47_PJC 15 - HABA

UN DEBATE SOBRE LAS TEORÍAS
DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Enrique P. Haba
(Coordinador)
Manuel Atienza
Óscar Sarlo
Juan Antonio García Amado
Roque Carrión W.
UN DEBATE SOBRE LAS
TEORÍAS DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
PALESTRA
Lima-Bogotá
2014
TEMIS

Colección
P
J
C
Primera edición, setiembre 2014
ensamiento
urídico
ontemporáneo
Directores:
Manuel Atienza
Universidad de Alicante
Luis Prieto Sanchís
Universidad de Castilla – La Mancha
Coordinadores:
Pedro P. Grández Castro
Hugo Enrique Ortiz Pilares
N.º 15
UN DEBATE SOBRE LAS TEORÍAS
DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Queda prohibida la reproducción total o parcial de
esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
© Copyright : Enrique P. Haba (Coordinador)| Manuel Atienza
Óscar Sarlo | Juan A. García Amado | R. Carrión W.
© Copyright 2014 : Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125, Lima 21 — Perú
Telf. (511) 637-8902 / 637-8903
palestra@palestraeditores.com
www.palestraeditores.com
Impresión y Encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E. Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Diagramación: Alan O. Bejarano Nóblega
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N°2014-09809
ISBN: 978-612-4218-14-9
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en Perú Printed in Peru

ÍNDICE GENERAL
Presentación................................................................................................ 11
Resúmenes / Abstracts............................................................................... 15
E. P. Haba
RAZONES PARA NO CREER EN LA ACTUAL TEORÍA
(ILUSIONISTA) DE LA ARGUMENTACIÓN................................ 27
1. Visión general ................................................................................ 34
I. Teoría «estándar» vs. «Síndrome normativista»................................. 39
2. Rasgos fundamentales de la concepción ilusionista
sobre las argumentaciones que efectúan los juristas:
su teoría «estándar»........................................................................ 39
3. El Síndrome normativista.............................................................. 49
II. Carácter supraempírico de las teorías argumentativo-
«razonabilistas»..................................................................................... 54
4. La apología subrepticia.................................................................. 54
5. Incertidumbre y manipulabilidad de lo que
es llamado «razonable»................................................................... 58
6. Esas teorías sobre la argumentación jurídica
constituyen sobre todo una modalidad de prédica,
no son una explicación empírico-científica.................................. 63

Un debate sobre las teorías de la argumentación jurídica
III. «Racionalidad» como expediente para teorizaciones escapistas........ 70
7. «Racionalidad» o «razonabilidad» fantasiosas, en la
actual Teoría del Derecho (y la falacia intelectualista)............... 70
8. Discusión: ¿No es cierto que dichas teorizaciones
(«estándar») disimulan el decisivo papel que en las
argumentaciones jurídicas juegan el Síndrome
normativista y los condicionamientos societales
efectivos?......................................................................................... 76
9. Excurso: Distintas funciones discursivas de lo
«ideal» (puede servir para delinear modelos ya sea
de enjuiciamientos, de comparaciones empíricocientíficas
o de disimulaciones ideológicas)................................. 83
IV. Conclusiones fundamentales............................................................... 90
10. Storytelling como resultado: la Teoría
«estándar» de la Argumentación jurídica
es una ideología profesional........................................................... 90
11. Epílogo: ¿Es dable tener una teoría
realista de la argumentación jurídica?.......................................... 92
M. Atienza
CRÍTICA DE LA CRÍTICA CRÍTICA.
CONTRA ENRIQUE HABA Y CONSORTES............................... 103
E. P. Haba
CALLAR O NO CALLAR... THAT IS THE QUESTION!.......... 117
1. La agenda de puntos a examinar....................................................... 122
2. Sobre unas supuestas «falacias»......................................................... 127
3. ¿Desconocimiento de diferencias entre los autores «estándar»?
(y la cuestión del «para qué» destacar unas diferencias).................. 139
4. Sobre el recordatorio de Atienza con respecto a sus propios
trabajos: ¿unas críticas-poco-críticas?............................................... 148
5. ¿De qué «racionalidad» se trata?
(las cinco Reglas básicas del «rigor» discursivo practicado
por Atienza)........................................................................................ 160
6. Corolario: ideas y actitudes —¿recomendando el «buen callar»
como mejor programa para la Teoría del Derecho?—.................... 165
6

Índice general
M. Atienza
ENTRE CALLAR Y NO CALLAR: DECIR LO JUSTO............... 179
E. P. Haba
AVATARES DE LO «RACIONAL» Y LO «RAZONABLE»,
CUANDO SON EXIMIDOS DE TENER CARNÉ
DE IDENTIDAD................................................................................... 201
0. Introducción....................................................................................... 204
1. Puntos claves en discusión............................................................. 204
2. Ideas cardinales del presente examen........................................... 210
I. Puntualizaciones liminares................................................................ 215
I.1. Estilos contrapuestos: brevedad «cómoda» vs. extensión
reprochada................................................................................ 215
I.2. ¿A qué se le ha de llamar teoría «estándar»?.......................... 220
I.3. ¿Una «conspiración» del silencio...?....................................... 222
I.4. El pre-juicio teorético cardinal de las críticas
formuladas por Atienza: ¿«positivismo lógico»
como base de las tesis realistas en examen?........................... 226
II. Precisiones metodológicas fundamentales....................................... 229
II.1. Errores categoriales básicos en Atienza:
(su in-distinción entre planos del pensamiento disímiles):
confunde [i] entre juicios de valor categóricos y juicios de
valor instrumentales, [ii] entre lenguaje-objeto jurídicoprofesional
y sus metalenguajes teoréticos............................ 229
II.2. La cuestión de las «pruebas» en Teoría del Derecho
(¿qué métodos de investigación?, ¿qué tribunales?)............. 233
II.3. «Racional», «razonable», etc.: ¿concepción
demasiado «estrecha» o es preferible una mucho
«más amplia»? (y el asunto las fórmulas vacías
—inclusive: «universalidad», «coherencia», etc.—)............... 247
II.4. Ante el capital reduccionismo —auto-censura
y visión extra-pragmática— que comportan
las visiones racio-argumentativistas ...................................... 261
II.5. ¿Quiénes pueden, y cómo, «ayudar» a «mejorar»?
(«El político y el científico»)................................................... 267
7

Un debate sobre las teorías de la argumentación jurídica
II.6. Eventual «fertilidad» (cognoscitivo-heurística) de
unos saberes producidos en Teoría del Derecho.................. 279
II.7. Recapitulación (muy aforística)............................................. 282
III. Precisiones sobre «realismo» jurídico............................................... 286
III.1. De acuerdo con las tesis realistas, ¿carecen
de «sentido» los razonamientos jurídicos?............................. 286
III.2. ¿Las tesis realistas implican negar que los jueces
pueden «justificar» sus sentencias?......................................... 292
III.3. ¿Es verdad que las aproximaciones realistas
«no pueden» servir para «orientar»/«guiar»
al jurista práctico sobre cómo «dotar de sentido»
a los preceptos de derecho?.................................................... 303
IV. Precisiones complementarias sobre el
reduccionismo de las teorizaciones «estándar»................................. 306
IV.1. El básico artículo de fe: cognitivismo axiológico
normativista (del «wishful thinking» al «mons razonabilis»)..... 307
IV.2. La «cirugía estética» razonabilista.......................................... 314
IV.3. ¿Es falso que la teoría «estándar» se «desentiende»
del Síndrome normativista?.................................................... 316
IV.4. ¿«Falacias» o «meras discrepancias»?...................................... 318
IV.5. ¿No vale la pena «diferenciar con precisión entre
los elementos descriptivos y los prescriptivos»?................... 321
Ó. Sarlo
ALGUNAS OBSERVACIONES CRÍTICAS AL TRABAJO
DE ENRIQUE P. HABA....................................................................... 327
1. Introducción....................................................................................... 329
2. En cuanto al status epistémico de la TEA....................................... 331
3. Algunas «falacias de generalización» en la crítica............................. 339
4. Conclusión.......................................................................................... 344
E. P. Haba
PARA ACUDIR A LA TEA COMO «MAL MENOR»..................... 347
[I]
1.1. ¿Es La TEA un «tipo ideal»?....................................................... 350
8

Índice general
[II]
2.1. Caracterización de la TEA......................................................... 351
2.2. La TEA como «tipo ideal».......................................................... 352
2.3. «Sentido», «ideal de racionalidad».............................................. 353
2.4. Las «decisiones razonadas» lo son
«en términos institucionales»....................................................... 353
2.5[a]. «Utilidad» de la teorización
(y la TEA como «mal menor»).................................................... 354
2.5[b]. Variedad de auditorios
(y la TEA como «mal menor»).................................................... 357
[III]
3.1. Sobre «logros analíticos de la TEA».......................................... 359
3.2. Hay tribunales y tribunales... .................................................... 359
3.3. Interacción entre ideales y práctica............................................ 361
[IV]
4. Conclusión.................................................................................... 362
J. A. García Amado
¿ES REALISTA LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA? ACOTACIONES BREVES A UN DEBATE
INTENSO ........................................................................................... 367
E. P. Haba
POSTSCRIPTUM: ACERCA DE UN MALENTENDIDO
MAYOR, CURIOSAMENTE PERTINAZ....................................... 387
R. Carrión W.
CRÍTICA DE LA TEORÍA (ESTÁNDAR) DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.RAZONES Y
PASIONES DE UNA CONTROVERSIA........................................ 403
Sobre los autores...................................................................................... 443
9

PRESENTACIÓN
En el número 33 de la revista Doxa, correspondiente al
año 2010, se publicó una sección titulada «Un debate sobre
las teorías de la argumentación jurídica» que venía a ser algo
así como una pieza argumentativa organizada en tres actos.
El primero contiene una escena única integrada por un
artículo de Enrique P. Haba: Razones para no creer en la actual
Teoría (ilusionista) de la Argumentación. Su crítica no se
refiere a cualquier teoría de la argumentación jurídica, sino a
la que él denomina «teoría estándar». Y la critica por entender
que ofrece una visión deformada, idealizada, de la realidad. En
su lugar propugna un enfoque «realista» cuyas pretensiones
serían de carácter descriptivo-explicativo.
Pues bien, esa intervención tiene una primera réplica en
un comentario de Manuel Atienza, Crítica de la crítica crítica.
Contra Enrique Haba y consortes, al que sigue una contestación
de Enrique Haba, Callar o no callar…that is the question!

Manuel Atienza
(Entre crítica crítica y las críticas-poco-críticas); con una nueva
réplica de Atienza, Entre callar y no callar: decir lo justo, y
una nueva contestación de Haba, Avatares de lo «racional» y lo
«razonable», cuando son eximidos de tener carné de identidad,
que pone fin al acto segundo.
En el acto tercero, el debate se abre a otros miembros de
la comunidad iusfilosófica del mundo latino, lo que da lugar
a nuevas escenas configuradas por una intervención de Óscar
Sarlo, Algunas observaciones críticas al trabajo de Enrique P.
Haba, a la que sigue la correspondiente réplica de este último,
Para acudir a la TEA como «mal menor» (Puntualizaciones en
torno al comentario de Óscar Sarlo), y una intervención final
de Juan Antonio García Amado, ¿Es realista la teoría de la argumentación
jurídica? Acotaciones breves a un debate intenso.
El libro que ahora se publica en la Editorial Palestra-Temis,
en la colección «Pensamiento Jurídico Contemporáneo» y con
el mismo título que la sección de Doxa, reproduce fundamentalmente
lo anterior, con tres modificaciones importantes que
quizás permitan hablar de una versión íntegra de la pieza. Por
un lado, incluye el texto completo de la intervención de Haba,
Avatares de lo «racional» y lo «razonable»... que, por razones de
espacio, no había podido publicarse en Doxa (pero que había
aparecido en Revista Telemática de Filosofía del Derecho,
RTFD, www.rtfd.es, N° 14-2011). También un nuevo texto
de Haba, Postcriptum. Acerca de un malentendido mayor,
curiosamente pertinaz, que viene a ser una prolongación del
acto tercero (había sido incluido al final del texto publicado
en RTFD). Y una especie de epílogo a todo el debate, a cargo
de Roque Carrión W., Crítica de la teoría estándar. Razones
y pasiones de una controversia. En total, esta versión íntegra
duplica aproximadamente en extensión a la aparecida en Doxa.
12

Presentación
Todos los participantes en la polémica están, sin duda, de
acuerdo en la importancia que la aproximación argumentativa
al Derecho ha tenido en los últimos tiempos entre los iusfilósofos
y los juristas en general; digamos que ese es, sencillamente,
un dato de la realidad. Pero discrepan en cuanto al significado
que ha tenido ese «giro argumentativo» y en cuanto a cómo va
a (o debería) incidir en el desarrollo de la teoría del Derecho y
de la propia práctica del Derecho. El lector encontrará, por lo
tanto, en el conjunto de la obra y de las posturas sostenidas,
diversas maneras de contestar a esos interrogantes. Pero dado
que se trata de una «obra abierta», se le invita también a que
participe en la misma añadiendo nuevas escenas o incluso
nuevos actos.
En fin, quizás no esté de más hacer notar que este debate
intenso, apasionado…necesario, esta pieza de filosofía del Derecho,
no está dirigida a comentar lo que otros (básicamente,
los iusfilósofos del mundo anglosajón) han pensado sobre el
particular. No prescinde, por supuesto, de aportaciones ajenas
al mundo latino y con las que, naturalmente, hay que contar
para hacer frente a los problemas que se plantean en nuestros
sistemas jurídicos. Pero el objetivo central es, precisamente,
abordar esos problemas, más bien que las ideas de esos autores.
Si Kant escribió hace un par de siglos que la ilustración
representaba la salida del hombre de su minoría de edad, quizás
haya llegado también el momento de que los iusfilósofos de los
países latinos consideremos que hemos adquirido ya la mayoría
de edad y nos decidamos, por lo tanto, a pensar por nuestra
cuenta. Quizás sea más arriesgado hacerlo, pero sin duda es
más estimulante, más fructífero…y más divertido.
M. A.
13