Arbitrajes electrónicos y Derecho del Consumidor ... - lima arbitration

ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?iii) Tesis de la focalizaciónSe presenta cuando el comerciante lanza o envía mensajes con caráctercomercial a determinados Estados. El comerciante toma una figura más activaen este caso, pues es quien posee la iniciativa comercial. Los medios para contactaral consumidor son variados e incluyen desde el correo electrónico hasta cualquierotro medio tradicional. Quienes siguen esta visión, amplían el contexto de lamisma a aquellos supuestos en los que el website, incluso, esté “durmiente”,esperando la recepción de visitas de potenciales clientes. Lo relevante es el hechode que el comerciante invite de alguna u otra forma al consumidor, penetrandopor ende en su mercado nacional. El website debe poseer un carácter comercial yorientarse a determinados Estados, para lo cual el contenido del mismo es clave.A pesar de que la doctrina mayoritaria parece seguir esta última tesis (la cualanula por ende la mayoría de disclaimers), es nuestra consideración que ninguna de lasteorías es óptima en el entorno de Internet. La realidad es que se peca al utilizarconceptos tradicionales y aplicarlos al ciberespacio, cuando en realidad laposibilidad de acceder en línea a un sitio web implica facilidades en las que, tanto elconsumidor como el comerciante, asumen riesgos inexistentes en el mundo“off-line”, por lo que nuevas figuras son necesarias en este entorno.Por otro lado, en el campo del derecho aplicable, aunque el Convenio deRoma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales no previó de inicio,por razones temporales evidentes, los contratos B2C on-line, se estima que estosúltimos son igualmente regulados, en especial por el artículo 5 del Convenio.Esto va a resultar en que las disposiciones imperativas del lugar de residenciahabitual del consumidor siempre serán aplicables a la situación, extendiendo, demanera genérica para todos los contratos B2C, normas más cercanas alconsumidor que al empresario. La única alternativa a lo anterior sería que las leyesdel país del comerciante fueren más beneficiosas que las del mismo consumidor.Esto obliga al juez competente a tener que realizar un análisis comparativo deambos derechos para determinar cuál es el más apropiado para el consumidor.Un aspecto negativo de la aplicación del Convenio de Roma, en tanto éste nofue diseñado para las transacciones B2C, es que se excluye una diversidad decontratos; dentro de los cuales están la prestación de servicios, lo cual incluiríaacceso a libros electrónicos, bases de datos, uso de páginas web, grupos noticiosos,bibliotecas digitales, entre otros. De manera similar al R.44/2001, el artículosolamente beneficia al consumidor pasivo en razón de que la actividad delcomerciante debe dirigirse al país de residencia habitual del consumidor 31 .Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato estuviere comprendido en el marco de dichasactividades”.31Existen, igualmente, otras normas comunitarias que pueden aplicarse a ciertos casos de contratación B2COn-Line, tales como la Directiva 93/13/CEEE del 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas; la Directiva 97/7/CELIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 283