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El Derecho Internacional de las Inversiones y el Arbitraje
en Inversiones, retos y desafíos para el Perú
Franz Kundmüller *
Un reciente informe de la Comisión de Naciones Unidas para el Comercio y el
Desarrollo; UNCTAD, 1 se refiere al conjunto de medios jurídicos e institucionalespara
la solución de controversias entre el Estado peruano y los inversionistas
extranjeros,en el ámbito del Derecho Internacional de las Inversiones.
Describe las características del tratamiento que el Estado le brinda a dicha
relación, mediante el sistema peruano de prevención de controversias inversionista-Estado;
SICRECI, que ofrece una plataforma institucional con esa finalidad,
liderada por el Ministerio de Economía y Finanzas del Perú.
La UNCTAD destaca que el SICRECIes un modelo de gestión a ser tomado
encuenta por otros países, en lo concerniente al tratamiento de las controversias
en materia de inversiones, desde el momento en que estas se suscitan, hasta que
se adopta el respectivo medio de solución de conflictos y se produce el resultado
final que deberá ser ejecutado.
Es importantela apreciación de la UNCTAD,por su capacidad de análisis
global comparado y especializado, desde su División de Inversión y Empresa, 2
que como sabemos, cuenta con amplia experiencia e información especializada
* Abogado y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Arbitraje Internacional
en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
1 UNCTAD; (2011); Best Practices in Investment for Development Case Studies in FDI, How to Prevent
and Manage Investor-State Disputes, Lessons from Peru.
2 Verhttp://unctad.org/en/pages/DIAE/DIAE.aspx
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sobre estos temas, constituyendo así una fuente autorizada de primer orden en
materia de Derecho Internacional de las Inversiones; DII.
De otro lado, eltalante positivo del informe de UNCTAD contrasta con la
percepción de debilidad institucional que existe en nuestro medio y, en general,
en América Latina;lo que a su vez obedece a problemas estructurales e históricos,
que resultaría ocioso analizar en estas líneas 3 y que probablemente constituye
uno más de los diversos factores que explican ciertas tendencias anti inversión
extranjera que se vienen dando en la región.
Sin embargo, estas tendencias negativas que se están dando enciertos países
del continente, implican una oportunidad para el Perú, como país receptor; en
especial, si tenemos en cuenta que la región de América Latina se perfila desde
hace varios años como un centro atractivo para la inversión y dado que los inversionistas
prefieren a los países que ofrecen mejores condiciones, ya sea para
la explotación de recursos naturales, el desarrollo de mercados, la integración
de cadenas productivas o el aprovechamiento de capacidades locales. 4
Paradójica o felizmente, en materia de inversiones, que es un asunto vital para
las economías emergentes como la peruana, existe en nuestro país una iniciativa
institucional significativa, como es el SICRECI, ahora reconocido internacionalmente.
Es conveniente que esta iniciativa sea mantenida y reforzada, por el
impacto positivo que genera para mejorar el clima de inversiones.
Esto, en consecuencia, debe redundar a favor de seguir atrayendo inversiones
yademás genera la necesidad de contar con medios adecuados de gestión
y solución de conflictos, entre los que destaca el arbitraje y los demás medios
como la conciliación, la prevención de conflictos, entre otros.
Debemos sí tener en cuenta que todo esto ocurre enun contextoen el que el
comercio y las inversionesse caracterizan por un dinamismo sin precedentes,
incluso en medio de la crisis financiera internacional, lo que finalmente y como
ya se ha dicho, implica una gran oportunidad para el Perú.
Dicha oportunidad es tal, máxime si tomamos en cuenta que existe un déficit
considerable de infraestructura en el país, que destaca entre otras oportunidades
de inversión en diversos ámbitos productivos y sectores de la economía. 5
3 Ver Informe Latinobarómetro 1995 – 2010; En: http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/
INFORME%20LATINOBAROMETRO%20PERU%201995-2010(1).pdf; y : http://www.latinobarometro.
org/latino/latinobarometro.jsp
4 Ver DUNNING, John; LUNDAN, Sarianna (2008); Multinational Enterprises and the Global Economy,
Second Edition; Ed. Edward Elgar, Cheltenham UK, Northamntpon MA, USA., Library of Congress Control
Number: 2008926565; p. 67.
5 Ver KUNDMÜLLER, Franz (2012); Arbitration of Government Contracts in Latin America: Peru,
the Example to Follow; World Bank Fiduiciary Forum, April 30, 2012; power point presentation; en: http://
www.slideshare.net/limaarbitration
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A su vez, para obtener una apreciacióngeneral de la evolución del fenómeno
de la IED en el Perú, basta con resaltar que la IED en el período 1981 – 1990
solofue de 29 millones de dólares, mientras que en el período 2001 – 2010,
alcanzó los 5,491 millones de dólares, 6 con grandes posibilidades de seguir
creciendo durante la actual década.
Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que los parámetros formales
de los ordenamientos jurídicos locales, en los ámbitos territoriales de los Estados
individualmente considerados, han sido rebasados por la realidad transaccional
y por las necesidades inherentes al comercio y las inversiones que se extienden
a escala global, mientras se abre un espacio para la redefinición de diversas
disciplinas jurídicas en materia de Derecho Público y DII.
En el caso peruano, el proceso de modernización del ordenamiento jurídico
de los años noventa, en materia productiva, económica y regulatoria, es una
prueba del impacto, tanto a partir de la intención política de incentivar el aparato
productivo y atraer inversiones, como a partir de la retroalimentación que genera
un crecimiento geométrico de la inversión, en las proporciones que acusan las
diferencias de la evolución de la inversión entre dos décadas del siglo XX.
En consecuencia, estos son hechos que generan una gama de efectos y secuelas
políticas y jurídicas, además de las económicas, constituyendo a su vez
nuevos retos para los Estados, que como el peruano, se mantienen en el empeño
por atraer inversiones e incrementar su participación en el comercio internacional.
Esto ocurre inevitablemente en un mundo globalizado, donde la competencia
ya no solamente es un factor local, sino que se ha extendido al ámbito global.
No cabe duda entonces que el Perú compite hoy con otros países del mundo para
atraer inversión y esa competencia es muy exigente.
Otro aspecto a tener en cuenta es que si bien la inversión extranjera ha existido
siempre en el mundo, en el contexto actual, ha adquirido una gran sofisticación
y complejidad, 7 sobre la base de un contexto heterogéneo y descentralizado de
tratados de diversa jerarquía y de contratos con Estados.
Esto conforme una trama de lo que UNCTAD denomina genéricamente
como Acuerdos Internacionales de Inversiones; AIIs. A lo que se suma la mayor
complejidad, diversificación y especialización de los procesos productivos y
comerciales, que hoy se llevan a cabo a escala transnacional.
Mientras que de otro ladoy como se ha adelantado, en la actualidad se genera
un impacto significativo sobre lo que podríamos llamar como el Derecho
Público local, en tanto que el DIIsupone muchas veces la presencia de limita-
6 UNCTAD; Ibid.; p. X.
7 DUNNING, John; LUNDAN, Sarianna; Ibid.
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ciones directas o indirectas al poder de imperio del Estado, en orden a que de
no respetarse dichas limitaciones, se generan contingencias a partir de posibles
violaciones a derechos sustantivos en materia de DII, reconocidos en los AIIs.
De ahí que diversas fuentes autorizadas, en la doctrina del DII, lo equiparan
al Derecho Público y Administrativo, 8 e incluso postulan la idea de que nos
encontraríamos ante la globalización del Derecho Administrativo, 9 dado que
existen elementos de Derecho Público presentes en el DII que resultan ineludibles
para los Estados y los inversionistas. Se trata de una posición interesante
que no deja de ser discutible.
De esta manera y aunque aún no queda claro cuales serán los resultados o
consecuencias de la dinámica entre DII y el Derecho Público local de los países
receptores de inversión, lo cierto es que se está gestando un nuevo “status quo”,
que tiende a sustituir paulatinamente al antiguo, que fuera consolidado hacia
mediados del Siglo XX con la proliferación AIIs.
El antiguo “status quo” también se formósobre la base del fracaso de la
iniciativa para contar con un Acuerdo Multilateral de Inversiones 10 así como a
partir de las instituciones tradicionales del Derecho Internacional y los Acuerdos
de Bretton Woods, como secuela de la conclusión de la Segunda Guerra Mundial
y de las dinámicas del bipolarismo.
Regresando a nuestros días, un indicador de los cambios producidos recientemente
en el ámbito del DII son los lineamientos que recoge el Tratado de
Lisboa de 2009 de la Unión Europea, 11 las nuevas reglas de la IBA en materia de
solución de conflictos entre estados e inversionistas extranjeros de octubre de
2012, 12 las reglas de la CCI sobre políticas de inversiones 13 y el nuevo marco de
políticas de inversiones de UNCTAD sobre sostenibilidad, 14 entre otros.
En el nuevo escenario del siglo XXI, gestado a partir de la preeminencia
del comercio, las inversiones, el dinamismo de los mercados y la relevancia de
8 Ver SCHILL, Stephan; (2011); Enhancing International Investment Law´s Legitimacy: Conceptual
and Methodological Foundations of a New Public Law Approach; En: Virginia Journal of International Law;
Vol.52:57.
9 Ver VAN HARTEN, Gus; LOUOGHLIN, Martin (2006); Investment Treaty Arbitration as a Species
of Global Administrative Law; en: The European Journal of International Law Vol 17, No. I EJIL; 2006.
10 Ver TIELEMAN, Katia; The Failure of the Multilateral Agreement on Investment MAI and the Absence
of a Global Public Policy Network, Case Study for the UN Vision Project on Global Public Policy Networks;
European University Institute, Firenze and Harvard University, www.globalpublicpolicy.net
11 Ver SHAN, Wenhua; ZHANG, Sheng; (2011); The Treaty of Lisbon: Half Way toward a Common
Investment Policy; En: The European Journal of International Law Vol.21 No.4; EJIL 2011; p. 1049 y sgts.
12 Verhttp://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Mediation/State_Mediation/Default.aspx
13 Verhttp://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2012/2012-ICC-Guidelinesfor-International-Investment/
14 Verhttp://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2012d6_en.pdf
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las finanzas mediante la participación de nuevos actores globales y potencias
emergentes, nos encontramos ante diversos fenómenos desarrollados de manera
no siempre pacífica y con múltiples grados de complejidad, donde hoy se tiende
a priorizar temas como la sostenibilidad y la necesidad de contar con medios
eficientes de solución de conflictos, que demandan mayor transparencia y predictibilidad.
15
En cuanto a la región, es conocido que en el caso de América latina, destacaron
durante mucho tiempo y a lo largo de casi todo el Siglo XX, las consecuencias
de la doctrina Calvo, en la forma de la cláusula del mismo nombre, generando
así restricciones para la prácticadel arbitraje del Estado. 16
No debe extrañar que esta realidad, aparentemente revertida en la región
durante los años 90, haya generado nuevos escenarios en pleno siglo XXI, a
partir del retiro del CIADI de algunos países 17 y de una corriente “anti CIADI”,
tomando en cuenta que la Argentina acumulamas de 40 demandas arbitrales en
materia de inversiones por un total de 65 mil millones de dólares aproximadamente
18 y que esto causa de hecho un efecto en la percepción de la inversión y
sus medios de solución de controversias.
Sin embargo y mas allá de las opiniones en contra,se constata que en términos
generales, la inversión y en particular, la IED, es un medio que debería
coadyuvar al desarrollo de los países, del mismo modo que lo es el crecimiento
del comercio, tal como esto fue planteado originalmente a mediados del siglo
XX, con ocasión de la creación del Centro Internacional de Arreglo de Disputas
en materia de Inversiones,CIADI. 19
En tal sentido, prevalece la idea que la inversión extranjera en los países
receptores de inversión,debería jugar un rol importante para el crecimiento y el
desarrollo económico.A lo que se suma la contribución de la IED para la inte-
15 Ver SCHIFF BERMAN, Paul (2005); From International Law to Law and Globalization; En: Columbia
Journal of Transnational Law; p. 485 – 556.
16 Cfr. CREMADES, Bernardo (2004); Disputes Arising out of Foreign Direct Investment in Latin America.
A New Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues; En: Dispute Resolution Journal,
May – July 2004; p. p. 78 y sgts.
17 En efecto, Schill informa en el año 2011, que en mayo de 2007 Bolivia denunció la Convención CIADI
y su retiro se hizo efectivo en noviembre de 2007. En julio de 2009, Ecuador también hizo lo mismo y su retiro
se hizo efectivo en enero de 2010; Ver: SCHILL; Ibid.; p. 64 y además, Venezuela hizo efectivo su retiro
en julio de 2012; en orden a que, junto con Bolivia, Cuba, Ecuador y Nicaragua, hicieron una declaración
conjunta en mayo de 2007, indicando que se retirarían de todas las instituciones del Banco Mundial, incluyendo
el CIADI y el Fondo Monetario Internacional; Ver: http://www.milbank.com/images/content/7/2/7277/
Venezuela-Withdraws-From-ICSID-1-30-2012.pdf
18 Verhttp://en.mercopress.com/2012/11/28/argentina-faces-65bn-dollars-in-claims-plans-to-abandoninternational-litigations-court
19 Ver documentos del CIADI, p. 38; en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/
CRR_Spanish-final.pdf
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gración de los mercados domésticos o locales, con las cadenas de producción
global, con los efectos económicos positivos que esto generapara las economías
locales e incluso regionales.
Adicionalmente,con los flujos de IED se produce la transferencia de tecnología
y acceso a nuevas modalidades financieras,requeridas pordichos flujos,
entre el país exportador y el país importador de IED. Del mismo modo, la IED
ha sido reconocida en diversas fuentes del DII, como un factor decisivo para el
desarrollo económico.
Es el caso del preámbulo del tratado del CIADI y sus documentos oficiales. 20
Lo mismo ocurre en el ámbito de la energía, en el caso de la EnergyCharterTreaty,
ECHT; así como la referencia al tema en diversos Acuerdos Internacionales de
Inversiones y capítulos de inversiones de los Tratados de Libre Comercio de
última generación, a partir del Tratado de Libre Comercio de América del Norte;
TLCAN o NAFTA por sus siglas en inglés. 21
De otro lado, la jurisprudencia arbitral que resolvió controversias entre
Estados e inversionistas extranjeros ha crecido significativamente en los últimos
años y que hoy suma centenares de laudos, también ha tomado en consideración
la importancia de la IED para el desarrollo económico.
Es lo que se lee en el laudo recaído en el caso CekoslovenskaObchodniBanka,
a.s. v. SlovakRepublic, emitido en el año 2006, que sigue la línea jurisprudencial
establecida en el caso SaliniCostruttori Spa and Italstrade Spa v. Moroccodel
2003 y el casoMalaysianHistoricalSalvorsSdnBhd v. Malaysia del 2007, que
también sigue la línea jurisprudencial del caso Salini. 22
A mayor abundamiento, el caso Salini ha dado lugar al “test” del mismo
nombre, a efectos de determinar si nos encontramos ante una IED o no, en
orden a que el factor del desarrollo económico forma parte elemental de dicho
test, lo que cobra particular relevancia desde el punto de vista del arbitraje en
inversiones; 23 en particular, al momento de interpretar la definición de inversión
y sus alcances respecto de un caso específico.
Además de la importancia que tiene el concepto de inversión para el desarrollo,
en el marco del DII, también se constata que si bien los flujos de IED a
escala global se encuentran en la actualidad por debajo en un 25% de los niveles
20 Ibid.
21 GARCÍA BOLÍVAR, Omar; Definining an ICSID Investment: Why Economic Development Should
be the Core Elemento; ITN Quarterly April 2012; Web de IISD; Abril de 2012; En: http://www.iisd.org/
itn/2012/04/13/defining-an-icsid-investment-why-economic-development-should-be-the-core-element/ ;
consultada: 20 de septiembre de 2012.
22 Ibid.
23 Ver KUNDMÜLLER, Franz (2011); Test de Salini; en: Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional
e Internacional; Ed. Palestra – Estudio Mario Castillo Freyre; p. p. 959 – 962.
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El Derecho Internacional de las Inversiones y el Arbitraje en Inversiones, retos y desafíos para el Perú
de flujo de IED existentes en tiempos anteriores a la crisis financiera internacional;
se puede verificar que la IED ha alcanzado el nivel de 1,1 mil millones de
dólares norteamericanos.
A esto se agrega el hecho de haberse constatado que, por primera vez en la
historia, los llamados “países en vías de desarrollo”, se han posicionado a nivel
global como los principales “exportadores” de inversión, al haber alcanzado en
conjunto un total de IED que comprendemas del 50% de la IED global. Probablemente
se trate de un fenómeno coyuntural, pero no deja de ser importante y
significativo, pues supone un cambio en la tendencia que se advertía históricamente
y donde básicamente estábamos ante flujos de inversión que iban desde
el hemisferio norte al hemisferio sur.
Es decir, originalmente son los países industrializados los que mas IED han
venido colocando a nivel global, 24 mientras que en la actualidad se percibe una
tendencia probablemente impulsada por el crecimiento económico de países
como la India y la China continental, 25 a favor de la colocación de inversión
entre los países del hemisferio sur. Dicha situación también se verifica entre los
países de América latina.
De otro lado, en el ámbito del Derecho Internacional Económico, este
contexto de mayor dinamismo, genera que en el mundo se encuentren vigentes
alrededor de 6000 acuerdos internacionales de inversiones,AIIs. 26 Es decir, el
hecho queno haya sido posible pactar un acuerdo multilateral sobre la materia, no
ha impedido la expansión de acuerdos bilaterales y más bien la ha incentivado.
Los AIIsestablecen la relación jurídico económica entre Estados e inversionistas
e incluyen acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca
de inversiones, acuerdos para prevenir la doble tributación y los capítulos de
inversiones incorporados en los tratados de libre comercio de última generación
como el NAFTA o el Acuerdo de Promoción Comercial vigente entre Perú y
los Estados Unidos de Norteamérica, configurando así la compleja trama del
Derecho Internacional de las Inversiones.
Se trata de un universo jurídicamente heterogéneo, que sin embargo regula
la forma como la inversión se lleva a cabo en el mundo, en el ámbito transnacional,
intra y extrafronterizo. En consecuencia, a diferencia de otros ámbitos
en donde existen tratados multilaterales, en el caso del Derecho Internacional
de las Inversiones, esto no es así.
24 UNCTAD; Ibid. ; p.2
25 Ver BERGSTEN, Fred (2012); FiveMythsaboutthe Euro Crisis; Op Ed; Washington Post, Publicado
en Peterson Institutefor International Economics; En: http://www.piie.com/publications/opeds/oped.
cfmResearchID=2214; consultada: 20 de septiembre de 2012.
26 UNCTAD Ibid. ; p.3.
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En el caso peruano, debe tenerse en cuenta que se encuentran en vigencia un
volumen importante de AIIs, destacando según el informe UNCTAD, unos 33
Tratados de Libre Comercio y Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones en Conjunto. 27
El Perú ha celebrado 53 contratos de inversión y se encuentra vinculado por
unos 769 acuerdos de estabilidad o convenios de estabilidad (contratos – ley,
conforme la Constitución Política del Estado Peruano), pactados con inversionistas
privados individualmente considerados, que generalmente incluyen
convenios arbitrales. 28
Para efectos de tener una perspectiva integral del crecimiento de la IED en
el Perú; en especial, en los últimos años, se puede observar que en 1997 esta
ascendía a aproximadamente 7,000 millones de dólares, mientras que al año
2010 llegaba a los 20,779 millones de dólares norteamericanos. Se trata de un
crecimiento significativo en muy poco tiempo, máxime cuando los volúmenes
de IED en los años previos a la década de los 90era insignificante frente a los
volúmenes actuales. 29
En efecto, como ya se mencionó, las estadísticas confirman que, por ejemplo,
la IED recibida por el Perú en el año 1981 ascendía apenas a 76 millones
de dólares norteamericanos. Cuatro años más tarde se redujo a 16 millones de
dólares norteamericanos, para crecer nuevamente en 1990 a 41 millones de dólares
norteamericanos. 30 Estas cifras no tienen comparación con el proceso de
crecimiento que se registra luego de la primera mitad de la década de los años
noventa.
Existe entonces una diferencia significativa entre el flujo actual de IED y
el que existía a fines de los años ochenta y principios de los noventa del siglo
XX. Se configura un nuevo escenario que genera impactos significativos en la
institucionalidad del Estado así como en el ordenamiento jurídico, creando condiciones
para que se produzcan respuestas a partir del marco jurídico nacional
27 De acuerdo a la información que consigna el Ministerio de Economía y Finanzas en su página web,
se encuentran vigentes 5 tratados de libre comercio, celebrados con USA, Canadá, China, los países EFTA,
Singapur y Tailandia; ver http://www.mef.gob.pe/index.phpoption=com_content&view=article&id=473&I
temid=101584&lang=en ; revisada: 20 de setiembre de 2012.
Por su parte, Proinversión consigna 37 acuerdos bilaterales; verhttp://www.proinversion.gob.pe
/0/0/modulos/JER/PlantillaSectorHijo.aspxARE=0&PFL=0&JER=3860 ; revisada: 20 de septiembre de 2012.
28 UNCTAD; Ibid. ; p.12.
29 Ibid. ; p.14.
30 FAIRLIE, Alan; QUEIJA, Sandra; (2007); Relaciones Económicas Perú Chile, Integración o Conflicto;
CISEPA, Pontificia Universidad Católica del Perú; p. 103; En: http://departamento.pucp.edu.pe
/economia/images/documentos/LDE-2007-01-03.pdf; consultada 1 de octubre de 2012.
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y de las capacidades institucionales respectivas.¿Podemos decir que el Estado
está preparado para este nuevo escenario
Adicionalmente, atendiendo al contexto internacional, no es una coincidencia
que recién en 1991 el Perú haya ratificado la Convención del CIADI. Ni
tampoco es una coincidencia que en la gran mayoría de AIIs que están vigentes
para el Perú, se incluyan cláusulas arbitrales que permiten el acceso directo de
los inversionistas a arbitrajes, en el marco del Derecho Internacional de las Inversiones
y que dichos AIIs se encuentren vigentes también en su mayoría desde
los años 90, cuando se produce la expansión de la IED en el Perú y en el mundo.
Ante este contexto, significativamente distinto al que la historia registra para
casi el 90% del siglo XX, se generan contingencias importantes en lo que concierne
a la posibilidad de que se susciten controversias a ser sometidas a arbitraje
bajo la modalidad prevista en la competencia arbitral especializada en materia
de inversiones, contenida en el conjunto de AIIs de los cuales es parte el Perú.
De hecho UNCTAD presenta una lista de once casos en los cuales el Perú
es parte y dado el flujo de inversión que recibe el país, junto a la fragilidad
institucional que se aprecia en diversos ámbitos, resulta lógico esperar que
la cantidad de controversias se incremente; en especial, a partir de la mayor
concentración de poder en los gobiernos locales y regionales, en el proceso de
descentralización peruano.
De cara a esta realidad, hace unos 7 años se gestó la idea de contar en él Perú
con un sistema de respuesta rápida a las controversias en materia de inversiones.
En principio, resulta fundamental tanto para el país receptor de la inversión como
para el inversionista, contar con los canales institucionales que permitan manejar
las controversias, máxime cuando este tipo de conflictos se caracteriza por su
complejidad y por su potencial para afectar a diversos sectores del Estado y a
diversos niveles de gobierno.
El SICRECI permite centralizar la gestión y orientar los esfuerzos en forma
institucional, de cara a cada controversia. Y lo que es más importante, se establece
un sistema mediante el cual el sector involucrado, sea del gobierno central,
regional o local, responde con su propio presupuesto en caso los resultados del
arbitraje sean adversos al Estado.
Tomando en consideración las exigencias del actual contexto, no cabe duda
que los temas referidos al desarrollo sostenible adquieren especial preponderancia
y tendrán que ser tomados en cuenta a partir de ahora en el diseño de las políticas
de inversiones, pero también en el enfoque y especialización derivados de la
presencia de este factor en el ámbito del DII; en particular, en el diseño de los
medios de solución de conflictos.
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Franz Kundmüller
No obstante, en el ámbito de los AIIs usualmente no hay una mención
expresa al tema. Pero si tomamos en consideración que a partir del Tratado
de Lisboa de 2009, se tendrán que uniformizar criterios en lo concerniente al
DII que vincula a la Unión Europea con otros países, lo más probable es que el
elemento del desarrollo sostenible forme parte del proceso de armonización y
los estamentos estatales tendrán que estar preparados para participar productivamente
en ese proceso.
De otro lado, como lo adelanta UNCTAD, el nuevo escenario comprende
el reto de lograr un balance entre la capacidad regulatoria del Estado, en la perspectiva
de propiciar el desarrollo sostenible y la apertura necesaria a efectos de
seguir promoviendo la IED, 31 para que el Perú siga siendo una plaza receptora
atractiva.
Estas tendencias se combinan a su vez con una mayor apertura a favor de
la transparencia en la gestión de conflictos en el ámbito del DII, tal como se
aprecia de los AIIs más recientes como el Acuerdo de Promoción Comercial
con Estados Unidos de Norteamérica, entre otros.
Lo que tiene aspectos positivos, en términos de incentivar el acceso a la
información por parte de la sociedad civil, pero a su vez, genera una mayor
presión sobre las entidades públicas, para cumplir con el principio, propiciando
así más probabilidades para que se genere el riesgo de que se filtre información
sensible que pueda incluso perjudicar la adecuada gestión del conflicto.
De modo que también este asunto deberá ser regulado adecuadamente,
poniendo en perspectiva las mejores prácticas y políticas para evitar problemas
de gestión.
Finalmente, en el tema de manejo de conflicto, no es una coincidencia que
la IBA haya presentado este año sus reglas de mediación entre Estados e inversionistas.
En la práctica y dada la complejidad del conflicto en el ámbito del DII,
no cabe duda que el uso de medios que no impliquen adjudicación para que un
tercero decida en forma vinculante, como ocurre en el arbitraje, puede tener sus
ventajas e incluso supone la reducción de costos que implica un medio de solución
de controversias controlado por las propias partes, como es la mediación.
De hecho, los AIIs que vinculan al Perú, generalmente contienen reglas para
la etapa prearbitral, en la cual el Estado y el inversionista agotan los medios a
su alcance para encontrar una solución a la controversia. Estas reglas IBA serán
de muchísima utilidad en esta etapa y de hecho constituyen un aporte signifi-
31 UNCTAD; (2012); Investment Policy Framework for Sustainable Development; UNCTAD/DIAE/
PCB/2012/5; p.5.
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El Derecho Internacional de las Inversiones y el Arbitraje en Inversiones, retos y desafíos para el Perú
cativo para lograr mayor eficiencia en la solución de controversias en materia
de inversiones.
Todas estas tendencias pueden ser adecuadamente administradas por el
Perú, de cara al futuro desarrollo de la IED en nuestro país. De esta manera se
incrementará la competitividad del país para atraer inversiones, se crearán condiciones
favorables a nivel interno para el cumplimiento de políticas públicas y
se logrará consolidar lo avanzado en la última década.
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