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EL PRINCIPIO DE LA OPONIBILIDAD DE LA FRANQUICIA EN ELCONTRATO DE SEGURO CONTRA LA RESPONSABILIDAD CIVIL.LA EXCEPCION: LA IRRAZONABILIDAD DE SU CUANTIAAutor: María Fabiana Compiani *SUMARIO: 1- Introducción. 2- El fallo de Suprema Corte mendocina. 3-La naturaleza de la franquicia y la regla de su oponibilidad al damnificado. 4-La excepción: la franquicia irrazonable por su desmesurada cuantía. Su sanción.5- Los fundamentos de la irrazonabilidad de la franquicia. 6- Colofón.Introducción:En materia de contrato de seguro contra la responsabilidad civil, una delas temáticas más recurrentes en la jurisprudencia publicada últimamente esla relativa a la cuestión de la oponibilidad o inoponibilidad de la franquicia altercero damnificado.La oponibilidad de la franquicia había sido decidida por el máximoTribunal y en forma mayoritaria por nuestra jurisprudencia. 1Sin embargo, algunos pronunciamientos postularon la inoponibilidad dela franquicia en el seguro automotor obligatorio (art. 68 de la Ley 24.449). 2Otros, en razón de la irrazonabilidad de su cuantía, dispusieron la inconstitu-* De la autora y bajo el título “La irrazonabilidad de la cuantía de la franquicia” ver Revista La Leydel 12 de diciembre de 2006.1 CSJN, 02.10.90, JA 1990-IV, 953; idem 29.08.06, “Villarreal c/ Fernández”, diario La Ley deldía 09.10.06; SCJBA, 02.05.89, LL 1989-E, 129; id. CNCiv., Sala A, 15.09.05, "Bossio, Jorge c/Expreso Paraná S.A. y ot.", con nota de Frick, Pablo D, "¿Se consolida la doctrina judicial de laoponibilidad de la franquicia?”, LL 2005-F, 228. id. CNCiv., Sala C, 20.11.03, “Rodriguez, LucíaL. c/ Gamarra, Wilfrido y ots.”, con nota de Rubén S. Sitglitz, RCyS, 2004-72, “La franquicia y suoponibilidad a terceros”.2 CNCiv., Sala B, 08.10.04, “A., M. del C. c. Lemo, Roberto E.”, LL 2005-A, 803.84Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos AiresColegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 85

cionalidad de la franquicia obligatoria en el seguro de transporte público depasajeros. 3La cuestión ha motivado tal variedad de posturas y fundamentos en losdistintos fallos que ha revelado la necesidad de la autoconvocatoria a plenariode la Cámara Civil capitalina, el que se encuentra a estudio. 4El permanente interés sobre el tema y el dictado de un nuevo precedentede otro prestigioso Tribunal del interior del país nos mueve a formular laspresentes reflexiones.El fallo de Suprema Corte mendocinaRecientemente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte deJusticia de la Provincia de Mendoza, se ha expedido sobre la cuestión de laoponibilidad o inoponibilidad de la franquicia al tercero damnificado en elseguro contra la responsabilidad civil. 5El pronunciamiento fue dictado en el caso en que la actora, propietariade un camión demandó al dueño y guardián de otro camión con semiremolque,los daños materiales ocasionados en un accidente de tránsito.La aseguradora del semiremolque opuso la limitación de la coberturadel 20% de los daños, pactada en la cláusula del contrato de seguro contrala responsabilidad civil que cubría al acoplado, la que resultó admitida en laprimera instancia.La actora, entre otros planteos, se agravió de la oponibilidad de tal límiteeconómico de la cobertura que no fue tratado por el Tribunal de la segundainstancia.Al respecto, sostuvo que esa limitación económica resultaba violatoriade la ley seguro automotor obligatorio y que, por ello, era inoponible frente ala víctima.La Corte mendocina, a través del voto de la vocal preopinante, Dra. AídaKemlmajer de Carlucci, rechazó los agravios de la accionante y concluyó quecomo regla general la franquicia es oponible al damnificado.Pero también precisó que, por excepción, tal franquicia será inoponiblecuando resulte irrazonable, coincidiendo con los argumentos que postulan ladeclaración de su inconstitucionalidad.En el caso sometido a estudio del Tribunal, razonó que no correspondíaefectuar tal descalificación por la desnaturalización de la franquicia en ordena su finalidad, dada la diversidad de sus presupuestos fácticos con relacióna aquéllos que promovieran, en los precedentes citados, la excepción a laregla.En este sentido, sostuvo “La actora no es una víctima a la que se lehaya causado daños en el transporte público de pasajeros; los daños sufridosno son a su persona sino a sus cosas; la cosa dañada es un camión…”. 6Para decidir de este modo, con la excelencia a la que nos tiene acostumbrados,pasó revista a las opiniones vertidas sobre la oponibilidad o inoponibilidadde la franquicia, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.Sistematizó su estudio del siguiente modo:1) Criterio según el cual, como regla, la franquicia es oponible a la víctima,fundada en los siguientes argumentos:a) “La obligación del asegurador de responder no surge del daño causadosino del contrato de seguro; por lo tanto, el asegurador sólo puedeser asociado a la reparación en los términos de la póliza”.b) Estas nociones están reafirmadas normativamente por el art. 118 y116 de la LS., en cuanto la condena al asegurador se limita a la medi-3 Cám. Nac. Civ. sala K, 13/3/2006, LL 2006-C-511 y en Rev. de Resp. Civil y Seguros, año VIII,n° 6, junio 2006, pág. 108. STJ Entre Ríos, sala 2ª, RDCO, 2006-A, pág. 289; CNCom. Sala A,04.08.06, JA del 13.09.06, con nota de Sitglitz, R.S.-Morello, A.M., “La franquicia irrazonable y ladistorsión del contrato de seguros. Jurisprudencia de conceptos y de principios”.4 A la fecha, ya resuelto; ver nota al final.5 SCJMendoza, Sala Primera, 20.10.06, en la causa nº 86.383, “Centeno, María Yolanda en Jº35.969/8975 Centeno, María Yolanda c/ Russo, Norberto P/ Daños y Perjuicios” s/ Inc. Cas.”6 A todo lo expuesto, cabe agregar que con relación al riesgo automotor, as pólizas prevén lalimitación en el porcentaje establecido a cargo del asegurador del acoplado en razón que el 80%restante lo asume el asegurador de la unidad tractora. Esa distribución porcentual se justifica porel carácter inerte del acoplado y el mayor riesgo que le aporta la dirección e impulso dado por launidad de tracción. La misma cláusula prevé que “cuando la tracción o la unidad remolcada quese halle enganchada a la misma no tenga seguro de responsabilidad civil, o teniéndolo, la entidadaseguradora correspondiente declinare su responsabilidad, se mantendrán inalterados losrespectivos porcentajes de responsabilidad a cargo del otro Asegurador, quedando el remanentesin cobertura a cargo del propietario conductor y/o asegurado”.86Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos AiresColegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 87

d) “El esquema tradicional, contractualista, no resulta apto ni coincidecon las necesidades de una sociedad severamente afectada por elfenómeno de los accidentes de tránsito…Por eso, el pacto de franquiciano debe ser un tótem inmodificable que tiene como fundamento lasoberanía de la voluntad individual de los contratos..la preservacióndel interés general tiene peso suficiente para contraponerse a unacláusula inconciliable con la idea del seguro obligatorio impuesto por laley de tránsito…”.e) “Los arts. 116 y 118 no ponen una barrera insuperable a esta solución:la ley data de 1967; han pasado cuarenta años y muchas cosashan cambiado…en tal caso, es aplicable el art. 1195 del CC según elcual los contratos no pueden perjudicar a terceros”.f) “El elevado monto de la franquicia opera como un caso de no seguro,repudiado por la ley 24.449, razón por la cual la cláusula que la implementasólo tiene efectos entre la aseguradora y el asegurado, no siendooponible a las eventuales víctimas del daño”.g) “La aprobación administrativa de las pólizas no obsta a la potestadjurisdiccional de control del contenido de los instrumentos contractualesdesde que esa autorización no les otorga carácter normativo”.Agregó otras variantes relacionadas con el particular caso de la franquiciapactada en el transporte ferroviario declarada nula en sede comercial eintegrado el contrato por el Tribunal con la franquicia prevista en las condicionesgenerales de la cobertura 7 ; con la franquicia obligatoria en el transportepúblico de pasajeros dispuesta por la resolución de la Superintendencia deSeguros de la Nación nº 25.429/97, y de las razones de su inaplicabilidad alseguro obligatorio instituido por la Ley 24.449 (art. 68); o de la inconstitucionalidadde tal resolución por su irrazonabilidad.Luego de tal frondoso desarrollo concluyó que la regla general no puedeser otra que la oponibilidad de la franquicia al tercero damnificado, salvo quenos encontremos ante un supuesto de inconstitucionalidad por la irrazonabilidadde su cuantía.3- La naturaleza de la franquicia y su oponibilidad al damnificadoNuestra adhesión a las conclusiones del fallo parte del aserto que tantolas exclusiones de cobertura como los límites económicos de ésta, eximen alasegurador de su débito de garantía. Se trata de supuestos que no se hallangarantizados por el asegurador y por los que el asegurado no afrontó el pagode prima alguna.En el seguro contra la responsabilidad civil, aun cuando el damnificadorevista condición de tercero frente a las partes sustanciales del contrato deseguro, le son oponibles unas y otras: las cláusulas delimitativas del riesgo,como ser, las exclusiones de cobertura así como los topes de garantía y lasfranquicias 8 .Ello resulta inequívocamente de la previsión contenida en el artículo118, 3er. Párr. de la Ley de Seguros, ya que la sentencia de condena contrael responsable civil será ejecutable contra el asegurador “en la medida delseguro”, debiendo ello entenderse como entidad cuantitativa referida a loslímites económicos de garantía asegurativa, como así a la delimitación subjetivay objetiva del riesgo. 9Por otra parte, la misma norma (art. 118, 3er. párr. in fine de la Ley17.418) dispone que el asegurador podrá oponer las defensas nacidas antesdel siniestro, como lo son justamente las limitaciones cuantitativas de lacobertura.Como la norma no distingue, ello rige cualquiera haya sido el citante delasegurador dado que la llamada en garantía constituye facultad tanto deldamnificado (art. 118, 2do. párr., ley 17.418), como del asegurado (art. 118,4to. párr., Ley 17.418). 108 CNCiv., Sala H, 21-VIII-1996, “Hamud, B. c/Telefónica de Argentina”, E.D., Boletín nro. 4/1996de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, pág. 36;CNCiv., Sala H, 26-XII-1996, “Herrera, V. c/Portillo, N.”, L.L., 1997-C-994, jurisp. agrup., caso11.549; S. T. Misiones, 13-IV-1998, “Acosta, F. c/Casola, R.”, L.L., 1999-F-794 (42.234-S); CNCiv, sala K, 10-10-2002, "Chamorro C. c/Soto J.", LL: 2002-F.598; R.C. y S., 2002-1060.9 CNCiv., Sala I, 3-X-1996, “Olea de Barrera, M. c/Alonso, R.”, L.L., 1997- F.-970, jurisp. agrup.,caso 12.122.10 SCJMendoza, sala 1ª, 14.9.95, “Laspada c/ Ojeda”, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci,7 CNCom., sala A, 04.08.06, JA del 13.09.06, citado en la nota 3. JA 1996-III, 541.90Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos AiresColegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 91

Cierto es que los contratos no pueden ser invocados ni perjudicar a terceros(art. 1195, Cód. Civil), por lo que no puede ser opuestos a éstos (art.1199, Cód. Civil).Sin embargo, sabido es que la regla de la relatividad de los efectos delcontrato no puede ser entendida en sentido absoluto, pues los contratos tienencierta virtualidad con relación a los terceros. 11Los contratos pueden ser invocados por los terceros y ser oponibles aéstos bajo determinadas circunstancias. 12En nuestro caso, la ley de seguros autoriza al damnificado a invocar elcontrato de seguro contra la responsabilidad civil celebrado entre el responsabledel daño y el asegurador, citando en garantía a este último; en la hipótesis,el damnificado tiene derecho a prevalerse del contrato celebrado porotros en la medida de su interés de lo que de ese contrato resulta.También es la ley de seguros la que dispone que el contrato de segurole será oponible al damnificado ya que limita la extensión de la condena alasegurador “en la medida del seguro” y lo autoriza a oponer en juicio lasdefensas nacidas antes del siniestro, cualquiera sea la parte que lo citara alproceso.En el sentido indicado, la Corte Suprema de la Nación ha consideradoque no hay razón legal para limitar los derechos del asegurador prescindiendode los términos del contrato de seguro, que la ley reconoce como fuente de laobligación y al que se halla circunscripto el alcance de su responsabilidad. 13Por tanto, le son oponibles al tercero o, si se prefiere, le afectan o sehalla enmarcado, por determinadas estipulaciones negociales, aunque hayasido ajeno a la celebración del negocio o 14 , precisamente, por haber sidoextraño al mismo.11 Sitglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, tomo I Ed. Abeledo Perrot,Bs. As., 1998, nro. 422, pág. 470.12 Alterini, Atilio A., Contratos. Civiles-Comerciales-de consumo. Teoría General, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1998, nro. 8, pág. 429.13 C.S.J.N., 27-XII-1996, “Tarante, C. c/Eluplast S.R.L.”, L.L., 1997-C-995, jurisp. agrup., caso11.557.14 CNCiv., Sala H, 26-XII-1996, “Herrera, V. c/Portillo, N.”, L.L., 1997-C-995, jurisp. agrup., caso11.556; S. T. Misiones, 13-IV-1998, “Acosta, F. c/Casola, R.”, L.L., 1999-F-794, 42-234-S.4- La excepción: la franquicia irrazonable por su desmesuradacuantía. Su sancionLa excepción a la regla está constituida por la hipótesis en que la franquiciaresulte inoponible al damnificado por la desmesura de su cuantía,tanto en la hipótesis en que sea fijada como obligatoria por una resolución dela autoridad de control, como en el caso en que resulte del convenio de asegurador-asegurado.En el primer caso, el artículo 28 de la Constitución Nacional garantizaque la razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado.Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de sabermantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funcionesque incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el PoderJudicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario,deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistemaRepublicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio,entre otros, de la subsistencia de dichas garantías. 15La fijación de una franquicia de monto desmesurado de acuerdo a lafinalidad económica jurídica del contrato (por ej. cláusula cuarta de la resolución25.429 para el seguro del autotransporte público de pasajeros) evidenciaun ejercicio carente de razonabilidad de las facultades de laSuperintendencia de Seguros de la Nación (art. 67, inc. b) de la Ley 20.091),en violación a los artículos 17 y 18 de la Carta Magna, en tanto ignora el dere-15 En este sentido, se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, al sostener que "La restricciónque impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitadaen el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquiridopor sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad"(C.S.J.N., Fallos: 243:467; 323:1566).Así como que "...cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la ley en que seencuentra inserto, de modo tal que llegue a ponerse en colisión con enunciados de jerarquíaconstitucional o su aplicación torne ilusorios derechos por ellos consagrados, le es lícito al juzgadorapartarse de tal precepto y dejarlo de aplicar a fin de asegurar la primacía de la LeyFundamental, como medio de afianzar la justicia que está encargado de administrar. Esa atribuciónmoderadora constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayoresgarantías con que se ha entendido asegurar los derechos contra los abusos posibles de lospoderes públicos" (CSJN, fallos 308:857; 311:1937).92Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos AiresColegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 93

cho del asegurado a la contratación de un seguro que lo ampare contra lamayor exposición patrimonial. 16Cuando la franquicia exorbitante resulte de la convención aseguradorasegurado,la solución debería ser la declaración de su nulidad absoluta yparcial, en la medida del exceso, fundada en el art. 953 (objeto ilícito) delCódigo Civil, o bien el desmantelamiento de sus efectos en virtud de lo normadopor el art. 1071 del Código Civil (abuso de derecho).En este sentido, Sitglitz agrega que en esos casos los jueces deberánrevisar el contrato, lo que les permitirá moderar el “quantum” hasta un porcentajerazonable del monto indemnizatorio que, en su totalidad será oponibleal tercero damnificado. 175- Los fundamentos de la irrazonabilidad de la franquiciaLa franquicia como fracción del riesgo no cubierto por el aseguradortiene como una de sus funciones más señaladas la que tiende a incentivar laprevención del siniestro por parte del asegurado, ya que su existencia aseguraun mayor interés de éste en la evitación de la acción dañosa, cuyoresarcimiento, en la medida de la franquicia, quedará definitivamente a sucargo.También se predica que a través de la franquicia el asegurador se exonerade los cuantiosos gastos administrativos generados por los siniestros debajo costo y, consecuentemente, se consigue la disminución de la prima delcontrato de seguro.Si bien su cuantía puede ser acordada por las partes en consideracióna la prima que pueda pagar el asegurado, excepcionalmente, la puede fijar laSuperintendencia de Seguros. 18La desmesura en la cuantificación de la franquicia acaece tanto cuandose la desnaturaliza, como cuando indirectamente se afectan los derechos delos damnificados o terceros, para quienes el seguro contra la responsabilidadcivil cumple una función de garantía en la efectiva percepción de la indemnizacióndel daño. 19En la hipótesis, al fijarse en un monto alto, quedan comprendidos dentrode la exoneración del asegurador, la gran mayoría de los daños a cargodel asegurado.De esa forma quedan afectados directamente los derechos económicosde los asegurados, porque el descubierto de esos daños implica en loshechos la inasegurabilidad de los acontecimientos dañosos más asiduamenteproducidos, con la consecuente carga económica para estas empresasque se ven en la imposibilidad de efectuar la adecuada previsión de esosdaños través de la técnica de su aseguramiento. 206- Reflexiones finalesEn el contrato de seguro contra la responsabilidad civil, la franquicia comolímite económico de la cobertura asegurativa es oponible al damnificado.La reciente aparición del fenómeno de las franquicias exorbitantes hacreado la necesidad de admitir la excepción al principio general de su oponibilidad..La sanción que corresponde en los casos de franquicias desmesuradasserá la de la inconstitucionalidad de la resolución de la autoridad de controlque la fije o la nulidad parcial y absoluta en la medida de su exceso.cuantía razonable: la que autorizaba a operar en el riesgo del seguro contra la responsabilidadcivil de los médicos, que estableció una franquicia equivalente al 10% de las indemnizacionescon un máximo del 3% de la suma asegurada y un mínimo del 0,5%. “Estos porcentajes constituyenuna franquicia razonable en su cuantía”, Sitglitz, Rubén S., reportaje cit., nota anterior.16 La Corte ha señalado que "Queda claro, pues, que no es el Poder Judicial quien está facultadopara delinear el derrotero de la legislación. Tampoco es el responsable de las consecuenciasdel error, exceso o irrazonabilidad en que puedan incurrir los poderes a quienes sí lesVer voto de la Dra. Miguez como vocal preopinante en el fallo de la Sala A de la Excma.19incumbe tal tarea. Pero no puede permanecer inmutable ni convalidar tales desaciertos, so penaCámara Nacional de Apelaciones de la Capital, citado en nota 3.de transgredir el mandato constitucional que le ha sido conferido" (CSJN, 5.03.03, considerando55, Supl. esp. LL del 6 de marzo del 2003, pág. 22; cc. consider. 23 y 24, pág. 16; consid. 40co de pasajeros: fue fijada por la SSN en la suma de $ 40.000. El Presidente de la Cámara20 Esto es lo sucedido con las franquicias en los seguros para empresas de autotransporte públi-y 41, pág. 19).Empresaria de Autotransporte de Pasajeros (CEAP), Daniel Millaci, le informaba al Diario La17 Ver reportaje en el Diario La Ley , Sección Actualidad, del 21.09.06.Nación que "el 95% de los siniestros que suceden lo pagan las empresas de transportes, no laaseguradora" (Diario La Nación, Suplemento Economía, del Domingo 6 de noviembre de 2005,18 Stiglitz proporciona un ejemplo de fijación por la autoridad de control de una franquicia de bajo el título "Cuestionan el seguro del transporte").94Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos AiresColegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 95

En materia de riesgo automotor, es imperioso el tratamiento legislativode un proyecto de seguro automotor obligatorio cuyo contenido se autoabastezca,teniendo en cuenta las enriquecedoras experiencias del derecho comparadoy también las recogidas en nuestro medio: con un régimen de prontopago, con límites económicos de cobertura, fundado en la responsabilidadobjetiva y agravada del automovilista o transportista, con limitadas exclusionesde cobertura, con un fondo de garantía que asegure que todos accedana la indemnización y, por supuesto, sin franquicia que obstaculice la adecuadaindemnización de la víctima del daño. 21Nota complementaria: El 13 de diciembre de 2006 la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil en Acuerdo Plenario resolvió que “En los contratosde seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores distintos altransporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura –fijadaen forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradoraconforme la Resolución nº 25429/97- no es oponible al damnificado (seatransportado o no)”. (voto de la mayoría). (Plenario “OBARRIO”).21 Ver el Anteproyecto de Limitación Cuantitativa del Daño y Seguro Obligatorio contra laResponsabilidad Civil por accidentes de automotores publicado en la obra de su autor: Stiglitz,Rubén S., Teoría y Práctica del Derecho de Seguros96Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos AiresColegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 97