturaleza de la relación entre los árbitros y las partes, y los remedios a que puededar lugarSi, como pensamos, al aceptar el cargo los árbitros asumen implícitamente eldeber de mantener la confidencialidad, es obvio que su violación importaríaresponsabilizarlos de las consecuencias dañosas que esa inconducta puedaprovocar.Como hemos explicado en el parágrafo 2.1 precedente, los árbitros y las partesestán vinculados, jurídicamente, por una relación de naturaleza contractual. Elacuerdo que da origen a su misión se materializa con la designación y aceptacióndel cargo por parte del árbitro, y de él surgen ciertas obligaciones para los árbitros 94 .Entre ellas, de ese acuerdo nace, expresa o implícitamente, el deber de los árbitrosde mantener la confidencialidad de la información que conozca con motivo de sufunción 95 . De estos dos postulados (la naturaleza contractual de la relación entrelos árbitros y las partes, y el hecho de que el deber de confidencialidad nazca deesa relación) se deriva que la responsabilidad de los árbitros por la revelaciónindebida de información confidencial deba ser analizada a la luz de los principiosgenerales del derecho de los contratos, y daría lugar a los remedios previstos encada ordenamiento para la infracción a obligaciones nacidas de un contrato.Cabe recordar que el incumplimiento de una obligación contractual brindaal acreedor algunos medios idóneos para proteger su derecho. Ellos sonbásicamente: (a) una acción para procurar su cumplimiento forzado en especie 96, (b) una acción para resolver el contrato por la vía del pacto comisorio y reclamarel pago de los daños e intereses 97 ; y (c) una excepción (la exceptio non adimpleticontactus) para impedir que una de las partes pueda exigir el cumplimiento a laotra, siendo a su vez deudor de prestaciones exigibles 98 . Los dos primeros sonconsiderados medios “agresivos” para afrontar la situación de incumplimiento,desde que traen como consecuencia la compulsión para obtener el cumplimiento ola resolución del vínculo contractual que les dio origen, mientras que la excepciónde incumplimiento ha sido caracterizado como un remedio “defensivo”, en tantosu objeto es oponerse al progreso de una acción entablada por el deudor 99 .Aunque legalmente posible de intentar, el primero de los remedios (reclamarde los árbitros el cumplimiento de la obligación de confidencialidad in natura)94CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, ps. 501 y 513.95“[A] las facultades ínsitas de toda tarea de juzgar se le deben sumar otras [obligaciones] propias al arbitraje: una vezque ha aceptado el cargo no puede renunciar a él sin justo motivo, y debe respetar la confidencialidad del arbitrajeevitando promocionarse con el fallo”. SANTOS BELANDRO, Rubén B.: Seis lecciones sobre el arbitraje privado (interno einternacional), ed. Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 2002, p. 121.96En el Derecho argentino, ello surge claramente de los artículos 505, incisos 1) y 2) y 1204 in fine, del Código Civil.En el derecho anglosajón de los contratos este remedio se conoce como specific performance.97En el Derecho argentino, pueden verse los artículos 1203, 1204, 505 inc. 3), 506 y 511, del Código Civil. Sobre el tema,remitimos a nuestros trabajos: CAIVANO, Roque J.: “Apuntes sobre el pacto comisorio tácito”, Rev. JurisprudenciaArgentina, 1993-I, ps. 889 y siguientes; CAIVANO, Roque J.: “El pacto comisorio tácito y la resolución contractual porvía judicial”, Rev. La Ley, 1996-B, ps. 625 y siguientes.98En el Derecho argentino, puede verse el artículo 1201 del Código Civil. Ver, asimismo, CAIVANO, Roque J.: “Laexcepcion de incumplimiento contractual”, Rev. La Ley, 1995-D, ps. 667 y siguientes.99BENDERSKY, Mario: Incumplimiento de contrato, ed. Depalma, Buenos Aires, 1963, ps. 5 y 6.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 137

Roque J. Caivanoresultará, en la mayoría de los casos, de escasa utilidad práctica. En general,la ejecución en especie de obligaciones de hacer suele ser compleja, dadas lasdificultades para lograr la adecuación de la conducta del deudor remiso: obtenida lasentencia que condena a “hacer” algo, su ejecución forzada es siempre dificultosa.Mucho más dificultosa, y poco práctica, es la acción tendiente a ejecutar unaobligación de no hacer, como la que nos ocupa. El deber de confidencialidadtraduce, principalmente, una obligación de no divulgar. Siendo que la violaciónde ese deber consiste en haber difundido información que debió mantenerse enreserva, con la infracción se habrá producido, en los hechos, una situación yaconsumada, de imposible retroceso. Esta acción podría, eventualmente, teneralgún sentido cuando se ejerza para impedir que se consume una revelaciónanunciada, pero una vez hecha pública la información confidencial, la accióndestinada a forzar el cumplimiento del deber de no revelar, en la mayoría de loscasos, ya no tendrá utilidad 100 .La excepción de incumplimiento tampoco parece representar un medioidóneo para hacer valer el incumplimiento al deber de confidencialidad de losárbitros. Como se sabe, este mecanismo es útil únicamente cuando las partes sonrecíprocamente acreedor y deudor de obligaciones de cumplimiento simultáneoy uno de ellos demanda al otro por el incumplimiento, sin haber cumplido lasobligaciones a su cargo. El demandado, en esa hipótesis, puede excepcionarsedel cumplimiento que se le reclama, con fundamento en la interdependenciao conexión de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales y en lainjusticia que representaría que una de las partes pudiera exigir el cumplimientode las obligaciones a cargo de la otra, si por su lado no cumplió las que elcontrato puso a su cargo. Este instituto funciona como un medio compulsivo deautodefensa, de naturaleza dilatoria 101 , destinado a preservar el equilibrio funcionaldel contrato bilateral al impedir que quien es demandado para que cumpla unaprestación no sea condenado a cumplir si la contraparte no lo hizo. En otraspalabras, legitima la resistencia del demandado a cumplir las propias. Sin embargo,esta excepción funciona únicamente en contratos con prestaciones recíprocas yde cumplimiento simultáneo, y en el marco de una acción de una de las partestendiente a obtener el cumplimiento de las prestaciones de la otra. Por lo que esdifícil imaginar un supuesto en que ello pueda darse en la relación que los árbitrostienen con las partes: si bien el contrato que los une puede considerarse bilateral,100Gráficamente se ha dicho que “los jueces pueden emitir una orden para impedir futuras violaciones a laconfidencialidad, pero si el caballo se ha escapado del establo, esa orden es de un valor relativo una vez que lainformación ya ha sido divulgada”. HWANG, Michael y CHUNG, Katie Chung: “Defining the indefinable: Practicalproblems of confidentiality in arbitration”, Journal of International Arbitration, vol. 26, N° 5, 2009, ps. 609 y siguientes[Traducción libre del autor].101La pretensión del excepcionante puede traducirse en la expresión “no cumplo hasta que tú cumplas”. De prosperarla excepción, no se produce la extinción de la obligación, sino su neutralización temporaria, hasta tanto el actor cumplau ofrezca hacerlo. La acción instaurada resulta improcedente en los términos y en el momento en que fue planteada,pero queda intacto el derecho que la fundamentó, desde que este nace de una relación jurídica bilateral que ambaspartes consideran válida y vigente. FORTE, Roberto y DO CAMPO, Adriana R.: “Algunos aspectos de la excepciónde incumplimiento contractual”, Rev. La Ley, 1980-C, ps. 1112 y siguientes.138 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitroslas prestaciones a que da lugar no son de cumplimiento simultáneo. Además, sibien podría imaginarse una hipótesis en que un árbitro demande judicialmentea una de las partes (por ejemplo, por el cobro de sus honorarios), la excepciónde la demandada fundada en la violación al deber de confidencialidad de aquelsupondría que el árbitro tiene la posibilidad de cumplir, lo cual es casi utópicopues la inejecución del deber de confidencialidad es usualmente instantánea eirremediable: una vez producida la divulgación prohibida, es prácticamenteinsusceptible de subsanación ulterior.3.2.3. Remoción o recusación del árbitro infractor. La resolución del “contrato de arbitrar”Queda, pues, por analizar cómo funciona, en relación con el tema que nos ocupa,el remedio propio del derecho de los contratos consistente en la facultad de unade las partes de resolver el vínculo contractual con base en el incumplimiento desu contraparte.Vimos que, en general, la facultad de resolver el contrato es uno de losremedios que habilitan los ordenamientos jurídicos frente a un incumplimientocontractual. Cabe entonces preguntarse: ¿Puede la parte perjudicada por laviolación al deber de confidencialidad en que incurrió un árbitro resolverel contrato con base en ese incumplimiento? Para responder esa pregunta esnecesario repasar, sucintamente, cómo funciona la resolución contractual porincumplimiento.Aunque coinciden los presupuestos de aplicación de ambos institutos, adiferencia de la excepción de incumplimiento recién analizada, la resolucióndel contrato no tiene por objeto dilatar temporalmente el cumplimiento de unaobligación sino provocar la extinción del vínculo contractual. La resolución porincumplimiento se funda, también, en el sinalagma contractual propio de loscontratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, que supone la interdependenciade las obligaciones. En ellos, cada prestación es causa y consecuencia de la otra,de modo que incumplida una, la otra parte está autorizada –en razón de eseincumplimiento– a “desligarse” del contrato 102 . La exigencia que viene a satisfacerel instituto de la resolución por incumplimiento es que la parte que no recibeel beneficio esperado sea puesta en condiciones de procurarse esa prestaciónfaltante, y ello supone –ante todo– que dicha parte quede liberada del actualvínculo. Más que una sanción al incumplidor, este es un medio para liberar a suco-contratante y para restituirle la posibilidad de recurrir a otro contrato con elcual obtener una prestación idéntica o equivalente a la que le ha faltado 103 .102Sea que se la considere una derivación de la teoría de la causa, sea que se la presente como una sanción alincumplidor, la justificación de la facultad resolutoria es la misma: la interdependencia de las obligaciones y la necesidadde proteger al contratante que ha obrado de buena fe. Si bien es cierto que en principio los contratos se celebran paraser cumplidos (pacta sunt servanda), no es menos cierto que en determinadas situaciones el contrato deja de ser, para laparte cumplidora, un instrumento útil para lograr el fin propuesto, y se convierte en un sacrificio. Cuando ello sucedecomo consecuencia del incumplimiento de la contraparte, en virtud de la correlación entre ambas obligaciones, eslógico que pueda aquél ser liberado de su obligación, permitiéndole disolver el vínculo contractual.103MESSINEO, Francesco: Doctrina general del contrato, ed. Ejea, Buenos Aires, 1952, tomo II, p. 345.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 139

Roque J. CaivanoSin embargo, el ejercicio de la facultad resolutoria está condicionado a quese cumplan una serie de recaudos: básicamente, que el contrato sea de aquelloscon prestaciones recíprocas; que exista un incumplimiento; y que el acreedorinsatisfecho no sea, también, incumplidor de las obligaciones a su cargo. Perono cualquier incumplimiento de una de las partes faculta a la otra a pretender laresolución del contrato: ello solo sucederá si el incumplimiento es jurídicamenterelevante (o sea, atribuible al deudor a título de culpa o dolo), afecta a unaobligación esencial. Es pacíficamente admitido que la resolución de un contratoes un remedio extremo, que se reserva para situaciones en que el incumplimientosea grave. Esta calificación significa que, para justificar la resolución, elincumplimiento debe estar referido a una obligación principal y debe serimportante 104 . Se razona que una medida extrema, como lo es la extinción delcontrato, no puede basarse sobre un incumplimiento baladí, intrascendente o deescasa importancia 105 . Y ello reposa en razones de la más estricta equidad: dadoel fundamento de la resolución del contrato, no es posible admitirla sino cuandoel incumplimiento que la justifica afecta su contenido esencial, de manera queproducido el incumplimiento, el acreedor ya no tendrá interés, o habrá disminuidosu interés en la ejecución ulterior. Debe tratarse de un incumplimiento que seacapaz de perturbar la interdependencia funcional entre las prestaciones 106 .Esta limitación al ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento,implícita en la legislación argentina, es expresa en otras, como por ejemplo lalegislación italiana 107 , o los Principios UNIDROIT sobre los contratos comercialesinternacionales 108 .El caso más claro de un incumplimiento capaz de provocar la resolución delcontrato es el incumplimiento total: si el deudor no ha cumplido ninguna de lasobligaciones que el contrato le imponía, “la valoración de la importancia del104Si bien la legislación argentina no recoge este requisito de modo expreso, doctrina y jurisprudencia se han pronunciadocoincidentemente interpretando que esta es una exigencia implícita. A modo de ejemplo, en las Sextas JornadasNacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1977) se aprobó el siguiente despacho: “Importancia del incumplimiento: paraque proceda la resolución por incumplimiento, es menester que éste sea de suficiente entidad, quedando su aplicacióna criterio judicial, conforme a los principios de la buena fe y del abuso del derecho. Cuando se trate de pacto comisorioexpreso, deberá considerarse también la intención de las partes al estipularlo”.105En principio, para habilitar esta solución el incumplimiento debe ser total (o, si es parcial, debe ser importante), deberecaer sobre obligaciones principales (aquellas que dieron sentido y razón de ser al contrato mismo) y ser de suficienteentidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior. MIQUEL, Juan L.: Resolución de los contratospor incumplimiento, ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 126.106GASTALDI, José María: Pacto comisorio, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1985, ps. 138 y 139.107La facultad resolutoria está consagrada como un derecho del acreedor frente al incumplimiento de su contraparte:“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes incumpla sus obligaciones, el otropuede optar por exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, salvo, en cualquier caso, el resarcimiento del daño”(artículo 1453). Pero el Código aclara que “el contrato no podrá resolverse si el incumplimiento de una de las partestiene escasa importancia en relación con el interés de la otra” (artículo 1455) [Traducciones libres del autor].108Artículo 7.3.1: “(1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones dela otra parte constituye un incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligaciónconstituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmentea la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubieraprevisto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha eraesencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parteperjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a laparte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento”.140 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosincumplimiento a los efectos de la resolución es simple, pues al omitirse todocumplimiento no hay duda que la resolución puede funcionar” 109 . Más complejaes la situación en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso. Cuando eldeudor solo satisface algunas de las prestaciones a su cargo pero no todas, “unapauta para determinar si el incumplimiento parcial es causal de resolución está endeterminar si el cumplimiento parcial satisface o no al acreedor desde el punto devista de la utilidad que el contrato debía reportarle” 110 . Y cuando la conducta deldeudor no ha sido exactamente la prometida, “debe tenerse en cuenta tambiénla gravedad de la falta de adecuación del objeto al prometido, pues no cualquierdiferencia puede dar lugar a la acción de resolución” 111 .La apreciación de la envergadura del incumplimiento queda, siempre, libradaal prudente y razonado arbitrio del juzgador, de acuerdo a las circunstanciasconcurrentes del caso: el magistrado deberá observar en el caso concretosometido a su decisión si el incumplimiento en cualquiera de sus formas, totalo parcial, o cumplimiento defectuoso, deja o es capaz de dejar insatisfechoel interés del acreedor, habida cuenta de la interdependencia funcional de lasprestaciones correlativas, según así lo indica el fundamento mismo del derechoa la resolución 112 . A fin de admitir o no el ejercicio del pacto comisorio, enconsecuencia, dos son los principales elementos a ponderar: en qué medida eldeudor ha observado o infringido el deber jurídico que le incumbía y en quémedida el acreedor ha recibido satisfacción o ha sido vulnerado el interés a cuyaconsecución se enderezaba la relación jurídica 113 .Aplicando estos principios y razonamientos a la cuestión en análisis, puedeconcluirse que el ejercicio de la facultad de resolver el contrato de arbitrar porincumplimiento de uno de los árbitros al deber de confidencialidad será, enprincipio, posible 114 .La relación de confianza que supone la designación de un árbitro 115 , y lasexpectativas que las partes tienen sobre sus cualidades morales 116 , sobre sudiscreción y reserva, justifican que deba responder por el incumplimiento de109GASTALDI: op. cit., p. 140.110GASTALDI: op. cit., p. 142.111GASTALDI: op. cit., p. 143.112HALPERIN, Isaac: Resolución de los contratos comerciales, ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, ps. 26 y 27.113ARICO, Rodolfo y CARRER, Mario: “Entidad del incumplimiento que autoriza la resolución del contrato”, Rev.La Ley, 1989-C, ps. 1031 y siguientes.114Decimos “en principio”, porque también debe ponderarse la naturaleza o la entidad de la información revelada: noes lo mismo divulgar aspectos fundamentales del arbitraje que hacerlo respecto de cuestiones apenas incidentales. Siya es discutible que un incumplimiento total de una sola de las varias obligaciones que nacen de un contrato pueda darlugar a su resolución, más discutible sería si se trata de un incumplimiento parcial –o del cumplimiento defectuoso– dealgunas de aquellas.115“El arbitraje reposa sobre la confianza de las partes en los árbitros”. LALIVE, Pierre: “Le choix de l’arbitre”, enMélanges Jacques Robert, ‘Libertés’, ed. Montchrestien, París, 1998, ps. 353 y siguientes [Traducción libre del autor].116Además del talento o la experiencia, la “integridad personal” del árbitro es uno de los factores relevantes a considerarcuando se elige un árbitro. GRIGERA NAÓN, Horacio A.: “Factors to consider in choosing an efficient arbitrator”,ICCA Congress series, N° 9, 1999, ps. 286 y siguientes.Los árbitros son elegidos por sus “virtudes”, que representan el “capital simbólico” adquirido a través de su carreraprofesional o académica. DEZALAY, Yves y GARTH, Bryant G.: “Dealing in virtue: International commercialarbitration and the construction of a transnational legal order”, ed. The University of Chicago Press, Chicago, 1996,p. 8. Ver, asimismo, RAU, Alan Scott: “On integrity in private judging”, Arbitration International, vol. 14, N° 2, 1998,ps. 115 y siguientes.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 141

Roque J. Caivanoesa obligación 117 . Difícilmente pueda argumentarse que la del árbitro es unaobligación accesoria, pues parece estar dentro de aquellas principalmente tenidasen mira por las partes al celebrar dicho acuerdo. Consideramos que, para losárbitros, esta es una de las obligaciones esenciales, y que, si la revelación seproduce respecto de una información confidencial e importante, la infracciónconstituye un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato.Desde luego, ello importaría la extinción del acuerdo entre las partes y elárbitro infractor, que solo afectaría la continuidad de su actuación como tal. Elárbitro sería removido de su cargo y se procederá a su sustitución, sin afectar lavigencia del acuerdo arbitral.Bajo el Reglamento de la CCI, la violación al deber de confidencialidad deun árbitro podría dar lugar a su remoción y, eventualmente, a su recusación. Porun lado, el reglamento faculta a la Corte Internacional de Arbitraje a “sustituir”a un árbitro cuando éste no cumple con sus funciones de conformidad conel Reglamento (artículo 12.2) 118 . Por el otro, prevé el derecho de las partes deformular una demanda de recusación “fundada en una alegación de falta deindependencia o en cualquier otro motivo” (artículo 11.1).3.2.4. La reparación de los perjuicios ocasionadosAdemás de los específicos remedios a que nos hemos referido en los parágrafosanteriores, la parte perjudicada por la infracción de un árbitro al deber deconfidencialidad tiene a su disposición la acción para ser resarcido de losdaños que aquella le ha ocasionado. Sea que opte por la ejecución forzada de laobligación, sea que escoja resolver el contrato que lo une con el árbitro, siemprepodrá reclamar la reparación de los daños sufridos.En efecto, una conducta antijurídica, entendida como aquella que –infringiendoun deber legal u obligación contractual– causa un daño a otro sin justificación,compromete la responsabilidad civil del autor. La antijuridicidad, una nociónconsustancial a la responsabilidad civil, no es exclusiva de la responsabilidadextracontractual, sino que también tiene aplicación en la responsabilidadobligacional o contractual 119 . De modo que la inejecución de un debercontractualmente asumido genera la obligación de reparar los perjuicios que eseincumplimiento hubiese ocasionado 120 .117Se ha dicho que, en el derecho francés, los árbitros que violan el deber de confidencialidad podrían ser removidos orecusados. DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed.Kluwer Law International, 2003, ps. 101 y 102.118Esta norma sería, a juicio de Silva Romero, una consecuencia derivada del “contrato de colaboración arbitral”que se forma entre la institución y el árbitro cuando aquella toma nota de la designación de un árbitro, lo confirmao directamente lo nombra. Este contrato, de naturaleza bilateral, engendra obligaciones para ambas partes, siendo laprincipal que contraen los árbitros la de “conducir el procedimiento arbitral de conformidad con las disposiciones delreglamento de arbitraje de la misma”. SILVA ROMERO, Eduardo: “El arbitraje institucional y sus contratos aledaños”,en MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco (dirs.): Los contratos en el Derecho privado, ed.Universidad del Rosario y Legis, Bogotá, 2007, ps. 657 y siguientes.119ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: Resarcimiento de daños, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, tomo 4, p. 314.120“[P]ara que quede comprometida la responsabilidad de un sujeto se requiere que éste haya violado previamente undeber jurídico (responsabilidad extracontractual o aquiliana) que se hallaba a su cargo o contrariado una obligacióncontractual que contrajera (responsabilidad contractual), sea por acción u omisión imputable a él [...] Cuando la142 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosEllo, claro está, exigirá que se demuestre que existieron perjuicios, así comosu cuantía y la relación de causalidad entre ellos y la infracción, prueba que nosiempre será sencilla en la práctica 121 .3.3. La responsabilidad penal de los árbitrosEn la Argentina y en Francia, la amplitud con que está concebido el delito deviolación de secretos podría hacer incurrir a los árbitros en responsabilidad penal.En efecto, conforme el Código Penal argentino, incurre en este delito quien“teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de unsecreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” (artículo156). En el derecho francés, el Código Penal describe la conducta punible como“la revelación de una información de carácter secreto por una persona que seadepositaria de ese secreto por su estado o profesión, o en razón de una misión ofunción temporaria” (artículo 226-13) 122 .Siendo claro que los árbitros acceden a la información en razón de su específicamisión o función, cometerán este delito en la medida que la información reveladapueda calificar como secreto 123 .En sentido contrario, se ha dicho que en el derecho suizo no sería posibleatribuir a los árbitros responsabilidad criminal, dado que las normas del CódigoPenal que regulan la violación del secreto no aplican a los árbitros, que no sonmencionados en ellas 124 .responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas en un conveniopreviamente concluido entre dos o más contratantes, que ostenta categoría y fuerza de ley para quienes lo han suscriptoy forma parte por lo tanto del ordenamiento jurídico, aunque su obligatoriedad esté circunscripta a los contratantes ysus sucesores”. LÓPEZ MESA, Marcelo J.: “De nuevo sobre la antijuridicidad como presupuesto (inexcusable) de laresponsabilidad civil”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2009-I, ps. 1243 y siguientes.121“Aun cuando una violación [al deber de confidencialidad] pueda encuadrarse como tal, y probarse, las sancionespueden no ser efectivas para reparar el daño que pueden haber causado. La pérdida de reputación, de la confianza delmercado o de oportunidades comerciales suelen ser extremadamente difíciles de probar como daño”. BOO, Lawrence:“Commentary on issues involving confidentiality”, en VAN DEN BERG, Albert J. (ed.): New horizons in international commercialarbitration and beyond, ICCA Congress series N° 12, ed. Kluwer Law International, 2005, ps. 523 y siguientes [Traducciónlibre del autor].122Comentando el artículo 378 del Código Penal de 1810 (antecedente del actual artículo 226-13) se explicaba:“Sin duda, la violación del secreto profesional puede causar un perjuicio a los particulares, pero esa razón no essuficiente para justificar su incriminación. La ley castiga esa conducta porque así lo requiere el interés público. El buenfuncionamiento de la sociedad exige que el enfermo encuentre un médico, el litigante un abogado y el católico unconfesor; pero ni el médico, ni el abogado, ni el cura podrán cumplir su misión si las confidencias que le son hechas noestuvieran protegidas por un secreto inviolable. Importa, por ello, al orden social que esas confidencias necesarias esténsujetas a la discreción de quien las recibe, y que el deber de silencio les sea impuesto, sin condiciones ni reservas, porquenadie se animaría a buscar su asistencia si pudieran temer la divulgación del secreto confiado. Así, el artículo 378 tienepor objeto no tanto proteger la confidencia de un particular como garantizar un deber profesional indispensable paratodos”. GARÇON, Emile: Code pénal annoté, ed. Sirey, 2ª edición actualizada por Rousselet, Patin y Ancel, París, 1959,tomo 2, comentario al artículo 378 [Traducción libre del autor].123DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed. KluwerLaw International, 2003, ps. 101 y 102.124JOLLES, Alexander y CANALS DE CEDIEL, Maria: “Confidentiality”, en KAUFMANN-KOHLER, Gabrielley STUCKI, Blaise (eds.): International arbitration in Switzerland: A handbook for practitioners, ed. Kluwer Law International,2004, ps. 89 y siguientes.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 143

Roque J. Caivano3.4. La responsabilidad disciplinaria de los árbitrosMás allá de las razones puramente morales 125 , o aun de conveniencia 126 , quedeben motivar una conducta apegada a los estándares éticos esperables para unárbitro, los reglamentos internos o Códigos de Ética de las instituciones puedenprever sanciones por la violación de este deber.A mero título de ejemplos pueden mencionarse algunos.El reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara deComercio de Guayaquil prevé que los árbitros podrán ser excluidos de las listasoficiales “por faltar al principio de confidencialidad, suministrando informacióna terceras personas ajenas al proceso” (artículo 72.7).El Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Limadispone que “la inobservancia al deber de confidencialidad establecido en estanorma será sancionada conforme a lo dispuesto en el Código de Ética del Centro,sin perjuicio de las acciones que promueva el afectado contra el infractor”(artículo 14.3).También el Código Deontológico de los árbitros de la Cámara Arbitral de Milán(Camera Arbitrale di Milano) establece que todo aquel que acepte la designaciónde árbitro en un arbitraje administrado por la Cámara (quienquiera que lo hubiesedesignado) se compromete a desempeñar el encargo de conformidad con elReglamento de la Cámara Arbitral y de acuerdo con el Código Deontológico(artículo 1.1), y que la violación podrá dar lugar a su sustitución y a la denegaciónde su confirmación en futuros arbitrajes (artículo 13) 127 .En el específico ámbito del arbitraje laboral, el Código norteamericano deResponsabilidad Profesional para árbitros en disputas laborales, obliga a losárbitros a tratar como confidencial todos los aspectos de un procedimientoarbitral, a menos que la revelación sea autorizada por ambas partes o exigida poruna disposición legal 128 .125“Desde el momento que el arbitraje se funda en la confianza, el respeto de las normas de ética profesional porparte de los árbitros tiene singular importancia, ya que constituye el vehículo esencial para mantener la dignidad deéstos, y el prestigio de la institución arbitral, como mecanismo alternativo de solución de conflictos”. FIGUEROAVALDES, Juan Eduardo: “La ética en el arbitraje internacional”, trabajo presentado en la XXXIX Conferencia de laInter-American Bar Association, Nueva Orleans, junio de 2003, accesible en http://www.camsantiago.com/articulos/ARBITRAJE%20Y%20ETICA%202003.doc126“Una actuación arbitral que ha asumido plenamente y sin reservas un código ético se alza como elemento esencialen tres distintas direcciones: el propio prestigio profesional de los árbitros, el del centro de arbitraje que eventualmentehaya intervenido en su designación y, en definitiva, de la propia institución arbitral en un marco geográficodeterminado”. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en elarbitraje comercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps. 335 y siguientes.127Curiosamente, el Código Deontológico no incluye el de confidencialidad entre los deberes éticos. Si bien ese debersí está contenido en el Reglamento de Arbitraje (artículo 8), es dudoso que la Cámara pueda sancionar a un árbitro porla infracción al deber de confidencialidad, toda vez que el artículo 13 citado prevé las sanciones para “el árbitro que norespete las normas del presente Código Deontológico”.128Code of Professional Responsibility for Arbitrators of Labor-Management Disputes of the National AcademyOf Arbitrators, American Arbitration Association and Federal Mediation And Conciliation Service, Rule C, “Privacy ofArbitration”.144 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitros3.5. La violación al deber de confidencialidad, ¿afecta la validez del laudo?Queda, finalmente, por analizar cuáles son –o pueden ser– las consecuenciasde la infracción al deber de confidencialidad respecto del laudo. La pregunta aresponder es, concretamente, si la violación al deber de confidencialidad de losárbitros puede servir de base a un cuestionamiento de la validez del laudo o,dicho de otro modo, si esa infracción es susceptible de provocar la nulidad dellaudo.En relación con la legislación española, que –como se ha visto– contemplaun deber de confidencialidad limitado a “los árbitros, las partes y las institucionesarbitrales” y respecto de “las informaciones que conozcan a través de lasactuaciones arbitrales” (artículo 24.2, Ley de Arbitraje N° 60 de 23 de diciembrede 2003), se ha dicho que la violación a ese deber podría acarrear responsabilidad(civil, penal o deontológica), pero “ningún efecto o consecuencia tendrá, en símisma, sobre la validez del laudo o del procedimiento arbitral” 129 .Si bien se admite que podría haber excepciones, se señala que “como reglageneral la violación del deber de confidencialidad por uno o más árbitros notiene repercusión en la validez del laudo arbitral y la jurisprudencia comparadaconsidera que esta circunstancia no puede incluirse entre las causales que avalanla anulación del mismo” 130 .En Francia también se ha interpretado que la violación al deber demantener en reserva las deliberaciones de los árbitros puede aparejar la eventualresponsabilidad de los árbitros que lo infrinjan, pero no la nulidad del laudo 131 .Del mismo modo se ha opinado en relación con el derecho suizo 132 .La justicia francesa se ha negado a anular un laudo por esta razón. En uncaso abordó la cuestión de manera explícita y, no obstante que consideró quelos árbitros tienen el deber de mantener el secreto de las deliberaciones, juzgóque “su violación no puede sancionarse con la nulidad [del laudo] lo cual seríaciertamente peligroso en materia de arbitraje” 133 . En otro caso, si bien no declaróla nulidad del laudo por una supuesta intromisión de un secretario del tribunal129MANTILLA SERRANO, Fernando: Ley de Arbitraje, ed. Iustel, Madrid, 2005, p. 153.130FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitrajecomercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps. 335 y siguientes.131FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold: Traité de l’arbitrage commercial international,ed. Litec, París, 1996, p. 764. Asimismo, Clay explica que, a pesar de lo “peligroso” que pueda ser, según la naturaleza olas circunstancias del caso, la violación a la confidencialidad no constituye una causal de anulación del laudo. Referidoa la publicación del laudo, señala: “no porque sea publicado será anulable”. CLAY: op. cit., p. 601.También se ha puesto de manifiesto que las consecuencias para el infractor deberían ser suficientemente onerosas paraque tengan un efecto disuasorio real que evite filtraciones indebidas de información confidencial, pero no llegandoal extremo de llevar a la nulidad del laudo, solución que tentaría a la parte insatisfecha con el resultado a utilizar estadrástica sanción en su provecho. LAZAREFF, Serge: “Confidentiality and arbitration: Theoretical and philosophicalreflections”, ICC Bulletin, Special Supplement, Confidentiality in arbitration, 2009, ps. 81 y siguientes.132MÜLLER, Christoph: “La confidentialité en arbitrage commercial international: un trompe-l’œil? On est souventsatisfait d’être trompé par soi-même”, ASA Bulletin, vol. 23, N° 2, 2005, ps. 216 y siguientes.133Cour d’appel de París, 1ère Ch. suppl., 11/03/1981, in re Daniel Barre c. Société los Solidaires, Revue de l’arbitrage,1982, ps. 84 y siguientes.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 145

Roque J. Caivanoarbitral en el procedimiento, la razón que motivó la decisión fue que no se habíaproducido una violación de las reglas esenciales del procedimiento 134 .Coincidimos con estas apreciaciones. A poco que se analicen las causales quepueden dar lugar a la nulidad del laudo, difícilmente la violación al deber deconfidencialidad podría encuadrar en alguna de ellas.En el derecho argentino, las causales que pueden acarrear la nulidad de unlaudo dictado por árbitros iuris son cuatro: haber fallado los árbitros fuera deplazo, haber fallado sobre puntos no comprometidos, contener el laudo decisionesincompatibles entre sí en la parte dispositiva, o contener el procedimiento unafalta esencial (artículos 760 y 761, CPCCN) 135 .Obviamente, la violación al deber de confidencialidad no sería susceptiblede encuadrar en las tres primeras: ninguna vinculación tiene con el plazo paralaudar, con la extralimitación en la materia decidida o con la compatibilidad delas decisiones adoptadas. La única causal que, dada la amplitud y generalidad desu formulación, podría verse afectada es la que el Código expresa como “faltaesencial del procedimiento” (artículo 760, párr. 2º, CPCCN).Sin embargo, con todo lo amplia que puede parecer, la expresión “falta esencialdel procedimiento” ha sido circunscripta a supuestos en que se infringe la garantíadel debido proceso. Garantía que comprende, entre otros, el derecho a ser juzgadopor un tribunal competente 136 ; y a afirmar, alegar y ser oído por el juez natural eindependiente 137 . Como se ha dicho, la causal “se refiere a la invalidación de unlaudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesenhaber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, y su admisibilidadse halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios paraimpetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia del acto,que en el caso debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio” 138 .En otras palabras, la falta esencial del procedimiento se configura cuando sevulnera la garantía constitucional de la defensa en juicio 139 , cuando se omiten lasformalidades prescriptas en el compromiso o en la ley procesal, cuando se violala bilateralidad del proceso 140 , cuando existe una omisión infundada de recibir134Cour d’appel de París, 21/06/1990, in re Honeywell Boll S.A. c. Computación Bull de Venezuela, Revue de l’arbitrage,1991, p. 100.135Para los laudos de amigables componedores (árbitros de equidad) las causales son más restringidas: solo podrán seranulados por haber sido pronunciados fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos (artículo 771, CPCCN). Sobreel tema puede verse, CAIVANO, Roque J.: “Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad”, Rev. JurisprudenciaArgentina, 1994-I, ps. 845 y siguientes.136CSJN, 18/08/1922, in re Provincia de Buenos Aires c. Otto Frank y Cía., Rev. Fallos, 137: 33.CSJN, 1943, in reDurand, Emilio J., Rev. Fallos, 197: 126; CSJN, 1967, in re Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c. Gas delEstado, Rev. Fallos, 269: 439; CSJN, 5/11/2002, in re Instituto Municipal de Obra Social c. Municipalidad de la Ciudadde Buenos Aires, Rev. La Ley, 2003-B, ps. 775 y siguientes.137MORELLO, Augusto M.: “Lo que los jueces no deben hacer”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2003-IV, ps. 1243 ysiguientes.138CNCom., Sala D, 25/10/2006, in re Decathlon España S.A. c. Bertone, Luis, Rev. El Derecho, 222, ps. 219 ysiguientes; CNCom., sala A, 2/05/2008, in re Red de Monitoreo S.R.L. c. ADT Security S.A., LexisNexis on line, Nº70047111.139Ello sucedería, por ejemplo, si el demandado no tuvo conocimiento del proceso arbitral. CSJN, 11/12/1972, in reGenaro García Ltda. S.A. c. Johannsen de Armenteros, Silvia C., Rev. Fallos, 284: 372.140CNCom., sala C, 21/12/2001, in re Cortesfilms Argentina S.A. c. Seb Argentina S.A., Rev. El Derecho, 196, ps. 620146 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitrosla causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos, o de practicar unaprueba conducente para la decisión del litigio 141 . Ello tomando en cuenta que lagarantía del debido proceso se compone de tres notas principales: (i) cada unade las partes debe haber estado en condiciones de presentar sus argumentos;(ii) cada parte debe contar con plazos adecuados para presentar su prueba yresponder a la de sus adversarios; y (iii) la parte que pretende la nulidad de unlaudo debe haber reaccionado desde el momento en que tuvo conocimientode la irregularidad, por respeto a la buena fe procesal 142 . Como acertadamenteanota Rivera, “la proponibilidad de esta causal nulificatoria se halla subordinadaa la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad:existencia de defecto formal o ineficacia del acto, que en el caso de la nulidad dellaudo arbitral debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio; interésjurídico en la declaración; y actuación no convalidada” 143 .De allí que, salvo casos –que no son fácilmente imaginables– en que laviolación al deber de confidencialidad apareje al mismo tiempo una graveinfracción a los postulados esenciales del debido proceso, no parece que –conforme el derecho argentino– pudiera anularse el laudo por haberse faltado aldeber de confidencialidad.La cuestión puede tener matices diferentes en la legislación comparadaen función de las causales de nulidad que cada ordenamiento contemple. Sitomamos como ejemplo la Ley Modelo de UNCITRAL –cuyas normas hansido incorporadas a buena parte de las legislaciones comparadas– las causalesde nulidad son las siguientes: incapacidad de alguna de las partes en el acuerdoarbitral, invalidez del acuerdo arbitral, falta de notificación a una de las partesde la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, imposibilidad deuna de ellas de hacer valer sus derechos, decisión de controversias no previstasen el acuerdo de arbitraje o que exceden sus términos, composición del tribunalarbitral o desarrollo del procedimiento arbitral en infracción al acuerdo entre laspartes, no-arbitrabilidad de la controversia o infracción al orden público (artículo34.2) 144 .y siguientes.141PALACIO, Lino E.: Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, N° 1465, LexisNexis on line, Nº2512/001326.142BIANCHI. Roberto A.: “La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento”, Rev. JurisprudenciaArgentina, 2003-II, ps. 77 y siguientes.143RIVERA, Julio César: “Recursos contra laudos arbitrales”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2007-I, ps.1268 y siguientes.144Ley Modelo de UNCITRAL, artículo 34.2: “El laudo arbitral solo podrá ser anulado por el tribunal indicado en elartículo 6º cuando: (a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje aque se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de laley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado;o ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no hapodido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no previstaen el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si lasdisposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están,solo se podrán anular estas últimas; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hanajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley dela que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o (b) el tribunalcompruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que elLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 147

Roque J. CaivanoDe ellas, la única que podría, eventualmente, invocarse para intentar obtenerla declaración de nulidad del laudo es la contenida en el literal (b), numeral (iv).En efecto, conforme esta disposición el recurso de nulidad sería procedente sise prueba que “el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre laspartes”.Sin embargo, advertimos algunas circunstancias que podrían hacer difícil, sino imposible, la invocación de esta norma para pretender la nulidad del laudo porinfracción al deber de confidencialidad.La primera es que no cualquier apartamiento a las normas de procedimientoconvenidas por las partes podría dar lugar a la nulidad. Esta causal debeinterpretarse, en cuanto al procedimiento se refiere, juntamente con la contenidaen el numeral (ii), en tanto la infracción al procedimiento debe ser de unaentidad tal que produzca una situación de indefensión o impida a alguna de laspartes hacer valer sus derechos. No es dable interpretar que esta norma puedaaplicarse para anular un laudo por un apartamiento baladí de alguna regla deprocedimiento convenida, sino únicamente a aquellas susceptibles de afectar laigualdad procesal, la bilateralidad del procedimiento o el derecho de defensa enjuicio. De otro modo, se expondría al laudo a la máxima sanción –su nulidad–por razones puramente formales, siendo la flexibilidad procedimental una delas mayores ventajas comparativas del arbitraje respecto de la justicia estatal 145 ,y la declaración de nulidad un remedio extremo para privar de efectos a un actojurisdiccional adoptado al cabo de un procedimiento que no haya respetado losmínimos requisitos legales 146 .La segunda limitante de esta norma, superada la primera, es que solo podríaser invocada cuando el deber de confidencialidad haya sido expresamente pactadoy la violación sea cometida por una de las partes. Adviértase que la norma refiereconcretamente al caso en que el procedimiento arbitral no se ha ajustado al“acuerdo entre las partes” o, a falta de dicho acuerdo, que no se ha ajustado “aesta ley”. De donde, a falta de expresa previsión sobre la confidencialidad enel acuerdo, si la ley no lo establece, no habrá infracción invocable. Y adviértasetambién que, al restringirse la sanción a la violación al acuerdo “entre las partes”,no sería aplicable si la violación es cometida por los árbitros, respecto de quienesel deber de confidencialidad emana del acuerdo que éstos han celebrado con laspartes al aceptar el encargo. No estaríamos pues, en presencia de una infracciónde los árbitros al “acuerdo entre las partes” sino a otro diferente, no alcanzadopor la disposición en análisis.laudo es contrario al orden público de este Estado”.145Como ha dicho la jurisprudencia española, “no todo incumplimiento procesal ha de provocar la sanción máximade nulidad, sino solo aquel que se traduzca en efectiva indefensión para una de las partes”. Audiencia Provincial deMadrid, 23/12/2008, in re Iluscar Rivas S.L., sentencia N° 023/2009, JUR 2009/181181.146Autorizada doctrina ha señalado que “elementales razones de seguridad y de orden aconsejan la preservación de losactos procesales cumplidos y reservar la nulidad como última ratio frente a la existencia de una efectiva indefensión,pues como lo señala Couture, frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidadde obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho”. PALACIO, Lino E.: DerechoProcesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, tomo IV, LexisNexis on line, Nº 2507/001245.148 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El deber de confidencialidad de los árbitros4. ConclusiónCon todo lo complejo que puede resultar cualquier intento por brindar precisionesen un tema que se caracteriza por la diversidad de situaciones que puede presentary por la disparidad de enfoques o soluciones en el derecho comparado 147 , hayalgo que no parece seriamente controvertible: los árbitros tienen, respecto delas partes, el deber de mantener la reserva sobre lo que conozcan con motivodel arbitraje. Como vimos, varias normas legales imponen este deber de maneraexpresa. Muchos más son los reglamentos que lo hacen. Pero aun en ausenciade normas legales o reglamentarias, es ampliamente reconocido que existe, enel arbitraje comercial, un genérico deber de confidencialidad que alcanza a losárbitros.La delicada misión que los árbitros están llamados a prestar –nada menos queadministrar justicia en un caso determinado– exige de ellos el máximo ejerciciode prudencia y discreción. Si la privacidad es una cualidad intrínseca del procesoarbitral, y una de las razones que pueden haber motivado la celebración de unacuerdo arbitral, este deber está implícitamente contenido en la convención quevincula a los árbitros con las partes, y que se perfecciona con la designación yaceptación del cargo. El deseo –expreso o presunto– de las partes de guardar elsecreto de la información relativa al arbitraje tiene como uno de los principalesdestinatarios a los propios árbitros, en quienes aquellas depositan una importantedosis de confianza que no puede ser traicionada.A consecuencia de ello, y salvo cuando la legislación consagre de maneraexpresa la inmunidad de los árbitros, éstos responden por las consecuenciasderivadas de su infracción al deber de confidencialidad. Esa conducta no soloestá reñida éticamente con el comportamiento esperable de un árbitro, sino quees también jurídicamente reprochable. Y puede exponer a los árbitros a tener queresponder en varios ámbitos: por un lado, desde la esfera de la responsabilidadcivil, que proyecta consecuencias en orden a su status de árbitro al estar expuestoa su recusación o remoción y al resarcimiento de los daños y perjuicios queocasione; por el otro, desde el ámbito de la responsabilidad criminal, si lalegislación penal aplicable tipificara esa conducta como delito; y, finalmente,desde la óptica disciplinaria, pueden recibir sanciones de la institución arbitralcuyas listas integran.147“Sea la confidencialidad expresamente pactada o considerada implícita, es un hecho de la realidad que establecerreglas precisas sobre ella es extremadamente difícil”. ASHFORD, Peter: “Documentary discovery and internationalcommercial arbitration”, The American Review of International Arbitration, vol. 17, N° 1, 2006, ps. 89 y siguientes[Traducción libre del autor].LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 149

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Renuncia al derecho de impugnar un laudo.Estudio práctico sobre la experiencia suizaDomitille Baizeau*Franz Stirnimann**1. Introducción1. A diferencia de las disposiciones nacionales en las que no cabe renunciar alrecurso de anulación, en el arbitraje internacional sí cabe. Así, la reforma de laLey de Arbitraje peruana introducida por el Decreto Legislativo Nº 1071 ofrece alas partes, en su Artículo 63.8, la innata posibilidad de renunciar a recurrir contrauna sentencia dictada por un tribunal arbitral con sede en el territorio peruano.Innata, porque son pocos los países que han incluido esta opción en su sistemalegislativo: Suiza, Bélgica, Suecia y Túnez, y más recientemente Francia 1 .2. Al comparatista no se le habrá escapado que para la redacción del Artículo 66de la Ley de Arbitraje peruana, el legislador peruano ha tomado como punto dereferencia las disposiciones relevantes de estos países, principalmente, el Artículo192(1) de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza (en adelante, LDIP).Así, el Artículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana, además de abrir la puertapara renunciar al derecho de impugnar un laudo, también contempla las mismaslimitaciones que la disposición suiza, al prever que solo las partes que no tenganconexión con el territorio del país de la sede, sea por ser nacional, tener residenciao ejercer una actividad allí, podrán beneficiarse de la renuncia.3. Por lo tanto, desde un punto de vista comparativo, la experiencia suiza puedeser de utilidad e importancia para el desarrollo de la jurisprudencia relativa alArtículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana.4. El presente artículo presenta la jurisprudencia y doctrina suiza con un enfoque,antes que nada, práctico, con el fin de establecer ciertas pautas en cuanto a cómose debe redactar la cláusula de renuncia al derecho de impugnar el laudo para queésta sea válida y reconocida.* Socio, LALIVE, Ginebra, Suiza.** Counsel, LALIVE, Ginebra, Suiza.1Bélgica (ver el Art. 1717(4) del Código Judicial, y su modificatoria de 1998 – antes de esa fecha dicha renuncia era dehecho obligatoria para las partes extranjeras; Suecia (ver la Sección 51 de la Ley de Arbitraje Sueca de 1999); Francia(ver el Art. 1522 del Código de Procedimientos Civiles, y su modificatoria de 2011: Decreto No. 2011-48 del 13 deenero de 2011 que modifica la ley de arbitraje, Journal Officiel de la République Française, 14 de enero de 2011); vertambién Túnez: Artículo 78(6) del Código de Arbitraje de Túnez de 1993.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 151

Domitille Baizeau / Franz Stirnimann2. Objetivo del Artículo 192 de la LDIP5. El derecho suizo permite a las partes impugnar un laudo mediante un procesode nulidad (recours de droit public) por cinco causales que se establecen en el Artículo190(2) de la LDIP: (a) la constitución incorrecta del tribunal; (b) la violación delas normas de competencia; (c) los laudos ultra e infra petita; (d) violación de losprincipios de trato igualitario y derecho a ser escuchado; y (e) la violación delorden público. El proceso se interpone ante la Corte Suprema Federal suiza consede en Lausana.6. El objetivo del Artículo 192 de la LDIP no solo consiste en otorgar a laspartes la posibilidad de renunciar al derecho de impugnar el laudo, sino tambiénde escoger la causal o causales de impugnación a las cuales se renuncia 2 . De estamanera, partes no suizas tienen la opción de estipular “una forma de revisiónjudicial de su laudo hecha a la medida” 3 .7. Así, el Artículo 192(1) de la LDIP dispone lo siguiente:“Si ninguna de las partes tiene su domicilio, su residencia habitual, o unestablecimiento comercial en Suiza, pueden, mediante una declaración expresaen el convenio arbitral o mediante un acuerdo escrito posterior, renunciarplenamente a la acción de nulidad o pueden limitarla a una o varias de las causalesindicadas en el Artículo 190(2)” 4 .8. Al igual que el Artículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana, el Artículo 192 dela LDIP se aplica únicamente cuando las partes no tienen vínculo territorial conla sede del arbitraje (en Suiza), lo cual implica, al mismo tiempo, que las partes(extranjeras) no hayan estado plenamente familiarizadas con las disposiciones dela LDIP al redactar la cláusula arbitral. Por lo tanto, el artículo 192 de la LDIPes una disposición particularmente importante para las partes extranjeras cuandoconsideren seleccionar a Suiza (o a Perú en el caso de la Ley General de Arbitraje)como sede del arbitraje.3. Condiciones para la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP9. Desde el punto de vista procesal, el cumplimiento de las condicionesestablecidas en el Artículo 192(1) de la LDIP es revisado por la Corte SupremaFederal suiza como cuestión preliminar, cuando considera la procedencia de la2El objetivo de esta disposición, conforme a lo que expresa la legislatura, fue incrementar la eficiencia del arbitraje yreducir la carga laboral de la Corte Suprema Federal: Patocchi, P.M. & Jermini, C.S. ‘Art 192 of the Swiss Federal PrivateInternational Law Act, 1987’ (“Art. 192 de la Ley Federal Suiza de Derecho Internacional Privado, 1987”). En BaslerKommentar - Internationales Privatrecht (IPRG). Editado por Honsell H. Vogt N. Schnyder A. & Berti S. 2da Ed. Basilea:Helbing Lichtenhahn 2007: 1782-1802, apartado 1, (en adelante, Patocchi / Jermini); ver también Message of the FederalCouncil on the Swiss Private International Law Act (PILS) of 10 November 1982. (“Mensaje del Consejo Federal sobre laLey Suiza de Derecho Internacional Privado (LDIP) del 10 de noviembre de 1982). Gazette Fédérale 1983 I 255 (enadelante, Mensaje del Consejo Federal sobre la LDIP), apartado 2107.27.3Patocchi / Jermini, Op. Cit., apartado 3.4Todas las citas de la LDIP, de las decisiones de la Corte Suprema Federal suiza y de la doctrina en este artículo hansido traducidas al español por los autores y no representan traducciones oficiales.152 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudoimpugnación, teniendo en cuenta cualquier presentación de hechos y pruebaspresentadas por las partes en el proceso de nulidad 5 .10. La posibilidad de excluir una o más causales de nulidad conforme al Artículo192 de la LDIP solo se aplica si se cumplen dos condiciones: (A) cuando laspartes no tienen relación con Suiza y (B) cuando han celebrado un acuerdo deexclusión específico para dicho efecto.A. Falta de vínculo territorial de las partes con Suiza11. El primer criterio para que el Artículo 192 de la LDIP se aplique es que“ninguna de las partes tengan su domicilio, su residencia habitual o unestablecimiento comercial en Suiza”. Por el contrario, si alguna parte tiene, porejemplo, una sucursal o un establecimiento comercial en Suiza (sin tener su únicaoficina registrada en Suiza) 6 , la renuncia, aun si se expresa claramente, no tendráefecto alguno, incluso si dicho establecimiento en particular no se relaciona conla controversia 7 . El vínculo con Suiza, no obstante, debe ser el de una de laspartes; el vínculo de un tercero que pudiera estar involucrado en el conflicto noes relevante.12. La LDIP no define el concepto de establecimiento comercial. Sin embargo,este concepto puede incluir a una sucursal, definida por la Corte Suprema Federalsuiza como:“Cualquier establecimiento comercial que, si bien es dependiente de unestablecimiento principal del cual forma parte legalmente, lleva a cabo, demanera sostenible, en un local separado, una actividad similar, pero gozade un cierto nivel de autonomía en el mundo comercial; el establecimientoes autónomo donde pudiera, sin cambios significativos, ser explotado demanera independiente; no es necesario que la sucursal pueda llevar a cabotodas las actividades del establecimiento principal; es suficiente que laempresa local, gracias a su personal especializado y su propia organizaciónpueda, sin ningún cambio significativo, desarrollar independientemente suactividad como sucursal local; es la autonomía en sus relaciones externaslo que se evalúa caso por caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias,cualquiera que sea la subordinación interna o centralización” 8 .5Ver Decisiones de la Corte Suprema Federal suiza no publicadas (en adelante, BGer) 4A_194/2008, apartado 2;BGer 4A_18/2007, apartado 3; ver también Berger, B. y Kellerhals F. International and Domestic Arbitration in Switzerland.(“Arbitraje Internacional y Nacional en Suiza”). 2da ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2010, apartado1670, (en adelante,Berger / Kellerhals).6Así, los criterios no son los mismos para la internacionalidad del conflicto conforme al Art. 176.1 de la LDIP queestablece que el Capítulo 12 de la LDIP se aplica si el arbitraje tiene su sede en Suiza y si, al momento de la conclusióndel convenio arbitral, al menos una de las partes no tiene “su domicilio o su lugar de residencia habitual” en Suiza. Noexiste referencia alguna a un establecimiento comercial.7Dutoit, B. ‘Artículo 192’. En Droit international Privé Suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 Décembre 1987. (“DerechoInternacional privado suizo, comentario de la ley federal del 18 de diciembre de 1987”). 4ta ed. Basilea: HelbingLichtenhahn, 2005, apartado 1, (en adelante, Dutoit); Berger / Kellerhals, Op. Cit., apartado 1673; Lalive, P. Poudret,J-F. & Reymond, C. Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse. Lausanna: Payot, 1989, apartado 2, (en adelante,Lalive / Poudret / Reymond); Patocchi / Jermini, Op. Cit., apartado 8.8Compilación oficial de las decisiones de la Corte Suprema Federal suiza (publicadas) (www.bger.ch), (en adelante,BGE) BGE103 II 199, apartado 1, también citado en BGE, 108 II 122, apartado 1.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 153

Domitille Baizeau / Franz Stirnimann13. Un tema que puede surgir es si la ausencia de conexión con Suiza deberíaexistir en la fecha del acuerdo de exclusión o al momento en que se inicia elproceso arbitral. No existe una decisión de la Corte Suprema Federal suiza sobreeste punto, pero parece lógico que el requisito deba cumplirse en el momentoen que se llega al acuerdo y no en una etapa posterior; de modo que ningunade las partes tenga derecho a asegurarse de que el criterio se cumpla después deque se haya llegado al acuerdo (por ejemplo, mediante la cesión de un créditoo inaugurando o clausurando un establecimiento comercial). Esta posición esampliamente adoptada por los académicos legales 9 .B. Acuerdo de renuncia específico14. El acuerdo para renunciar a cualquier derecho para impugnar el laudo bajoel Artículo 192 de la LDIP puede celebrarse ya sea en la cláusula de arbitraje o“en un acuerdo posterior por escrito” (por ejemplo en el acta de misión). Losrequisitos de forma del acuerdo son los mismos que para el convenio arbitral,conforme al Artículo 178(1) de la LDIP 10 .15. En cualquier caso, la única forma en la que las partes pueden excluir total oparcialmente su derecho a impugnar el laudo es mediante una declaración expresapara dicho efecto en el acuerdo. Éste ha sido el enfoque constante adoptadopor la Corte Suprema Federal suiza desde 1990 en aproximadamente veintedecisiones dictadas sobre este tema, y aprobadas por la doctrina legal. Aunquedesde el 2005 11 la Corte ha adoptado un enfoque menos restrictivo, es claro quesigue requiriendo un lenguaje expreso sin admitir renuncias implícitas. Tal comolo explicaron los comentaristas suizos más importantes:“[l]a disposición pretende proteger a las partes contra renuncias mal consideradasy sus consecuencias de gran alcance. Por lo tanto, no da cabida a una renunciaimplícita” 12 .16. Cuando las partes eligen excluir su derecho a buscar la nulidad del laudorespecto de una o más, pero no todas las causales establecidas en el Artículo 190de la LDIP, no debería plantearse un problema, ya que como hemos mencionadomás arriba, una renuncia parcial nunca será aceptada por implícito sinoúnicamente si las partes han indicado específicamente qué causal en particulardesearon excluir 13 .9Ver, por ejemplo, Lalive / Poudret / Reymond, Op. Cit., apartado 2; Berger / Kellerhals, Op. Cit., apartado 1673,pp. 485-486; Poudret, J-F&Besson, S. Comparative Law of International Arbitration. (“Derecho Comparado de ArbitrajeInternacional”). 2da Ed. Zurich: Thomson Sweet & Maxwell, 2007, apartado 839, p. 783, (en adelante, Poudret /Besson).10Lalive / Poudret / Reymond, Op. Cit., apartado 2. Para un análisis de la relación entre el acuerdo de renuncia, quela Corte Suprema Federal suiza puede concluir que cumple con los requisitos en cuanto a forma, y el convenio arbitral,que el tribunal arbitral puede concluir que no, o viceversa, ver Berger / Kellerhals, Op. Cit., apartado 1682.11BGer 131 III 173, también publicado en Boletín de la Asociación Suiza de Arbitraje, 3/2005, p. 496 (en adelante,ASA. Bull).12Patocchi / Jermini, Op. Cit., apartado 19.13BGer 131 III 173, apartado 4.2.3.1.154 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudo17. La pregunta sobre qué es lo que constituirá un acuerdo expreso que refleje laintención común de las partes de renunciar a su derecho a la nulidad siempre seráuna cuestión de interpretación en cada caso:“Es necesario, pero suficiente, que la declaración expresa de las partes revele,indiscutiblemente, su intención común de renunciar a su derecho a cualquierimpugnación del laudo. Si éste es el caso es materia de interpretación ysiempre seguirá siendo así, lo cual significa que es imposible establecer reglasque sean aplicables respecto de todas las situaciones concebibles” 14 .18. Si bien el lenguaje que representaría una “declaración expresa que revele laintención común de las partes” será una cuestión de hecho en cada caso, en basea la jurisprudencia suiza existente pueden establecerse ciertas pautas.Laudo sin motivación – ausencia de renuncia19. Como era de esperarse, el acuerdo de las partes respecto a que el laudo debedictarse sin motivación, conforme se contempla en el Artículo 189 de la LDIP,no funcionará como una renuncia. Si bien la Corte Suprema Federal suiza aúnno ha tenido que decidir sobre este tema, es la posición adoptada por la mayoríade los académicos suizos 15 . No obstante, desde el punto de vista práctico, es unhecho que será considerablemente más difícil impugnar un laudo dictado sinmotivaciones al amparo del Artículo 190(2)(b) a (e); es decir, falta de competencia,laudos ultra e infra petita, violación de los principios de trato igualitario y derechoa ser escuchado, y violación del orden público.Referencia expresa al Artículo 192 o Artículo 190 de la LDIP -suficiente pero nonecesaria para la renuncia20. Es mejor, pero no necesario, que la declaración de las partes incluya unareferencia específica al Artículo 192 o al Artículo 190 de la LDIP para que unarenuncia total sea válida. De hecho, cuando se pueda aplicar el Artículo 192,se puede inferir que las partes no tienen, por definición, vínculo alguno conSuiza y, por lo tanto, no se puede esperar que incluyan una referencia a unadisposición en la legislación suiza de cuya existencia muy probablemente notengan conocimiento:“[L]a declaración expresa a que se refiere el Artículo 192(1) de la LDIP deberevelar de manera clara y distinta la intención común de las partes renunciara su derecho a impugnar las decisiones del Tribunal Arbitral por las causalesdispuestas en el Artículo 190(2) de la LDIP. No obstante, no es esencial paraestablecer dicha intención que las partes citen dicha disposición o que usendicha expresión” 16 .14BGE131 III 173 apartado 4.2.3.1; referencias omitidas. (Extractos en inglés publicados en ASA Bull. 3/2005, pp.508-519); ver también BGE 134 III 260 apartado 3.1 y más recientemente BGE 4A_486/2010 apartado 2.1.15Ver, por ejemplo, Lalive / Poudret / Reymond, Op. Cit., apartado 14; Dutoit, Op. Cit., apartado 10.16BGE 131 III 173 apartado 4.2.3.1; referencias omitidas. (Traducción al inglés en ASA. Bull. 3/2005, pp. 508-519).Ver también más recientemente BGer 4A_486/2010 apartado 2.1 y BGer 4A_514/2010 apartado 4.1.1.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 155

Domitille Baizeau / Franz Stirnimann21. No obstante lo mencionado anteriormente, un ejemplo de renuncia expresacon referencia al Artículo 192 de la LDIP fue el siguiente (decisión de 2005):“La decisión del Tribunal Arbitral debe ser definitiva, y las partes renunciana toda impugnación del laudo conforme al Artículo 192 de la Ley de derechointernacional privado. El laudo debe ser reconocido y ejecutado por todas lasjurisdicciones aplicables conforme a las Normas Uniformes de la Convenciónde las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de LaudosArbitrales Extranjeros” 17 .Referencia a las reglas de arbitraje – ausencia de renuncia a menos que exista unareferencia al artículo específico22. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal suiza, el acuerdo de laspartes de arbitrar conforme a las reglas de arbitraje que, en sí mismas, contienenuna disposición sobre dicha renuncia no representan un acuerdo de renunciaválido 18 .23. Por otra parte, una referencia expresa en el acuerdo a una regla o al artículo dearbitraje específico que dispone una renuncia debería ser suficiente; por ejemplo,el Artículo 28.6 de las Reglas de la CCI o el Artículo 26.9 de las Reglas de laLondon Court of International Arbitration (en adelante, LCIA) 19 . No obstante,la referencia al Artículo 32.2 de las Reglas de la CNUDMI de 1976 (o al Artículo34.2 de las Reglas de la CNUDMI de 2010) o al Artículo 32.2 de las Swiss Rulesof International Arbitration (en adelante, Reglas suizas) probablemente no seríansuficientes, ya que estas disposiciones se refieren simplemente al laudo que esdefinitivo y vinculante y no a algún derecho de revisión, recurso o apelación alcual se esté renunciando 20 .Laudo “definitivo”; “definitivo y vinculante” o controversia “resuelta definitivamente”mediante arbitraje – ausencia de renuncia24. El compromiso de las partes de cumplir con el laudo no constituye unarenuncia válida 21 .17BGer 4P.198/2005, publicado en ASA. Bull. 2/2006, p. 339 y Revue suisse de droit international et européen (en adelante,RSDIE), 2007, p. 73.18Ver BGE 116 II 639 que es la primera decisión sobre el Art. 192 de la LDIP, confirmada en BGer. 4P.62/2004,publicado en ASA. Bull. 3/2005, p. 483 y citado en BGE 131 III 173; ver también más recientemente BGer4A_18/2007 publicado en ASA. Bull. ASA 4/2008, p. 771 y RSDIE 2008, p. 98 (Reglas de la Organización Mundialpara la Propiedad Intelectual –en adelante OMPI) y BGer 4A_464/2009 publicado en ASA. Bull. 2/2010, p. 282(Reglas de la Cámara de Comercio Internacional –en adelante CCI).19BGE 116 II 639, también publicado en ASA. Bull. 3/ 1991, p. 262; BGer 4P. 62/2004, apartado 1.2. Ver tambiénPatocchi / Jermini, Op. Cit., apartado 14; Mayer, U. C. ‘Exclusion Agreements according to article 192 of the Swiss PrivateInternational Law Act’ (“Acuerdos de Exclusión conforme al artículo 192 de la Ley Suiza de Derecho InternacionalPrivado”). ASA. Bull. ASA 2/1999: 191-210, (en adelante, Mayer), apartado 25.20En BGE 131 III 173, la Corte Suprema Federal se refirió al Art. 32.2 de las Reglas de la CNUDMI como una delas razones por las que la palabra “apelación” debía entenderse en sentido genérico, pero también confirmó que ellenguaje para que el laudo sea “definitivo y vinculante”, incluso si se incluye en la cláusula de arbitraje misma, no serásuficiente (apartado 4.2.1).21BGer 4A_224/2008 publicado en ASA. Bull. 2/2009, p. 290: “X. A.S. und Y. GmbH vereinbaren den gefällten Schiedsspruchzu anerkennen und sich demselben zu unterwerfen.” (“X A.S. y Y. GmbH se comprometen a reconocer y someterse al laudo.“A y B se comprometen a reconocer y someterse al laudo”). Ver también BGer 4A_352/2009 publicado en ASA.Bull.3/2010, p. 634 (laudo del TAS).156 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudo25. De la misma manera, las referencias en el convenio arbitral al laudo quees “definitivo 22 ”, “definitivo y vinculante 23 ” o a la controversia que se está“resolviendo definitivamente 24 ” no son suficientes para constituir una renunciaválida. Éste es el caso incluso cuando la referencia a la decisión que es “definitivay vinculante” está contenida en un convenio de inversión 25 . Conforme explica laCorte Suprema Federal suiza, el Artículo 190(1) de la LDIP dispone que el laudoes “definitivo”; por lo tanto, la referencia en el acuerdo a un laudo “definitivo” nopuede tener efecto alguno respecto del Artículo 192 de la LDIP 26 .26. Las partes deben referirse al derecho al cual se está renunciando. El tema escuán precisa debería ser dicha referencia.Referencia a la exclusión de “apelación” ante los tribunales estatales: puede sersuficiente o no27. Como mencionamos anteriormente, desde el 2005 ha existido, de maneradiscutible, un enfoque cada vez más liberal de la Corte Suprema Federal suiza alevaluar la intención de las partes de renunciar a su derecho de solicitar la nulidaddel laudo, en particular cuando las partes no solo han acordado el carácterdefinitivo del laudo sino también, específicamente, la exclusión de “apelaciones”o de “recurso” ante los tribunales estatales. No obstante, la Corte SupremaFederal suiza sigue requiriendo más que una simple referencia a la exclusión delas apelaciones ordinarias.28. Así, no son suficientes para constituir una renuncia valida a la impugnacióndel laudo los siguientes acuerdos:a. Un acuerdo que estipula que el laudo será “definitivo” y “sin apelación”(“sans appel”) (decisión de 1990) 27 ;b. Un acuerdo que estipula que el laudo será “definitivo y vinculante” y que“se excluye las solicitudes a los tribunales estatales” (decisión de 1997) 28 ;c. Un acuerdo que estipula que el laudo es “definitivo y no está sujeto aapelación” (“definitive et insusceptible (sic) d’appel”) (decisión de 2006) 29 ;d. Un acuerdo que estipula que el tribunal arbitral tendrá competencia22Por ejemplo, BGer. 4P. 64/2004, publicado ASA. Bull.4/2004, p. 782 y citado en BGE 131 III 173; BGer4A_194/2008 publicado en ASA. Bull. 4/2008, p. 793 y RSDIE 2009, p. 109:“el laudo es definitivo para todas laspartes involucradas en la controversia”.23Ver por ejemplo, BGer 4P.114/2006, también publicado en ASA. Bull. 1/2007, p. 123: “dicha decisión será definitivay vinculante para las partes en la controversia”; BGer 4A_464/2009, también publicado en ASA. Bull. 2/2010 p. 282. Vertambién BGer 4A_514/2010, apartado 4.1.1.24Por ejemplo, BGer. 4P.99/1993, publicado ASA. Bull. 4/2007, p. 787 (“définitivement tranchée par le tribunal arbitral saisi”)(“definitivamente decidido por el tribunal arbitral competente”). Ver también BGE 131 III 173.25BGer 4P.114/2006; publicado en ASA. Bull.1/2007, p. 123 y RSDIE 2007, p. 104.26Ver por ejemplo, BGer 4A_256/2009, publicado en ASA. Bull. 3/2010, p. 552, apartado 2.2.27BGE 116 II 639; ver también Patocchi / Jermini, apartado 14; y Lalive / Poudret / Reymond, ‘Artículo 192’,apartado 2.28BGer. 4P.265/1996, publicado en (ASA. Bull. 3/1997, 494, citado en BGE 131 III 173).29BGer 4P.206/2006, apartado 3.2, publicado en ASA. Bull. 1/2008, 79 y RSDIE 2008, p. 94. En este caso, la preguntasobre la validez de la renuncia se dejó abierta ya que la solicitud de nulidad del laudo fue rechazada por otras razones,pero la Corte Suprema Federal suiza, no obstante, sostuvo obiter que la intención común de las partes en este caso noestaba expresada tan claramente como en la cláusula analizada en BGE 131 III 173 (apartado 4.2.3.2), que se discutea continuación.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 157

Domitille Baizeau / Franz Stirnimannexclusiva para decidir “definitivamente” la exclusión de los tribunalesordinarios”(“tribunal arbitral seul compétent pour décider définitivement à l’exclusiondes tribunaux ordinaires”) (decisión de 2007) 30 ;e. Un acuerdo que estipula que los conflictos se deciden “definitivamente,excluyendo la jurisdicción de los tribunales generales, conforme a lasreglas del tribunal arbitral de la Cámara de Comercio Internacional”(decisión de 2010) 31 .29. Por otra parte, en una decisión importante de 2005, que constituye un ciertocambio en la manera cómo la Corte Suprema Federal suiza determina la validezde la renuncia. El siguiente texto fue considerado como una renuncia válida:“Todos y cada uno de los laudos u otras decisiones del Tribunal Arbitralse dictarán conforme a las Reglas de la CNUDMI y serán definitivos yvinculantes para las partes que excluyen cualquiera y todos los derechos de apelaciónde cualquiera y todos los laudos en la medida en que dicha exclusión puedarealizarse en forma válida” 32 . (énfasis agregado)30. Este caso fue el primero en el que la Corte Suprema Federal suiza rechazó unaimpugnación interpuesta al amparo del Artículo 190 de la LDIP, basándose en queun acuerdo de renuncia válido había sido celebrado por partes extranjeras (inglesay checa). El caso se refería a una solicitud de nulidad de un laudo provisionalsobre competencia dictado por un tribunal arbitral con sede en Zurich, en unarbitraje regido por las Reglas de la CNUDMI. La decisión de la Corte SupremaFederal suiza giró en la interpretación de los términos “cualquiera y todos losderechos de apelación de cualquiera y todos los laudos”. La pregunta clave erasi la palabra “apelación” debería entenderse en su sentido genérico abarcandotodas las formas de apelación y recurso (incluyendo el proceso de nulidad bajoel Artículo 190 de la LDIP), o si pretendía designar a una apelación en el sentidomás restrictivo de una apelación ordinaria sobre el fondo del asunto ante lostribunales estatales. Después de un análisis exhaustivo de la jurisprudencia previay del término “apelación”, la Corte Suprema Federal suiza se negó a interpretarel término “apelación”, en ese caso, como un concepto del derecho inglés pararestringir su significado al de una apelación ordinaria 33 . Según la Corte Suprema,el término tenía que ser entendido en su sentido genérico, abarcando todas lasformas de apelaciones, incluyendo la impugnación de un laudo, por tres razones:“Primero, la pregunta sobre una posible apelación no surgió porque las reglasde arbitraje elegidas por las partes excluyeran esta posibilidad (ver el Artículo32(2) de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI: ‘El laudo… será definitivoy vinculante para las partes…’; aún en forma más explícita, el texto francésde la misma disposición: ‘… Elle [la sentence] n’est pas susceptible d’appeldevant une instance arbitrale…’ (...). En segundo lugar, una apelación30BGer 4A.18/2007 publicado en ASA. Bull.4/2008, 771 y RSDIE 2008, 98.31BGer 4A-258/2009 y BGer 4A_256/2009, publicado en ASA. Bull.3/2010, 540, 552.32BGE 131 III 173, también publicado en ASA. Bull.3/2005, 496.33BGE 131 III 173, apartado 4.2.3.2.158 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudoreal per se, interpuesta ante un tribunal estatal, no fue tomada en cuentatampoco en la medida en que, tal como se indicó anteriormente, el derechoa impugnar un laudo mediante dicha acción legal es materia de excepción enel arbitraje internacional. Finalmente, y más importante, mediante el uso delos “derechos de apelación” en plural después de la expresión redundante‘cualquiera y todos”, las partes claramente demostraron que tenían enmente todos los medios de recurso posibles y concebibles a los que podríansometerse los futuros laudos – cualesquiera que fueran (‘cualquiera y todoslos laudos) –, lo cual incluía los procesos de nulidad dentro del significado delArtículo 85(c) OJ [Ley sobre la Organización de la Corte Suprema Federalsuiza de 28 de abril 1958- reemplazada por la Loi sur le Tribunal federal, Leyde la Corte Suprema Federal suiza de 17 de junio de 2005-] y Artículo 190de la LDIP” 34 .31. De manera discutible, esta decisión refleja un enfoque menos restrictivo porparte de la Corte Suprema Federal suiza al considerar a los acuerdos de renunciabajo el Artículo 192 de la LDIP 35 . Por otra parte, no queda claro si la decisiónde la Corte Suprema hubiera sido diferente, si la palabra “derecho” hubieraestado en singular en lugar de plural, o si las palabras “cualquiera y todos” losderechos, calificadas como “redundantes” por la Corte Suprema, hubieran sidoreemplazadas por “sus derechos 36 .32. La decisión ha sido criticada por los académicos legales, no tanto porque laintención de las partes probablemente no haya sido la determinada por la CorteSuprema, sino porque la Corte no analizó si respecto a una de las partes, quese basaba en la renuncia y que no era signataria del contrato ni del convenioarbitral, se cumplieron efectivamente las condiciones del Artículo 192(1); en otraspalabras, si podía determinarse que la parte no signataria era parte del acuerdo derenuncia (separado) 37 .34BGE 131 III 173, apartado 4.2.3.2, referencias omitidas. (Extractos en inglés publicados en ASA Bull. 3/2005, pp.508-519).35Ver, por ejemplo, Jermini, C. & Arroyo, A. ‘Pitfalls of Waiver Agreements under Article 192 PILS in Multi-ContractsSettings: Same Remarks on Swiss Federal Court Decision 134 III 260’ (“Dificultades de los Acuerdos de Renunciabajo el Artículo 192 de la LDIP en Multi-Contratos: Los Mismos Comentarios sobre la Decisión de la Corte SupremaFederal suiza 134 III 260”), ASA. Bull. 1/2009: 103-113, (en adelante, Jermini / Arroyo), pp. 108-109.36La Corte Suprema Federal suiza consideró que los términos “en la medida en que dicha exclusión pudiera realizarseen forma válida” no hicieron diferencia alguna: “Que agregaran ‘en la medida en que dicha exclusión pueda realizarseen forma válida’ no cambia nada. Por el contrario, esta precisión confirma que las partes eran plenamente conscientesde que estaban excluyendo cualquier forma de recurso contra los laudos del Tribunal Arbitral y que querían hacerlo enla medida en que fuera posible. Quedando todo igual, esto representa una estipulación tautológica, comparable a unacláusula estilística que es común en las cláusulas de exclusión y puede encontrarse en una serie de reglas de arbitraje.”(BGE 131 III 173, apartado 4.2.3.2, extractos en inglés publicados en ASA Bull. 3/2005, pp. 508-519).37Ver, por ejemplo Besson, S. ‘Etendue du contrôle par le juge d’une exception d’arbitrage; renonciation aux recours contre la sentencearbitrale: deux questions choisies de droit Suisse de l’arbitrage international’. (“Ámbito de control del juez en cuanto al arbitraje;renuncia al recurso contra la sentencia arbitral: dos temas de derecho arbitral suizo”). Revue de l’arbitrage (en adelante-Rev. Arb.) 2005: 1072-1083, (en adelante, Besson), pp. 1080-1082; Perret, F. ‘Note-Swiss Federal Tribunal, First civilcourt, Judgment of 4 February 2005, Case 4P.236/2004’ (“Nota-Tribunal Federal Suizo, Primer juzgado civil, Sentenciadel 4 de febrero de 2005, Caso 4P.236/2004”). ASA. Bull. 3/2005: 520-524, (en adelante, Perret), pp. 520-524. Esteasunto fue discutido obiter por la Corte Suprema Federal suiza en BGE 134 III 260: ver Jermini / Arroyo, pp. 110-111.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 159

Domitille Baizeau / Franz StirnimannEjemplos de renuncias válidas ante la ausencia de cualquier referencia al Artículo190 o 192 de la LDIP33. No obstante, el hecho de no comprender una referencia al Artículo 190 o alArtículo 192 de la LDIP, la Corte Suprema Federal suiza determinó como válidaslas siguientes cláusulas de renuncia:a. “Las partes no impugnarán la competencia del tribunal” (decisión de2005, renuncia parcial):“Las partes se comprometen a que no impugnarán la competencia delTribunal de la CNUDMI ya sea ante el Tribunal de la CNUDMI mismo oante los tribunales nacionales. Para evitar dudas, las partes por el presenteno renuncian a su derecho a impugnar cualquier laudo en el arbitraje de laCNUDMI en el lugar donde se dicte el laudo ni a negarse a la ejecucióndel mismo en el país o países donde se pretenda la ejecución por lascausales contenidas en las leyes de arbitraje aplicables de dichos países,con la salvedad de que las partes no lo harán bajo la causal de que elTribunal de la CNUDMI carecía de competencia para considerar uno omás asuntos ante el mismo” 38 .b. “Renuncia a cualquier recurso ordinario y extraordinario contra el laudo”(decisión de 2008):“Las partes por el presente renuncian a cualquier recurso ordinario yextraordinario contra la decisión a ser emitida” 39 .c. “El laudo no estará sujeto a recurso alguno [apelación]” (“susceptibled’aucun recours”) (decisión de 2008):“El laudo emitido por el tribunal arbitral será definitivo y exigible, y noestará sujeto a recurso alguno” 40 .d. “Ninguna de las partes tendrá el derecho de iniciar o sustentar una acciónante un tribunal de justicia…ninguna de las partes tendrá el derecho deapelar esta decisión ante un tribunal de justicia” (decisión del 2011):“Ninguna de las partes tendrá el derecho de iniciar o sustentar cualquieracción ante un tribunal estatal relacionado con una materia en disputa queresulta o está relacionada con este Acuerdo o su violación, excepto parala ejecución de cualquier laudo emitido bajo este Acuerdo. La decisiónluego del arbitraje será final y vinculante y ninguna de las partes tendrá elderecho de apelar dicha decisión ante un tribunal de justicia” 41 .e. Las partes “renuncian a su derecho de impugnar cualquier decisión olaudo(s) del Árbitro mediante un recurso de anulación u otro tipo derecurso” (decisión del 2011)38BGer 4P.98/2005 publicado en ASA. Bull.1/2006, p. 92 y RSDIE 2006, p. 148 (Reglas de la CNUDMI).39BGE 134 III 260, también publicado en (ASA. Bull.1/2009, p. 54, Reglas suizas, Ginebra). Ver también el comentariopor parte de Jermini / Arroyo, pp. 103-113.40Decisión 4A_234/2008 publicada en ASA. Bull. 3/2009, p. 512 y RSDIE 2009, p. 107; aquí, no obstante, la validezde la renuncia fue acordada por ambas partes y la decisión se relaciona con un requerimiento de revisión (revisión) dellaudo precisamente para obviar la exclusión de cualquier impugnación, en particular, por la falta de competencia bajoel Art. 190(2)(a) de la LDIP – ver más adelante el efecto de la renuncia.41BGer 4A_486/2010.160 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudo“Las partes acuerdan explícitamente de renunciar a sus derechos de (a)impugnar cualquier decisión o laudo(s) del Árbitro mediante procedimientosde anulación u otro tipo de procedimiento; (b) resistir la ejecución de lasdecisiones o el/los laudo(s) del Árbitro 42 .Criterios más estrictos en el arbitraje deportivo34. De otro lado, la Corte Suprema Federal suiza parece haber retenido unenfoque más estricto en el ámbito del arbitraje deportivo. Esto puede explicarseprimero por el hecho de que los atletas normalmente tienen pocas opciones: oaceptan todos los términos en el convenio arbitral impuesto por la asociación ofederación profesional a la que deben pertenecer para ejercer su actividad a nivelprofesional o dejan de participar en cualquier competencia. En otras palabras,existe poca o ninguna manifestación directa sobre la intención común de excluircualquier impugnación del laudo. También se debe posiblemente al hecho deque muchas federaciones internacionales de deporte están domiciliadas en Suiza,de modo que el Artículo 192 de la LDIP no puede aplicarse; creando así ciertadesigualdad en el trato en los casos limitados en los que podría aplicarse esteartículo 43 .35. Así, en una decisión del 2007 sobre la impugnación de un laudo emitido enuna controversia sobre doping entre un jugador de tenis profesional y el tourde la Anti-Doping Tribunal (en adelante, ATP), la Corte Suprema Federal suizasostuvo que no existía una renuncia válida en el siguiente texto:Ver las reglas de la ATP:“La decisión del TAS [Tribunal Arbitral du Sport / Tribunal Arbitral delDeporte] será definitiva y vinculante para todas las partes y no existirá underecho de apelación a partir de la decisión del TAS. La decisión del TAStendrá efecto inmediato y todas las partes adoptarán medidas para asegurarsede que sea efectiva.”Ver el consentimiento y la aceptación del reglamento oficial de la ATP porparte del jugador:“También consiento y acepto que cualquier controversia que surja de unadecisión tomada por el Tribunal Anti-Doping, o cualquier controversia que42BGer 4A_514/2010. Este caso se refiere a la decisión de un árbitro único, nombrado de común acuerdo, en lacual rechazó la impugnación de una de las partes sobre su falta de imparcialidad e independencia. La Corte SupremaFederal suiza (en el apartado 4.1.2) constató que la renuncia podía ser total, es decir incluir todas las bases de anulaciónprevistas bajo el Art. 190(2) de la LDIP (BGer 4P_198/2005), incluso la composición irregular del Tribunal Arbitral(BGE 133 III 235 apartado 4.3.2.2). El demandante también alegó en vano que el acuerdo arbitral (y la renuncia queformaba parte del acuerdo) era inválido por haber sido firmado bajo coacción.43Ver Muller, C. ‘Artículo 192’. En Swiss Case Law in International Arbitration. (“Jurisprudencia Suiza sobre ArbitrajeInternacional”). 2da ed. Zurich, Ginebra, Basilea: Schulthess, 2001, (en adelante, Müller), apartado 1.8. Ver tambiénKaufmann-Kohler, G. & Rigozzi, A. Arbitrage international, droit et pratique à la lumière de la LDIP. (“Arbitraje internacional,derecho y práctica a la luz de la LDIP”). 2da ed. Berna: Weblaw, 2010, (en adelante Kaufmann-Kohler / Rigozzi),apartado 751. Para una discusión sobre si las renuncias bajo el Art. 192(1) de los atletas son compatibles con el Art. 6de Cour Européenne des Droits de l’Homme (Corte Europea de los Derechos Humanos -en adelante, CEDH), ver Krausz,N. ‘Waiver of Appeal to the Swiss Federal Tribunal: Recent Evolution of the Case Law and Compatibility with ECHR, Article 6’(“Renuncia a la apelación al Tribunal Federal Suizo: Evolución Reciente de la Jurisprudencia y Compatibilidad conCEDH, Artículo 6”). Journal of International Arbitration 28 (2) 2011: 137–162, (en adelante, Krausz), pp 160-162.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 161

Domitille Baizeau / Franz Stirnimannsurja bajo el Programa Anti-Doping o con relación al mismo, después deagotar el proceso del Tribunal Anti-Doping del Programa Anti-Dopingy cualquier otro proceso expresamente dispuesto en el Programa, deberáser sometida exclusivamente a la División de Arbitraje de Apelacionesde la Corte de Arbitraje para el Deporte […] para el arbitraje definitivo yvinculante conforme al Código de Arbitraje para Deportes. La decisión delTAS será definitiva, no revisable, inapelable y exigible. Me comprometo ano interponer demanda alguna, arbitraje, juicio o litigio en cualquier otracorte o tribunal […]” 44 .36. La Corte Suprema sostuvo que no existía una renuncia válida ya que el atletano había tenido otra opción más que firmar el consentimiento para participar enlos eventos organizados por la organización profesional. Por lo tanto, faltaba elelemento esencial de la intención común 45 .37. En un caso anterior (decisión del 2004) relacionado con un conflicto entrela Federación Costarricense de Triatlón (en adelante, FECOTRI) y la UniónInternacional de Triatlón (en adelante, ITU), la Corte Suprema había sostenidoque una referencia de carácter procesal a un artículo específico de los Estatutosde la ITU era insuficiente, incluso cuando dicho artículo disponía lo siguiente:“Los conflictos entre la ITU y sus NFs afiliadas que no sean resueltos porel Congreso, serán sometidos a la Corte de Arbitraje para el Deporte. […]Cualquier decisión tomada por dicha corte será sin apelación o recurso antelas cortes ordinarias, y es vinculante para las partes involucradas” 46 .4. Alcance de la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP38. Como regla, una renuncia válida a la nulidad debería ser vinculante paratodas las partes obligadas por el convenio arbitral, incluyendo no signatariosen el convenio arbitral o sucesores legales, siempre y cuando se cumplan lascondiciones establecidas en el Artículo 192(1) de la LDIP. El acuerdo derenuncia y el convenio arbitral son, no obstante, dos acuerdos distintos y siexiste controversia en cuanto al alcance subjetivo del acuerdo de renuncia, esprobable que éste tenga que ser analizado nuevamente por la Corte SupremaFederal suiza como una cuestión preliminar para determinar la procedencia dela acción de nulidad 47 .44BGE 133 III 235, también publicado en ASA. Bull.3/2007, p. 592. Ver también Brunner, C. ‘Rechtsmittelverzicht in derinternationalen Schiedsgerichtsbarkeit: eine Standortbestimmung nach dem Cañas-Urteil (BGE 133 III 235)’. (“Renuncia al recursoen el arbitraje internacional: un análisis luego de la decisión “Cañas” del Tribunal Federal (BGE 133 III 235))”. AJP/PJA, 2008: 738-751, (en adelante, Brunner), pp. 738-751.45BGE 133 III 235, apartado 4.3.2.1.46BGer4P.62/2004, publicado en ASA. Bull.3/2005, p. 483 y RSDIE 2006, p. 137, en particular, apartado 1.2.47Ante un posible riesgo de paradoja (cuando el tribunal arbitral decline la competencia sobre el no signatario y la CorteSuprema Federal suiza determine que el convenio arbitral es vinculante al no signatario, al menos a la renuncia delmismo) el laudo sobre competencia seguirá estando plenamente vigente a pesar de la conclusión de la Corte SupremaFederal suiza sobre que la decisión del tribunal arbitral fue tomada erróneamente: ver la discusión completa en Berger162 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudo39. Una renuncia válida se aplicará a todos los laudos que puedan estar sujetos aacciones de nulidad conforme al Artículo 190 de la LDIP, incluyendo por lo tantolaudos provisionales, preliminares y parciales, y no solo el laudo definitivo sobreel fondo del caso. No obstante, una interpretación literal del Artículo 192(1) de laLDIP no parece permitir una renuncia parcial, limitada a ciertos tipos de laudos,por ejemplo, una renuncia solo a los laudos preliminares y provisionales. Si bienla materia aún no ha sido decidida por la Corte Suprema Federal suiza, el Artículo192 de la LDIP solo prevé dos opciones, que las partes “renuncien plenamente ala acción de nulidad” o que “la limiten a una o varias de las causales enumeradasen el Artículo 190(2) de la LDIP” 48 .5. Efecto de la renuncia a la nulidad bajo el Artículo 192 de la LDIP40. El efecto directo del Artículo 192 de la LDIP es que el laudo no puede serimpugnado ante la Corte Suprema Federal suiza respecto de todas o algunasde las causales establecidas en el Artículo 190(2) de la LDIP que han sidoexcluidas. Éste será el caso incluso si se pretende la nulidad del laudo basándoseen la composición irregular del Tribunal Arbitral por falta de imparcialidad eindependencia del árbitro 49 , o en una violación del orden público (Artículo 190(2)e de la LDIP) 50 .41. Por otra parte, incluso cuando exista una renuncia válida, el laudo puedeser “revisado” cuando: (A) se pretenda su reconocimiento y ejecución o, (B)posiblemente, cuando se interponga una solicitud de revisión del laudo.A. Ausencia de efecto de la renuncia en el proceso de reconocimiento y ejecución42. La exclusión de cualquier impugnación del laudo conforme al Artículo 190de la LDIP no ocasiona la ausencia total de control por parte de los tribunalesestatales.43. Se puede pretender la revisión del laudo por parte de los tribunales estatalesdel lugar de reconocimiento y ejecución. Así, un laudo ejecutado fuera deSuiza en un Estado miembro de la Convención de Nueva York sobre el/ Kellerhals, apartados 1686-1690. Ver también Perret, F. ‘Note-Swiss Federal Tribunal, First civil court, Judgment of4 February 2005, Case 4P.236/2004’ (“Nota-Tribunal Federal Suizo, Primer juzgado civil, Sentencia del 4 de febrero de2005, Caso 4P.236/2004”). ASA. Bull. 3/2005: 520-524, (en adelante, Perret), pp. 523-524 (alegando que en BGE 131III 173 la Corte Suprema Federal suiza no consideró si las precondiciones del Art. 192(1) fueron cumplidas respectodel no signatario); BGE 134 III 260, donde la Corte Suprema Federal suiza implícitamente reconoció este punto: en elúltimo caso, la Corte Suprema Federal suiza hizo la distinción entre los casos en los que el alcance objetivo del convenioarbitral se encuentra en conflicto y determinó que la validez de un acuerdo de renuncia no podía estar condicionado aque el tribunal arbitral haya determinado correctamente que tenía competencia rationae materiae ya que esto derrotaría elpropósito de las renuncias al amparo del Art. 192 (apartado 3.2.4); ver también el comentario sobre BGE 134 III 260por Jermini / Arroyo, pp. 103-113.48Ver Berger / Kellerhals, apartado 1683 y Poudret / Besson, apartado 839; contra Mayer, p. 204, apartado 30. Larenuncia se aplica al laudo final y a cualquier laudo rectificativo: BGE 131 III 164 apartado 1.1 y más recientementeBGer 4A_486/2010 apartado 2.2.49BGer 4A_514/2010, apartado 4.1.2 (ver también BGE 133 III 235 apartado 4.3.2.2).50BGer 4P.198/2005, publicado en ASA. Bull.2/2006, p. 339 y RSDIE 2007, p. 73; ver también Lalive / Poudret /Reymond, apartado 3.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 163

Domitille Baizeau / Franz StirnimannReconocimiento y Ejecución de Laudos Extranjeros de 1958 (en adelante, CNY)puede ser impugnado bajo cualquier causal contemplada en el Artículo V de laCNY. Por otro lado, una parte que pretende ejecutar en Suiza un laudo emitidoen el extranjero, es decir, un laudo extranjero, podrá invocar la CNY.44. Sin embargo, cuando el laudo sea un laudo nacional (emitido en Suiza) yse aplique la LDIP, no se aplica la Convención de Nueva York. El laudo esdefinitivo y por lo tanto directamente ejecutable. No obstante, cuando las parteshayan celebrado un acuerdo de renuncia válido, y hayan renunciado así a cualquierposible revisión del laudo en un proceso de nulidad, tendrán derecho a disputarla ejecución al amparo de la CNY, como si el laudo emitido en Suiza fuera unlaudo extranjero. Éste es el efecto del Artículo 192(2) de la LDIP, que dispone losiguiente (y una disposición similar se encuentra en el Artículo 68.3 de la Ley deArbitraje peruana introducida por el Decreto Legislativo Nº 1071):“Si las partes han renunciado plenamente a la acción de nulidad contra loslaudos y si los laudos van a ser ejecutados en Suiza, la Convención de NuevaYork del 10 de junio de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de LaudosArbitrales Extranjeros se aplica por analogía.”45. En otras palabras, en caso que exista una renuncia válida, una parte puedeobjetar el reconocimiento y la ejecución en Suiza como si el Artículo V de laCNY fuese una ley nacional. No obstante, las causales para la impugnación alamparo del Artículo V son más amplias que las del Artículo 190 de la LDIP,así la CNY solo se aplicará “por analogía” y, mutatis mutandis. Esto es así paraevitar el resultado absurdo por el cual se daría un fundamento más amplio parala impugnación a través de la Convención de Nueva York cuando las partes, enprimer lugar, habían acordado específicamente limitar el control de los tribunalessuizos sobre el laudo en base a un acuerdo de renuncia válido bajo el Artículo192(1) de la LDIP, más que cuando no hayan estipulado tal acuerdo. Así, loscomentaristas suizos sostienen que las causales de negación deberían aplicarse enla medida en que hubieran dado lugar a la nulidad, conforme al Artículo 190(2)de la LDIP 51 .46. El texto del Artículo 192(2) de la LDIP (y hasta cierto punto también delArtículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana introducida por el Decreto LegislativoNº 1071) sugiere que el control judicial cuando el laudo es ejecutado en Suiza,solo debería estar disponible si las partes han renunciado a la acción de nulidaden su totalidad. El tema aún no ha sido discutido por los tribunales suizos, noobstante la mayoría de los académicos suizos consideran correctamente queéste es un error de redacción del Artículo 192(2) de la LDIP y que la mismaprotección se encuentra disponible cuando las partes hayan acordado renunciar51Ver Patocchi / Jermini, apartado 30-32; Lalive / Poudret / Reymond, ‘Artículo 192’, apartado 4; Berger / Kellerhals,apartados 1694-1695. Ver también Poudret / Besson, apartado 840, p. 785 que sugieren que el enfoque es problemáticopara el beneficiario de la renuncia – y del laudo – a quien puede denegársele la ejecución sin poder habido lograr quese rectifique el laudo mediante un proceso de nulidad. A saber de los autores, la cuestión aún no ha sido resuelta porlos tribunales suizos.164 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudoa su derecho a pretender la nulidad del laudo basándose solo en una o algunas delas causales establecidas en el Artículo 190(2) de la LDIP 52 .47. La revisión del laudo por parte de los tribunales del lugar de ejecución, noobstante, no ofrece el mismo grado de protección que una impugnación alamparo del Artículo 190 de la LDIP. Es decir, todo lo que puede obtenerse esuna sentencia que impida la ejecución del laudo en esa jurisdicción en particular,que podría ser Suiza o no. El laudo mismo se considera como res judicata y, porlo tanto, no pueden iniciarse nuevos procesos, independientemente de la causalpor la cual podría haberse impugnado el laudo 53 . Esto, en la mayoría de loscasos, puede ser un resultado insatisfactorio, por cuanto una o ambas podríanestar interesadas en que se emita un nuevo laudo (por ejemplo, cuando el laudopodría ser impugnado por una irregularidad procesal grave) o bien que se anuleun laudo preliminar sobre competencia antes de continuar con el proceso dearbitraje sobre el fondo del caso, en lugar de que el tema se discuta al momentode la ejecución.B. ¿Ausencia de efecto de la renuncia en el proceso de revisión?48. En Suiza, además de las solicitudes para anular el laudo, también existe unsegundo medio de revisión de un laudo por la Corte Suprema Federal suiza, setrata del procedimiento denominado “revisión” que se aplica a cualquier decisiónde un tribunal estatal y, según la jurisprudencia de la Corte Suprema Federalsuiza, también a cualquier laudo arbitral influenciado por un delito, o cuandouna parte adquiera posteriormente conocimiento sobre hechos importantes oevidencia crucial que ya existía durante el arbitraje pero que no pudo ser reveladaantes de que se tomara la decisión o se emitiera el laudo.49. Dado que el Artículo 192 de la LDIP solo se refiere a la renuncia al derechode impugnar laudos bajo el Artículo 190 de la LDIP, no puede renunciarse al“derecho a la revisión” del laudo por parte de la Corte Suprema Federal suiza,que no tiene base legal en el Artículo 192 sino únicamente en la jurisprudencia dela Corte Suprema Federal suiza 54 .50. Sin embargo, puede surgir un problema cuando la solicitud de revisióntenga como objetivo específico obviar una renuncia válida bajo el Artículo 192de la LDIP. La cuestión aún no ha sido decidida de manera definitiva por laCorte Suprema Federal suiza. Surgió en un caso en el cual el solicitante inicióun proceso de revisión bajo la causal de parcialidad del árbitro precisamenteporque cualquier impugnación del laudo al amparo del Artículo 190(2)(a) dela LDIP estaba prohibida por una renuncia válida. La solicitud fue rechazadapor otras razones: según la Corte Suprema el solicitante conocía o debió haber52Poudret / Besson, apartado 840; Patocchi / Jermini, apartado 35; Berger / Kellerhals, apartado 1697; Dutoit,‘Artículo 192’, apartado 6.53Ver Patocchi / Jermini, apartado 56, y Lalive / Poudret / Reymond, ‘Artículo 192’, apartado 1.54BGer 4P. 265/1996, publicado en ASA. Bull.3/1997, p. 494, apartado 1a. Ver también Berger / Kellerhals, apartados1812-1815 y Patocchi / Jermini, apartado 22. Algunos comentaristas opinan que las partes extranjeras deberían poderexcluir la revisión, ver, por ejemplo, Poudret / Besson, p. 787, apartado 845 y pp. 823-824, apartado 836. Para unaanálisis sobre este tema ver también Krausz, pp. 151-152.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 165

Domitille Baizeau / Franz Stirnimannconocido los hechos invocados para sustentar su solicitud de revisión antes deque finalizara el proceso arbitral y el proceso penal no había demostrado que elfraude había ocasionado un resultado perjudicial para el solicitante. No obstante,la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:“Parece difícil admitir que una parte que ha renunciado expresamente a suderecho de recurso contra el laudo y así invoque la causal de impugnacióncontemplada en el Artículo 190.2(a) de la LDIP, pueda, no obstante, presentarseante la Corte Suprema Federal suiza soslayadamente, invocando la misma causal,revelada antes del vencimiento para la presentación del recurso, en unasolicitud de revisión del laudo, de lo contrario el Artículo 192 carecería de todosentido” 55 . (énfasis agregado)6. Ventajas y desventajas de la renuncia51. Al redactar un convenio arbitral las partes esperan que el tribunal arbitralesté conformado por árbitros imparciales, competentes e independientes. Por lotanto, es posible que las partes prefieran excluir cualquier posibilidad de impugnarun laudo bajo la causal, por ejemplo, de falta de competencia, falta de debidoproceso o violación del orden público; excepto por el derecho de “revisión” queexiste bajo la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal suiza y el control quepuede ser ejercido por los tribunales durante la ejecución del laudo.52. Las preocupaciones de las partes pueden ser asegurarse de la confidencialidaddel conflicto y su resolución e incrementar el carácter definitivo del laudoahorrando tiempo y costos. En ese sentido, excluir el proceso de nulidad alamparo del Artículo 190 de la LDIP es una forma de asegurarse de que lostribunales del lugar del arbitraje no se involucren, salvo en casos excepcionales.53. Es cierto que las solicitudes para la nulidad de un laudo por parte de laCorte Suprema Federal suiza al amparo del Artículo 190 de la LDIP no sonconfidenciales. No obstante, lo mismo ocurre en cualquier proceso de ejecuciónque pudiera interponerse en una etapa posterior antes de que los tribunalessuizos o los tribunales de la jurisdicción o jurisdicciones donde la parte vencedoraintente ejecutar el laudo.54. Asimismo, las solicitudes al amparo del Artículo 190 de la LDIP tampocoocasionan un retraso significativo en el proceso. En primer lugar, solo puedenpresentarse ante la Corte Suprema Federal suiza. En segundo lugar, la CorteSuprema Federal suiza se esfuerza por resolver las impugnaciones de los laudosarbitrales de manera rápida, la mayoría de ellos se deciden dentro de los seis adiez meses, lo que es sumamente breve.55. Además, existe poca duda respecto a que las consecuencias en cuanto alas costas relacionadas con una impugnación limiten el número de solicitudesficticias y tácticas dilatorias en general. La naturaleza restringida de las causales de55BGer 4A_234/2008, apartado 2.1, publicado en ASA. Bull.3/2009, p. 512 y RSDIE 2009, p. 107.166 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Renuncia al derecho de impugnar un laudoimpugnación disponibles al amparo del Artículo 190 de la LDIP tiene el mismoefecto. De ninguna manera permiten una revisión del laudo sobre el fondo delasunto y pueden considerarse como un “grado mínimo de revisión judicial” 56 , alque las partes probablemente no quieran renunciar. Todo esto es más cierto enun lugar neutral como Suiza, donde los tribunales han adoptado tradicionalmenteun enfoque amigable hacia el arbitraje y donde, en los últimos veintidós años(desde que se promulgó la LDIP), muy pocos procesos de nulidad han tenidoéxito 57 .56. Planteado de otra forma, Suiza es precisamente un foro en el que tiene pocosentido renunciar, al menos completamente, al derecho a impugnar un laudoante los tribunales. El asunto puede ser diferente en otras jurisdicciones queofrecen leyes de arbitraje menos modernas, en particular si el conflicto potencialinvolucra al Estado o a una entidad del Estado o incluso a una compañía privadanacional.57. Una renuncia anticipada al derecho de las partes a impugnar el laudo esparticularmente problemática cuando el laudo no tiene que ser reconocido oejecutado y por lo tanto no será controlado de manera más limitada en dichaetapa posterior, por ejemplo, cuando el demandante no tenga éxito 58 , o cuando ellaudo tiene que ser cumplido por un órgano privado (por ejemplo en el arbitrajedeportivo) 59 .58. Como lo ha resaltado un importante académico suizo, un aspecto másproblemático de la renuncia a la impugnación del laudo es el hecho “que unacuerdo de exclusión reduzca el grado de presión sobre los árbitros, lo cual,en cierta medida, se considera como una garantía de la calidad del proceso dearbitraje” 60 . Todos sabemos que en conflictos internacionales muchas veces noes prudente que las partes tengan una fe incondicional en los árbitros, y que esimportante tener un mecanismo de control.59. Finalmente, la respuesta a la pregunta si una renuncia al derecho a impugnarde alguna otra manera un laudo es recomendable, dependerá de las metas quelas partes están tratando de alcanzar, a la luz de la naturaleza del contrato, elmonto que esté potencialmente en conflicto y el riesgo de tácticas dilatorias deuna parte. En nuestra opinión, una renuncia plena rara vez será recomendable,salvo, tal vez, en los casos en los que el tiempo sea una condición esencial, yasea debido a la industria o al tipo de demanda o recurso contemplado en lacláusula de arbitraje (por ejemplo, una reparación judicial declaratoria que afecteuna relación contractual futura). Una renuncia parcial, en particular respecto de56Patocchi / Jermini, apartado 58.57Ver Dasser D. ‘recent statistics in: International Arbitration and Setting Aside Proceedings in Switzerland – An updated StatisticalAnalysis’ (“Estadísticas recientes de: Arbitraje Internacional y Procesos de Nulidad en Suiza – Un Análisis Estadísticoactualizado”). ASA. Bull 1/2010: 82-100, (en adelante, Dasser), pp. 82-100.58Por ejemplo, BGE 134 III 260, también publicado en ASA. Bull.1/2009, p. 54. Ver también Poudret / Besson,apartado 839, p. 840.59Para una discusión completa sobre este tema, ver también Berger / Kellerhals, apartados 1665-1669a.60Patocchi / Jermini, apartado 57.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 167

Domitille Baizeau / Franz Stirnimannla competencia, probablemente sea adecuada con mayor frecuencia, en especialcuando se trate de un arbitraje potencial con cierto tipo de Estados y entidadesestatales que muy probablemente vayan a impugnar la competencia después deque haya surgido el conflicto.7. Conclusión60. La opción de una renuncia al derecho de impugnar, parcial o totalmente unlaudo, conforme al Artículo 192 de la LDIP, puede en ciertas circunstancias seruna herramienta útil para partes no suizas que desean incrementar el carácterdefinitivo de su laudo.61. La Corte Suprema Federal suiza ha adoptado un enfoque bastante liberal alconsiderar la validez de dichas renuncias, pero sigue requiriendo un lenguaje claroque refleje la intención de las partes de excluir cualquier impugnación del laudo.No se requiere una referencia expresa al Artículo 192 de la LDIP en la cláusulaarbitral, sin embargo, tal referencia sigue siendo la mejor opción para asegurarla validez de la renuncia. Por otro lado, las partes extranjeras deberían serconscientes de que si bien su intención puede ser solo evitar cualquier apelaciónordinaria sobre el fondo del laudo, el lenguaje utilizado para dicho efecto puedeinterpretarse – en Suiza – como una intención de renunciar a cualquier derechoa impugnar el laudo ante la Corte Suprema Federal suiza, incluso en materia decompetencia, irregularidad procesal u orden público.62. Como bien señala Fernando Cantuarias Salaverry en su obra “Arbitrajecomercial y de las inversiones” 61 , disposiciones como el Artículo 192 de la LDIPo el Artículo 63.8 de la Ley de Arbitraje peruana no pueden sino favorecer ycontribuir al desarrollo del arbitraje, pues ofrecen a las partes la posibilidad deincrementar de manera importante la eficiencia del proceso de resolución de unafutura disputa.63. El profesional peruano y cualquier representante de parte que negociaun acuerdo de arbitraje con sede de arbitraje en el Perú puede beneficiarsede la experiencia suiza. Tiene a su alcance una amplia y detallada doctrina yjurisprudencia que le permitirá afrontar con juicio los retos que pueden resultarde una renuncia a la impugnación del laudo según lo previsto en el Artículo 63.8de la Ley de Arbitraje peruana.61Cantuarias Salaverry, F. Arbitraje comercial y de las inversiones, Lima: UPC, 2007, pp. 389-390.168 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

The Important and Timely Demise of Extra-StatutoryStandards of Review in the United StatesQuinn Smith 1As Peru embarks on the application and interpretation of its new arbitration law,it is worth looking at courts have interacted with their own arbitration laws overan extended period of time. While the new Peruvian law is modern and widelyacclaimed, over the course of the coming years new and different cases will testits contours and edges. As Peruvian judges, lawyers, and scholars contemplate theproper response to these challenges, it can be helpful to look at the history ofa country like the United States and its arbitration law. While there are obviousdifferences in the systems, conceptual approaches to arbitration can be similar orcan show better methods of tackling common problems. The jurisprudence ofUnited States courts regarding extra-statutory grounds of review provides a richfield for study and reflection.For years, courts in the United States have struggled with extra-statutorystandards of review of arbitral awards, creating a variety of definitions, names,and standards differing among the circuit courts of appeal 2 and even within astate’s federal and state courts 3 . With the Supreme Court’s decision in Hall StreetAssociates LLC v. Mattel, Inc. 4 , extra-statutory standards of review came underharsher criticism. The Court decided to limit the parties’ ability to expand thestatutory standards of review in the Federal Arbitration Act 5 (the “FAA”), andcourts have responded by reviewing their decisions on extra-statutory standardsof review. The current result is a diversity of decisions in the appellate courts,some clinging to extra-statutory grounds of review and others wholly discardingthem. The Supreme Court has yet to clarify this confusion, but it should embracethe demise of extra-statutory standards of review. Extra-statutory standards of1Quinn Smith is a shareholder at Smith International Legal Consultants in Miami. His practice focuses on internationaldispute resolution and advising on cross-border transactions. He can be reached at quinn.smith@smintlaw.com.2There 13 circuits in the U.S. Each circuit is a geographical area including different states and territories. Under theU.S. legal system, these courts are the final word on all federal matters within their circuit unless a Supreme Courtdecision states otherwise.3In the United States, each state has state courts with general jurisdiction. There are also federal courts with jurisdictionover issues arising under federal law and disputes between citizens of different states or a state and a foreign country.Jurisdiction in the state and federal courts can be exclusive on some matters and concurrent on others. As a result, stateand federal courts can arrive at different conclusions on similar matters.4See Hall Street Assocs., LLC v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576, 128 S.Ct. 1396 (2008).5The FAA is the federal statute governing arbitration. The Supreme Court has interpreted the FAA as superior to everystate statute on arbitration where the state statute does not encourage arbitration. Due to Supreme Court precedent,the FAA is most important arbitration statute in the U.S. The FAA has three chapters. The first chapter is the defaultchapter and applies to all arbitrations unless the FAA states otherwise. The second chapter incorporates the New YorkConvention, and the third chapter incorporates the Panama Convention.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 169

Quinn Smithreview have errantly supplanted contract law, invited courts to wrongly reviewthe merits of arbitral awards, and contaminated international arbitration with thepolitical debates of mandatory consumer arbitration.This article will look at the history of extra-statutory standards of review andthe recent changes brought by Hall Street. Because these changes are important tointernational practitioners, the article will analyze some of the cases interpretingHall Street and the current state of the law. The article will then go a step further,arguing for courts to change their approach to extra-statutory standards ofreview. This discussion will provide a foundation for analysis of judicial decisionsin other countries, including Peru, and provide suggestions on how to viewarbitration in the twenty first century.1. It all Started with DictaAlthough the United States adopted the FAA in 1925, few cases initially tested itscontours, especially in the area of the annulment of arbitral awards. In the 1950’s,the Supreme Court decided the case of Wilko v. Swan 6 , vacating the decisionof an arbitral tribunal to pass judgment on a case arising under securities law.While discussing some of the drawbacks of arbitration in the context of a statuteregarding the sale of securities to consumers, the Supreme Court listed some ofits concerns with arbitration:While it may be true, as the Court of Appeals thought, that a failure of thearbitrators to decide in accordance with the provisions of the Securities Actwould ‘constitute grounds for vacating the award pursuant to section 10 ofthe Federal Arbitration Act,’ that failure would need to be made clearly toappear. In unrestricted submission, such as the present margin agreementsenvisage, the interpretations of the law by the arbitrators in contrast tomanifest disregard are not subject, in the federal courts, to judicial review forerror in interpretation 7 .In other words, the Supreme Court described a potential ground to challengean arbitrator’s decision based on an incorrect interpretation of the law, using thewords “manifest disregard.” Although the Supreme Court added little to describethe words “manifest disregard,” the words appeared to derive from somethingoutside the FAA.The Court later overruled this precedent 8 , but the possibility to challengean award based on a legal ground outside the statutory text of the FAA laid thegroundwork for extra-statutory grounds of review. The words of Wilko gainednew life, and courts generated a wide array of standards of review derived fromjudicial decisions, not the FAA.6The case is Wilko v. Swan, 346 US 427 (1953).7See id. at 436-437.8See e.g. supra note 4 at 584.170 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory Standards of Review in the United StatesSince the decision in Wilko, different standards have emerged 9 . Some circuitslabored to create a defined standard known as “manifest disregard of the law.”Under this framework, the tribunal had to know the law and intentionally chooseto not follow it. Other courts held the tribunal to a standard of rationality,analyzing awards to determine if they are “completely irrational,” “fundamentallyirrational,” or “arbitrary and capricious.” These characterizations of rationalitypresented further problems, leading the court to potentially study the arbitrationrecord for any rational basis in the facts, not just the law. Still other courts used apublic policy ground to study awards, although no such ground for vacatur existsunder the FAA. All of these grounds were extra-statutory, and often, each circuitwould allow certain kinds of extra-statutory grounds of review but not others.Despite widespread criticism, by the early part of the twenty-first century itseemed extra-statutory grounds of review had become a settled feature of federallaw. The standard of review appeared in state and federal cases and touched ondecisions under the FAA and the New York Convention. It appeared courtsand commentators could only look for a way to reconcile the different decisionsapplying extra-statutory grounds of review until the Supreme Court looked atthe issue in 2008.2. A Sea Change Starts in a Slightly Different ContextMany practitioners, scholars, and judges accepted the continuing existence ofextra-statutory grounds of review until the Court’s opinion in Hall Street. In HallStreet, a party seeking to vacate an award under a contractually created standardof review used the courts’ ability to create non-statutory standards of reviewas justification for parties creating non-statutory standards of review. TheSupreme Court rejected the argument, stating that that the FAA sections 10 and11 “provide the exclusive grounds for expedited vacatur and modification.” TheCourt went on to discuss “manifest disregard” and seemingly closed the door onits application as a non-statutory ground of review:Hall Street reads this statement [from Wilko] as recognizing “manifest disregardof the law” as a further ground for vacatur on top of those listed in § 10 . .. Hall Street sees this supposed addition to § 10 as the camel’s nose: if judgescan add grounds to vacate (or modify), so can contracting parties.But this is too much for Wilko to bear. Quite apart from its leap from asupposed judicial expansion by interpretation to a private expansion bycontract, Hall Street overlooks the fact that the statement it relies on expresslyrejects just what Hall Street asks for here, general review for an arbitrator’slegal errors. Then there is the vagueness of Wilko’s phrasing. Maybe the term9See Kenneth Davis, When Ignorance of the Law Is No Excuse: Judicial Review of Arbitration Awards, 45 Buff. L. Rev.49, 88-101 (1997). This article helpfully charts the development of the theory and provides the terms used in thisparagraph.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 171

Quinn Smith“manifest disregard” was meant to name a new ground for review, but maybeit merely referred to the § 10 grounds collectively, rather than adding tothem. Or, as some courts have thought, “manifest disregard” may have beenshorthand for § 10(a)(3) or § 10(a)(4), the paragraphs authorizing vacaturwhen the arbitrators were “guilty of misconduct” or “exceeded their powers.”We, when speaking as a Court, have merely taken the Wilko language as wefound it, without embellishment, and now that its meaning is implicated, wesee no reason to accord it the significance that Hall Street urges. (internalcitations omitted)Stated simply, courts cannot create standards of review, and parties cannotdo so either. This result in Hall Street opened the door for courts and litigants toapply the language of Hall Street to other standards of review found outside theFAA.A. Some Courts Cling to Extra-Statutory Grounds of ReviewThe Second Circuit 10 directly looked 11 at the issue first at the appellate level 12 .In Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds Intern. Corp. 13 , the Second Circuit analyzedthe availability of extra-statutory grounds of review under a strict reading ofHall Street. It noted the Hall Street court had demonstrated some uncertaintyregarding the meaning of “manifest disregard.” The Second Circuit took thisuncertainty to mean extra-statutory grounds of review could still exist but as away to describe the statutory grounds of review under section 10 of the FAA.This narrow reading of Hall Street provided the foundation for the decisionsof other courts to keep the reasoning of extra-statutory grounds of review invarious forms.The Third Circuit 14 adopted a similar path without a lengthy analysis of HallStreet 15 . The court merely noted the reasoning behind the “irrational” standard ofreview of arbitral awards, classified it as part of section 10(a)(4) of the FAA, andproceeded to analyze the award using its prior case law. Based on this decision,the Third Circuit seemed to have little qualms adopting the reasoning behindextra-statutory grounds of review, not even troubling itself with an analysis ofStolt-Nielsen or Hall Street.10Includes New York, Connecticut, and Vermont.11The First Circuit referenced the impact of Hall Street before the Second Circuit’s decision. See Ramos-Santiago v.United Parcel Svc., 524 F.3d 120, 124 (1st Cir. 2008). While the First Circuit stated extra-statutory grounds of reviewdid not exist, it made this statement in dicta with little analysis. The case before the First Circuit dealt with arbitrationunder state law, not the FAA. The First Circuit’s statement should provide adequate indication of the court’s directionin future in decisions. The First Circuit includes Puerto Rico, Rhode Island, Massachusetts, New Hampshire, andMaine.12See Stolt-Nielsen SA v. AnimalFeeds Intern. Corp., 548 F.3d 85 (2d Cir. 2008).13548 F.3d 85, 94 (2d Cir. 2008). The case was later overruled on other grounds, which means the case is still bindinglaw on the issue of extra-statutory grounds of review but is not binding law on those issues where the Supreme Courtoverruled the decision.14Includes Pennsylvania, New Jersey, and Delaware.15See Ario v. Underwriting Members of Syndicate 53 at Lloyds for 1998 Year of Account, 618 F.3d 277, 295 (3d Cir. 2010).172 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory Standards of Review in the United StatesIn Coffee Beanery 16 , the Sixth Circuit 17 found that “manifest disregard” stillexists and vacated an award on this standard, reaffirming the validity of extrastatutorygrounds of review. The Sixth Circuit took a similar path as the SecondCircuit, writing that the Supreme Court “did not come to a conclusion regardingthe precise meaning of Wilko [the case creating non-statutory grounds ofreview], holding only that Wilko could not be read to allow parties to expandthe scope of judicial review by their own agreement.” The Sixth Circuit went onto note that “[i]n light of the Supreme Court’s hesitation to reject the “manifestdisregard” doctrine in all circumstances, we believe it would be imprudent tocease employing such a universally recognized principle” 18 . In this way, the SixthCircuit went a step further, not only holding extra-statutory grounds of reviewexist but continue to operate as an independent ground of review, not just adescription of section 10.Other circuits later adopted the position defended by the Second and SixthCircuits. In Comedy Club, Inc. v. Improv West Associates, the Ninth Circuit took itsturn defining manifest disregard after Hall Street 19 . The Ninth Circuit rejectedthe notion that Hall Street eliminated manifest disregard as a ground of review.Instead, the court reaffirmed its position that manifest disregard is only a wayto describe the existing standard of review contained in 9 USC 10(a)(4), whichallows the court to vacate an award where the arbitrators “exceed their powers.”For those courts attempting to keep the manifest disregard standard, theirdecisions face a problem in their analysis. The Supreme Court clearly statedthat the FAA is the exclusive ground for vacating an award, and this statementmust be given effect. Merely reclassifying extra-statutory grounds of review todescribe section 10 does little to interpret the statute or support the decision inHall Street.From a strict stare decisis point of view, perhaps the courts supporting manifestdisregard have a viable foundation for their argument. These courts read HallStreet to not specifically decide the question of whether manifest disregardexisted. Rather, it focused on the language in the opinion where the SupremeCourt seemed to equivocate, stating that manifest disregard might be merelya reference to the statutory grounds of review, not the creation of a nonstatutoryground of review. But the Supreme Court did not definitively adoptthe position of the Second, Third, Sixth, and Ninth Circuits. To the extent HallStreet addresses manifest disregard, the opinion focuses on the ability of courtsto generally review the law and evidence, and it resoundingly rejects such broadreview. There is no language in Hall Street favoring the decision of courts toretain extra-statutory grounds of review or their reasoning, but there is languagequestioning the ability of courts to generally review the arbitrator’s decision.16See Coffee Beanery, Ltd v. WW, LLC, No. 07-1830, 2008 WL 4899478 (6th Cir. Nov. 14, 2008).17Includes Tennessee, Kentucky, Ohio, and Michigan.18See supra note 16.19See Nos. 05-55739, 05-56100, 2009 WL 205046 (9th Cir. Jan. 29, 2009).LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 173

Quinn SmithFurther, the decision of these courts does not change a core, troubling conceptof reliance on extra-statutory grounds of review. At their core, extra-statutorygrounds of review (and their reasoning) are a judicially crafted ground of reviewwith widely divergent standards and terms of art. Even if a court re-classifiesthe doctrine as describing one of the statutory grounds of review, the analysisunderlying the doctrine is still a judicial concoction. As a result, courts are leftgrappling with a standard not related to the foundations of arbitration: contractsand the statutes that enable arbitration 20 . Upon these two foundations, the courtscan apply time-tested analytical techniques with wide application instead of anarrow, unmanageable mess of distinctions requiring a review of the evidence 21 .B. Other Courts Readily Dispatch with Extra-Statutory Grounds of ReviewUndaunted by the decisions in the Second, Sixth, and Ninth 22 Circuits, theFifth, Eighth, and Eleventh Circuits took their own paths, crafting decisionsleading the courts in their circuits away from extra-statutory grounds of review.To support their decisions, the Fifth and Eleventh Circuits have looked to thehistory of arbitration in the U.S., their own precedent, and the Supreme Court’sruling in Hall Street. These two circuits have found unequivocally there is furtherapplication of extra-statutory grounds of review.In many ways, the Fifth Circuit’s opinion in Citigroup Global Markets, Inc.v. Bacon is the ideal case to analyze manifest disregard of the law 23 . The courtreviewed a decision by the Federal district court vacating the award for manifestdisregard of the law. The district court did not rule on any other grounds, and theFifth Circuit limited its decision to whether a district court could apply manifestdisregard as a non-statutory grounds of vacatur. Looking to the facts of the caseand the history of arbitration in the United States, the Fifth Circuit reversed thedistrict court, finding that manifest disregard no longer existed as a non-statutoryground of review 24 .The Fifth Circuit unequivocally stated that manifest disregard is not a nonstatutoryground of review. To support this decision, the court looked into the20Compare the manifest disregard jurisprudence with the decisions of the Florida state courts. Under Florida state law,courts do not apply manifest disregard. As a result, the decisions interpret the contract and the statute. The courts’decisions have broad applicability and provide a solid foundation to challenge an arbitral award. See e.g. Raynor v. FloridaState Lodge, 987 So. 2d 152, 154 (Fla. 1st DCA 2008) (deciding that due process and double jeopardy are inherent to acontractual relationship and arbitrator does not exceed powers when applying the principles).21Some circuits have offered no opinion on their direction, waiting instead for the proper case to make a decisionon the application of Hall Street to extra-statutory grounds of review. See DMA Intern., Inc. v. Qwest Intern., Inc., No:08-1392, 2009 WL 3627941 (10th Cir. Nov. 4, 2009); Hicks v. Cadle Co., 355 Fed.Appx. 186, 197 (10th Cir. 2009); MCIConstructors LLC v. City of Greensboro, 610 F.3d 849, 857 (4th Cir. 2010). In other courts, it is unclear if they will rejectextra-statutory grounds of review and their reasoning or apply the reasoning as a gloss on section 10. See e.g. ContechConstr. Prods. Inc. v. Heierli, Nos. 09-01483 and 09-02204, 2011 WL 453236 at *12 (D.D.C. Feb. 4, 2011).22Includes New Mexico, Colorado, Utah, Wyoming, Kansas, and Oklahoma.23See Citigroup Global Markets, Inc. v. Bacon, 562 F. 3d 349, 350 (5th Cir. 2009).24A decision can varying levels of weight as a matter of precedent. Decisions relying on more case law with a longerhistory and citations to other decisions by the Circuit Court of Appeals are stronger because they are less open tochange without disregarding large portions of case law. In addition, an opinion gains strength when it effectivelyaddresses counter-arguments. This decision does all of those things and thus holds more precedential value.174 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory Standards of Review in the United Stateshistory of arbitration, the legislative history underlying the FAA, and its ownprecedent. At every turn, it found that courts cannot review arbitral awards foran error of law, including manifest disregard of the law.Looking to the history of arbitration, the court relied heavily on an opinion 25from the US Supreme Court in 1854 written with little dissent 26 . In that case, theappellants sought to vacate an arbitral award on the grounds that the tribunalconsidered matters outside those submitted to it and acted in a fraudulent andcorrupt manner. The Supreme Court affirmed the lower court and reiteratedits position that arbitration should be encouraged and awards should not be setaside for an error in law or fact. The Supreme Court confidently laid out thesestandards, declaring them to “too well settled by numerous decisions to admitof doubt.”The Fifth Circuit picked up on these remarks regarding the general principlesof arbitration and tied them both to the text of the FAA and the legislative historyof the statute. The court noted that the standards laid out in 1854 mirroredthose enacted in 1925 and accurately reflected the statements in considering thelegislation by one of the principle drafters that an award may only be set aside forreasons enunciated under the statute 27 .In light of this line of reasoning, the Fifth Circuit took on its own precedentand the decisions of the other Circuits. To strengthen its position, the courtnoted both the weakness of relying on the case that ostensibly provides thefoundation for manifest disregard and the Fifth Circuit’s own reticence to adoptthe standard. The court noted how the Fifth Circuit was one of the last Circuitsto adopt the standard in 2003 and never fully agreed with the position. For thecourt, these factors illustrate the shaky reasoning behind manifest disregard.Turning to the decisions of the other Circuits, the Court took issue with theirrulings. Most directly, it criticized the Sixth Circuit one two grounds, arguing thatthe Sixth Circuit read the decision in Hall Street too narrowly, limiting it only tocontractually agreed upon standards of review. The Fifth Circuit also criticizedthe Sixth Circuit for finding hesitation in the Supreme Court’s treatment of Wilko.The Fifth Circuit found no dispute from the Supreme Court that Hall Street stoodfor both the proposition that the FAA does not support non-statutory groundsof review and that Wilko provides no further help.Addressing the Second and Ninth Circuits, the Fifth Circuit backed awayfrom direct criticism. Although it allowed that the Second Circuit’s reasoningwas plausible in light of Hall Street, the Fifth Circuit seemed to want to limit25See Burchell v. Marsh, 58 US 344, 349-350 (1856).26Perhaps foreshadowing future decisions, the dissent took issue with the decision, arguing it should be set asidebecause it was too excessive. But the dissent is only a paragraph, offering no citation to case law or dispute with thegeneral principles guiding the court. In addition, it appears that only 2 of the 9 justices joined in the dissent.27Interestingly, the Fifth Circuit relied, at least in part, on the legislative history of the FAA as stated by the SupremeCourt. Thus, we can see a string of legislative history supporting this line of decisions, a stark contrast to the widelyheld view that courts should only consider the “plain meaning” of the statute and not its legislative history.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 175

Quinn Smithit, arguing that the Second Circuit’s description of manifest disregard should be“very narrow.” And the Fifth Circuit seemed even more hesitant to criticize theNinth Circuit, merely describing how the Ninth Circuit relied on its precedent 28 .Bacon provided the foundation for the Eleventh Circuit to decide extrastatutorygrounds of review no longer existed in light of Hall Street 29 . In Frazier,the Eleventh Circuit analyzed a parties’ motion to vacate an award as arbitraryand capricious, manifest disregard of the law, and against public policy. TheEleventh Circuit noted the different decisions, citing to the opinions from theSecond, Sixth, and Ninth Circuits. Without engaging in a direct attack on any ofthese decisions, the Eleventh Circuit decided simply to adopt the ruling of theFifth Circuit: “We hold that our judicially-created bases for vacatur are no longervalid in light of Hall Street. In so holding, we agree with the Fifth Circuit thatthe categorical language of Hall Street compels such a conclusion.” In short, theEleventh Circuit followed the Fifth Circuit with little to add.While these two circuits have reached the right correction, a change in theiranalysis could put them on stronger footing. The Fifth and Eleventh Circuitshave correctly read prior Supreme Court precedent as well as giving effect to theruling in Hall Street. But they have not created a framework for better applyingthe standards of review in section 10 of the FAA (and by extension the standardsof review in chapters two and three of the FAA). These circuits could benefitfrom a contract-based approach, as discussed below 30 .C. The Current State of the Law Remains MurkyAs can be frustratingly common in U.S. jurisprudence, the result of thedecision in Hall Street and later lower court decisions is a mix of certainty andconfusion. The state of affairs is clear in the circuits who have directly reviewedthe question. Within the Sixth Circuit, extra-statutory grounds of review existand will continue to be in effect until a contrary decision of the Supreme Court.In the Second, Third, and Ninth Circuits, the reasoning behind extra-statutorygrounds of review continues to exist but under the heading of the statutorygrounds of review in Chapter One of the FAA. In the Fifth and Eleventh Circuits,extra-statutory grounds of review have ceased to exist, and their reasoning hasperished as well. In the remaining circuits, the issue remains open until a ruling by28The Fifth Circuit’s criticism of its sister Circuits is an excellent example of the strengths and weaknesses of othercases. The Sixth Circuit strayed furthest from its precedent and willingness to challenge the Supreme Court. As such,it was much easier to criticize. The Second Circuit relied sparingly on its own precedent but addressed the SupremeCourt’s reasoning, making it slightly harder to criticize. And the Ninth Circuit relied heavily on its own precedent andstrongly addressed the Supreme Court’s reasoning, giving the Fifth Circuit much less ground to criticize it. Thus, thiscase is an excellent didactic tool.29See Frazier v. CitiFinancial Corp., LLC, 604 F. 3d 1313, 1324 (11th Cir. 2010)30It appears the Eighth Circuit has also decided to eliminate extra-statutory grounds of review and their reasoning, butthere is no clear statement of this intent. The Eighth Circuit could still take the path of the Third Circuit and recitethe words eliminating extra-statutory grounds of review but keep the reasoning to describe section 10. Because thereis no explicit direction, this article puts the Eighth Circuit in the same heading as the Fifth and Eleventh Circuits untilfurther clarification. The Eighth Circuit’s decision is found at the following citation: Medicine Shoppe Intern., Inc. v. TurnerInvestments, Inc., 614 F.3d 485, 487 (8th Cir. 2010). The Eighth Circuit includes Arkansas, Missouri, Iowa, Minnesota,Nebraska, South Dakota, and North Dakota.176 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory Standards of Review in the United Statesthe Supreme Court or the governing circuit of appeal. Each of these circuits willbe free to arrive at its decision, accepting, rejecting, or modifying extra-statutorygrounds of review.The law remains murkier in rulings under the second and third chapters ofthe FAA. These chapters deal with international arbitrations, and there is noindication as to the effect of Hall Street in these cases. Many have argued thereis no application of extra-statutory grounds of review under these two chaptersbecause the Supreme Court has never addressed the issue. In other words,without a ruling by a competent court, there can be no judicially created, extrastatutorygrounds of review. Further, extra-statutory grounds of review have astrong foundation in the protection of consumers. Wilko dealt with a consumercontract, and other applications of manifest disregard and other extra-statutorystandards of review appear most frequently in cases involving contracts ofadhesion, franchise contracts, and other types of contracts reformers have triedto protect through legislative initiatives like Arbitration Fairness Act and itsproposed chapter four of the FAA. International arbitrations rarely implicatethese kinds of sensitive situations, further limiting the need for extra-statutorygrounds of review. Regardless of the arguments supporting the inexistence ofextra-statutory grounds of review under Chapters Two and Three, there is littleexplicit certainty from the Supreme Court clarifying the role of extra-statutorygrounds of review.In addition, all of the decisions (or lack thereof) mentioned in this sectiondo not have the benefit of a Supreme Court decision harmonizing the divergentinterpretations of the various circuit courts of appeal. When and if theSupreme Court decides to rule on the issue, the law could emerge as somethingdistinct from anything currently in existence. In sum, a great deal of uncertaintyremains.3. Courts Should Reject the Application of Extra-Statutory Grounds of ReviewThe lack of certainty regarding interpretation of extra-statutory grounds ofreview is nothing new 31 . In fact, uncertainty and doubt has been the rule ratherthan the exception. The creation of extra-statutory grounds of review rose fromcryptic dicta and gained life through a variety of decisions and interpretations instate and federal courts. Now, courts still struggle with the correct interpretationof extra-statutory grounds of review, as seen by the panoply of decisionsresponding to Hall Street. Courts have had difficulty with extra-statutory groundsof review 32 for one simple reason: the standards themselves have little to no basisin the core contractual concepts governing arbitration and the FAA.31As Professor William Twining has stated, “when “a ‘movement’ relating to law develops in the United States, oneoutcome is almost invariably a massive, confusing and largely unsystematic body of literature of variable quality.” SeeWilliam Twining, Alternative to What? Theories of Litigation, Procedure and Dispute Settlement in Anglo-American Jurisprudence:Some Neglected Classics, 46 Mod. L. Rev. 380 (1993).32In this section, the article uses the term “extra-statutory standards of review” to refer to both the standards andtheir reasoning. In any case where the court keeps the reasoning underlying extra-statutory standards of review, it hasnot solved the core conceptual issues addressed below. For brevity sake, the article has eliminated the reference to“reasoning.”LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 177

Quinn SmithA. Extra-Statutory Grounds of Review are Anathema to the Foundational Concepts ofArbitrationArbitration is a contractual creation requiring the application of contractprinciples of consent and the will of the parties 33 . Courts should therefore viewarbitration through this lens. The text of the FAA supports this position. Section2 of the FAA makes explicit the validity and enforceability of agreements toarbitrate. This section places the consent of the parties as the rule; courts mustenforce it where it exists and any exceptions must be explicit. Section 2 alsoplaces contracts as the core element of the statute. When courts interpret thestatute, they are fulfilling the command of the legislature to enforce a contract 34 .Viewing the FAA in this light, concepts governing contract law take precedence,and the rest of the FAA enforces the parties’ contract.Studying the grounds of review in Section 10 illustrates this point. At firstglance, the text of Section 10(a) may appear to be a series of due process controlson arbitration, limiting the enforceability of badly conducted arbitrations. Butthere is no command in the statute to incorporate elements of due processhistorically found in court practice: service, jurisdiction, venue, rules of evidence,constitutional rights to confrontation of witnesses, and other concepts formingthe firmament of constitutional due process standards. The FAA leaves theseitems out, directing courts only to enforce agreements to arbitrate. Interpretationof the FAA should therefore place this emphasis on enforcement of the contractas the primary purpose and direction of the statute.Viewed in the context of enforcing contracts, Section 10(a) is merely amechanism to ensure courts enforce the parties’ agreement. In the same way acontracting party cannot agree to be defrauded, Section 10(a)(1)-(2) makes clearthe parties to an arbitration agreement cannot agree to a corrupt arbitrator oran award procured by fraud. When the parties agree to agreement, they havecontractually mandated an individual or group of individuals resolve theirdispute. Section 10(a)(3) protects this contractual obligation by allowing a courtto vacate the award where a tribunal refuses to carry out the task the parties haverequired it to do. Section 10(a)(4) provides a sort of catch-all provision for theenforcement of the arbitration agreement by allowing vacatur where the tribunalexceeds the contractual duties and obligations given to it, further supporting the33According to one author’s interpretation of Hobbes and his state of nature, this first statement fits into a familiarframework for arbitration: “But as the history of the procedures adopted for arbitration shows, these procedureswere always designed to try to ensure that that the arbitrator’s decision properly responded to the parties’ reasonedarguments. In other words, we should not let the fact that there may have been no formal remedy for flaws in thearbitration process blind us to the fact that there is much more to the role of arbitrator than rendering a final decision.He was expected, as Hobbes makes clear, to follow the laws of nature.” See David Dyzenhaus, The Very Idea of a Judge,60 U. Toronto L.J. 61, 71 (2010).34The FAA derives largely from the New York state arbitration act passed a few years prior to the FAA. Writing for thehighest court in New York, the widely respected Justice Cardozo wrote of arbitration as merely a contract and foundthe arbitration statute strengthened contractual obligations, not weakened them. See Berkovitz v. Arbib & Houlberg, 130N.E. 288, 290-291 (N.Y. 1921).178 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

The Important and Timely Demise of Extra-Statutory Standards of Review in the United Statescentral tenet of contract enforcement 35 . In sum, every facet of Section 10(a)points to primary goal of enforcing the parties’ contract.Extra-statutory grounds of review do not fit within this contract-basedparadigm. Extra-statutory grounds of review have their foundation in amanufactured obligation to police arbitral proceedings. This is not the primaryfocus of the FAA, and such a supervisory role directs courts to non-contractualconcepts, like the guidelines of due process under the Constitution and rules ofservice and jurisdiction. These concepts derive from a different type of noncontractualconsent, specifically the consent given by citizens of a country to bemanaged by a government and the statutes it promulgates.B. Extra-Statutory Grounds of Review Invite Courts into an Area of the Law Incapableof Sufficient DefinitionIn addition to the conceptual differences noted above, the application of extrastatutorygrounds of review leads courts down a fuzzy, uncertain path. Becauseof their different conceptual foundation, extra-statutory grounds of reviewdirect courts into unnecessary contortions to fit scenarios with bad facts. Asimple example can help show the distinctions in the analysis: a tribunal that willnot follow the law presented to it. Under an extra-statutory ground of reviewlike manifest disregard of the law, the court must determine the intent of a thirdparty who is a non-party to the vacatur proceedings. Specifically, the court mustdecide whether the tribunal knew of the law and then chose to reject it. Provingmental state is always difficult, and it is even more difficult where the mind thecourt is trying to read is not present to testify. Under a contract-based view, thecourt can take a simpler process: (i) look at the law the parties have contractuallyobligated the tribunal to follow; and (ii) read the award to see if the tribunalfollowed the parties’ will. Instead of trying to determine the tribunal’s state ofmind, the court can focus on the parties’ intent and the result.This is a simpler interpretation and one providing a strong foundation forfuture decisions. In a case with slightly different facts, the next court does not haveto adjust its analysis to look at the intent of the tribunal, drawing on concepts ofdue process normally foreign to the decision maker (after all, it is difficult, if notimpossible, to hold non-judges to judicial standards of behavior). The next courtcan focus on the contractual obligations of the parties and the performance ofthose obligations, something which courts do with great frequency in the contextof nearly every commercial case.35Professor Rau writes in support of this position. Looking at the topic of “manifest disregard,” Professor Rau argues“the lion’s share of the ‘manifest disregard’ cases can be re-distributed and placed within an alternative analyticalconstruct--a simple inquiry into the contractual powers of the arbitrator required by &sect 10(a)(4).” See Alan ScottRau, The Culture of American Arbitration and the Lessons of ADR, 40 Tex. Int’l L.J. 449, 532 (2005).LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 179

Quinn SmithFurther, courts can stick to familiar concepts of contract law instead ofhaving to create new names and definitions for different factual scenarios. Itis no coincidence courts have created names like “arbitrary and capricious”and “irrational” to describe extra-statutory grounds of review. There is noclear definition in the FAA, and there are no statutes describing the standardof review. The result is a shifting sand of names and standards, each craftedto fit the situation. A contractual analysis saves this troublesome work. Courtscan instead rely on concepts like “consent” and “expectations” of the parties,drawing on hundreds of years of decisions interpreting contracts. There is noneed to create new terms or standards when there is sufficient definition in thefield of contract law.C. Contract-Based Analysis Provides a Wider Spectrum of Protection for moreSensitive Arbitration IssuesIn following the analytical framework described above, the court has manytools to analyze the variety of situations coming before it, including issues ofarbitration involving consumer, civil rights, labor, and franchise law. In thesescenarios where one party has weakened bargaining power, courts can lookto those statutes or principles derived from contract law, applying them wherenecessary. Although weak, there are still concepts of contract law meant toprotect consumers, and these concepts address contract formation, a time thecourt can scrutinize without the need for considering the intent of the arbitratorwhen rendering the award.Extra-statutory grounds of review also apply indiscriminately, oftenimporting decisions meant to protect a consumer into general arbitrationrelatedjurisprudence. It should be expected courts will more closely scrutinizearbitration awards unfavorable to consumers despite the existence of strongfacts in favor of the consumer. When this happens, the court will often turn toextra-statutory grounds of review, sometimes attempting to correct a miscarriageof justice. While this may seem appropriate in some cases, its application at theaward analysis stage will read like a second guess of a tribunal, opening the doorfor more sophisticated parties to use a similar second guess when it is intendedonly to frustrate proper compliance with the award.D. Towards a Different Concept of Arbitration through the Rejection of Extra-StatutoryGrounds of ReviewBased on the reasons listed above, courts should steer far from extra-statutorygrounds of review. But in the process, they should direct their focus to thecontractual principles underlying arbitration. In the context of extra-statutorygrounds of review, this may seem obvious, but there are further grounds forstudy and application. Judges, lawyers, scholars, and users of arbitration have longviewed arbitration as a sort of competitor to the judiciary, requiring the judiciary180 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Reseña de LibrosThe American Influence on International Commercial Arbitration. Pedro J.Martinez-Fraga, Cambridge University Press, New York, 2009, 404 p.Hoy nadie discute que el sistema legal norteamericano ha tenido y tieneuna importante influencia en el desarrollo de las reglas de juego que regulanel arbitraje comercial internacional. Sin embargo, pocos conocen que, hasta nohace mucho, las Cortes norteamericanas mantenían una actitud hostil hacia elarbitraje, la misma que, como bien explica el autor, comenzó a variar con eltiempo y se consolidó a partir de tres importantes fallos de la Corte Suprema delos Estados Unidos de América: Scherk vs. Alberto-Culver (1974), MitsubishiMotors Corporation vs. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. (1985) y Rodríguez deQuijas vs. Shearson/American Express (1989). Los capítulos 2 y 3 de este Libroson por demás interesantes, ya que a partir de un análisis histórico permitenidentificar el cambio de paradigma que hacia el arbitraje han mostrado las cortesnorteamericanas, lo cual ha posibilitado, a su vez, que los principios y la prácticalegal de este país tengan, como ya indicamos, un impacto significativo en elquehacer del arbitraje comercial internacional.Una de estas áreas, es sin duda alguna, la práctica del “discovery”, que elautor, socio de DLA Piper y coordinador de Disputas Internacionales paraAmérica Latina y Florida, analiza con profundidad y la compara con el sistemade acceso a la evidencia propia del sistema legal civil o continental (Capítulos5, 6 y 7), gracias a su amplio conocimiento y experiencia en disputas judicialesy arbitrales internacionales. Es más, luego de analizar las Reglas de la IBAsobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional, las Reglasde Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), las Reglas sobreArbitraje Internacional de la International Centre for Dispute Resolution (ICDR)y las Reglas de Arbitraje de la London Court of International Arbitration (LCIA),el autor llega a la conclusión que las reglas del discovery norteamericanas debende consolidarse en la práctica del arbitraje comercial internacional.Seguidamente el autor analiza un tema poco tratado por la doctrina, cual es elreferido al perjurio en el arbitraje (Capítulo 9). Resalta en este trabajo el análisisde jurisprudencia norteamericana sobre esta materia.Otra área que Martinez-Fraga identifica como relevante es la referida a ladistribución de competencias entre el Poder Judicial y los árbitros acerca delanálisis de la validez de un contrato que contiene un convenio arbitral (principiode separabilidad del convenio arbitral). El autor en el Capítulo 10 de su excelenteLibro realiza un análisis por demás pormenorizado de la jurisprudencianorteamericana sobre esta materia, partiendo del ya famoso caso Prima PaintCorp. vs. Flood & Conklin Mfg. Co. (1967) hasta el reciente caso Buckeye Check182 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

Cashing, Inc. vs. Cardegna, resuelto por la Corte Suprema norteamericana en elaño 2006.El último Capítulo es uno por demás interesante, en el que el autor analizalo que entiende como un “diálogo” entre la práctica norteamericana del arbitrajecomercial internacional y la Convención de Nueva York de 1958. En esteCapítulo 11, el autor analiza a partir de la jurisprudencia norteamericana, temastan relevantes como la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, elrequisito de la jurisdicción in personam que requieren las Cortes norteamericanaspara poder reconocer y ejecutar un laudo extranjero, el forum non convenience yel reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede del arbitraje.Por último, la obra contiene varios Apéndices, destacando aquél que contiene17 de los más relevantes fallos dictados por el Poder Judicial norteamericano quehan afectado, para bien o para mal, la práctica del arbitraje comercial internacionalen este país.Se trata pues de una obra trascendental, propia de una personalidad académicay profesional como lo es Pedro J. Martinez-Fraga, que requiere ser leída yestudiada a fondo por todos los que, de alguna u otra manera, nos dedicamos ala práctica del arbitraje comercial internacional.Fernando CantuariasLIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 183