La aquiescencia en los arbitrajes de la Corte ... - lima arbitration

La Aquiescencia en los arbitrajes dela Corte Internacional de JusticiaRaúl Villanueva*“[E]l término aquiescencia, que etimológicamente proviene del verbolatino “aquiescere” en su doble sentido de “asentir” y “aquietar”, puedeser definido en Derecho Internacional como el equivalente de “un reconocimientotácito manifestado mediante un comportamiento unilateral que laotra parte puede interpretar como un consentimiento.” 1La aquiescencia permite ver en una actitud pasiva (silencio, inacción, ausenciade protesta) de la parte de un Estado, un reconocimiento tácito que la otraparte puede interpretar como un consentimiento 2 . En ese sentido, la aquiescenciaenvuelve básicamente un concepto negativo 3 , la ausencia de una acción.Sin embargo, el silencio o la inacción de una parte no necesariamente implicanla aceptación de un estado de cosas, ellos pueden significar igualmenteindiferencia o desinterés. Es por ello que el silencio debe ser apreciado en cadacaso concreto, según las circunstancias que lo rodean para poder apreciar suverdadera significación. En otras palabras, y como lo señala Hans Das –cuyo* Consultor experto en derecho internacional privado. Licenciado en derecho por la Pontificia UniversidadCatólica del Perú y Máster en derecho internacional por la Universidad Libre de Bruselas.1 Jiménez García, Francisco, “Los comportamientos recíprocos en Derecho Internacional. A propósitode la aquiescencia, el estoppely la confianza legítima”, Diles S. L., Madrid, 2002, p. 92.2 Das, Hans, « L´Estoppel et l´Acquiescement, assimilations pragmatiques et divergences conceptuelles »,RevueBelge de Droit International, Vol. XXX, 1997 – 1, p. 618.3 Mc Gibbon, “The Scope of Acquiescence in International Law”, in Title to Territory, Edited by MalcolmN. Shaw, Dartmouth/Ashgate, 2005, p. 347.Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013247

La Aquiescencia en los arbitrajes de la Corte Internacional de JusticiaSobre el error alegado por Tailandia respecto a su falsa creencia sobre elcontenido de la carta, la Corte dijo:It is an established rule of law that the plea of error cannot be allowed asan element vitiating consent if the party advancing it contributed by its ownconduct to the error, or could have avoided it, or if the circumstances weresuch as to put that party on notice of a possible error 13 .Para sopesar la argumentación de Tailandia, es necesario tener en cuentaque en la época en que la carta en cuestión fue levantada, Siam aparecía comoel único territorio en Asia no sometido al control de alguna potencia colonial.La carta sobre la cual se materializó el trazo de la línea limítrofe fue realizadaenteramente por funcionarios franceses dado que Siam no contaba con personascalificadas para esa tarea. En consecuencia, como no dejan de remarcarlo algunasopiniones disidentes como la del juez Spender, fue Siam quien depositó su confianzano tanto en la carta, sino en Francia. No obstante estas consideraciones,el argumento de Tailandia se basa en que la carta solo fue conocida por funcionariossubalternos que carecían de los conocimientos necesarios para apreciar sualcance. Al hacer esto, Tailandia invoca como causa de su falta de conocimientosobre las pretensiones del otro Estado, un error propio, en la especie inexcusabledada la importancia del acto. La Corte no acepta tal argumento.En el caso de las pesquerías noruegas, el Reino Unido se defendía de lasimputaciones de aquiescencia alegando que los decretos noruegos de 1869 y1889 se referían a una zona restringida y determinada cuyos alcances habríansido ensanchados posteriormente por la propia Noruega por vía de interpretación.When a State specifically defines its claim in particular areas, as did Norwayin the 1869 and 1889 Decrees, the most that can be inferred from the subsequentinaction of other States is that they acquiesce in the claims of thisparticular areas 14 .…the alleged Norwegian system, being a quite exceptional claim, it wasessential that the claim should have been formulated with precision and itis impossible to infer the acquiescence of States in a claim, the extent ofwhich they did not and could not know 15 .13 Ib., p. 26.14 Fisheries case, Pleadings, oral arguments, documents, I.C.J. Reports, 1951, written statements vol. II,p. 257.15 Ibid, p. 273.250 Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013

Raúl VillanuevaLa Corte desestimó el argumento sobre la base de la notoriedad de los hechospor un lado y teniendo en cuenta; por otro, el rol preponderante y el interés del ReinoUnido en tanto potencia marítima con intereses pesqueros en la región. Abundabaen ese sentido la actitud de Noruega respecto a la Convención sobre políticade pesca en el Mar del Norte de 1882, su renuencia a adherirla y particularmentesu negativa a aceptar la delimitación de su dominio marítimo por vía de líneas rectascuyos límites máximos contestaba. El esfuerzo desplegado por el Reino Unido–remarca la Corte– para obtener la adhesión de Noruega, denotan su conocimientode la cuestión y el interés que le prestaba.Tras estas consideraciones, la Corte arriba a la siguiente conclusión queposteriormente ha devenido un clásico dentro del tema de la aquiescencia:The notoriety of the facts, the general toleration of the international community,Great Britain’s position in the North Sea, her own interest in thequestion, and her prolonged abstention would in any case warrant Norway’senforcement of her system against the United Kingdom 16 .Este pasaje ha dado pie a toda una construcción doctrinaria sobre el temade la “diligencia debida”. La Corte; se señala, no entra a examinar si ha existidoconocimiento efectivo de la situación por parte del sujeto en cuestión, sino quese limita a observar si, dadas tales circunstancias, el Estado interesado habríadebido tener conocimiento, lo cual nos conduce a una situación de presunciónde conocimiento o de ignorancia culposa 17 .Sin restarle validez a esta argumentación, cabe remarcar que una lecturaatenta de la sentencia permite notar que la Corte no arriba a esta conclusiónsino en última instancia 18 . En efecto, todo parece indicar que la Corte tenía laconvicción de que, a pesar de los argumentos esgrimidos, el Reino Unido conocíaperfectamente de la posición noruega y que en consecuencia sus alegatosresultaban artificiosos. No otra cosa permite concluir el siguiente pasaje queviene apenas unas líneas arriba del ya citado.16 Fisheries case, Judgment of December 18th, I.C. J. Reports, 1951, p. 139.17 Ver al respecto KOLB, Robert, « La bonne foi en droit international publique. Contribution à l’étudedes principes généraux de droit », Paris, Presses Universitaires de France, 1a ed., 2000, p. 346. En el mismosentido aunque con ciertos reparos, DAS, Hans, « L´Estoppel et l´Acquiescement, assimilations pragmatiqueset divergences conceptuelles », RevueBelge de Droit International, Vol. XXX, 1997 – 1, p. 620.18 La fórmula empleada en francés es « permettraient en tout cas » que corresponde en castellano a “permitiríanen todo caso”. En otras palabras, “en última instancia se podría admitir que.”Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013251

La Aquiescencia en los arbitrajes de la Corte Internacional de JusticiaThe steps subsequently taken by Great Britain to secure Norway’s adherenceto the Convention clearly show that she was aware of and interestedin the question 19 .Lo que mi lectura de la sentencia de la Corte propone es que la doctrina delconocimiento presunto, sin negar en absoluto su validez, debe ser tomada conpinzas. En efecto, la Corte no discute la argumentación del Reino Unido desdeel punto de vista jurídico, cuya corrección difícilmente podría rebatirse 20 . Lo quela Corte hace es confrontar dicha argumentación a los hechos y los hechos mostrabanque el Reino Unido conocía cual era la posición de Noruega. La Corte nopresume esta situación, está convencida de ella (clearly show thatshewasawareof). En consecuencia, por válida que sea la argumentación británica desde elpunto de vista jurídico, ésta se encuentra vacía de todo contenido real. Es unapura construcción artificial, la típica argumentación a posteriori.En el caso de las islas Minquiers y Ecréhous, Francia alegaba contra ciertosactos de ejercicio de soberanía ejercidos por el Reino Unido y que ella considerabade menor importancia, de modo que le era:… imposible de vigilar continuamente al Gobierno del Reino Unido y de multiplicargestiones contra actos que ya habían sido protestados en principio 21 .Estos actos eran tales como una investigación realizada por funcionarios delReino Unido sobre algunos cadáveres hallados en los lugares en litigio, trabajosefectuados para facilitar el desembarco en ciertos islotes, percepción de impuestossobre habitaciones, la erección de un mástil en una de las islas y las visitas deautoridades del Reino Unido a esas islas. En la fase oral, Mr. Harrison 22 , consejerodel Reino Unido respondía que Francia sabía de estos actos o debía habersabido si hubiese ejercido efectivamente soberanía sobre las islas y que en todocaso los gobiernos de otros Estados que mantenían representaciones consularesen esos lugares, se habían enterado lógicamente de estos actos por medio de susagentes. Además, agregaba, diversos atlas internacionales de la época situabanlas dos islas bajo soberanía del Reino Unido. En su opinión individual, el juezLevi Carneiro recoge la argumentación francesa para contestarla 23 :19 I.C. J. Reports 1951, p. 139.20 Sin embargo, la protesta francesa frente a los mismos decretos mostrarían que el argumento británicotiene sus lagunas. Ver dúplica noruega, p. 484. En sentido opuesto, opinión disidente del juez Read, p. 201.21 Dúplicafrancesa, p. 723.22 I.C.J. Pleadings, The Minquiers and Ecrehos Casevol II, p. 169.23 Opinión individual de Levi Carneiro, p.106.252 Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013

Raúl VillanuevaSe puede comprender esta imposibilidad, pero no es de ello de lo que setrata. Hubiese bastado con vigilar los islotes como lo hacía el gobiernobritánico… La omisión de tal vigilancia, la ignorancia de lo que ocurríaen los islotes significan el no ejercicio de soberanía sobre estas regionespor parte de Francia.Nuevamente, como se puede apreciar, la presunción de conocimiento espuesta a prueba. Sin embargo, como lo señala el juez Levi, de lo que se tratano es de saber en este caso si Francia debió o no tener conocimiento dadas lascircunstancias. Más bien, esa falta de conocimiento es una prueba más del noejercicio de soberanía sobre los islotes. La sentencia de la Corte no entró a analizarestos argumentos.En el caso referente a algunas parcelas fronterizas entre Bélgica y los PaísesBajos, estos últimos invocaban que ciertos terrenos que se ubicaban dentro de lasparcelas en litigio, habían sido puestos en venta pública en 1853 y que algunasleyes neerlandesas, en particular las referentes a alquileres, se aplicaban sobrecasas construidas en esas parcelas. Igualmente invocaban el otorgamiento de unaconcesión ferroviaria, de la cual un pequeño trayecto atravesaba las parcelas enlitigio. Bélgica respondió que aquellos actos habían escapado a su conocimiento.La Corte no otorgó mayor valor a esos actos:The acts relied upon are largely of a routine and administrative characterperformed by local officials and a consequence of the inclusion by theNetherlands of the disputed plots in its Survey, contrary to the BoundaryConvention. They are insufficient to displace Belgian sovereignty establishedby that Convention 24 .En cambio, un poco más adelante, la Corte remarca que en la convención de1892 finalmente no ratificada por los dos países, Bélgica consentía en ceder a losPaíses Bajos las dos parcelas en litigio. En opinión de la Corte, esa convenciónno ratificada demuestra que en la época Bélgica afirmaba su soberanía sobre lasparcelas y los Países Bajos no lo ignoraban 25 .El pasaje da un indicio sobre el carácter de los actos que se deben teneren cuenta para la determinación de una situación de “conocimiento de las pretensionesdel otro Estado”. Los actos administrativos, de carácter puramenteinterno,por su naturaleza, no van a ser considerados. Esto explicaría en parte24 “Case concerning Sovereignty over certain Frontier Land”, I.C.J. Reports 1959, p. 229.25 Ibid.Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013253

Raúl VillanuevaCanadian correspondents should not prejudge his country’s position insubsequent negotiations between governments. This situation, however,being a matter of United States interna1 administration, does not authorizeCanada to rely on the contents of a letter from an officia1 of the Bureauof Land Management of the Department of the Interior, which concerns atechnical matter, as though it were an officia1 declaration of the UnitedStates Government on that country’s international maritime boundaries 28 .Luego del tema referente a la “carta Hoffman”, la sentencia refiere que losEEUU afirmaban que Canadá nunca realizó una proclama oficial ni procedió aninguna otra publicación para dar a conocer internacionalmente sus pretensiones;en consecuencia, los EEUU no podían conocer de su existencia por esa víaindirecta. Para la fecha en cuestión (1964), Canadá no había realizado ningunareivindicación oficial sobre la plataforma continental en virtud de que su legislacióninterna ni había tomado posición respecto a la declaración Truman y desus implicancias en el banco de Georges, que según los EE.UU. se encontrabaincluido en su totalidad (par 134).Más allá del párrafo sobre la “carta Hoffman” arriba copiado, la Corte noda ninguna respuesta a estos argumentos, que sin embargo fueron citados en lasentencia.En el caso de Jan Mayen, Noruega alegaba que la conducta constante deDinamarca y el conocimiento que ella tenía de la posición tradicional de Noruegaen materia de delimitación marítima, le impedían contestar la existencia y validezde las líneas limítrofes que ese Gobierno invocaba 29 . La Corte constata en efectoque en una etapa ulterior Dinamarca tuvo conocimiento de esa posición 30 . Sinembargo, al hacer el recuento histórico de los hechos relevantes la Corte anotalo siguiente:The Danish Government was of the view that it was inexpedient then to raisethe question of delimitation, and the 200-mile fishing limit was therefore notextended beyond 67” N off the east coast of Greenland. Norway itself haddoubts whether a 200-mile zone around Jan Mayen would be internationallyacceptable, as is shown by a parliamentary reply in 1980 during a debateon a proposed agreement between Norway and Iceland. The Court does not28 Ibid, p.307-308.29 Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen, Judgment, I.C.J. Reports 1993,p. 53.30 Ib. p.55.Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013255

Raúl VillanuevaKolb señala que la aquiescencia:…significa entonces el silencio prolongado que un sujeto de derecho oponea las pretensiones de otro sujeto de una manera tal que su comportamientono puede ser aprehendido, bonnafides, de otro modo que como aceptaciónconcluyente. Pero no se trata de buscar una voluntad efectiva. De lo que setrata es de interpretar los comportamientos según estándares de confianza yde estabilidad a fin de proteger las expectativas legítimas que esta conductay el paso del tiempo han suscitado a terceros 35 .Según esto, la manera apropiada de entender el vocablo “puede” (inglés“may”, francés “peut”) que viene en la definición arriba citada que la Corte daa la aquiescencia:…is equivalent to tacit recognition manifested by unilateral conduct whichthe other party may interpret as consent.Solo puede ser comprendido en su acepción de posibilidad (“Aptitud, potenciau ocasión para ser o existir algo”, según el diccionario de la Real AcademiaEspañola), quedando descartada la acepción de poder (Tener expedita la facultado potencia de hacer algo). En otras palabras, el comportamiento de un Estado hasido de tal manera que ha dado lugar u ocasión de ser o de existir una legítimapresunción de consentimiento. Esta ocasión de ser o de existir de esa presunciónes ajena o extrínseca a cualquier potestad del tercer Estado de hacer algo, deinterpretarla a su voluntad. Es decir, la presunción de consentimiento nace de lascircunstancias mismas, no de la potestad del otro Estado para interpretarla. Deotro modo, no habría necesidad de recurrir a estándares de confianza y estabilidad.En resumen, lo que podemos concluir como enseñanza de la jurisprudenciarevisada es que:• No cabe invocar el error propio como excusa de no haberse enterado de lasituación.• La importancia sobreviniente de un factor determinado que era desconocidaanteriormente, no resulta relevante.• La notoriedad de un hecho puede dar lugar a presunción de conocimientoen relación al interés que el sujeto pueda portar sobre el hecho en cuestión.35 Kolb, op cit, p. 340.Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013257

La Aquiescencia en los arbitrajes de la Corte Internacional de Justicia• Los actos ordinarios de la administración interna de un Estado no son relevantesen lo que concierne a este punto.• Las negociaciones o tratativas internacionales, así no se hayan concretado,permiten al Estado reputado consentir en lo que respecta a conocer las pretensionesdel otro Estado.• El intercambio de notas entre funcionarios no capacitados de los Estadosen cuestión, no es relevante.• La duda que sobre la situación pasible de aquiescencia pueda caberle alEstado receptor de esta, impide su materialización.2. Paso del tiempoContrariamente al consentimiento expreso que es instantáneo, la aquiescenciasupone el transcurrir del tiempo 36 . En este sentido, el transcurrir del tiempo juegaun doble rol 37 ; por un lado el paso del tiempo juega un rol en las posibilidadesde informarse del Estado al que se imputa aquiescencia, por otro lado, garantizael transcurrir de un cierto lapso durante el cual el Estado puede reaccionar. Estetranscurrir del tiempo permite observar el comportamiento del Estado. En consecuencia,la duración precisa de este lapso depende de las circunstancias de cadaespecie. Lo que cabe evaluar es la cantidad de ocasiones que se han presentadodurante tal periodo para que el Estado en mención reaccione.Refiriéndose al factor tiempo en el caso del templo de PreahVihear, elprofesor Reuter afirmaba:En primer lugar, la extensión del periodo depende de la materia. Haymaterias en las que la seguridad de los actos jurídicos es objeto de unaexigencia social imperiosa. Así sucede en materia de vicios del consentimientoy en especial los errores que vendrían a mancillar la validez de unacto. Guardar para sí, durante veinte años, el secreto de un error que unoestima esencial, parece sobrepasar la medida. Del mismo modo, cuando delo que se trata es de la adquisición de un derecho de soberanía, el problemacambia según el derecho alegado verse sobre espacios marítimo o sobreespacios terrestres, cuyo estatus, en lo que concierne a estos últimos, nodebe quedar por mucho tiempo en la indecisión 38 .36 Gautier, Op. Cit., p. 117.37 Das, Op. cit., p. 622.38 I.C. J. Pleeadings,Temple of PreahVihear, Vol. II, p. 203.258 Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013

Raúl VillanuevaEl tema debe pues ser abordado teniendo en cuenta estas vagas indicaciones,y las que en general proporciona la doctrina. Veamos qué enseñanzas podemosobtener de la jurisprudencia de la Corte.En el caso del diferendo terrestre, insular y marítimo entre El Salvador yHonduras se alegaba que las fechas a tener en cuenta eran las del utipossidetisjure acordado por los estados hispano americanos. Sin restarle importancia aesas fechas, la Corte consideró que existían otras fechas críticas ulteriores quepodían ser tomadas en cuenta, como por ejemplo las negociaciones de un tratadode límites, una sentencia arbitral, etc. La Corte determinóla fechainicial deestamanera:74. In 1881 it was agreed between the Governments of El Salvador andHonduras that, in order to resolve a boundary dispute between the municipalitiesof Ocotepeque and Citala there should be a demarcation bya commission including two surveyors, with possible recourse to a thirdsurveyor, of Guatemalan nationality, in case of disagreement… The resultof the work of the commission was inconclusive; but it is clear that its briefwas to establish the line between Ocotepeque lands and Citala lands, notbetween the former province of Gracias a Dios and the former province ofSan Salvador 39 .76. The significant aspect of the 1881 negotiations is, as noted above, theshared view of the Parties as to the basis and extent of their dispute 40 .En este caso, la fecha inicial queda determinada por las negociaciones truncasde un acuerdo de delimitación. Como lo señala la Corte, las negociacionestuvieron por efecto el poner de manifiesto la extensión del desacuerdo. Comoresultado de esto, se modificaron las pretensiones anteriores basadas en títuloscoloniales. En particular, las negociaciones mostraron la aceptación por la partede Honduras de ciertas demarcaciones que vendría a contestar ulteriormente,tras un largo periodo de tiempo:The evidence before the Chamber shows that it was only in 1972 that Hondurasfirst advanced its contention that the West, south and east boundariesof the lands of the Citalaejido (the line H-G’-F-E) should be the boundarybetween the two States 41 .39 Land, Island and Maritime Frontier Dispute, I.C.J. Reports, 1992, p. 406.40 Ibid p. 407.41 Ibid, p. 405Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013259

La Aquiescencia en los arbitrajes de la Corte Internacional de JusticiaComo consecuencia de esta situación, la Corte determinó:The situation was susceptible of modification by acquiescence in the lengthyintervening period; and the Chamber finds that the conduct of Hondurasfrom 1881 until 1972 may be regarded as amounting to such acquiescencein a boundary corresponding to the boundary between the Tepangüisir landsgranted to Citala and those of Ocotepeque 42 .En el caso del Templo, la situación es un tanto más complicada. Un tratadode límites había sido concluido entre Siam y Francia como potencia colonial sobrela Indochina. El tratado en sí no era materia de objeción, pero uno de los mapassituaba al Templo en territorio indochino. Tailandia, sucesor de Siam, objetabala validez del trazo contenido en ese mapa. El tema se había complicado porqueen el curso de las negociaciones se habían sucedido al menos dos comisionesmixtas encargadas de demarcar el límite, dejando inconclusos algunos de lostrabajos. En particular, el mapa en cuestión había sido trabajado por una de lascomisiones que cesó en sus funciones y no estaba claro si este mapa había sidofinalmente aprobado por esa comisión, alguna otra o ninguna. En consecuencia,era la suerte corrida por ese mapa dentro de la relación bilateral, y no el tratadoen sí cuya validez no era contestada, la que determinaría la posición de las partes.La Corte señala:The real question, therefore, which is the essential one in this case, iswhether the Parties did adopt the Annex 1 map, and the line indicated onit, as representing the outcome of the work of delimitation of the frontier inthe region of PreahVihear, thereby conferring on it a binding character 43 .La falta de objeción al mapa en cuestión marcaría el inicio del periodo atener en cuenta.It is clear from the record that the publication and communication of theeleven maps referred to earlier, including the Annex 1 map, was something ofan occasion. This was no mere interchange between the French and SiameseGovernments, though, even if it had been, it. could have sufficed in law…That the Annex 1 map was communicated as purporting to represent theoutcome of the work of delimitation is clear from the letter from the SiameseMinister in Paris to the Minister of Foreign Affairs in Bangkok, dated 2042 Ibid, p. 408-9.43 I.C. J. Reports1962, p. 22.260 Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013

Raúl VillanuevaAugust 1908, in which he said that “regarding the Mixed Commission ofDelimitation of the frontiers and the Siamese Commissioners’ request thatthe French Commissioners prepare maps of various frontiers, the FrenchCommissioners have now finished their work”. 44Y no es sino muchos años después que Tailandia plantea formalmentecuestionamientos al mapa.The Siamese authorities did not raise any query about the Annex 1 map asbetween themselves and France or Cambodia, or expressly repudiate it assuch, until the 1958 negotiations in Bangkok, when, inter alia, the questionof PreahVihear came under discussion between Thailand and Cambodia. 45En consideración a esto, la Corte declara:She has, for fifty years, enjoyed such benefits as the Treaty of 1904 conferredon her, if only the benefit of a stable frontier… It is not now open toThailand, while continuing to claim and enjoy the benefits of the settlement,to deny that she was ever a consenting party to it 46 .En el caso de la sentencia del Rey de España, la cuestión se plantea deuna manera más traslúcida. Nicaragua y Honduras habían acordado someter eldiferendo limítrofe al arbitraje del rey de España. La sentencia fue emitida endiciembre de 1906 sin que se produjera de inmediato ninguna reacción adversa.Sin embargo esta sentencia sería rechazada posteriormente por Nicaragua.Honduras alegaba que el retardo en contestarla valía en todo caso como un consentimiento.De lo que se trata para apreciar el periodo en lo que correspondea una situación de aquiescencia es de saber en qué momento Nicaragua tuvoconocimiento pleno de la situación posteriormente objetada. La Corte anotaque Nicaragua fue notificada al día siguiente de la dación de la sentencia víasu Ministro en Madrid, quien a su vez la comunicó a su gobierno mediante uncable. La cuestión no presenta más complicaciones que esa 47 .El cambio en la posición de Nicaragua que marca el fin del periodo que nosinteresa estudiar, se materializó en marzo de 1912 mediante nota del Ministro44 I.C. J. Reports1962, pp. 22-23.45 Ib. p. 27.46 Ib. p 32.47 Case concerning the Arbitral Award made by the King of Spain, ICJ Reports, 1960, p. 212-213.Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013261

La Aquiescencia en los arbitrajes de la Corte Internacional de Justiciade RREE de Nicaragua a su homólogo hondureño en la que por primera vez seevoca la invalidez de la sentencia 48 .La Corte declaró:Nicaragua’s failure to raise any question with regard to the validity of theAward for several years after the full terms of the Award had become knownto it further confirms the conclusion at which the Court has arrived. Theattitude of the Nicaraguan authorities during that period was in conformitywith Article VI1 of the Gamez-Bonilla Treaty which provided that the arbitraldecision whatever it might be-and this, in the view of theCourt, includesthe decision of the King of Spain as arbitrator “shall be held as a perfect,binding and perpetual Treaty between the High Contracting Parties, andshall not be subject to appeal” 49 .El caso del Golfo de Maine no presenta tampoco mayores dificultades encuanto a la determinación de la fecha de inicio del periodo a tener en cuenta.Este empieza mediante comunicaciones oficiales entabladas en 1966 entre elDepartamento de Asuntos Exteriores del Canadá y la Embajada americana enese país 50 y concluye en 1968 cuando el Estado americano sugiere, por mediode canales diplomáticos, abrir conversaciones al respecto. Sin embargo, laCorte considera igualmente la fecha de noviembre de 1969 en la que los EEUUdecidieron no reconocer ningún permiso de explotación librado por Canadá enel área en cuestión.In waiting until 10 May 1968 before suggesting, through diplomatic channels,the opening of discussions, while the question remained pending, andthen waiting a further year and a half, until November 1969, before statingclearly that no Canadian permit for the exploration or exploitation of thenatural resources of the Georges Bank continental shelf would be recognized,the United States cannot be regarded as having endeavoured to keepCanada sufficiently informed of its policy 51 .La Corte dictaminóque:… while it may be conceded that the United States showed a certain imprudencein maintaining silence after Canada had issued the first permits48 Ib 213.49 Ib. p 213 -214.50 I.C.J. Reports 1959, p. 308.51 Id.262 Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013

Raúl Villanuevafor exploration on Georges Bank, any attempt to attribute to such silence,a brief silence at that, legal consequences taking the concrete form of anestoppel, seems to be going too far 52 .A diferencia de los casos citados, en los que la determinación del momentoen que el Estado interesado se configura dentro de situaciones suficientementeclaras (la apertura de negociaciones de un tratado, la aceptación de un tratado,la recepción de una sentencia, la apertura de conversaciones oficiales, etc.) Enel caso de las pesquerías noruegasla trama del problema se presenta de maneramás sutil, pero al mismo tiempo permite apreciar mejor la importancia del pasodel tiempo.Noruega alegaba que la ausencia de reacción oportuna por parte del ReinoUnido con respecto a la legislación noruega que regulaba la pesca en sus costas,valía aquiescencia. En consecuencia, la determinación del momento inicialdel periodo no se deduce de una relación bilateral y por lo tanto solo puede serpresumido. La Corte señala:From the standpoint of international law, it is now necessary to considerwhether the application of the Norwegian system encountered any oppositionfrom foreign States.Norway has been in a position to argue without any contradiction that neitherthe promulgation of her delimitation Decrees in 1869 and in 1889, nor theirapplication, gave rise to any opposition on the part of foreign States. Since,moreover, these Decrees constitute, as has been shown above, the applicationof a well-defined and uniform system, it is indeed this system itselfwhich would reap the benefit of general toleration, the basis of an historicalconsolidation which would make it enforceable as against au States 53 .Ahora bien, resultaría muy difícil afirmar que por su sola promulgación, losdecretos en cuestión dieron inicio al periodo que nos interesa, de hecho, la Corteno lo hace así. Los decretos en cuestión cuentan en tanto que dan sustento legal auna práctica basada en su aplicación. Es esta práctica la que, por su notoriedad,sí puede tener un alcance internacional y ser susceptible de ser conocida por losterceros, o en todo caso, por los terceros interesados en la cuestión.Esto nos conduce a la siguiente reflexión respecto a la cuestión planteada enel punto anterior a propósito de la presunción del conocimiento. Como habíamos52 Id.53 I.C.J. Reports 1951, p. 138.Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013263

La Aquiescencia en los arbitrajes de la Corte Internacional de Justiciapodido apreciar, la Corte no presume que el Reino Unido conocía de la cuestión,ella estaba convencida. Lo que en cambio no se podía precisar de manera claraes el momento en el cual el Reino Unido tuvo conocimiento de la cuestión, estemomento solo puede ser presumido pues sobre la base de lo que se ha podidoapreciar; es un acto unilateral, incapaz por sí solo de producir efectos vinculantesfrente a terceros en el campo internacional. En realidad es la práctica anclada enellos y la notoriedad de esta la que producen esos efectos, pero resultaría muydifícil establecer con precisión cuándo empezó esta práctica o cuándo devinonotoria. Los decretos en cambio sí pueden ser precisados en el tiempo, ese es elrol que les cabe jugar.Podemos afirmar entonces, a manera de conclusión, que no es el conocimientolo que cabe presumir sino el momento en que el Estado debió entrar enconocimiento de la situación.Por otro lado, y a pesar de lo arriba señalado en el caso del Golfo de Mainerespecto al cierre del periodo, como se verá en el punto siguiente, la Corteconsidera una diversidad de situaciones como propicias para reaccionar a unasituación pasible de aquiescencia.3. Ocasiones para protestarEl Estado debe disponer de ocasiones suficientes y de medios para reaccionarfrente a las pretensiones del otro Estado. Los actos unilaterales, las declaraciones,las leyes internas del otro Estado, etc. Son todas ocasiones para protestar.Das señala que se pueden presentar situaciones en las que el comportamientopasivo de un Estado puede verse impuesto por razones convencionales, por lacostumbre o en hipótesis extremas como las de una guerra civil.Sin embargo, no es solo de ocasiones para protestar de lo que en realidadse trata, sino de toda ocasión para reaccionar, para elevar al plano internacionaluna determinada posición que permita romper la eventual coherencia de unacierta conducta susceptible de serle imputada al Estado en causa. Como veremosenseguida, la propia jurisprudencia de la Corte señala como apropiadas a estefin situaciones que no necesariamente deben conducir a una protesta pero si a laadopción de una posición definida con respecto a una situación dada.264 Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013

Raúl VillanuevaEn efecto, en el caso del Templo de PreahVihear, la Corte hace el recuentode una lista de ocasiones que se le presentaron a Siam y luego a Tailandia paraelevar su posición al plano internacional. Entre estas ocasiones tenemos 54 :• La negociación de un tratado de amistad, comercio y navegación en el quese establecía un procedimiento de revisión de acuerdos anteriores. El procedimientoen cuestión excluyó las cuestiones de límites pero hubiera sidola ocasión para plantear el tema durante las negociaciones. En cambio, elmismo instrumento ratificó todos los límites ya acordados.• El levantamiento de una carta de la región en disputa por las propias autoridadessiamesas entre 1934 y 1935. El levantamiento de esta carta permitíanotar el error alegado por Tailandia en el mapa que otorgaba a Indochina/Camboya la soberanía sobre la región del Templo.• La publicación y el uso oficial, por parte de la propia Tailandia, del mapacuestionado que situaba al Templo en territorio camboyano.• Hacia 1941, mientras Francia se encontraba en guerra, Tailandia entró enposesión de ciertos territorios camboyanos. En la época, las proclamasoficiales tailandesas afirmaban que Tailandia había “retomado” el Templo.• Tras la guerra, Tailandia y Francia pasaron un acuerdo de conciliación en1946 cuyo mandato era de revisar toda queja o proposición que Tailandiapudiera presentar a propósito de los acuerdos limítrofes.Todas estas situaciones representan otras tantas ocasiones que, en opiniónde la Corte, Tailandia dejó pasar sin plantear el problema.En el caso concerniente a la plataforma continental entre Túnez y Libia, laCorte se contentó con señalar que:…the evidence of the existence of such a modus vivendi, resting only on thesilence and lack of protest on the side of the French authorities responsiblefor the external relations of Tunisia, falls short of proving the existence ofa recognized maritime boundary between the two Parties. 5554 I.C. J. Reports1962, p. 27 y ss.55 ContinentalShelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), I.C.J. Reports 1982, p.70.Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013265

La Aquiescencia en los arbitrajes de la Corte Internacional de Justicia4. El interésEl factor de interés ha de ser examinado a propósito del silencio que el Estadoha guardado en relación al objeto del diferendo. La importancia de este elementoreside en que el Estado en causa, difícilmente podrá argumentar que su silenciosolo es una manifestación de indiferencia cuando el objeto del diferendo revistemanifiestamente una gran importancia. Sobre este punto es necesario tener encuenta que “si al momento de la afirmación de las pretensiones, la cuestión solopresentaba un interés marginal, el Estado que ha consentido no se verá autorizadoa negar posteriormente su consentimiento argumentado que la cuestiónha adquirido una particular importancia con el paso del tiempo.” 56La cuestión del interés alcanzó una singular importancia en el caso de lasactividades militares en Nicaragua. Los EEUU alegaban, entre otras causas, quela Corte no tenía competencia en virtud de que Nicaragua no había realizado ladeclaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte. En efecto, Nicaraguahabía aceptado la jurisdicción de la Corte anterior y todo parece indicar que lospasos necesarios para aceptar la actual se dieron, sin embargo, la declaraciónnunca llegó al despacho del Greffier.No obstante este hecho, Nicaragua figuraba dentro de los reportes anualesde la Corteentre los países que habían aceptado esa jurisdicción, con una notaa pie de página indicando la situación real (esto último por lo menos en losprimeros reportes anuales).En una controvertida decisión, la Corte decidió que habiendo sido el anuariopublicado durante años con ese defecto sin que ninguno de los países interesadoselevaran ninguna objeción, equivalía a un consentimiento de que el contenidode esos anuarios era válido 57 .Cabe sin embargo preguntarse qué otro Estado, fuera de la propia Nicaragua,podía haber tenido algún interés en corregir el error, en caso de que lo hubierenadvertido.56 Das, Op. cit., p. 623, en nota 72.57 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, I.C.J. Reports, 1984, p. 409.266 Lima Arbitration N° 5 - 2012/2013