Arbitrajes electrónicos y Derecho del Consumidor ... - lima arbitration

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JUAN JOSÉ OBANDO PERALTAii) el encriptamiento se utiliza después de un inicial “apretón de manos” entre lascomputadoras; y iii) la criptografía simétrica es utilizada para la encripción de losdatos (ej.: DES, RC4, etc.). Además de esto, la identidad de las partes se puedeautenticar utilizando criptografía de llave pública o privada, como RSA u otrossistemas.Existen, de igual forma, protocolos adicionales como el SHTTP (SecureHypertex Transfer Protocol), que da soluciones a las conexiones HTTP; elS-MIME (Secure Multimedia Internet Mail Extensions), que provee seguridad para los“attachments” del correo electrónico; el PGP (Pretty Good Privacy), para seguridaden la información enviada por correo electrónico en general; el S-Wan, que otorgaencriptación punto a punto; y muchos otros que pueden ser utilizados para lamejor seguridad de las operaciones diversas que se pueden realizar en Internet.Sin embargo, el SSL es uno de los más importantes para la protección de lascomunicaciones, y sobre todo para el desarrollo de la contratación electrónica, yasea en redes abiertas o cerradas; y, claro, ayuda a un desarrollo más limpio yconfiable de ser utilizado en un proceso arbitral nacional o internacional.4) Legalidad del acuerdo arbitral entre una empresa y un consumidor:Derecho aplicable y jurisdicción competenteDado todo lo expuesto anteriormente, un punto que debe resolverse es,precisamente, una de las incógnitas que presentábamos al inicio de este artículo.Más allá de la validez por sí misma del documento electrónico, la mayoría deEstados siguen mostrando posiciones reacias a aceptar acuerdos arbitrales entreconsumidores y empresas o profesionales del comercio. La figura de fortaleza deuno sobre el otro lleva, normalmente, a considerar a priori que el consumidor lleva lasde perder en cualquier acuerdo arbitral, lo que consideramos es partir de unapremisa falsa, en particular para las contrataciones on-line.Como ya se explicó, las iniciativas meramente regionales (al no existir un soloinstrumento internacional a este efecto) no logran resolver, de forma apropiada, losconflictos de derecho aplicable y competencia judicial internacional. En muchoscasos, la simplificación del ordenamiento que anula la cláusula arbitral con unconsumidor lleva a un desestímulo de la realización de contratos electrónicos y, porello, en términos coloquiales, el remedio termina siendo peor que la enfermedad.Consideramos que los procesos arbitrales on-line pueden pasar sobre, incluso, labarrera de nulidad que algunos esperan que se presente en relación con lascláusulas arbitrales electrónicas con consumidores. Si bien es común (más no300LIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009
ARBITRAJES ELECTRÓNICOS Y DERECHO DEL CONSUMIDOR, ¿UNA OPCIÓN PARA EL B2C?uniforme) que los Estados prohíban dichas cláusulas en los contratos deadhesión o condiciones generales de la contratación, el entorno nos permitela realización, por ende, de cláusulas arbitrales separadas que se encuentren enel mismo sitio web, en donde quien tome la decisión de aceptar el proceso sea másbien el consumidor. La aceptación previa del comerciante, con la sola puesta enlínea del acuerdo arbitral, llevará a un proceso arbitral que, cumpliendo con lasnormas legales internas, pueda ser realizado de forma válida y el laudopueda, eventualmente, ser reconocido o ejecutado en el país correspondiente.En cuanto al derecho aplicable, se nos presenta la necesidad de cuestionar sien todos los casos el derecho del país de residencia habitual del consumidor serásiempre el mejor o más adecuado para dicha circunstancia. Lo cierto es que tampocopuede asumirse esto de forma generalizada. La ley del propio comerciante puede serincluso más proteccionista que la del consumidor. Por ello es válido, en estos casos,y probablemente así sería reconocido en la mayoría de jurisdicciones, que si elconsumidor encuentra de todos modos un ordenamiento jurídico aplicable que,aunque extraño, proteja sus intereses, esto no podría considerarse como inválidopara la eventual ejecución del laudo arbitral.El Convenio de New York se convierte, en este último punto, en la figura másrelevante para permitir la final ejecución, precisamente, del laudo. Ya se ha afirmado,con anterioridad, que la cláusula arbitral por escrito debe interpretarse en nuestrosdías como válida, tanto si el documento posee un soporte en “bits” como físico.Ello fomenta la realización de contratos en línea, incluidas las cláusulas arbitralespertinentes.V. ConclusionesLa realidad internacional nos presenta una situación clara: la cantidad decontratos de consumo internacionales han aumentado significativamente con lallegada de Internet. Cerrar los ojos a esta realidad es generar un problema almismo consumidor y, por ello, las iniciativas regionales, que únicamente siguenposiciones intervencionistas para hacer aplicar directamente una ley estatal o bienhacer competentes a sus propios tribunales sin considerar la particular naturalezade la red, no son la forma más apropiada para resolver la problemática generalque se presenta.Los tribunales arbitrales proveen, en conjunto con otros mecanismos deresolución de controversias On-Line, la plataforma necesaria para, como mínimo,disminuir, de forma importante, el impacto negativo que pudiera resultar para elconsumidor on-line de existir un problema con la empresa que le ha vendido unLIMA ARBITRATION N° 3 - 2008 / 2009 301
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