El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje ... - lima arbitration

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje:Reflexiones sobre el contrato de arbitraje – realidadEduardo Silva Romero*1. Quienes elaboran las normas jurídicas deben, en términos generales, mantenerun equilibrio (bastante frágil) entre los valores de la flexibilidad (y, por ende,adaptabilidad) del Derecho a situaciones futuras y la previsibilidad del mismo;esto es, lo que se conoce como el, para muchos, sacrosanto principio de laseguridad jurídica.2. Dicha tensión se encuentra particularmente presente en el dominio del arbitraje.Cualquier manual sobre la materia sostendrá, por una parte, que el arbitraje esun proceso flexible (en todo caso, mucho más flexible que el rígido procesojudicial) y que, por lo mismo, detiene la innegable virtud de poder adaptarse alas particularidades de la desavenencia concreta y única que dos o más partesquieran someter a su imperio. Aquel manual también señalará, sin embargo, queciertas formas son importantes y, entre ellas, especialmente aquellas que buscangarantizar el (también) sacrosanto principio del debido proceso.3. Las discusiones sobre el convenio arbitral no son la excepción. Es de sobraconocido que, sobre el particular, se ha discutido si el convenio arbitral debeo no constar por escrito y si, adicionalmente, éste debe ser firmado por todosaquellos que pretendan o contra los que se pretenda invocarlo. La tensión entrela flexibilidad (llamada, en materia contractual, consensualismo) y la seguridadjurídica gobierna, en nuestra opinión, dichas discusiones. Algunos, en efecto,promueven la ausencia total de formas en lo relativo a la celebración de unconvenio arbitral (consensualistas) adoptando lo que proponemos llamar la teoríadel “contrato de arbitraje – realidad” mientras que otros (formalistas) requierenque todo convenio arbitral sea suscrito por sus partes y conste por escrito.4. El terreno de predilección de este debate en materia arbitral se encuentra,más específicamente, en la discusión relativa a la extensión de los efectos delconvenio arbitral a partes que no lo han suscrito. Dicha discusión se halla enun estado de evolución avanzado en el Derecho peruano. La Ley Peruana deArbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 de 27 de junio de2008 1 (“LAP”) regula expresamente en su Artículo 14 lo relativo a la extensión de* Socio del Estudio Dechert LLP en París, Francia. Profesor de Derecho Internacional en la Universidad del Rosarioen Bogotá, de Arbitraje Internacional en la Universidad de Paris-Dauphine y catedrático de Arbitraje ComercialInternacional y Derecho de Contratos Internacionales en Sciences Po París.El autor agradece el apoyo de Lindalee Schayman Pino en la preparación del presente artículo.1El Decreto Legislativo N° 1071 entró en vigencia el 1 de septiembre de 2008.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 53

Eduardo Silva Romerolos efectos del convenio arbitral a personas no signatarias, entendidas como talesquienes no sean parte formal del convenio arbitral o del contrato que lo contieneo que no hayan sido mencionadas como parte en ellos. Dicha norma, en efecto,prevé lo siguiente:“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de sometersea arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y demanera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminacióndel contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio estárelacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos obeneficios del contrato, según sus términos”.5. Resulta novedosa esta solución adoptada por el legislador peruano – ningunaotra ley o cuerpo normativo recoge una norma como la indicada 2 – que (i)permite la extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios, seanéstos personas naturales, compañías o Estados 3 , (ii) adopta, en nuestra opinión,la teoría del “contrato de arbitraje – realidad” y (iii) concretiza, en últimas, lapremisa filosófica según la cual el arbitraje debe ser el mecanismo natural deresolución de litigios de índole mercantil.6. Es también menester recordar que el Artículo 14 reafirma la naturalezacontractual del convenio arbitral en la medida en que claramente condiciona laextensión de éste a personas no signatarias (i) al consentimiento a someterse alarbitraje y (ii) al principio de la buena fe contractual, a la luz del cual se debeninterpretar los dos supuestos de hecho previstos en el Artículo 14 (participaciónactiva y de manera determinante de las personas no signatarias o la pretensión deéstas de derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) (1).7. En este sentido, la posible extensión del convenio arbitral a personas nosignatarias debe, en nuestro juicio, ser entendida como una mera aplicación delo dispuesto en materia de obligaciones y contratos en el Código Civil peruano 4 ,conforme al cual, en efecto, los contratos solo obligan y producen efectos entrelas partes que han prestado su consentimiento.8. La voluntad de las partes de someterse al arbitraje fue, precisamente, la basesobre la cual la Corte Suprema de Justicia peruana afirmó que “el convenioarbitral solo surte efectos entre aquellos que lo celebran” 5 , de conformidad conel Artículo 9 de la ahora abrogada Ley General del Arbitraje 6 .2Ninguna de las leyes de arbitraje promulgadas por otros países entre 2003 y 2008, basadas en la Ley Modelo de laComisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, conocida comoLey Modelo UNCITRAL, contiene un dispositivo semejante.3Para mayor información sobre quienes han sido considerados como no signatarios por la jurisprudencia, ver laclasificación que Bernard Hanotiau realiza según la posición de demandantes o demandados: Hanotiau, Bernard,Complex Arbitrations – Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, Kluwer Law International, 2005, párr. 114,págs. 54-55.4Artículo 1363 del Código Civil peruano de 1984.5Caso citado por Santistevan de Noriega, Jorge, “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión dela inevitabilidad del arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, nota 7, pág. 19: “Cas. N° 2435-97, de 06de noviembre de 1998, interpuesta por Fletamar Agencia Marítima Sociedad Anónima contra la resolución judicial quedeclara fundada la excepción arbitral deducida por Transmarsa y Transmares. Ver Asociación no hay Derecho. El CódigoCivil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Lima: Ediciones legales, setiembre 2000, T. III, pp. 213 y 214”.6Artículo 9 de la Ley General de Arbitraje peruana N° 26572: “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes54 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje9. Ahora bien: ¿en qué circunstancias la participación de un no signatario equivaleal consentimiento y hace posible, conforme al Artículo 14 de la LAP, extenderlea éste el convenio arbitral?10. Al parecer, esta pregunta no ha sido resuelta todavía por tribunales arbitraleso jueces en la República del Perú. Esto no debe ser obstáculo para interpretar elArtículo 14, dado que la extensión de los efectos jurídicos a partes no signatariasdel convenio arbitral ha sido ampliamente discutida por los tribunales arbitralesde la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) y por las cortes estatalesfrancesas y americanas.11. A nuestro parecer, la jurisprudencia arbitral y extranjera fue la que sirvió deinspiración al legislador peruano para redactar el Artículo 14 de la LAP y a ellanos referiremos para intentar responder a la pregunta planteada (2).1. La naturaleza contractual del convenio arbitral afirmada por el artículo 1412. En la medida en que el convenio arbitral es un contrato, los principios delderecho de las obligaciones y los contratos deben emplearse en su interpretacióny aplicación.13. Convenimos con Hanotiau cuando dice que la extensión de los efectos delconvenio arbitral a no signatarios – problema planteado por el Artículo 14 – es“un clásico problema del derecho de contratos” 7 .14. En este orden de ideas, Caivano se refiere a la naturaleza contractual del arbitrajepara afirmar que, ya que lo dispuesto en materia de contratos “resulta aplicable[respecto del convenio arbitral]”, solo las partes genuinamente involucradas enel negocio jurídico estarían vinculadas por el mismo, no pudiendo el contrato“tener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado suconsentimiento” 8 .15. Con todo, el consentimiento de las partes, como elemento esencial de laformación del convenio arbitral, debe existir para que sea posible extender losefectos de éste a no signatarios del mismo (1.1).16. Además, la buena fe debe guiar la aplicación de los dos supuestos de hechoque contiene el Artículo 14 de la LAP puesto que este principio rige la ejecuciónde todo contrato, incluido el convenio arbitral en Derecho peruano (1.2).deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinadarelación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. (…)”.7Hanotiau, op. cit. 3, párr. 6, pág.5.8Caivano, Roque J., “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien noha sido signatario”, Revista Lima Arbitration N° 1, 2006, pág. 122. Sobre la importancia de la interpretación restrictivadel consentimiento, ver también De Trazegnies Granda, Fernando, “El rasgado del velo societario para determinarla competencia dentro del arbitraje”, Revista Ius Et Veritas N° 29, Facultad de Derecho de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú, Lima, 2004, pág. 16.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 55

Eduardo Silva Romero30. Tanto en el Derecho peruano 18 como en las decisiones de los árbitros CCI 19 ,uno de los corolarios del principio de la buena fe (la misma del Artículo 14 de laLPA) es la regla venire contra factum proprium o teoría de los “actos propios”.31. Según lo explica Santistevan de Noriega:“[L]a aplicación de la Buena fe a la que alude el Artículo 14 de la Ley deArbitraje se traduce en el reconocimiento de la doctrina de los actos propiosque convoca a la coherencia en la conducta de las partes en el contrato, alpunto de repudiar todo acto contradictorio con la sucesión de precedentesque generaron confianza en el cumplimiento del contrato y auspiciaron lalealtad para el logro de sus fines” 20 .32. La teoría de los “actos propios”, admitida por el Derecho peruano, fueexplicada de la siguiente manera por el Profesor Alfredo Bullard, en un caso dearbitraje internacional de inversiones de 2008 21 :“Establecer una violación de la doctrina de los actos propios requiere que seconfiguren tres elementos:• En primer lugar, la entidad tiene que haber participado en una “conductavinculante”; es decir, en acciones que indujeron una confianza razonable porparte de otro.• En segundo lugar, la entidad debe ejercer una conducta posterior quecontradiga o desmienta su inequívoco mensaje anterior.• En tercer lugar, la entidad que participó en la conducta posterior, al parecercontradictoria, debe ser la misma parte que participó en las acciones quegeneraron una confianza razonable”.33. Por lo tanto, cuando la conducta de una parte permite inferir su aceptacióntácita de los términos de un contrato o permite crear en la otra parte la confianzade que tenía la intención de someterse a los términos del mismo, exigir lamanifestación expresa de dicha voluntad podría acarrear una violación delprincipio de la buena fe 22 .34. Resulta evidente, en suma, que el Artículo 14, al establecer como condicionespara vincular a personas no signatarias la existencia de consentimiento y suinterpretación según la buena fe, reafirma la naturaleza contractual del convenioarbitral.18Ver Ortiz Caballero, R., “La doctrina de los actos propios en Derecho peruano”, Derecho N° 45, Fondo Editorial dela Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, págs. 265-285; ver también Santistevan de Noriega, “Extensióndel convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidad del arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N°8, Lima, 2009, págs. 17 y ss.19Laudo Parcial CCI No. 6474 de 1992, Collection of ICC Awards, 1996-2000, Kluwer (ed.), pág. 341; Laudo CCI No.7604 y 7610 de 1995, JDI (Clunet), 1998, pág. 1027; Laudo CCI No. 7604 y 7610 de 1996, JDI (Clunet), 1998, pág.1053.20Santistevan de Noriega, Jorge, “Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión de la inevitabilidaddel arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje N° 8, Lima, 2009, pág. 45.21Duke Energy International Peru Investments N° 1 c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB 03/08, Laudo de 18 deagosto de 2008, pág. 67.22Sobre el principio de buena fe en Derecho peruano, ver Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “La Interpretacióndel Negocio Jurídico y del Contrato”, Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley,Lima, 2007, págs. 1657 y ss.; Barchi Velaochaga, L., “La Interpretación del Código Civil peruano de 1984”, Tratado de laInterpretación del Contrato en América Latina, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, págs. 1765 y ss.58 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje35. El Profesor Alfredo Bullard explica esta idea claramente:“Si no es posible derivar un consentimiento, la primera parte del [A]rtículo[14] [consentimiento determinado por la participación activa y determinante]no es aplicable y no se puede incorporar a la persona al arbitraje. Y parainterpretar el consentimiento se debe hacer bajo la lógica de la buena fe” 23 .36. El segundo supuesto de aplicación del Artículo 14 de la LAP (la pretensiónde derivar derechos o beneficios conforme a los términos del contrato) tambiénse basa en la necesidad de que medie el consentimiento del no signatario, “puesquien desea acceder al beneficio debe presumirse que está dispuesto a sujetarse alos límites y obligaciones que ese beneficio significa, incluido el tener que acudira un arbitraje” 24 .2. Las circunstancias en que la participación equivale a consentimientosegún el artículo 1437. La adopción del Artículo 14 se enmarca dentro de un contexto más amplio dereformas legislativas emitidas en el Perú 25 . En efecto, la promulgación de la LAPfue uno de los resultados del intento legislativo para mejorar los procedimientosde arbitraje en el país 26 .38. No obstante lo novedoso de la solución legislativa que hemos discutido, enla práctica del arbitraje internacional la extensión de los efectos del convenioarbitral se suele plantear con frecuencia.39. De hecho, los principios contenidos en la norma peruana han sido ampliamentecomentados por los académicos y practicantes del arbitraje internacional y seencuentran recogidos en laudos arbitrales y fallos jurisprudenciales.40. Podemos, por ende, suponer que el Artículo 14 se inspira en la práctica arbitralinternacional y la jurisprudencia de tribunales franceses y americanos (2.1).41. Por otra parte, es menester subrayar que la posible extensión de los efectos delconvenio arbitral a partes no signatarias encuentra límites en su aplicación. Paraalgunos, no basta la demostración de ciertos presupuestos de hecho (participaciónactiva y determinante o la pretensión de derivar derechos o beneficios conforme alos términos del contrato) para extender los efectos del convenio arbitral, sino queello dependerá en gran medida de la aceptación de alguna teoría jurídica (la teoría23Soto Coaguila, Carlos; Bullard González, Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, Instituto Peruanode Arbitraje, Lima, 2011, pág. 210.24Ibidem.25El 28 de junio de 2008, entraron en vigor las siguientes normas peruanas: Decreto Legislativo N° 1067 quemodifica la Ley del Procedimiento Contencioso y Administrativo; Decreto Legislativo N° 1070 que modifica la Ley deProcedimiento de Conciliación; Decreto Legislativo N° 1049 que modifica la Ley del Notariado y Decreto N° 1050que modifica la Ley General del Sistema Concursal.26Mediante Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS, el Ministerio de Justicia del Perú designó una Comisión Técnicaencargada de revisar la Ley General de Arbitraje del 6 de enero de 1996 con la finalidad de proponer enmiendaslegislativas que contribuyesen a mejorar el sistema arbitral en el Perú. Ver “Proyecto de modificaciones parciales a laLGA del Perú” y su exposición de motivos en Revista Peruana de Arbitraje N° 3, 2006, págs. 713-748.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 59

Eduardo Silva Romerodel grupo de sociedades, por ejemplo) o, de manera más general, de la concepciónque se adopte del convenio arbitral en la legislación de cada Estado 27 (2.2).2.1. Origen e inspiración del Artículo 1442. Adicionalmente al legado de la jurisprudencia arbitral CCI – especialmentereflejado en el caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain 28 -- y a la adopción quelos tribunales franceses hicieron de teorías encaminadas a permitir la extensióndel convenio arbitral (2.1.1), el aporte de la jurisprudencia estadounidense nospermite analizar un abanico de casos en los cuales se aplica la extensión de losefectos del convenio arbitral gracias a la sistematización de cinco supuestospresentada en el famoso caso Thomson 29 (2.1.2).2.1.1. Aportes de la jurisprudencia arbitral CCI y de la jurisprudencia de los tribunalesfranceses43. Tanto la jurisprudencia arbitral CCI como la jurisprudencia francesa hanaportado las primeras pistas que permiten identificar los casos en los cuales losefectos del convenio arbitral se pueden extender a no signatarios.44. Como se dijo, no es indispensable que una persona natural o jurídica hayasuscrito el contrato que comprenda o al que se relacione el convenio arbitralpara poder ser considerada parte de éste y de todo arbitraje que encuentre sufundamento en aquél.45. En palabras de Fernando Cantuarias y Roque Caivano,“Esta regla, que no significa romper con el principio básico conforme elcual el arbitraje es estrictamente voluntario, implica que, dadas ciertascircunstancias de hecho particulares, es posible considerar que alguien haexpresado su conformidad a someterse a arbitraje, aun en ausencia de unaexpresa y formal aceptación. Priorizando la realidad por sobre la forma, la[LAP] reconoce – en sintonía con la ampliación del concepto de convenioarbitral escrito que hemos comentado – que la firma puesta en el instrumentono es la única forma de prestar el consentimiento para someterse a arbitraje.Dicho de otra manera: el solo hecho de que alguien no haya sido firmantedirecto del convenio arbitral no impide que, con base en la buena fe ytomando en cuenta la participación – de hecho – que hubiese tenido enel contrato o su pretensión de invocar derechos o beneficios derivados delmismo, pueda verse obligado por sus efectos. La norma en comentario,con una lógica implacable, solo predica que la mera circunstancia de nohaber sido – en sentido formal – parte en el acuerdo arbitral no significa –27El Artículo 14 permite la incorporación de partes que no aparecen como signatarias del convenio arbitral pero queresultan tener una posición equivalente a la de las partes y no así la inclusión de simples terceros. La intervención deterceros en el arbitraje es entonces una problemática distinta a la que nos ocupa en el presente análisis. Para mayordetalle acerca de intervención de terceros, ver: Mourre, Alexis, “La Intervención de terceros en el arbitraje”, IurisConsulto Revista de la Cámara de Derecho de la USIL, Año 1, N° 1.28Laudo CCI No. 4131 de 1982, Yearbook Commercial Arbitration, 1984.29Thomson-CSF, S.A. c. American Arbitration Association, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los EstadosUnidos, sentencia 64 F.3d, 1995, págs. 773-776.60 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajenecesariamente – un impedimento para invocar el convenio arbitral o paraque éste le sea oponible. Aunque, claro está, ello requerirá la demostración deciertos presupuestos de hecho que la misma norma señala” 30 .46. Dos teorías, que no se excluyen entre sí, han sido desarrolladas por árbitrosCCI y jueces franceses y suizos para fundamentar jurídicamente la extensión delos efectos del convenio arbitral a partes que no lo han suscrito: el principio delconsentimiento implícito (2.1.1.1) y la teoría del grupo de sociedades (2.1.1.2).2.1.1.1. El principio del “consentimiento implícito”47. Este principio tiene su origen en laudos proferidos por árbitros CCI y endecisiones de cortes francesas.48. En el caso CCI 5721 31 , por ejemplo, el tribunal arbitral sostuvo lo que sigue:“Hay que añadir que lo esencial del arbitraje es que se basa en el principiode la consensualidad. Del mismo modo, la extensión de la cláusula arbitraldebe tener un fundamento voluntario. Ciertamente, esta voluntad puede sersolo implícita, de lo contrario la discusión sobre la ampliación no tendríasentido”.49. La Corte de Apelaciones de París, por su parte, en su famoso fallo “Jaguar” 32 ,precisó el principio del “consentimiento implícito” con las siguientes palabras:“[e]n el derecho del arbitraje internacional, los efectos de la cláusulacompromisoria se extienden a las partes directamente involucradas en laejecución del contrato cuando su situación y sus actividades hacen presumirque han tenido conocimiento de la existencia y del alcance de la cláusula,con el fin de que el árbitro pueda familiarizarse con todos los aspectoseconómicos y jurídicos de la controversia”.50. En otro caso 33 , la misma Corte también decidió que:“La cláusula compromisoria contenida en un contrato internacional tieneuna validez y eficacia propias que obligan a extender su aplicación a las partesdirectamente involucradas en la ejecución del contrato y en relación con lascontroversias que puedan surgir una vez que se establece que su situación ysus actividades hacen presumir que han sido conscientes de la existencia yel alcance de la cláusula de arbitraje, aunque no sean signatarias del contratoque la estipula”.51. Así, el principio del “consentimiento implícito” es el que permite derivar de laparticipación de una parte en la negociación, celebración, ejecución o resolucióndel contrato su aquiescencia a someterse al convenio arbitral.30Cantuarias Salaverry, Fernando y Caivano, Roque J., “La nueva ley de arbitraje peruana: un nuevo salto a lamodernidad”, Revista Peruana de Arbitraje N° 7, Lima, 2008, págs. 60-61.31Laudo CCI No. 5721, Collection of ICC Awards, 1986-1990, Kluwer (ed.), pág. 400.32Société V 2000 c. société Project XJ 220 Ltd., Corte de Apelaciones de París, Primera Sala Civil, sentencia de 7 dediciembre de 1994, Revue de l’Arbitrage N° 2, 1996, pág. 267.33SMABTP & Autres c. Société Statinor & Autre, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 22 de marzo de 1995,Revue de l’Arbitrage N° 4, 1997, págs. 550-551.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 61

Eduardo Silva Romero52. De esta manera, y como lo precisan Jean-Claude Dubarry y Eric Locquin,“[l] extensión resulta de la implicación del operador en la ejecución del contrato,elemento objetivo, y de la presunción de conocimiento de la cláusula compromisoriaque resulta de su situación o de sus actividades (elemento subjetivo)” 34 .53. El principio del “consentimiento implícito” también ha sido adoptado porla jurisprudencia suiza. En una decisión del Tribunal Federal de 5 de diciembrede 2008 35 , se determinó que los no signatarios habían estado suficientementeinvolucrados en la negociación y ejecución del contrato y consecuentementepermitió que los efectos del convenio arbitral les fueran extendidos 36 .54. En otra decisión de 16 de octubre del 2003 37 , el mismo Tribunal Federalrechazó un recours de droit public (recurso de anulación) en contra de un laudo CCIen el cual se había decidido que:“La jurisprudencia francesa ilustra bien la tendencia actual de la práctica arbitralinternacional. De acuerdo con esta jurisprudencia, el fundamento jurídico de laextensión de la cláusula compromisoria a un tercero no signatario reside en losusos del comercio internacional, en virtud de los cuales la participación de unno signatario en la negociación o ejecución del contrato constituye el elementodeterminante. La posibilidad de tal extensión es admitida por el derecho suizobajo el fundamento de la voluntad real de las partes, o en su defecto, bajo elprincipio de la buena fe”.55. Este principio del “consentimiento implícito” se ve reforzado cuando la parteno signataria del convenio arbitral pertenece al mismo grupo de sociedades deuna de las partes signatarias de dicho convenio, por aplicación de la teoría del“grupo de sociedades” (2.1.1.2.)2.1.1.2. La teoría del “grupo de sociedades”56. La teoría conocida como del “grupo de sociedades” también ha sidodesarrollada por los árbitros CCI y la jurisprudencia francesa.57. Tal ha sido el caso del famoso laudo arbitral dictado en París en 1982 en elarbitraje Dow Chemical c. Isover-Saint-Gobain 38 , que señaló:“Considerando que es indiscutible – y de hecho no se discute – que DOWCHEMICAL COMPANY (EE.UU.) tiene y ejerce un control absolutosobre sus filiales, ya sea habiendo firmado los contratos correspondientes ocomo DOW CHEMICAL FRANCIA, habiendo efectiva e individualmenteparticipado en su celebración, ejecución y su terminación (…)”;“Indistintamente de la identidad jurídica separada de cada uno de susmiembros, un grupo de sociedades constituye una y la misma realidad34Société V 2000 c. société Project XJ 220 Ltd., RTD Com., 1995, pág. 401.35Decisión del Tribunal Federal Suizo 4A-376/2008 de 5 de diciembre de 2008, ASA Bulletin, 4/2009, pág. 762.36Koch, Christopher, “Judicial activism and the limits of institutional arbitration in multiparty disputes”, ASA Bulletin,Matthias Scherer (ed.), Kluwer Law International 2010, Volume 28, Issue 2, págs. 380-391.37Decisión del Tribunal Federal Suizo 4P. 115/2003 de 16 de octubre de 2003, Revue de l’Arbitrage N°. 3, 2004, págs.701-702.38Laudo CCI No. 4131 de 1982, Yearbook Commercial Arbitration, 1984, pág. 131.62 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajeeconómica, la cual el Tribunal Arbitral debe tener en cuenta al pronunciarsesobre su propia competencia”.58. Ya en el laudo interlocutorio del caso CCI 4131 39 , el tribunal arbitral habíaaceptado la participación de dos sociedades del Grupo Dow Chemical nosignatarias del convenio arbitral como demandantes en el arbitraje. El tribunal,en efecto, sostuvo que:“la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedadesdel grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que lescupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienela cláusula arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partesdel juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos oestuvieron ampliamente comprometidas en ellos y en los conflictos que deellos surgieron”.59. En el caso CCI 5103 40 , el tribunal arbitral decidió que:“[l]as tres sociedades demandantes, luego de la conclusión, ejecución,incumplimiento y renegociación de la relación contractual mantenidas con lasdemandantes, aparecen, según la voluntad común de las partes del proceso,como verdaderas partes en la totalidad de los contratos. Este análisis se apoya,tanto en forma como en fondo, en una marcada y aprobada tendencia de lajurisprudencia arbitral favorable al reconocimiento, en tales circunstancias,de la unidad del grupo (…). La seguridad de las relaciones comercialesinternacionales exige que sea tenida en cuenta esta realidad económica y quetodas las sociedades del grupo sean tenidas como responsables solidarias delas deudas de las que se beneficiaron directa o indirectamente en este caso”.60. En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI 7604 y7610 41 , el tribunal arbitral resolvió que:“corresponde la extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral aun tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestióndemuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso,de considerar a ese tercero como involucrado en forma considerable o comouna verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuandolas circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimientoa ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente”.61. La jurisprudencia francesa 42 , por su parte, ha aceptado la descripción anteriorcomo sigue:39Laudo interlocutorio CCI No. 4131 de 23 de septiembre de 1982, Collection of ICC Awards, 1974-1985, Kluwer (ed.),págs. 151 y ss.40Laudo CCI No. 5103 de 1988, Collection of ICC Awards, 1986-1990, Kluwer (ed.), pág. 361.41Laudo preliminar sobre competencia, casos CCI No. 7604 y 7610, Collection of ICC Awards, 1996-2000, págs. 510 y ss.42Société Isover-Saint-Gobain v Société Dow Chemical France, Corte de Apelaciones de París, Primera Sala Civil, sentencia de21 de octubre de 1983, Revue de l’Arbitrage, 1984, págs. 98 y ss.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 63

Eduardo Silva Romero“que por una interpretación soberana de los contratos (…) y de los documentosintercambiados durante la negociación y suspensión, los árbitros decidieron,según los términos de una motivación pertinente y exenta de contradicción,que, de acuerdo con la voluntad común de todas las sociedades interesadas,las sociedades Dow Chemical France y Dow Chemical Company fueronparte de tales contratos pese a que no los hayan materialmente firmado, yque por lo tanto la cláusula compromisoria les es aplicable”; yLa Corte observa igualmente que los árbitros:“hicieron referencia a la noción de “grupo de sociedades” donde su existenciacomo costumbre de comercio internacional no fue seriamente contradichapor la Demandante [en nulidad]”.62. La misma Corte de Apelaciones de París confirmó el laudo arbitral dictadoen el caso Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co. que hizoaplicación de la doctrina del “grupo de sociedades”. En dicha ocasión, la Corteconfirmó la extensión del convenio arbitral a “las partes directamente involucradasen la ejecución del contrato, cuando su situación y sus actividades hacen presumirque tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipuladade conformidad con los usos y costumbres del comercio internacional” 43 .63. Ahora bien, la teoría del grupo de sociedades, tal y como lo sugerimos más arriba,no es autónoma de aquella del consentimiento implícito. Es, en efecto, menestersubrayar que, incluso en la aplicación de la teoría del “grupo de sociedades”, laexistencia del consentimiento de las partes sigue siendo un elemento determinantepara la extensión del convenio arbitral a personas no signatarias 44 .64. Así lo precisó claramente el tribunal arbitral en el caso CCI 9517 45 :“la cuestión de si las personas no nombradas en un acuerdo puedenaprovecharse de una cláusula de arbitraje incorporada en él es un asuntoque debe ser decidido caso por caso, al requerir un estrecho análisis de lascircunstancias en las cuales se hizo el acuerdo, la relación empresarial ypráctica existente en un lado y conocida por la contraparte, la real o presuntaintención de las partes en cuanto a los derechos de los no signatarios aparticipar en el acuerdo arbitral y la medida del involucramiento de los nosignatarios en el acuerdo y a la controversia resultante de él”.65. Los hechos de cada caso serán, con todo, determinantes en cuanto a laextensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios del mismo. Estaes, por ejemplo, la conclusión a la cual llega Hanotiau luego de analizar la43Société Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co., Corte de Apelaciones de París, sentencia de 14 de febrerode 1989, Revue de l’Arbitrage, 1989, págs. 691 y ss.44Fouchard, Gaillard, Goldman, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, párrs. 501 y ss.Para otros casos de aplicación de la teoría del “grupo de sociedades” por la jurisprudencia francesa, ver Sponsor c.Lestrade, Corte de Apelaciones de Pau, sentencia de 26 de noviembre de 1986, Revue de l’Arbitrage, 1988, págs. 153 y ss. ;Société Kis France c. Société Générale, Corte de Apelaciones de París, sentencia de 31 de octubre de 1989, Revue de l’Arbitrage,1992, págs. 90 y ss.45Laudo interlocutorio CCI No. 9517, 30 de noviembre de 1998 (no publicado).64 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajejurisprudencia arbitral y de las cortes estatales relacionada con la utilización deesta teoría, al señalar que “se trata de analizar la especificidad de los hechos y [suutilización] puede diferir según las circunstancias del caso” 46 .2.1.2. Aportes de la jurisprudencia estadounidense y la sistematización de los supuestos66. En la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses, el caso más citado porsu importancia y legado es el fallo Thomson – CSF, S.A. c. American ArbitrationAssociation decidido por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en 1995.67. Si bien la Corte rechazó el pedido de la demandante de extender los efectosdel convenio arbitral a Thomson, adquiriente de la sociedad que había celebradoel contrato y el convenio arbitral, delineó los cinco supuestos en los cuales laspartes no signatarias podrían ser consideradas partes de un convenio arbitral bajoel sistema del common law 47 .68. En efecto, los cinco supuestos delineados fueron el incorporation by reference(2.1.2.1.), el assumption by conduct (2.1.2.2.), la relación de agencia (2.1.2.3.), elpiercing of the corporate veil (2.1.2.4.) y la doctrina del estoppel (2.1.2.5.). Vamos aanalizarlos brevemente.2.1.2.1. Incorporation by Reference69. Se produce cuando un contrato que no incluye una cláusula arbitral hacereferencia directa a otro que sí la contenga. En este caso, es posible extender losefectos de la cláusula arbitral contenida en el contrato al cual se haya referidoa los no signatarios del mismo, por ser éstos partes del contrato en el cual seincluyó la referencia.70. Tal sería el caso, por ejemplo, de un contrato interrelacionado suscrito poruna persona mediante el cual “asumió todas las obligaciones y privilegios quenacen de aquel” 48 .2.1.2.2. Asentimiento tácito (Assumption by Conduct)71. El asentamiento tácito recoge lo que hemos expuesto sobre el consentimientotácito. En este caso, el tribunal arbitral analiza la intención del no signatario segúnsu conducta para determinar si consintió en someter las disputas al arbitraje 49 .2.1.2.3. Relación de agencia (Agency)72. Esta situación aparece cuando se puede determinar que entre el signatario yel no signatario existe una relación de representación o de agencia 50 .46Hanotiau se basa en: Smith/Enron Cogeneration Ltd P’ship c. Smith Cogeneration Int’l, Inc., Corte de Apelaciones delSegundo Circuito, sentencia 198 F.3d, 1999, págs. 88-97. Hanotiau, op. cit. 3, párr. 203, pág. 97.47Para esta descripción, el autor se basa en Caivano, Roque J., op. cit. 8, págs. 129-136.48Import Export Steel Corp. v. Mississippi Valley Barge Line Co., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, sentencia 351F.2d 503 de 1965, págs. 505-506.49Gvozdenovic v. United Air Lines, Inc., Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, sentencia 933F.2d de1991, págs. 1100-1105.50InterGen N.V. v. Grina, Corte de Apelaciones del Primer Circuito, sentencia 344 F.3d de 2003, pág.134.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 65

Eduardo Silva Romero73. La Corte de Apelaciones de Dallas decidió, en sintonía con esta doctrina,que puede vincularse al representado no signatario cuando su representante hasuscrito un convenio arbitral 51 .2.1.2.4. Levantamiento del velo societario (Peircing of the corporate veil / Alter ego)74. En casos en los cuales la relación entre una empresa matriz y su subsidiariaes lo suficientemente próxima como para determinar que la una es el alter egode la otra, los tribunales han podido extender los efectos del convenio arbitraldel signatario al no signatario.75. Con el fin de profundizar más acerca de la utilización de esta doctrina, algunostribunales federales estadounidenses han fijado cuatro escenarios en los queprocede el levantamiento del velo corporativo 52 : (i) en casos de llamativa infracapitalizaciónde la empresa tanto en el momento de su registro como durantesu funcionamiento; (ii) al constatar diversos incumplimientos de formalidadestípicas de las empresas como, por ejemplo, no contar con registros, no presentarun cuerpo gerencial y no contabilizar el pago de dividendos, entre otros; (iii)si la empresa subsidiaria realiza desvíos de fondos hacia sus accionistas o lamatriz; y (iv) cuando reconocer la personalidad diferenciada atenta contra elorden público o protege a alguien de responsabilidad criminal.76. La aplicación de esta teoría se limita generalmente a casos en los que sepresume la existencia de fraude, de abuso de derecho o de violación de normasimperativas y recae principalmente sobre estructuras corporativas en dondemedian corporaciones o sociedades “en papel” (“artificial entities”).2.1.2.5 Estoppel77. Al aplicar la doctrina del estoppel, se toma en consideración la conducta yparticipación previa al arbitraje de la parte que invoca no estar vinculada por elconvenio arbitral.78. Las cortes estadounidenses no han aceptado que el no signatario alegue noestar vinculado por el pacto arbitral por no ser parte directa en el contrato quelo contiene cuando, simultáneamente, reclama beneficios y derechos directosresultantes de otras cláusulas del mismo contrato 53 .79. Con todo, de las reglas resultantes del principio del “consentimientoimplícito”, de la teoría del “grupo de sociedades” y de las doctrinas desarrolladaspor los tribunales estadounidenses, se puede concluir que tanto la doctrina comola jurisprudencia otorgan – al momento de evaluar la vinculación de las partes aun convenio arbitral – mayor relevancia al consentimiento de éstas para someterseal arbitraje que a aspectos formales relativos al susodicho convenio.51McMillan c. Computer Translation Systems & Support, Corte de Apelaciones de Dallas, sentencia 66 S.W.3d 477 de 2001,Dallas.52United States c. Jon-T Chemicals, Inc., Corte de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos, 768 F.2d de1985, pp. 686, 691-692; City of New York v. Exxon Corp., Corte de Apelaciones del Distrito del Sur de Nueva York,sentencia 112 Bankr. de 1990, págs. 540 y 553.53Deloitte Noraudit A/S c. Deloitte Haskins & Sells, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos,66 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje80. En definitiva, la resolución de las controversias sobre la extensión del convenioarbitral a no signatarios dependerá del concepto que se tenga del consentimientocomo elemento fundamental del contrato y, por ende, de la teoría general delmismo.81. Estas controversias plantean tensiones entre la autonomía de la voluntad(subjetivismo) y la necesidad de que todo contrato se ajuste a la ley (objetivismo).De este debate se derivan posibles límites a la aplicación del Artículo 14 de laLAP.2.2. Posibles límites a la aplicación del Artículo 1482. Varios límites deben ser reseñados.83. En primer lugar, parece que la principal resistencia a la extensión del convenioarbitral a no signatarios apunta a una posible infracción de los principios delpacta sunt servanda (principio de normatividad) y res inter alios acta (principio derelatividad). De ahí la importancia de analizar bajo qué circunstancias el convenioarbitral puede extenderse y del cuidado con el cual se debe considerar que laconducta de un tercero (al menos en apariencia) equivale a haber consentido alarbitraje.84. En segundo lugar, se observa que la posibilidad de admitir una disposiciónsimilar a la del Artículo 14 dependerá de la concepción ad solemnitatem o adprobationem que la legislación de cada Estado tenga del convenio arbitral.85. Así lo indica, por ejemplo, Santistevan de Noriega: “[c]uando la legislacióncontiene normas sobre la solemnidad escrita del convenio arbitral, la jurisprudenciade los tribunales en general ha rechazado la extensión del convenio arbitral aquienes no aparecen como signatarios” 54 .86. Tal ha sido la posición adoptada en el laudo del caso Empresa de EnergíaEléctrica de Bogotá c. Estruco Ltda. de 1946 según el cual “la pretensión por parte dela referida sociedad de vincular a una compañía aseguradora fue rechazada porentenderse que era un ente ajeno al contrato constituyendo un tercero arbitral queno estaba legitimado para una intervención litisconsorcial o de coadyuvancia” 55 .87. Otro ejemplo de la misma postura se halla en el laudo del caso Procter &Gamble Inc. c. Agencia Almadena S.A. de 1999 según el cual “no puede extenderseal arbitraje las reglas de la jurisdicción ordinaria reguladoras de las situaciones enque en un mismo juicio concurre una pluralidad de partes” 56 .88. La posición según la cual es posible extender el convenio arbitral a nosignatarios no es unánime y diversos son los casos en los cuales los tribunales lahan rechazado.sentencia 9 F.3d de 1993, págs. 1060 y 1064; Avila Group, Inc. c. Norma J. of California, Corte Distrital del Distrito del Surde Nueva York, sentencia 426 F. Supp. de 1977, págs. 537 y 542.54Santistevan de Noriega, Jorge, op. cit. 13, pág. 33.55Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá c. Estruco Ltda., Laudo de 15 de agosto de 1964, citado por Fernández Rosas, JoséCarlos, Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina, Iustel, Madrid, 2008, pág. 622.56Procter & Gamble Inc. c. Agencia Almadena S.A., Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, 2 de junio1999, citada por Fernández Rosas, José Carlos, op. cit. 22, pág. 619.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 67

Eduardo Silva Romero89. Caivano, citando a Poudret, explica la posición de la jurisprudencia suiza,alemana e inglesa al respecto y subraya que estos tribunales “rechazaron losintentos de extender la cláusula arbitral a la matriz de una sociedad y se negarona levantar el velo de la personalidad societaria, manteniendo la independencia dela filial” 57 .90. Por otro lado, los tribunales ingleses anularon un laudo arbitral en el casoPeterson Farms 58 al sostener que la teoría del “grupo de sociedades” no formabaparte del Derecho inglés. Un análisis de esta sentencia indica que el rechazo dela teoría no solo se debe a la no pertenencia de la lex mercatoria al Derecho ingléssino también al hecho de que dicha teoría sería inconsistente con los principiosde la relatividad contractual (privity of contract), del velo societario y del tratamientode acciones derivadas (derivative actions) 59 .91. El fallo del tribunal suizo en el caso Cartier 60 también rechaza categóricamentela teoría del “grupo de sociedades” afirmando que “a pesar de los títulosaccionariales y de la influencia que ejercía de manera incontestable sobre elconjunto del grupo, no ha sido establecido que X haya ocupado una posiciónde órgano en cada una de las sociedades C, ni que haya beneficiado de poderesespeciales que le autorizaban a concluir actos jurídicos que comprometiera aéstas con relación a otras”.92. Para el Tribunal Federal suizo, aquel que domina un grupo de sociedades nogoza, por este simple hecho, de un poder que permita vincularlo a un convenioarbitral suscrito por otra sociedad del grupo empresarial.3. Conclusión93. No cabe la menor duda de que el Artículo 14 de la LAP codifica una regladesarrollada y mayoritariamente acogida por los árbitros CCI y la jurisprudenciafrancesa, no obstante resultar novedosa su inclusión en un texto normativo.94. También se debe afirmar que dicha regla no ha sido acogida unánimemente.Jueces suizos, ingleses y americanos parecen ser algo hostiles a su recepción. Losjueces americanos, por ejemplo, no han querido delinear un principio generalcomo el del consentimiento implícito de los franceses sino una lista más o menosexhaustiva de casos en los que el convenio arbitral podría ser extendido a nosignatarios.95. La hostilidad mencionada refleja, en nuestra opinión, la preocupación deque la adopción de una regla general que permita la extensión de conveniosarbitrales resulte en abusos y, por qué no decirlo, en que las grandes empresas57Caivano, Roque J., op. cit. 8, pág. 137.58Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., English High Court, EWHC, 121, Comm., 4 February, 2004.59Análisis de la decisión por Leadley, John y Williams, Liz, “Peterson Farms: There is no Group of CompaniesDoctrine in English Law”, Int. A.L.R., 2004, pág. 111. Ver también, Hanotiau, op. cit. 3, nota de pie de pág. 251.60Decisión del Tribunal Federal suizo Cartier de 10 de octubre de 1979, citado en: Poudret, Jean-François, “L’extensionde la clause d’arbitrage: approches française et suisse”, J.D.I. N° 4, 1995, pág. 907.68 LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitrajemultinacionales y los Estados, usuarios importantísimos del arbitraje, dejen deescoger un país como sede de arbitrajes internacionales por temor a que unconvenio arbitral pueda serle extendido en sus efectos fácilmente a la sociedadmatriz o a un Estado soberano. El Artículo 14, en este sentido, podría ser fuentede preocupaciones o temores similares.96. Sin embargo, lo más importante, a fin de cuentas, es que la extensión delconvenio arbitral opere en aquellos casos en los que, luego de un análisismeticuloso de los hechos del asunto, se llegue objetivamente a la conclusiónque el no signatario “[participó] activa[mente] y de manera determinante en lanegociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprendeel convenio arbitral o al que el convenio está relacionado”. Los calificativos“activamente” y “de manera determinante”, que no existen con claridad en lasjurisprudencias arbitral y francesa, deberían constituir salvaguardias suficientespara que el Artículo 14 no sea objeto de abusos y para que los efectos del convenioarbitral solamente sean extendidos a no signatarios cuando exista verdaderamenteun contrato de arbitraje – realidad.LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011 69

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