Arbitrajes electrónicos y Derecho del Consumidor ... - lima arbitration

Dedicated to our parents, William and Alice Turnerand Robert and Ruth Scherrer, who by their exampletaught many people about God’s love.Genuine recycled paper with 10% post-consumer waste. 5111800The publishing team included John Vitek, development editor;Lorraine Kilmartin, reviewer; Mary Koehler, permissions editor; prepressand manufacturing coordinated by the prepublication and productionservices departments of Saint Mary’s Press.Copyright © 2006 by Saint Mary’s Press, Christian Brothers Publications,702 Terrace Heights, Winona, MN 55987-1318, www.smp.org. All rightsreserved. No part of this book may be reproduced by any means withoutthe written permission of the publisher.Printed in the United States of AmericaPrinting: 9 8 7 6 5 4 3 2 1Year: 2014 13 12 11 10 09 08 07 06ISBN-13: 978-0-88489-916-7ISBN-10: 0-88489-916-0Library of Congress Cataloging-in-Publication DataTurner, Thomas.That’s not fair : a program for teaching Catholic social doctrine tosixth graders / Thomas Turner and Patricia Haney.— 3rd ed.p. cm.Includes bibliographical references (p. ).ISBN 0-88489-916-0 (pbk.)1. Christian sociology—Catholic Church—Study and teaching. I.Haney, Patricia. II. Title.BX1753.T88 2006268’.432—dc222005033448

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAdesde su territorio a ciertos sitios Web determinados, que considere nocivos oilegales. Los Estados tienen la potestad de controlar actividades que se realicenen su territorio, aunque estas actividades no se limiten al territorio nacional, yaunque el control sea poco efectivo 17 .Un ejemplo de lo anterior se presentó en Alemania, en donde la empresaproveedora de servicios Internet, T-Online, perteneciente a “Deutsche Telkom”,bloqueó el acceso en la WWW al sitio de Ernst Zündel, un Neo-Nazi, con suservidor en Toronto, Canadá, pues la Fiscalía advirtió que estaba realizandoinvestigaciones en su contra por supuesta colaboración con la incitación alracismo 18 . Otro caso importante se presentó en Francia cuando, bajo el principiode territorialidad, se permitió al gobierno francés forzar al Instituto de Tecnologíade Atlanta Georgia a cambiar el contenido de su sitio del inglés al idioma francés.El Instituto se presentó en los tribunales de París en 1997, pues su sitio web seencontraba en Francia y ofrecía información en inglés sobre cursos que pretendíaofrecer en sus instalaciones en Francia. Bajo la legislación francesa, lainformación debía estar en francés, por lo que se compelió al Instituto a traducirel texto del sitio.Para Wilske y Schiller el principio de territorialidad no permite la aplicaciónextraterritorial de las normas nacionales, y es por eso que, por ejemplo, un paísIslámico puede obligar a un proveedor de servicios de Internet a bloquear el accesode los usuarios a páginas que tenga información del libro “Los versos satánicos”de Salman Rushdie, pero no puede remover estos sitios de la red en general. Bajoesta perspectiva, se facultaría a los Estados a limitar el acceso a toda informaciónque resulte ilegal o nociva según consideraciones de cada país, lo cual estécnicamente muy complicado, es más, casi imposible. Pero aunque no resultapráctico, es una potestad de los Estados, bajo el principio de territorialidad delderecho internacional, realizar dichas actividades prohibitivas.• Principio de nacionalidad 19El derecho de los Estados de regular las conductas de sus ciudadanos onacionales en el mundo es controversial, aunque ha venido a convertirse, dentro17Ver Hiawatha Bray, UMass Shuts Down Web Site Containing Neo-Nazi Material, periódico Boston Globe, del 2 defebrero de 1996, pag. 28, en donde se explica que varios estudiantes de la universidad de Stanford y deCarnegie-Mello han obtenido el material neo-nazi de Internet, no bloqueado por Deutsche Telkom, y hanpropuesto a otros el ponerlo en varios sitios web para que se imposibilite al gobierno alemán prohibir los sitiosnazis.18Ver Nathaniel C. Nash, Germans Again Bar Internet Access, This Time to Neo-Nazism, Periódico New York Times, del29 de enero 29 de 1996, en sección D6.19La nacionalidad es el vínculo jurídico y político entre un individuo y un Estado, del que devienen derechos yobligaciones para ambos; es también un vínculo vital entre el individuo y los beneficios que el derecho internacionalLIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 275

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?de ciertos límites, en un aspecto de vinculación importante para el ejercicio defacultades jurisdiccionales. El principio de nacionalidad es aplicable tanto a personasfísicas como jurídicas, por lo que muchas veces los proveedores de servicios deInternet, y los mismos usuarios, se verán obligados bajo las leyes de su Estadonacional, el cual posee jurisdicción para ciertos actos. Los Estados debenrespetar el orden internacional a la hora de aplicar criterios jurisdiccionales,evitando violentar la soberanía jurídica y territorialidad de las otras naciones;pero, como ya se ha explicado, si además de la nacionalidad se presentan otroselementos que definan que un Estado es el foro apropiado para juzgar un caso yaplicar su normativa, no existiría una violación internacional si algún Estado seadjudicara jurisdicción sobre actividades realizadas por sus ciudadanos en elexterior.En la mayor parte de países latinoamericanos, el criterio de nacionalidadsigue teniendo relevancia. En el caso de Costa Rica, por ejemplo, tanto elartículo 23 20 como el 27 21 del Código Civil establecen una importante referenciaal elemento o principio de la nacionalidad en situaciones de derecho internacionalprivado que pueden, sin lugar a dudas, aplicarse a operaciones contractuales enInternet. De acuerdo con lo anterior, el derecho aplicable será siempre elcostarricense en los casos de determinación del estado y capacidad de un individuopara los actos y contratos que se ejecuten o celebren en Costa Rica. Igualmente,si las partes de un contrato poseen una nacionalidad común, la interpretación ydeterminación de efectos del mismo debe hacerse con la legislación del país deambos. Es por ello que en un caso de contratación electrónica a través de Internet,le puede otorgar (Ver al efecto Shaw, Malcolm N, International Law, 3ra edición, Editorial Grotious PublicationsLimited, Cambridge, pag. 504, 1991). Los Estados tienen el derecho de compeler a sus ciudadanos a respetar susistema legal. La nacionalidad de los individuos es una base reconocida para determinar la jurisdicción legislativa,esto permite al Estado del cual una persona es nacional prescribir reglas de conducta para sus ciudadanos aun fuerade su territorio. El principio de nacionalidad puede ser aplicado tanto a personas físicas como jurídicas, por lo quese crea un mecanismo basado en el vínculo jurídico entre un Estado y un individuo, para que ese Estado puedaejercer sus potestades jurisdiccionales sobre las actividades del individuo. Es claro que el principio de nacionalidad,al igual que el de territorialidad, tiene limitaciones, pues, en muchos casos, el simple hecho de que un sujeto poseala ciudadanía de un Estado no implicará que la jurisdicción sobre los actos del individuo la tenga ese Estado. Lasnormas de orden público deben ser respetadas por los sujetos en los Estados en que se encuentren. Lanacionali-dad de los individuos no tendrá por qué ser objeto de consideración especial y, de igual forma, si este sujetoviolenta el orden interno de un Estado, podrá ser llevado ante los tribunales nacionales legítimamente y enrespeto del derecho internacional. Un ejemplo de esto son las leyes penales, las cuales deben ser respetadas portodos los individuos que se encuentren en un territorio.20“ARTÍCULO 23.- Las leyes de la República, concernientes al Estado y capacidad de las personas, obligan a loscostarricenses, para todo acto jurídico o contrato que deba tener su ejecución en Costa Rica, cualquiera que seacualquiera que sea el país donde se ejecute o celebre el contrato, y obligan también a los extranjeros, respecto deel país donde se ejecute o celebre el contrato, y obligan también a los extranjeros, respecto de los actos que seejecuten o de los contratos que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica.”21“ARTÍCULO 27.- Para la interpretación de un contrato y para fijar los efectos mediatos o inmediatos que de élresulten, se recurrirá a las leyes del lugar donde se hubiere celebrado el contrato; pero si los contratantes tuvierenuna misma nacionalidad, se recurrirá a las leyes de su país…”.276LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAnormas como las anteriores establecerían un marco apropiado para aplicar, demanera legítima, el principio de nacionalidad, a pesar de que la relación se presenteen el ciberespacio.• Principio de efectos del acto 22El primer caso que contiene un elemento internacional se presentó en EstadosUnidos, y es conocido como Playboy Enterprises contra Chuckleberry Publishing Inc.Aunque es un caso de derechos de marcas y no de contratación internacional conconsumidores, representa una importante referencia para notar la aplicación delprincipio de efectos del acto en las actividades internacionales realizadas en lared de Internet. En este caso, un individuo publicó y distribuyó, desde su servidoren Italia, gráficos de mujeres desnudas y escenas de sexo explícito a los “netizens” 23 ,incluyendo a los ciudadanos norteamericanos, utilizando la marca “Playmen”. Losusuarios debían pagar una cuota mensual, por lo que el individuo sabía que susactividades se presentaban en varias jurisdicciones, incluida la de Estados Unidos.La Corte determinó que la distribución de ese material en los Estados Unidos erauna violación a una orden de hacía quince años, en la cual se prohibía la utilizaciónde la marca “Playmen” por otra compañía que no fuera su propietaria (sea estaPlayboy).Sin embargo, la Corte consideró que, al ser Internet un fenómeno mundial,accesible desde cualquier lugar del mundo, al demandado no se le podía prohibir laoperación del sitio por el solo hecho de que sea accesible en un país que contengaalgún tipo de prohibiciones hacia el contenido del sitio, ya que afirmar lo contrariosería aprobar que todas las Cortes del mundo tienen jurisdicción sobre toda lainformación de la WWW. Por ello, la Corte decidió que, aunque no tenía jurisdicciónpara prohibir la utilización de la marca en Internet, sí podía prohibir el acceso al sitiodesde Estados Unidos, por lo que se le prohibió al demandado la distribución desus gráficos bajo la marca “Playmen” en Estados Unidos.22El principio de efectos del acto puede ser invocado cuando un acto realizado en un Estado causa daños en elterritorio de otro Estado. Con ello, un Estado puede, legítimamente, prescribir leyes aduciendo tener jurisdicciónen casos en los que, aunque los hechos fueran realizados en otro Estado, la existencia de un daño que se causa conesos hechos afecta directamente al Estado regulador, por lo que se posibilita aplicar su propia ley. La jurisdicción sebasa en el hecho de que el efecto dañino, aunque no el acto en sí, se produce en el territorio del Estado queargumenta tener jurisdicción. El mayor problema, con respecto a este principio, se presenta cuando el acto es lícitoen el otro Estado, y es aquí en donde puede surgir un conflicto de derecho internacional. Sin embargo, el principiode efectos del acto ha venido siendo utilizado y aceptado en los últimos años, por lo que los Estados pueden, enalgunos casos, utilizarlo para invocar jurisdicción, sin que por ello se permita la violación al orden internacional. LosEstados deberán utilizar criterios objetivos, y de justicia, para aplicar el principio, sin violentar la soberanía de otrosEstados. Ver al efecto Coppel, Jason, A Hard Look at the Effects Doctrine of Jurisdiction in Public International Law,Editorial Leiden J. Int'l L. pag, 73, EEUU, 1993; ver también Loo Margaret, IBM v. Commissioner: The Effects Test inthe EEC, Editorial Int'l & Comp. L. Rev. pag, 125 1987.23Término usualmente utilizado para referirse a los “ciudadanos” o usuarios del ciberespacio.LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 277

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?ende, autoriza a los Estados a aplicar su jurisdicción a los individuos que realicenmanifestaciones incitando el genocidio y otro tipo de crímenes contra la humanidaden Internet.El estudio de la jurisdicción, a nivel internacional, nos muestra un camino aseguir al analizar cómo se resolverá un conflicto en un caso de contratación conconsumidores a través de Internet. Será importante, para cada caso que sepresente, el análisis, en primer lugar, de si las partes han elegido un foro para laaplicación de las leyes y resolución de posibles conflictos. Ante la ausencia dedicho acuerdo, las reglas analizadas de derecho internacional crean una posibilidadpara regular, de manera más apropiada, la contratación electrónica. Un error de lasposiciones liberales, o de no intromisión, es no tomar en cuenta que, en grandiversidad de ocasiones, no importa para el Derecho en donde se hayan realizadolos actos, sino en donde surten efectos. Dependiendo de esto, el foro de unEstado u otro será el competente para aplicar su legislación y juzgar el caso. Enel caso de compraventas de inmuebles, podemos ver que la aplicación de criteriosde territorialidad demuestra que la ley aplicable será la del lugar en donde seencuentre el inmueble. Por más que la operación se realice en el ciberespacio, oen dos distintos países, lo esencial es que los efectos se producirán en unEstado. En caso de compraventas de bienes muebles, será determinante analizartodos lo aspectos que rodeen la transacción, como nacionalidad de las partes,aspectos territoriales, localización del bien y otros, para definir cuál será elforo más los Estados ejercer potestades de jurisdicción ante los individuos quese encuentren en apropiado.Aunque parte de la doctrina pudiera considerar que las actuaciones de losindividuos, respecto a la contratación electrónica, no se presentan en unalocalización física, sino virtual, y por ello ningún Estado puede regularlo, esto es ungrave error. Si bien Internet no es un espacio territorial, la contratación realizadapor esa vía posibilita la aplicación de normativa de derecho internacional e,crímenes que la costumbre y el derecho internacional consideran de tal magnitud que son de interés de toda lacomunidad de naciones. No requiere la existencia de algún elemento de conexidad con el Estado que procureatribuirse facultades jurisdiccionales. Nos encontramos ante un principio en el que lo esencial, para atribuirse estasfacultades, es la consideración de delitos, tan graves, que atenten contra la raza humana y la condenación general delos Estados. Aunque este principio es todavía muy discutido, casos como el de Augusto Pinochet en Inglaterra hanconfirmado que es válidamente considerado y aceptado por los Estados. Los actos deberán ser de granmagnitud,como, por ejemplo, genocidio, trata de esclavos, ataques a aeronaves, terrorismo, y todos los delitos de lesahumanidad que denigren y afecten a la raza humana o a un grupo o grupo específicos de individuos considerable.En Costa Rica, los artículos 372 y 373 del Código Penal son un claro ejemplo de esta potestad jurisdiccionallegislativa de un país, con base en el principio de universalidad.27Ver Estatuto del Tribunal Internacional para la persecución de los individuos responsables de serias violacionesal Derecho Humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia, en American Journal of International Law, pags.639-640, Estado Unidos, 1993.LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 279

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAincluso, si las partes se encuentran en un mismo territorio, por respeto a losprincipios de territorialidad o incluso de nacionalidad de las partes, la aplicación de laley será la interna.III. Derechos del consumidor y su problemática particular en InternetA pesar de que lo expuesto anteriormente nos aclara, de manera general, sobre laposibilidad de acercar a las partes en conflicto a una jurisdicción determinadacon base en las tradicionales reglas del derecho internacional, lo cierto es que elcaso de los consumidores on-line es mucho más complejo y presentaparticularidades que deben analizarse de forma específica.El debate internacional es claro a este efecto. La pregunta fundamental recaeen el ámbito del derecho internacional privado tradicional: ¿qué derecho es aplicablea los contratos B2C on-line? y ¿qué jurisdicción es competente para los mismos?En este punto podemos comprender que cualquier respuesta nos dará unresultado injusto para alguna parte. Si asumimos que los tribunales donde elconsumidor tenga su residencia habitual deben ser siempre los competentes, asícomo igualmente debe aplicarse el derecho de ese mismo país (Lex Fori), estollevará a un desestímulo inmediato para aquellos que se hayan “atrevido” a realizaractividades de comercio electrónico por Internet. La aplicación del derecho delpaís del consumidor llevaría, eventualmente, al comerciante a sujetarse a todos losderechos de los países donde resida cada consumidor y, evidentemente, lasconsecuencias financieras negativas y la inseguridad jurídica prevalecerán yevitarán que surja un interés en desarrollar actividades comerciales a través deInternet.Si seguimos, por el contrario, una visión “pro-empresa”, la consecuenciajurídica para el consumidor será la imposibilidad o gran dificultad material de hacervaler sus derechos, en tanto la jurisdicción competente y derecho aplicable siempreremitan a lo que se indique en las cláusulas contractuales de adhesión realizadaspor el comerciante “virtual”, lo cual es evidentemente la jurisdicción y derecho deeste último.Hoy en día, no existe unificación de criterios en relación con cuál podríaser la mejor alternativa para resolver los problemas de los consumidores a travésde Internet. Existen esfuerzos regionales y nacionales que, sin embargo, no resuelven laprincipal problemática del tema: la naturaleza internacional de Internet y lasposibilidades inmensas de relaciones con elementos de extranjería relevantes. Lasiniciativas internacionales para regulaciones de los derechos del consumidor se280LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?han quedado atrás. Los mayores esfuerzos al día de hoy se encuentran en lasrelaciones B2B y, de hecho, se excluye intencionalmente las compras de consumode importantes textos internacionales que procuran armonizar normascomerciales 28 .La inexistencia de una regulación macro, sobre el tema de contratos conconsumidores, ha llevado a que ya sea a nivel de derecho nacional, o bienregionalmente, se presenten regulaciones, incluso, que abarcan los contratos B2Con-line, que distan mucho de ofrecer una respuesta adecuada al tema.Para los países de la Unión Europea, tanto el aspecto de competencia judicialinternacional como el de derecho aplicable, antes mencionados, vienen a serregulados por instrumentos regionales ya existentes, como el ReglamentoComunitario 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre 2000, relativo a laCompetencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judicialesen Materia Civil y Mercantil, para el primer punto expuesto; y, por otro lado, elConvenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la Ley Aplicable a lasObligaciones Contractuales, para el segundo punto indicado.Si bien ninguna de las dos normas fueron, en su momento, diseñadas parala regulación específica de los contratos on-line, la interpretación de las mismasha llevado a aplicarlas directamente a este tipo de contratos e, incluso, para lacontratación B2C en Internet.Se ha presentado ya una clara distinción entre los que se considera unconsumidor “pasivo” y uno “activo”, lo cual ha llevado a conclusionesimportantes a nivel comunitario, y que deben considerarse en el entornointernacional que rodea el tema. Para Calvo Caravaca y Carrascosa 29 , tanto elReglamento 44/2001 como el Convenio de Roma son aplicables para casos en losque se presenten contratos B2C on-line.En el caso de competencia judicial internacional, se ha considerado quelos llamados consumidores “pasivos”, es decir, los que reciben la oferta o28Es el caso de varios instrumentos internacionales, algunos de gran éxito, como la Convención de las NacionesUnidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, artículo 2.a, Convención de las NacionesUnidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, artículo 2.a. Igualexclusión se produce en los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, debido a que, aldía de hoy, no existe intención unificada de aplicar los mismos a situaciones que pudieran vulnerar el orden públicointernacional de cada país, caso de los contratos con consumidores. La razón principal de dichas exclusiones es,precisamente, la dificultad de llegar a acuerdos internacionales que permitan unificar las normas reguladoras de loscontratos con consumidores (B2C); por ello son las relaciones B2B las más beneficiadas en el marco del comerciointernacional, al contar ya con importantes regulaciones que facilitan, precisamente, la realización de transaccionesmás seguras.29Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González Javier, Derecho Internacional Privado, Volumen II,Editorial Comares, 8tva Edición. Granada, España, 2007.LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 281

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTApublicidad en su Estado de domicilio, están protegidos por el artículo 15.c 30 delR. 44/2001, en tanto se pueda considerar que ellos reciben del profesionalcomerciante la publicidad u oferta en su domicilio. Si el consumidor es pasivo,merece entonces la protección especial de dicho reglamento, lo cual implica que élmismo gozará de la posibilidad de disponer de varios foros de competencia judicialinternacional, dentro de los cuales se encuentra el de su propio domicilio; con laventaja, por ende, de poder demandar al profesional comerciante en el país delprimero.La teoría que hace aplicar el R. 44/2001 al consumidor on-line es la del Stream ofCommerce, en donde se estima que si el empresario dirige intencionalmente susactividades comerciales y ofertas al Estado del domicilio del consumidor final, estoimplicará que el consumidor podrá optar entonces por utilizar su propio forojudicial para el proceso en contra del empresario. El concepto de “actividadesdirigidas a un país concreto o varios Estados miembros incluido el del consumidor”ha sido interpretado en tres vertientes.i) Tesis de la AccesibilidadMediante ésta, todo website, por ser accesible en un país, implica, para elcomerciante, una actividad dirigida al país de cualquier consumidor (similar a lasconsecuencias ya explicadas del caso Yahoo vs. Francia). Esta tesis es en excesorigurosa y es un desestímulo máximo para los profesionales del comercio.ii) Tesis del Contrato RealIndica que todo comerciante que posea un sitio en Internet, siendo éste visible enpaíses determinados, y además acepte pedidos de dichos países, se consideracomo realizando “actividades dirigidas” a los lugares de donde ha recibido yenviado los pedidos. Esto sin importar la existencia, o no, de cláusulas con“disclaimers”, o bien el idioma o la moneda de pago. La tesis es igualmente excesiva,pues somete a cualquier comerciante en Internet a las jurisdicciones de cualquierpaís comunitario.30El cual literalmente expresa: 1. En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un usoque pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, la competencia quedará determinada por la presentesección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4 y en el punto 5 del artículo 5:… c) “en todos los demás casos, cuandola otra parte contratante ejerciere actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, porcualquier medio, dirigiere tales actividades a dicho282LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?iii) Tesis de la focalizaciónSe presenta cuando el comerciante lanza o envía mensajes con caráctercomercial a determinados Estados. El comerciante toma una figura más activaen este caso, pues es quien posee la iniciativa comercial. Los medios para contactaral consumidor son variados e incluyen desde el correo electrónico hasta cualquierotro medio tradicional. Quienes siguen esta visión, amplían el contexto de lamisma a aquellos supuestos en los que el website, incluso, esté “durmiente”,esperando la recepción de visitas de potenciales clientes. Lo relevante es el hechode que el comerciante invite de alguna u otra forma al consumidor, penetrandopor ende en su mercado nacional. El website debe poseer un carácter comercial yorientarse a determinados Estados, para lo cual el contenido del mismo es clave.A pesar de que la doctrina mayoritaria parece seguir esta última tesis (la cualanula por ende la mayoría de disclaimers), es nuestra consideración que ninguna de lasteorías es óptima en el entorno de Internet. La realidad es que se peca al utilizarconceptos tradicionales y aplicarlos al ciberespacio, cuando en realidad laposibilidad de acceder en línea a un sitio web implica facilidades en las que, tanto elconsumidor como el comerciante, asumen riesgos inexistentes en el mundo“off-line”, por lo que nuevas figuras son necesarias en este entorno.Por otro lado, en el campo del derecho aplicable, aunque el Convenio deRoma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales no previó de inicio,por razones temporales evidentes, los contratos B2C on-line, se estima que estosúltimos son igualmente regulados, en especial por el artículo 5 del Convenio.Esto va a resultar en que las disposiciones imperativas del lugar de residenciahabitual del consumidor siempre serán aplicables a la situación, extendiendo, demanera genérica para todos los contratos B2C, normas más cercanas alconsumidor que al empresario. La única alternativa a lo anterior sería que las leyesdel país del comerciante fueren más beneficiosas que las del mismo consumidor.Esto obliga al juez competente a tener que realizar un análisis comparativo deambos derechos para determinar cuál es el más apropiado para el consumidor.Un aspecto negativo de la aplicación del Convenio de Roma, en tanto éste nofue diseñado para las transacciones B2C, es que se excluye una diversidad decontratos; dentro de los cuales están la prestación de servicios, lo cual incluiríaacceso a libros electrónicos, bases de datos, uso de páginas web, grupos noticiosos,bibliotecas digitales, entre otros. De manera similar al R.44/2001, el artículosolamente beneficia al consumidor pasivo en razón de que la actividad delcomerciante debe dirigirse al país de residencia habitual del consumidor 31 .Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato estuviere comprendido en el marco de dichasactividades”.31Existen, igualmente, otras normas comunitarias que pueden aplicarse a ciertos casos de contratación B2COn-Line, tales como la Directiva 93/13/CEEE del 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas; la Directiva 97/7/CELIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 283

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAAún siguiendo la teoría de la focalización, tanto para determinar la competenciade los tribunales, así como para el derecho aplicable al caso, el consumidor noencuentra una verdadera solución a su problema principal: la ejecución de ladecisión y el consecuente costo económico de trasladarse a otro Estado a litigarsobre este aspecto. El consumidor, ante la inexistencia de normas diseñadas enespecífico para los contratos en Internet, encuentra un desestímulo a la realizaciónde los mismos y se evita el desarrollo apropiado del comercio electrónico. Lasiniciativas regionales son, en definitiva, insuficientes para resolver un problemaglobal para los consumidores y los mismos comerciantes. Ante esto surge lanecesidad de un medio diverso de resolución de disputas que fomente, por unlado, al comerciante su posibilidad de ejercer actividades con carácter global y, porotro, le permita al consumidor gozar de una solución pronta y efectiva de suseventuales problemas o insatisfacciones con los productos o servicios adquiridos,indistintamente del lugar en donde resida o habite el mismo.IV. Arbitrajes en línea: ¿esperanza para el presente y futuro del comercioelectrónico B2C?Los medios de resolución alternativa de conflictos encuentran en Internet unespacio sumamente relevante para su apropiada aplicación. El entorno especial ysui géneris del comercio electrónico obliga a la búsqueda de soluciones acordescon la flexibilidad de las operaciones en el ciberespacio, en donde laaterritorialidad se muestra como un factor de enorme relevancia y fomenta laresolución de disputas de forma que las partes, en especial en relaciones B2C,encuentren una mejor opción para solventar sus problemas.1. La E-Negociación y la ODRLa E-Negociación será aquella en la que los métodos tradicionales, comolas comunicaciones verbales o en papel, son sustituidos por tecnología en línea.Cuando se integra con otros métodos de solución de controversias, como lae-mediación, e-conciliación o el e-arbitraje (arbitraje electrónico), nos encontramosante el fenómeno ya conocido del ODR 32 .del 20 de mayo de 1997 sobre contratos a distancia; la Directiva 99/44/CE del 25 de mayo de 1999 sobredetermi-nados aspectos de la venta y garantía de bienes de consumo; la Directiva 2002/65/CE del 23 deseptiembre del 2002 sobre comercialización a distancia de servicios financieros; entre otras. Para un análisisdetallado del tema, ver Calvo Caravaca y Carrascosa González, Op. cit.32Por sus siglas en inglés Online Dispute Resolution Systems o Sistemas de Resolución de Disputas En Línea.284LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?Existe ya en nuestros días una diversidad de instituciones que han iniciado conpropuestas de ODR sumamente interesantes, que deberán ir multiplicándose enrazón de la más apropiada forma de resolver los conflictos que nacen porcontratos a través de Internet. Podemos distinguir, entonces, programas desolución de controversias on-line que ofrece la misma empresa, o bien ante terceraspartes, a las cuales el comerciante se asocia con la intención de ofrecer uncompromiso de cumplimiento ante la eventual decisión del árbitro a través deInternet. Veamos algunos ejemplos.• Squaretrade 33Opera como un sistema de mediación on-line para compradores en el famoso portale-Bay, entre otros. Squaretrade 34 opera como un tercero imparcial y neutral quetrabaja con las partes para la resolución del problema con prontitud. Se iniciallenando un formulario on-line, luego se notifica, por e-mail, a las partes; acontinuación se utiliza una herramienta automatizada de negociación, provista porla empresa, y se finaliza el acuerdo resultante de la negociación directa o con laayuda del mediador de SquareTrade.• A-to-Z-Guarantee Protection 35Es un programa del portal Amazon.com, el cual ofrece un servicio diverso más similara lo que podría considerarse una aseguradora de operaciones en dicho sitio. Laintención de Amazon Inc. es lograr que los consumidores, que adquieranproductos a través del sitio a terceras partes, cuenten con una garantía de que,efectivamente, serán cubiertos por los daños ocasionados incluso si el productollega con inconformidades para el comprador. Es un mecanismo diverso pero quelogra confianza en los usuarios y permite la utilización masiva del portal de Amazonen todo el mundo.• Cybersettle 36Comprende un sistema de e-Negociación basado en procesos de "subastaciega" que permite a las partes resolver sus conflictos de dinero a través de33 Ver en Internet:http://www.squaretrade.com/spl/jsp/eby/eb_nf.jsp?vhostid=chipotle&stmp=ebay&cntid=h4mb4mg4q134 Más de seis millones de disputas alrededor de 120 países, y al menos en 5 idiomas, se han resuelto con lautilización de ésta plataforma. Ver al efecto Cortes, Pablo, The Potencial of On Line Dispute Resolution as a ConsumerRedress Mechanism, Julio 6,2007, disponible en http://ssrn.com/abstract=99886535Ver en Internet en http://www.amazon.com/gp/help/customer/display.html?ie=UTF8&nodeId=53786836 Puede observarse en Internet el sitio http://www.cybersettle.com.LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 285

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAInternet 37 . Es un sistema totalmente automatizado y matemático que compara loofrecido por las partes en diferentes rondas. El proceso comienza con una oferta denegociación que es notificada por e-mail u otro medio a la contraparte. Una vezque ésta es notificada y acepta participar, el proceso lleva a cabo en poco tiempo(incluso minutos). La contraparte debe ingresar al Centro de Solución deConflictos de Cybersettle donde se dará inicio a tres Rondas de "negociaciónciega". En cada Ronda, el sistema se encargará de comparar la demanda de laoposición que se corresponde con la oferta realizada. Cuando la oferta es inferioro igual a la que pide la contraparte, el caso queda instantáneamente resuelto. Sila distancia entre las ofertas se encuentra dentro de un cierto margen(frecuentemente, el 30%), las partes aceptan repartir la diferencia. Es importanteaclarar que las ofertas no se revelan nunca a la otra parte, evidentemente con laintención de proteger la confidencialidad en la misma negociación.• E-Arbitration-T 38Ya en el campo particular del arbitraje internacional, existe una diversidad denuevas posibilidades para la resolución alternativa de conflictos. El casodel proyecto E-Abitration-T es quizás una de las mejores propuestas existentespara la resolución de controversias de casos on-line B2B. El proyecto tiene susorígenes desde 1997 en el seno de la Conferencia de las Naciones Unidas sobreComercio y Desarrollo (UNCTAD), a través de la Red Global de Trade Points 39 , endonde se fomenta, precisamente, la creación, a nivel internacional, de mecanismosde ayuda y promoción al comercio a través de medios como los electrónicos, quesimplifican las interrelaciones entre profesionales del comercio de paísesdesarrollados y en vías de desarrollo.El proyecto opera basado en la Plataforma OS v1, desarrollada durante el2003 y 2004, y actualmente funciona una segunda etapa denominada E-Arbitration-TOpensource Platform con E-Arbitration-T Groupware y CRM Suite v.2. Lo anterior implicauna base sobre software libre y evidencia un interés de aproximar el proceso acualquier entidad o institución que requiera, o desee, implementar este mecanismo37CyberSettle ha permitido la resolución de disputas por más de 1.2 billones de dólares estadounidenses, he inclusopermitió un acuerdo por la suma de $12, 500,00, lo cual la convierte en la suma más alta nunca antes negociada através de un ODR.38 Ver en Internet el sitio http://www.e-arbitration-t.com/ para una explicación en detalle de las funciones yobjetivos de dicho proyecto.39Dichas redes están hoy en día en control directo de la Federación Mundial de Trade Points (de la cual laUNCTAD, la OMC, el Banco Mundial, Ernst & Young, la CCI, la CBI y COFACE son socios, prevaleciendo porende el carácter no gubernamental de la institución). Ver en Internet:http://www.tradepoint.org/index.php?id=223&L=3286LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?para ODR. La plataforma contiene diversos módulos y se incluye la posibilidad depresentar la demanda arbitral, compartir documentos en línea, calendariosparticulares para el caso concreto (incluyendo aspectos sobre notificaciones),correo electrónico (IMAP y POP3), recordatorios de situaciones para realizarpor cada parte interesada (InfoLog), soporte para videoconferencia, enlaces parallamadas internacionales, sistemas para el manejo de contenidos, un WIKI sobremanejo de conflictos y resolución de disputas, entre otros.Una de las primeras propuestas que vienen a utilizar el sistema deE-Arbitration-T es el llamado E-Global ADR Tribunal 40 , iniciativa de laAsociación Española para el Derecho y la Economía Digital, la cual, sinembargo, ha limitado su función a la resolución on-line de casos B2B. Elproblema general que presumen, existente para los casos B2C, según se exponeen su propio sitio web, es que la inclusión de cláusulas arbitrales en lascondiciones generales de la contratación, o en los contratos de adhesiónrealizados por los propios empresarios, son absolutamente nulos en países comoEspaña, lo cual es, además, de inicio un argumento cierto para la mayoría de lospaíses; 41 aunque, como se explicará posteriormente, lo anterior puede ser resueltomediante la inclusión de un acuerdo independiente, a través del cual elprofesional del comercio acepte la remisión al arbitraje realizada on-line por elpropio consumidor.Por otra parte, E-Global ADR Tribunal posee sus propio Reglamento para elcual siguió las directrices y procedimientos del Modelo de Reglamentos Arbitrales(Adoptados por la Asamblea General el 15 de Diciembre de 1976) y en laConvención para el Reconocimiento y Efectivo Cumplimiento de LaudosArbitrales Extranjeros o Convención de New York (Nueva York, 10 de Junio de1958), ambos de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional (CNUDMI/UNCITRAL); con lo que logra adaptarse a las exigenciasque se promueven globalmente en materia arbitral.• Otras iniciativasEl arbitraje como medio para resolución de controversias entre consumidoresy profesionales (B2C) ha ido incrementando su existencia e importantesinstituciones internacionales, tales como el Chartered Institute of Arbitrators 42 ,40Ver en Internet http://www.e-global.es/tribunal.htm41Igual caso se presenta en Costa Rica, pues el artículo 39, inciso “g” de la Ley de la Promoción de la Competenciay Defensa Efectiva del Consumidor, declara la nulidad absoluta de cláusulas que impliquen renuncia a los derechosprocesales consagrados en el Código Procesal Civil de dicho país.42Ver en Internet http://www.arbitrators.org/institute/pritintel.aspLIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 287

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAel International Court of Arbitration 43 , el American Arbitration Association 44 y elBetter Business Bureau 45 ; los primeros en Europa y los segundos en losEstados Unidos. En el caso particular del American Arbitration Association, seproveen los sistemas Webfile y Neutral’s eCentre, las cuales son interesantesplataformas electrónicas en línea utilizadas por las partes y el árbitro decisor 46 .2. Otras situaciones jurídicas particulares del arbitraje on line para B2CEl consumidor on-line se enfrenta, actualmente, al reto de que se le presente, ono, una solución más adecuada para sus potenciales problemas con comerciantesen Internet. El principal objetivo es procurar que el consumidor, como partemás débil de la relación, cuente con mecanismos que le otorguen suficienteconfianza; es aquí donde la existencia de un mecanismo de solución decontroversias, como el arbitraje en línea, puede proveerle de una base para evitarsufrir situaciones que le causen daños patrimoniales basados en los acuerdos quese terminen realizando en Internet.La cuestión jurídica permanece en continuo debate. En el caso particular,existen varios otros temas que requieren de análisis previo para determinar si,finalmente, el arbitraje on-line resulta un instrumento viable para garantizar elacceso a un mecanismo apropiado de impartición de justicia y protección alconsumidor.a) La forma del acuerdo arbitralEl ámbito más relevante en el Convenio de New York de 1958, sobre elreconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras 47 , y enparticular en la Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2 delartículo II, y del párrafo 1 del artículo VII de la Convención 48 , es la determinaciónde si el acuerdo “por escrito” del cual habla el Convenio se presenta en los casoson-line, mediante la inclusión de cláusulas web o documentos electrónicosaceptados por las partes en botones destinados para esto.43Ver en Internet http://www.iccwbo.org/court/arbitration44Ver en Internet http://www.adr.org/si.asp?id=490845 Ver en Internet https://odr.bbb.org/odrweb/public/GetStarted.aspx46Puede verse, en este aspecto, la explicación detallada de Benjamin G. Davis, Symposium Enhancing WorldwideUnderstanding Through Online Dispute Resolution: Walking Along in the Mission, 38 (2006) U. Tol. L. Rev. 2.47Actualmente 143 Estados son miembros de dicha Convención, convirtiéndola en una de las más exitosas a nivelde derecho internacional. Ver en:http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html48Adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 7 de julio de 2006en su 39º período de sesiones.288LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?La expresión “acuerdo por escrito”, de acuerdo con la recomendaciónrealizada por UNCITRAL, la cual precisamente ha tomado en cuenta el factorInternet en esta propuesta, debe ser interpretada de manera no exhaustiva,permitiendo, asimismo, aplicar las leyes o convenciones internas en cada Estadoque pudieren, incluso, ser más favorables a la aceptación de las cláusulasarbitrales. En esto se presenta un factor determinante: los Estados tienden ya ala aceptación de los documentos electrónicos como medios escritos, en tanto secumpla con el criterio de la equivalencia funcional, el cual se encuentra ennumerosas leyes internas así como en propuestas de la misma UNCITRAL, comolo es la Ley Modelo de Comercio Electrónico de 1996 49 .b) El soporte electrónico de documentos y el proceso arbitral: las firmasdigitalesDesde la cláusula arbitral hasta el entero procedimiento, deben llevarse en unsoporte electrónico adecuado que permita a las partes ver cumplidos susderechos procesales básicos, como acceso al expediente, posibilidad deinterposición de escritos, confidencialidad de las comunicaciones, inalterabilidadde las mismas, acceso a audiencias orales y, evidentemente, acceso apropiado allaudo arbitral debidamente firmado por los árbitros correspondientes.Las diferentes instituciones realizando, actualmente, procedimientos arbitrales(así como en la mediación y conciliación) on-line han optado por diversos programas49Como se expone en el propio sitio web de UNCITRAL, dicha Ley Modelo ha sido exitosa en su influencia directaen legislaciones internas, lo cual nos permite afirmar que el reconocimiento de un documento electrónico como unmedio “escrito” facilita, a nivel internacional, el reconocimiento de las cláusulas arbitrales on-line. Existen ejemplosde lo anterior, pues la ley modelo ha sido adoptada en Bailiwick de Guernesey (2000), el Bailiwick de Jersey (2000)y la Isla de Man (2000), que son dependencias de la Corona del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte;en las Bermudas (1999), las Islas Caimán (2000), y las Islas Turcos y Caicos (2000), territorios de ultramar del ReinoUnido, y en Hong Kong (Región Administrativa Especial de China) (2000), se ha preparado ley uniforme en losEstados Unidos de América (Ley uniforme de transacciones electrónicas, adoptada en 1999 por la ConferenciaNacional de Comisionados sobre la Ley Uniforme Estatal), la que ha sido promulgada en Alabama (2001), Alaska(2004), Arizona (2000), Arkansas (2001), California (1999), Colorado (2002), Connecticut (2002), Delaware (2000),Florida (2000), Hawaii (2000), Idaho (2000), Indiana (2000), Iowa (2000), Kansas (2000), Kentucky (2000),Louisiana (2001), Maine (2000), Maryland (2000), Massachusetts (2003), Michigan (2000), Minnesota (2000),Mississippi (2001), Missouri (2003), Montana (2001), Nebraska (2000), Nevada (2001), New Hampshire (2001),Nueva Jersey (2000), Nuevo México (2001), Carolina del Norte (2000), Carolina del Sud (2004), Dakota del Norte(2001), Distrito de Columbia (2001), Ohio (2000), Oklahoma (2000), Oregón (2001), Pennsylvania (1999), RhodeIsland (2000), Dakota del Sur (2000), Tennessee (2001), Texas (2001), Utah (2000), Vermont (2003), Virginia(2000), West Virginia (2001), Wisconsin (2004), Wyoming (2001) y el Distrito de Columbia (2001). El estado deIllinois ya había incorporado la Ley Modelo en su legislación en 1998, así como internacionalmente la Ley Modeloha sido promulgada en Australia (1999), China (2004), Colombia* (1999), el Ecuador* (2002), los Emiratos ÁrabesUnidos (2006), Eslovenia (2000), Filipinas (2000), Francia (2000), la India* (2000), Irlanda (2000), Jordania (2001),Mauricio (2000), México (2000), Nueva Zelandia (2002), el Pakistán (2002), Panamá* (2001), la República de Corea(1999), la República Dominicana* (2002), Singapur (1998), Sri Lanka (2006), Sudáfrica* (2002), Tailandia (2002),Venezuela (2001) y Viet Nam (2005). Ver en Internet en:http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce.htmlLIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 289

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAde software que permiten, precisamente, la interacción y seguridad necesariaspara un procedimiento a distancia con soporte, ya no en medios físicos sinoelectrónicos. Es indispensable para ello que los países, en donde se presenteeventualmente a ejecutar la decisión, admitan esta posibilidad; aunque, como seha expuesto ya, no debe ser un problema en virtud de la inclusión de nuevosprincipios, como el de no discriminación del documento electrónico y deequivalencia funcional.La firma digital es indispensable, en este sentido, en razón de la necesidad derequerirse un mecanismo que, efectivamente, permita a las partes, la instituciónarbitral y los mismos árbitros comunicarse con certeza legal para lograr así laautenticidad de sus comunicaciones. La misma consiste en la utilización de unmétodo de encriptación llamado asimétrico, o de clave pública, que consiste enun par de llaves asociadas, una pública, conocida por cualquiera, y otra privada,sólo conocida por el sujeto que la posea. Sin embargo, esto debe analizarse másextensamente.Debemos, en primer lugar, tener claro que criptología es “la ciencia que estudiala ocultación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas querealicen dichas funciones. Abarca por lo tanto a la Criptografía (datos, texto eimágenes), Criptofonía (voz) y al Criptoanálisis (ciencia que estudia los pasos yoperaciones orientados a transformar un ]- criptograma en el texto claro originalpero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado y/o clave)” 50 . Por lotanto, cifrar implica transformar un texto identificable en uno ilegible (textocifrado). En el marco del comercio electrónico, son dos métodos criptográficoslos que vienen a determinar la seguridad en las transacciones: i) criptosistemasimétrico o de clave (llave) secreta; y ii) sistema de llave pública o asimétrico.Conforme a este último, se crean las firmas digitales.i) Sistema simétricoNos encontramos ante un sistema simétrico, o de llave privada, cuando las clavespara cifrar y descifrar son idénticas, o calculables una a partir de la otra. El mensaje secifra con una llave y se descifra con la misma. Este método consiste en el uso deuna clave común conocida por todas las partes. “Esta llave permite la codificacióno cifrado de los datos, así como el descifrado del mensaje de datos”51. Estemétodo tiene algunas ventajas y otros inconvenientes para el comercioelectrónico. Para Pérez Pereira, entre las ventajas se encuentra la “confidencialidadque comporta tanto al iniciador como al destinatario del mensaje de datos, puesto50Ramos Suárez, Fernando, La firma digital, ver en Internet en http://derecho.org/redi.51Pérez Pereira, María, Hacia la seguridad en el comercio electrónico, ver en Internet en http://derecho.org/redi.290LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?que sólo ellos conocen la clave para acceder al mensaje de datos. Otra ventaja esque proporciona integridad, en el sentido de que si al descifrar el mensaje con laclave correcta, aparece desvirtuado, significará que el mensaje ha sido interceptadopor terceros no autorizados. La otra ventaja radica en la autenticación del mensajede datos inter-partes, en cuanto a que los únicos conocedores de la clave son elemisor o signatarios y el receptor del mensaje” 52 .Dentro de los inconvenientes que presenta este sistema, se encuentra elmantenimiento en secreto de la llave. Si un tercero la interceptara, fácilmente podríadescifrar y modificar libremente los mensajes. Por lo tanto, el sistema simétricoofrece autenticidad e integridad entre las partes del contrato, pero no ante terceros.Frente a un tercero se puede rechazar la autoría del mensaje atribuyéndolo a la otraparte; si es un tercero el que accede ilícitamente al mensaje, puede engañar a laspartes, modificando el mensaje o haciéndose pasar por la otra parte. Por estarazón, el sistema simétrico no es óptimo para ser considerado como firma, puesno garantiza los requisitos suficientes que le otorguen al documento electrónico laequivalencia funcional o equiparabilidad con los documentos físicos seguros.ii) Sistema asimétrico de cifrado o de llave públicaEl sistema de cifrado asimétrico implica la existencia de dos claves o llaves a serutilizadas: una llave pública, conocida y accesible por cualquier individuo, y otrallave privada, solamente bajo conocimiento de su poseedor. Encontramos acá un“sistema algorítmico -de secuencias ordenadas destinadas a la obtención de unresultado- y alfanumérico, creado a través de una cadena de caracteres aritméticosque conforman un código binario” 53 .Dentro de este sistema de cifrado, el más conocido es el Public KeyInfraestructure 54 (o PKI), en el que “la firma, consiste en aquella que transforma52Id.53Gaete González, Eugenio, Documento electrónico e instrumento público, ver en Internet en http://derecho.org/redi.54 Acorde con varios estudios realizados por especialistas en criptografía, con la tecnología existente a nuestros días,la posibilidad de quebrar, con un ataque de fuerza bruta, una clave de sistema PKI, de al menos 80 bits(considerando que muchas utilizan 128 bits), resulta sumamente difícil sin la inversión de millones de dólares. Loanterior garantiza cierta seguridad en la utilización de las claves, lo cual, sin embargo, no debe entenderse como loúnico a considerar. El debido cuidado o resguardo de la clave privada, por parte del propietario, es sin duda algunaun aspecto fundamental para el mejor uso de la tecnología PKI, como medio para firmar digitalmente los mensajeselectrónicos. Para el caso costarricense, el Anexo de Lineamientos Técnicos del Reglamento a la ley #8454, en suartículo 3.1.1, dispone, para la seguridad de la generación de claves, que “debe ocurrir dentro de un dispositivo criptográficoseguro, que al menos cumpla con los requerimientos para el nivel apropiado del ISO 15782-1 o los requerimientos del nivel apropiadodel FIPS 140-1, basándose en una evaluación de riesgo y en los requerimientos de negocio del Certificador y de acuerdo con la PC yDPC pertinente. Tal dispositivo criptográfico debe efectuar la generación de las llaves de los suscriptores utilizando un generador denúmeros aleatorio (RNG) o un generador de números seudo-aleatorio (PRNG) como se especifica en el estándar ISO/IEC 18032…”LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 291

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAun mensaje usando un criptosistema asimétrico, como aquel en que una personateniendo el mensaje inicial y la llave pública del firmante, puede con seguridaddeterminar: a- que la transformación fue creada usando la llave privada que secorresponde con la llave pública del firmante; y b- que el mensaje inicial no ha sidoalterado desde que la transformación fue hecha” 55 . En las firmas digitales, seaplica el encripción con función hash (algoritmo matemático unidireccional,siendo que quien lo encripta no lo puede desencriptar), con el cual el resumendel texto queda representado numéricamente, generando un código que seráencriptado inversamente; esto es, con la llave privada del originador y que serádescifrado con la llave pública del emisor en poder del destinatario. La firma digitalno es la tradicional utilización del nombre y/o apellidos de un individuo, peronos permite garantizar la integridad, autenticidad y no repudio en lascomunicaciones, con lo que se equipara a las firmas manuscritas por presentarseconsecuentemente la equivalencia funcional.1) Lo que logra técnicamente el PKI• Integridad 56Consiste en conocer que un mensaje de datos no ha sido alterado, ni manipulado,durante el envío. Con las firmas digitales se logra saber si un mensaje enviado hasido modificado después de haber sido cifrado. La transformación consta aldestinatario, pues el resumen, o digesto, creado con la función hash, no resultarácoincidente con el original enviado. Como la función hash crea un extracto delongitud fija y específico para el mensaje, un mínimo cambio en el mensajeproduce un extracto final completamente distinto, por lo que no corresponderíacon el texto que el autor original firmó y que sería considerada su voluntad emitidaa través del medio electrónico.Veamos el siguiente ejemplo en el cual utilizaremos un lenguaje quepermita el fácil entendimiento: Pensemos que un sujeto, al que llamaremos“Pablo”, contacta por correo electrónico a otro individuo, “Marta”, y le realiza unaoferta electrónica firmada digitalmente de una colección de libros jurídicos del sigloantepasado. El emisor del mensaje realiza lo anterior a través de un correoelectrónico que ha firmado digitalmente, aplicando la función hash mencionada.Imaginemos que “Julio”, un hacker, logra interceptar el documento y añadirle un55Id.56La misma es definida por el Reglamento a la Ley #8454, en su artículo 2.27, como la “propiedad de un documentoelectrónico que denota que su contenido y características de identificación han permanecido inalterables desde elmomento de su emisión, o bien que -habiendo sido alterados posteriormente- lo fueron con el consentimiento detodas las partes legitimadas.”292LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?cero de más a la oferta hecha por “Pablo”. Lo cierto es que esto (hasta elmomento y únicamente considerando la tecnología PKI, aisladamente, sin losrestantes operadores del sistema) es posible. Lo anterior debido a que, al aplicarsela función hash, se genera un “resumen” o “digesto” del documento electrónico.Al hacerse el envío del documento, en realidad se despachan 2 documentos, unoencriptado y otro sin encriptar. “Julio” podría modificar el documento noencriptado.Sin embargo, en el caso anterior, “Julio” no lograría mucho con lamodificación del documento. Lo cierto es que la función hash también tiene que seraplicada por el receptor, en este caso “Marta”. Cuando ella reciba el correoelectrónico, firmado digitalmente por “Pablo”, aplicará la clave pública de éste, querecibirá, ya sea previamente, en un e-mail, o bien en el mismo acto de recepción dela propuesta. Es posible también incorporar la clave o llave al sistema deinformación a través de las llamadas “llaves mayas”, así como por CDRom uotros medios diversos de transporte de información electrónica. Una vez que“Marta” aplique la clave pública de “Pablo” al documento, y el resumen odigesto, el resultado matemático, debido a la manipulación de “Julio”, serátotalmente diverso al obtenido para “Pablo” cuando él encriptó el documento.En aras de simplificar, ese documento sería inválido y esto sería comprobable,pues, al no coincidir el resultado de ambas funciones hash (el cual debe coincidirsiempre), el resultado será que el documento, automáticamente, expresará que fuealterado, o bien no abrirá del todo por la manipulación de información que seráconstatable. A contrario sensu, si el documento abre, esto implica que no fuemanipulado, pues el resultado matemático coincide tanto en la encriptación comoen la desencriptación, lo cual implica que la integridad se mantiene y da porsatisfecha esta obligación para el documento electrónico.• Autenticidad e identificación 57En este caso, se produce la presunción de que la firma digital pertenece,efectivamente, a la persona que realizó la misma. Es necesaria la autenticidad paradar a cada parte la certeza de que la otra persona es realmente quien dice ser. Aligual que en cuanto a la integridad del mensaje, el proceso de autenticidad serealiza cuando el verificador completa dos operaciones. Una es el desciframientodel hash firmado con la llave privada del emisor del mensaje, aplicando la llave57Descrita en el Reglamento a la ley de Costa Rica (similar en otros países), artículo 2.3, como “La veracidad,técnicamente constatable, de la identidad del autor de un documento o comunicación. La autenticidad técnica noexcluye el cumplimiento de los requisitos de autenticación o certificación que desde el punto de vista jurídico exijala ley para determinados actos o negocios”. Vemos cómo el Reglamento, apropiadamente, realiza la distinción conrespecto a la identificación del individuo propietario de las claves.LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 293

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTApública de este mismo; la segunda es la aplicación de la función hash sobre elmensaje completo que ha obtenido. Si el hash recibido, y descifrado, y el segundohash coinciden, se presenta seguridad para el destinatario, quien podrá saber que elmensaje recibido ha sido firmado por el emisor. Si algún elemento, luego delenvío, se manipula ilícitamente por parte de un tercero, no existirá coincidencia enlos hash, lo que implica que el mensaje no corresponde con el firmado por elemisor.A pesar de lo anterior, considerada de manera aislada la firma digitalno produce identificación real del emisor, sino que comprueba que quien envía elmensaje es quien lo firmó (sea éste el propietario de las claves), pero no demuestraquién es la persona que lo firmó 58 . Cualquier sujeto puede publicar una llave públicacon un nombre falso y hacer creer al destinatario que es real. Es por ello que nacenlas autoridades certificadoras digitales, las cuales garantizan, ahora sí de maneraadecuada, la identidad de las partes en Internet.• No repudioEste término se deriva de una figura estadounidense denominada “nonrepudiation”. Esta figura se presenta cuando “una determinada comunicación omensaje electrónico adquiere fuerza vinculante o efectos jurídicos, ante elposible rechazo o reclamación de su no-existencia” 59 . La figura del no repudiose encuentra relacionada con los contratos por medios físicos o electrónicos y seaplicaría, igualmente, tanto para la cláusula arbitral como para cualquier otracomunicación dentro del proceso. Cuando se habla de repudio, se hace un análisisdel derecho de una parte de un contrato a rechazar a la validez jurídica de losefectos que nacen a raíz de la recepción de una comunicación. Por ello, el norepudio se presenta cuando una de las partes se vincula con el contrato de talmanera que no puede negar la validez, existencia o fuerza vinculante de laobligación que ha adquirido. Mediante la figura del no repudio se protege, a laspartes de una comunicación, frente a la negación de que dicha comunicación hayaocurrido.58Expuesta por el Reglamento dicho como “AUTENTICACIÓN: Verificación de la identidad de un individuo.a.-En el proceso de registro, es el acto de evaluar las credenciales de la entidad final (por ejemplo, un suscriptor) comoevidencia de que realmente es quien dice ser. b.- Durante el uso, es el acto de comparar electrónicamente lascreden-ciales y la identidad enviada (Ej., código de usuario y contraseña, certificado digital, etc.) con valorespreviamente almacenados para comprobar la identidad”. Nótese que se utiliza el término “autenticación” comosinónimo de “identificación” para el caso concreto del acto en que la AC procede a certificar la existencia de unaclave pública, de la cual se ha comprobado, mediante documento idóneo, quién es su propietario.59Ramos Suárez, Fernando, Eficacia jurídica de una transacción electrónica. La figura del No Repudio, ver en Internet enhttp://derecho.org/redi.294LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?Ramos Suárez afirma que “a pesar de que no se puede conseguir el norepudio sin la autenticación y la integridad de los datos, el no repudio consisteen algo más que la autenticidad o integridad de los datos, es la capacidad de probara una tercera parte que una determinada comunicación ha sido originada,admitida y enviada a una determinada persona... las normas civiles y usos delcomercio han estado siempre preocupados por la búsqueda del no repudio. Lasfirmas, notarios, correo certificado y autoridades de registro son ejemplos de losmecanismos utilizados tradicionalmente para conseguir el no repudio delcontrato” 60 .Hay que notar que, en el marco de las comunicaciones, se abarca dos tipos departes: emisor y receptor. Por ello el no repudio se divide en dos clases. La primeraes el no repudio en origen, que resuelve posibles conflictos sobre la expedición o no,por parte del emisor, de un mensaje específico en un momento determinado.Afirma Ramos que “este tipo de no repudio concede a los receptores de losmensajes una validez probatoria suficiente como para resolver futuros conflictos,como por ejemplo que el emisor niegue haber enviado un mensaje, o que el mensajerecibido por el receptor es diferente de lo que el emisor dice haber enviado, así comola discrepancia de la fecha y hora de envío” 61 . A la fecha y hora nos referiremosposteriormente, sin embargo es necesario expresar que no necesariamente seproduce veracidad, en el sentido de determinar la hora con las firmas digitales, paralo que se requieren la intervención de un tercero que certifique la hora y fecha en laque se presentó la transacción.Por otro lado, el no repudio en el envío evita, o resuelve, posibles conflictos enrelación con la recepción de un mensaje. Lo que hace es proteger al emisor,dándole valor probatorio; para evitar que el receptor niegue haber recibido larecepción del mensaje. Con las firmas digitales, consideradas aisladamente, no seproduce este tipo de no repudio. Se debe recurrir a otras pruebas para determinar elenvío efectivo del mensaje. Sin embargo, el no repudio en origen si se produce, pues,como el autor del mensaje utiliza su clave privada y secreta, a la cual sólo él tieneacceso, se impide que pueda después negar su autoría. Se toma la presunciónde que la firma digital fue añadida por el emisor con la intención de firmar losdatos y, por lo tanto, dio su consentimiento al contenido de la transacción. Perodebe ejemplificarse lo anterior para un mejor entendimiento del tema.Pensemos que “Ximena” utiliza una firma digital (sistema PKI), la cual posee,como debe ser, su clave privada para encriptar el documento electrónico, el cuales un contrato de fideicomiso. “Ximena” procede a enviarlo por medio decorreo electrónico, firmado digitalmente a “Sebastián”. La existencia, únicamente,de firma digital, sólo garantiza a “Sebastián” el hecho de que “Ximena” envió60Id.61Id.LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 295

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAel documento y, por ende, ella no podría alegar la no existencia de la comunicaciónelectrónica. La razón es simple: la clave privada de “Ximena” generó unresultado matemático idéntico al que genera su clave pública que recibió“Sebastián” y, por ello, siendo que éste último abrió el documento, esto implica que“Ximena” no puede procurar evitar sus responsabilidades con respecto a unaeventual aceptación de las cláusulas contractuales. Sin embargo, el caso nofunciona igual para “Ximena”. Ella no podría probar, hasta el momento, que“Sebastián” sí recibió el documento electrónico. Esto debido a que la firma digital,por sí misma, no permite probar, de manera totalmente fehaciente, el envío deldocumento electrónico, sino únicamente su recepción.Este tema posee gran relevancia jurídica. Imaginemos otro caso en el cual sepresentan los siguientes hechos: “X” realiza una oferta pública en un sitio deInternet, en donde promete vender su vehículo B.M.W, modelo 04, a quien realice lamejor oferta en los próximos quince días. “P” realiza una oferta de 18 millones decolones por el vehículo en el día 12. Pasan los quince días y sólo la oferta de “P”fue recibida, por lo que el contrato se perfecciona entre ambos sujetos al existir unacuerdo entre cosa y precio. Sin embargo, “X” recibe una nueva oferta de “M” enel día 17, luego de hecha la oferta pública. Tomando en cuenta que todos lomensajes fueron firmados digitalmente, podemos ver que “P” puede demostrar que“X” realizó la oferta, pero no puede demostrar que él realizó la aceptaciónmediante su única oferta dentro de los quince días de plazo que se habíanestablecido para la venta del vehículo 62 . “P” no se ve favorecido por el norepudio en el envío, a menos que pruebe, mediante otro mecanismo, la hora yfecha del envío y la realización efectiva de éste.La tecnología PKI, por ende, no es por sí misma una garantía total deseguridad transaccional, lo cual impide que un documento electrónico,únicamente firmado digitalmente, sin el respaldo de una tercera entidad queacredite la identidad del individuo, sea suficiente como medio de prueba en uneventual proceso administrativo o judicial. Ciertamente, el PKI, por sí mismo, nocumple con los rígidos estándares del principio de la equivalencia funcional. Porello no se presenta esta presunción iuris tantum para un documento queúnicamente posea una firma digital simple.2) El rol de las Autoridades CertificadorasHemos analizado que las firmas digitales proveen autenticidad, integridad y norepudio en origen. Sin embargo, quedan varios puntos no aclarados. Por ejemplo,62Sin embargo, sería posible ofrecer prueba adicional que permitiera determinar la veracidad de esta manifestación,aunque queda claro que la presunción iuris tantum de certeza de la comunicación no se produciría en beneficio delemisor del documento, quien es realmente el firmante del mismo.296LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?la firma digital no produce identificación real del emisor, sino que comprueba quequien envía el mensaje es quien lo firmó; pero no demuestra quién es la personaque realizó dicha firma. Se produce autenticación pero no identificación.Igualmente, se presenta el problema del no repudio en el envío, lo cual nopermite garantizar, al emisor, el envío del mensaje, lo que genera inseguridadjurídica. Por ello es que nacen las autoridades certificadoras, las cuales sonterceras partes confiables, facultadas para emitir certificados en donde constela identificación del propietario de la clave pública.Las Autoridades Certificadoras mantienen los registros en línea de llavespúblicas. La empresa certificadora, en forma secreta, envía al usuario la llaveprivada a su computadora, por lo que realmente nunca se ve (lo anterior se puedepresentar mediante el otorgamiento de la clave en una llave maya u otro medio).La llave pública, asociada a la privada, se mantiene abierta al público en unaestructura de datos, donde está dicha llave con el nombre, dirección y otros datos delusuario. El certificado lo almacena la compañía en su propia base de datos.Los certificados son registros electrónicos que, precisamente, vienen acertificar que una clave pública pertenece a determinado individuo o entidad 63 .Permiten la verificación de que una clave pública dada pertenece fehacientementea una determinada persona. Los certificados ayudan a evitar que alguien utiliceuna clave falsa haciéndose pasar por otro. En su forma más simple, contiene unaclave pública y un nombre, la fecha del certificado y la firma digital del que otorgael certificado 64 . Los certificados se inscriben en un registro o “repository”,considerado como una base de datos a la que el público puede accederdirectamente en línea para conocer acerca de la validez de los mismos” 65 . Se produce,por lo tanto, seguridad para los contratantes para verificar la identidad de lacontraparte, y se crea un mercado electrónico purificado, en el cual se disminuyenlos riesgos de identidades falsas.Mientras mayor sea la información del certificado acerca del propietario de lasllaves, mayor certeza tendrá el sujeto que pretenda averiguar la identidad de sucontraparte. Como ejemplo, podemos estudiar el caso de la empresa Verisign 66 , lacual ofrece cuatro niveles de certificación, siendo que en la clase uno sólo secertifica el nombre y el correo electrónico del propietario de las claves, por lo que63La ley #8454 los define en su artículo 11 como “el mecanismo electrónico o digital mediante el que se puedagarantizar, confirmar o validar técnicamente: a) La vinculación jurídica entre un documento, una firma digital y unapersona. b) La integridad, autenticidad y no alteración en general del documento, así como la firma digital asociada.c) La autenticación o certificación del documento y la firma digital asociada, únicamente en el supuesto del ejerciciode potestades públicas certificadoras. d) Las demás que establezca esta Ley y su Reglamento.64En el caso de Costa Rica, el Reglamento Decreto Ejecutivo #33018 del Ministerio de Ciencia y Tecnología.65Devoto, Mauricio y Lynch, Horacio, Banca, comercio, moneda electrónica y la firma digital, ver en Internet enhttp://derecho.org/redi.66Ver en Internet en www.verisign.com.LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 297

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAno se produce identificación. En la clase dos, además de lo anterior, se certifica lalicencia de conducir. En la clase tres, lo anterior más el número de carné deseguridad social; y, en la clase cuatro, todo la anterior más el lugar de trabajo y elpuesto. Lógicamente, mientras más datos de la persona se obtengan, más confiableserá el certificado. Los certificados 3 y 4 son utilizados en transaccionescomerciales en Internet, pues identifican al dueño de la clave privada asociada a lallave pública.La participación de las AC’s surge como un medio para permitir la identificacióndel usuario y, por ende, generar mucha mayor seguridad al entorno digital. Laidentidad es muy clara, resulta necesario garantizarla con el fin de que la relaciónjurídica se presente de manera apropiada. La existencia, por ende, de uncertificado electrónico “seguro”, en el cual la entidad deba recibir a la personafísicamente en sus instalaciones para verificar su identidad con la presentación desu documento oficial (cédula, pasaporte, etc) de identificación y su clave pública,permitirá la realización de transacciones electrónicas de toda naturaleza.Por otro lado, otro tipo de autoridades certificadoras (TSA o Time StampingAuthorities) emiten certificados que permiten determinar el día y la hora en queel documento fue digitalmente firmado 67 . Estos certificados, conocidos como“digital time-stamp certificates”, vinculan un instante de tiempo a un documentoelectrónico, avalando con su firma la existencia del documento en el instantereferenciado. Por ejemplo, en un caso de compraventas por Internet en el cualel vendedor realiza una oferta pública, con un plazo de aceptación de 15 días, y sóloun sujeto realiza su oferta de aceptación en ese período, este último puededeterminar si la firma digital fue ejecutada dentro del plazo del período de validezde la oferta. Se previenen fechados falsos antes o después de la fecha consignada e,incluso, se logra impedir la alteración del contenido del documento posterior almomento de la firma.Todo esto nos lleva a una conclusión vital: para que exista equivalencia funcional y,por ende, opere la presunción iuris tantum en favor del emisor del mensaje firmadodigitalmente, es requisito necesario la existencia tanto de la firma digital comoel certificado seguro correspondiente, emitido por una Autoridad Certificadorareconocida legalmente, así como la existencia de un certificado de estampamientode hora y fecha, si se impugnara por parte del receptor la llegada del mensaje. Enel caso del receptor o destinatario se aplican los mismos criterios, con excepcióndel certificado de estampamiento de hora y fecha.Esto nos presenta un factor al cual debe hacerse referencia. Al estar reguladashoy en día las firmas digitales en Costa Rica, se ha aumentado la exigencia para quese presente el criterio de la equivalencia funcional, o al menos de acuerdo con la ley.Puede observarse que existen, por ende, dos tipos de equivalencia funcional: una298LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?legal y una técnica. Antes de la entrada en vigor de la Ley #8454, en Costa Rica eraposible utilizar firmas digitales, al menos en el campo privado. Debido a queno estaba determinada con claridad la necesidad de inscripción ante un entecentral para operar como autoridad certificadora, las exigencias para poderdeterminar la existencia de equivalencia entre los documentos y firmaselectrónicas, con los documentos y firmas físicas, eran menores.Hoy en día, la ley vigente ha creado parámetros más amplios de control, alfiscalizar y regular el rol de las autoridades certificadoras a través de institucionescomo la Dirección de Certificadores de Firma Digital y el Ente Costarricense deAcreditación, y procurar, con el reglamento sobre firmas digitales, evitar laaparición de estándares disímiles entre sí que no fomentaran la interoperabilidad delos sistemas.3) ConfidencialidadTeniendo en cuenta que la firma digital es el digesto encriptado, el cual se adhierecomo “attachment” al contrato, podemos ver que aún hace falta el requisito de laconfidencialidad de las comunicaciones. Por ello se puede también encriptar elcontrato junto a dicho digesto, el cual hasta el momento siempre ha sido legible y porlo tanto no confidencial. Esto se logra con criptografía de clave secreta o de clavepública, según los usuarios lo determinen; o sea, un sistema simétrico o bien otroasimétrico adicional. Sin embargo, adicionalmente, es importante la protección delas comunicaciones en el envío de éstas, sea esto en el viaje de los bits de unservidor a otro.Para esta protección se creó el protocolo SSL (Secure Sockets Layer). Cada nuevaversión ha representado un mejoramiento para la posibilidad de realización detransacciones seguras en Internet. Este protocolo fue desarrollado por la empresaNetscape Communications, y proporciona sesiones de comunicación encriptadasy autenticadas del servidor. La meta principal del protocolo SSL es proveerprivacidad y fiabilidad a las comunicaciones entre máquinas. Este protocolo secompone de dos capas. En el nivel más bajo, establecido sobre un protocolo detransporte (ej.: TCP), se encuentra el protocolo “SSL Record”, el cual es utilizadopara encapsular otros protocolos de niveles superiores. Uno de estos protocolos,“SSL Handshake”, permite al servidor y al cliente autenticarse entre sí ynegociar la utilización de un algoritmo encriptado y de llave criptográficas, antes deque se realicen las comunicaciones entre las computadoras. Una ventaja del SSL esque es independiente de la aplicación de protocolos. Un protocolo de una capade nivel superior puede asimilarse transparentemente sobre el SSL. EL SSL proveeseguridad en las conexiones, basado en tres propiedades: i) la conexión es privada;LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 299

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAii) el encriptamiento se utiliza después de un inicial “apretón de manos” entre lascomputadoras; y iii) la criptografía simétrica es utilizada para la encripción de losdatos (ej.: DES, RC4, etc.). Además de esto, la identidad de las partes se puedeautenticar utilizando criptografía de llave pública o privada, como RSA u otrossistemas.Existen, de igual forma, protocolos adicionales como el SHTTP (SecureHypertex Transfer Protocol), que da soluciones a las conexiones HTTP; elS-MIME (Secure Multimedia Internet Mail Extensions), que provee seguridad para los“attachments” del correo electrónico; el PGP (Pretty Good Privacy), para seguridaden la información enviada por correo electrónico en general; el S-Wan, que otorgaencriptación punto a punto; y muchos otros que pueden ser utilizados para lamejor seguridad de las operaciones diversas que se pueden realizar en Internet.Sin embargo, el SSL es uno de los más importantes para la protección de lascomunicaciones, y sobre todo para el desarrollo de la contratación electrónica, yasea en redes abiertas o cerradas; y, claro, ayuda a un desarrollo más limpio yconfiable de ser utilizado en un proceso arbitral nacional o internacional.4) Legalidad del acuerdo arbitral entre una empresa y un consumidor:Derecho aplicable y jurisdicción competenteDado todo lo expuesto anteriormente, un punto que debe resolverse es,precisamente, una de las incógnitas que presentábamos al inicio de este artículo.Más allá de la validez por sí misma del documento electrónico, la mayoría deEstados siguen mostrando posiciones reacias a aceptar acuerdos arbitrales entreconsumidores y empresas o profesionales del comercio. La figura de fortaleza deuno sobre el otro lleva, normalmente, a considerar a priori que el consumidor lleva lasde perder en cualquier acuerdo arbitral, lo que consideramos es partir de unapremisa falsa, en particular para las contrataciones on-line.Como ya se explicó, las iniciativas meramente regionales (al no existir un soloinstrumento internacional a este efecto) no logran resolver, de forma apropiada, losconflictos de derecho aplicable y competencia judicial internacional. En muchoscasos, la simplificación del ordenamiento que anula la cláusula arbitral con unconsumidor lleva a un desestímulo de la realización de contratos electrónicos y, porello, en términos coloquiales, el remedio termina siendo peor que la enfermedad.Consideramos que los procesos arbitrales on-line pueden pasar sobre, incluso, labarrera de nulidad que algunos esperan que se presente en relación con lascláusulas arbitrales electrónicas con consumidores. Si bien es común (más no300LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?uniforme) que los Estados prohíban dichas cláusulas en los contratos deadhesión o condiciones generales de la contratación, el entorno nos permitela realización, por ende, de cláusulas arbitrales separadas que se encuentren enel mismo sitio web, en donde quien tome la decisión de aceptar el proceso sea másbien el consumidor. La aceptación previa del comerciante, con la sola puesta enlínea del acuerdo arbitral, llevará a un proceso arbitral que, cumpliendo con lasnormas legales internas, pueda ser realizado de forma válida y el laudopueda, eventualmente, ser reconocido o ejecutado en el país correspondiente.En cuanto al derecho aplicable, se nos presenta la necesidad de cuestionar sien todos los casos el derecho del país de residencia habitual del consumidor serásiempre el mejor o más adecuado para dicha circunstancia. Lo cierto es que tampocopuede asumirse esto de forma generalizada. La ley del propio comerciante puede serincluso más proteccionista que la del consumidor. Por ello es válido, en estos casos,y probablemente así sería reconocido en la mayoría de jurisdicciones, que si elconsumidor encuentra de todos modos un ordenamiento jurídico aplicable que,aunque extraño, proteja sus intereses, esto no podría considerarse como inválidopara la eventual ejecución del laudo arbitral.El Convenio de New York se convierte, en este último punto, en la figura másrelevante para permitir la final ejecución, precisamente, del laudo. Ya se ha afirmado,con anterioridad, que la cláusula arbitral por escrito debe interpretarse en nuestrosdías como válida, tanto si el documento posee un soporte en “bits” como físico.Ello fomenta la realización de contratos en línea, incluidas las cláusulas arbitralespertinentes.V. ConclusionesLa realidad internacional nos presenta una situación clara: la cantidad decontratos de consumo internacionales han aumentado significativamente con lallegada de Internet. Cerrar los ojos a esta realidad es generar un problema almismo consumidor y, por ello, las iniciativas regionales, que únicamente siguenposiciones intervencionistas para hacer aplicar directamente una ley estatal o bienhacer competentes a sus propios tribunales sin considerar la particular naturalezade la red, no son la forma más apropiada para resolver la problemática generalque se presenta.Los tribunales arbitrales proveen, en conjunto con otros mecanismos deresolución de controversias On-Line, la plataforma necesaria para, como mínimo,disminuir, de forma importante, el impacto negativo que pudiera resultar para elconsumidor on-line de existir un problema con la empresa que le ha vendido unLIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 301

JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAhoy realizan diversas actividades de ODR demuestra que el futuro está,precisamente, en proveer de mecanismos ágiles a las partes para que logren, demanera justa y satisfactoria, la resolución de su controversia.La cláusula arbitral electrónica, así como el entero proceso arbitral conconsumidores, deben ser considerados como válidos en razón de no necesariamenteconvertirse en un aspecto negativo, sino todo lo contrario, para el consumidorfinal. Debe producirse un equilibrio en la relación jurídica consumidor-empresa,con la intención de promover, por un lado, el desarrollo del comercio electrónicointernacional; pero, por el otro, no descuidar los intereses del consumidor, el cual,efectivamente, es la parte más débil de dicha relación. Lo anterior se logra,precisamente, con la inclusión de cláusulas arbitrales, pues se evita al consumidorla necesidad de trasladarse a otro Estado para la realización de un proceso, lo cualimplicaría altos costos para el mismo. Igualmente, la aplicación del derecho del paísde residencia habitual del consumidor, o bien de otro derecho, si éste fuera al menosigualmente favorable o incluso más que el primero, garantiza que el individuo querealiza el acto de consumo no se encontrará ante una situación de desventaja ypermitirá, por ende, un desarrollo apropiado del comercio electrónico en elplaneta.302LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009