167-TM 12 - MIJAIL

CONFLICTOS ENTRE DERECHOS
FUNDAMENTALES
Expresión, Información y Honor

MIJAIL
MENDOZA
ESCALANTE
Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS
FUNDAMENTALES
Expresión, Información y Honor
Palestra Editores
Lima — 2007

COLECCIÓN:
TESIS & MONOGRAFÍAS EN DERECHO
Comité de Dirección
Profesores:
Samuel Abad Yupanqui
Alfredo Bullard Gonzales
Carlos Caro Coria
Gorki Gonzales Mantilla
César Landa Arroyo
Juan Morales Godo
Editor
Pedro P. Grández Castro
CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES. Expresión, Información y Honor
Mijail Mendoza Escalante
Primera edición, junio de 2007
Queda prohibida la reproducción total o parcial de
esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
© Copyright : MIJAIL MENDOZA ESCALANTE
© Copyright 2007 : PALESTRA EDITORES S.A.C
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Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Diagramación:
José Luis Huarcaya Camargo
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.º 2007-05549
ISBN: 978-9972-224-48-5
Proyecto Editorial N.° 31501220700388
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Perú
Printed in Peru

ÍNDICE GENERAL
5
A don Felio Mendoza Díaz y doña
Elisa Escalante Frisancho, mis
padres, con profundo amor y
eterno agradecimiento.

6 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE

ÍNDICE GENERAL
7
"Absolute Gerechtigkeit ist ein
irrationales Ideal. Vom Standpunkt
rationaler Erkenntnis gibt es nur
menschliche Interessen und daher
Interessenkonflikte. Für deren
Lösung stehen nur zwei Wege zur
Verfügung: entweder das eine
Interesse auf Kosten des anderen
zu befriedigen, oder ein
Kompromiß zwischen beiden
herbeizuführen"
["La justicia absoluta es un ideal
irracional. Desde el punto de vista
del entendimiento racional sólo
hay intereses del hombre y, por
ello, conflictos de intereses. Para
su solución se dispone sólo de dos
vías: o satisfacer el interés de uno
a costa de otro o alcanzar un
compromiso entre ambos"]
Hans Kelsen
(Was ist Gerechtigkeit?, Franz
Deuticke, Wien, 1953, p. 40,
cursiva nuestra)

8 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE

ÍNDICE GENERAL
9
Índice
Prólogo ........................................................................................... 17
Post Scriptum ................................................................................. 23
Proemio .......................................................................................... 25
Abreviaturas ................................................................................... 27
Introducción ................................................................................... 29
1. Presentación ............................................................................... 29
2. Planteamiento del problema ....................................................... 31
3. Hipótesis .................................................................................... 32
4. Estructura de la investigación...................................................... 33
CAPÍTULO I
TEORÍA DE LOS CONFLICTOS IUSFUNDAMENTALES
1. Introducción .............................................................................. 35
2. Los derechos fundamentales como posiciones jurídicas ............ 36
3. Conflictos y colisiones .............................................................. 38
4. Tipología de conflictos iusfundamentales.................................. 40
4.1 Conflictos iusfundamentales en sentido amplio y en
sentido estricto ................................................................. 40
4.2 Conflictos iusfundamentales abstractos y concretos .......... 44

10 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE
5. Conflictos iusfundamentales concretos y en sentido estricto ..... 48
6. La «intervención» en los derechos fundamentales ..................... 57
6.1 Concepto .......................................................................... 58
6.2 Su forma en los conflictos iusfundamentales concretos y en
sentido estricto (derecho interviniente y derecho intervenido) 61
6.3 Estructura y elementos: acto interviniente y significado de
la intervención o efecto de la intervención ....................... 63
6.4 La «Intensidad de la Intervención» (Eingriffsintensität) ...... 64
6.4.1 Referencia en la jurisprudencia ................................ 65
6.4.2 Tratamiento teórico ................................................. 68
6.4.3 Ámbitos donde aparece esta variable ....................... 72
6.4.4 Factores para su determinación ................................ 79
6.4.4.1 Sobre el acto interviniente ............................... 80
6.4.4.2 Sobre el significado o efecto de la intervención
(lesión) ........................................................................ 80
7. Los principios de resolución del conflicto ................................. 83
7.1 Primacía del derecho de mayor rango: orden de rango entre
derechos fundamentales .................................................... 83
7.2 Concordancia práctica: el principio de proporcionalidad ... 87
7.3 Las reglas de idoneidad y de necesidad: estructura básica . 88
8. Los métodos de resolución ........................................................ 91
8.1 Subsunción ....................................................................... 92
8.2 Ponderación ...................................................................... 94
9. Condiciones de precedencia y formulación de normas adscritas .. 103
10.Conflicto iusfundamental en sentido estricto, concreto y
Drittwirkung .............................................................................. 105
10.1 El efecto normativo ........................................................... 106
10.2 El efecto normativo directo ............................................... 109
11.Conflicto iusfundamental entre libertad de expresión e
información y derecho al honor................................................. 111
11.1 La concepción de estos derechos como posiciones
iusfundamentales .............................................................. 112
11.2 Contenido de estos derechos ............................................ 113
11.2.1 Libertad de expresión ............................................. 113
11.2.2 Libertad de información ......................................... 114

ÍNDICE GENERAL
11
11.2.3 Derecho al honor ................................................... 115
11.3 Caracterización del conflicto ............................................ 117
11.4 La intensidad de la intervención en el derecho al honor en
ejercicio de la libertad de expresión ................................. 118
11.5 Condiciones de precedencia o «criterios» y «métodos» de
solución ............................................................................ 120
11.6 Las reglas de adecuación y de necesidad: posibilidad de su
aplicación al conflicto bajo estudio .................................. 123
CAPÍTULO II
CONFLICTO ENTRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN
Y DERECHO AL HONOR EN EL MODELO ALEMÁN
1. Introducción .............................................................................. 127
2. La configuración legislativa de los supuestos de lesión del derecho
al honor. El art. 823 del Código Civil y los arts.185-187 del Código
Penal ......................................................................................... 135
3. Las bases doctrinales de la jurisprudencia del TCF: doble carácter
de los derechos fundamentales, concepción institucional de la
libertad de opinión .................................................................... 138
3.1 Las bases de la jurisprudencia constitucional: el caso Lüth 138
3.1.1 Los hechos y el problema planteado ........................ 139
3.1.2 Ponderación ............................................................. 141
3.1.3 Principios sustantivos: doble carácter de los derechos
fundamentales, su «efecto irradiante» (Ausstrahlungswirkung)
concepción institucional de la libertad de opinión, su condición
de precedencia y criterio de «interacción»
(Wechselwirkung) ............................................................. 148
3.2 La dimensión objetiva de los derechos fundamentales ...... 154
3.3 Los derechos fundamentales como principios ................... 158
3.4 La concepción institucional de la libertad de expresión:
Smend y Ridder ................................................................. 161
4. Los criterios para la resolución del conflicto: las «reglas de
precedencia» .............................................................................. 163

12 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE
5. Criterios principales .................................................................. 171
5.1 Interés público, la fórmula de presunción (Vermutungsformel) 171
5.2 Crítica injuriosa ................................................................ 175
5.3 Injuria formal .................................................................... 178
5.4 Dignidad humana ............................................................. 180
5.5 Veracidad .......................................................................... 187
6. Criterios secundarios ................................................................. 193
6.1 Principio de retorsión (Gegenschlagsprinzip) .................... 193
6.2 Espontaneidad del libre discurso ....................................... 195
6.3 Sobreestimulación (Reizüberflutung) ................................. 197
6.4 Principio de causación (Veranlassungsprinzip) .................. 199
7. Formulación de la norma adscrita ............................................. 203
8. Análisis de los casos más importantes en la jurisprudencia del
TCF sobre el conflicto ............................................................... 207
8.1 Schmid/Spiegel: BVerfGE 12, 113..................................... 207
8.2 Lebach: BVerfGE 35, 202 .................................................. 211
8.3 Deutschland-Magazin: BVerfGE 42, 143 .......................... 217
8.4 Crítica literaria (Kunstkritik): BVerfGE 54, 129 ................. 220
8.5 Tiburón del crédito (Kredithaie): BVerfGE 60, 234 ........... 222
8.6 Demócrata por obligación (Zwangsdemokrat): BVerfGE 82, 272 224
8.7 Titanic: BVerfGE 86, 1...................................................... 226
8.8 «Los soldados son asesinos» (Soldaten sind Mörder):
BVerfGE 93, 266 ............................................................... 230
8.9 Inculpación de abuso sexual (Missbrauchsbezichtigung):
BVerfGE 97, 391 ............................................................... 235
8.10 Mephisto: BVerfGE 30, 173 .............................................. 239
8.11 Caricatura de Strauß (Strauß-Karikatur): BVerfGE 75, 369 . 243
8.12 Injuria telefónica ............................................................... 247
9. Comprobación del empleo de un modelo de subsunción ......... 249
10.La noción de ponderación del Tribunal Constitucional alemán
en el tratamiento de estos conflictos ......................................... 254
11.Los márgenes de indeterminación en la interpretación de los
criterios de la norma adscrita .................................................... 259
12.Valoración material de los criterios ........................................... 262

ÍNDICE GENERAL
13
CAPÍTULO III
CONFLICTO ENTRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN
Y DERECHO AL HONOR EN EL MODELO ESPAÑOL
1. Introducción .............................................................................. 265
2. Las bases doctrinales de la jurisprudencia del TC: doble carácter de
los derechos fundamentales, garantía de la «opinión pública» y
«posición preferente» de la libertad de expresión e información 271
3. El planteamiento sistemático de los criterios en la doctrina del
Tribunal Constitucional ............................................................. 277
4. Criterios de resolución .............................................................. 288
4.1 Interés público .................................................................. 288
4.2 Ausencia de expresiones vejatorias (exclusión del «derecho
al insulto») ........................................................................ 294
4.3 Veracidad .......................................................................... 298
4.4 Caso especial en el test de veracidad: el «reportaje neutral» 306
4.5 Animus Iniurandi .............................................................. 310
5. Formulación de la norma adscrita ............................................. 313
6. Comprobación del empleo de un modelo de subsunción ......... 317
7. Análisis de la aplicación de los criterios de resolución del conflicto
(norma adscrita) ......................................................................... 327
8. La noción de ponderación del Tribunal Constitucional en el
tratamiento de estos conflictos .................................................. 330
9. Problemas pendientes: los márgenes de indeterminación en la
interpretación de las exigencias de la norma adscrita ................ 336
9.1 Interés público .................................................................. 336
9.2 Veracidad .......................................................................... 358
9.3 Ausencia de expresiones vejatorias ................................... 368
10. Márgenes de indeterminación en la aplicación de las condiciones
de precedencia (norma adscrita). Apreciación conclusiva .......... 394
11.Problemas materiales en la aplicación de los criterios ............... 395
11.1 El concepto de veracidad .................................................. 395
11.2 La distinción entre opiniones e informaciones: la eximencia
del test de veracidad ......................................................... 397
11.3 Concordancia práctica en la aplicación de los criterios .... 404

14 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS COMPARADO DEL CONFLICTO Y MODELO
RENOVADO DE RESOLUCIÓN
1. Introducción .............................................................................. 405
2. El conflicto entre libertad de expresión e información y derecho
al honor en la perspectiva comparada: Alemania y España ........ 406
2.1 El conflicto en cuanto conflicto de derechos fundamentales
en ambos ordenamientos .................................................. 406
2.2 Bases del tratamiento del conflicto en la jurisprudencia constitucional
.......................................................................... 408
2.3 Criterios de resolución del conflicto en Alemania y España:
comparación ..................................................................... 409
2.4 Método de resolución: ponderación o subsunción ............ 410
3. Balance del tratamiento del conflicto por ambos Tribunales Constitucionales
.................................................................................. 413
3.1 Los criterios ....................................................................... 413
3.2 El método de resolución ................................................... 418
4. Aspectos de un modelo renovado de resolución del conflicto ... 418
5. El derecho al honor en cuanto derecho intervenido ................... 420
5.1 Concepto de honor ........................................................... 420
5.2 Contenido del derecho al honor ....................................... 426
5.2.1 El «núcleo sensible» del derecho al honor: la dignidad
de la persona ..................................................................... 427
5.2.2 La «integridad moral» de la persona ......................... 430
5.2.3 El «prestigio profesional» ......................................... 431
5.2.4 La reputación en general .......................................... 433
5.3 Los sectores del derecho al honor y la intensidad de su lesión.
La lesión del núcleo «sensible» del honor como lesión de
intensidad grave ................................................................ 433
6. Intensidad de la intervención (Eingriffsintensität) ...................... 436
6.1 Factores para la determinación de la intensidad de la
intervención ...................................................................... 441
6.1.1 En relación al acto intervención ............................... 442
6.1.2 En relación al significado de la intervención ........... 444

ÍNDICE GENERAL
15
6.1.2.1 Lesiones del «núcleo sensible» del honor: la
dignidad de la persona ................................................ 444
6.1.2.2 Lesión simultánea de otras posiciones iusfundamentales:
el «efecto colateral negativo» ................... 447
6.1.3 Determinación del significado de la intervención ... 452
6.2 Determinación de la intensidad de la intervención en el
derecho al honor ............................................................... 454
6.3 Consecuencias de la determinación de la intensidad de la
intervención ...................................................................... 455
7. La determinación del significado de la expresión lesiva como
asunto problemático en los conflictos ....................................... 457
8. Los principios de idoneidad y necesidad para el análisis de la
lesión al derecho al honor ......................................................... 464
9. Consecuencias en la teoría de los derechos fundamentales ....... 470
9.1 El ámbito de protección de la libertad de expresión e
información. El interés público como supuesto límite
inmanente ......................................................................... 470
9.2 Modelos de subsunción y de ponderación; modelo de
reglas y de principios, en el conflicto expresión – honor .. 473
9.3 Núcleo sensible del derecho al honor, intensidad de la
intervención, norma adscrita, reglas de precedencia. ........ 474
Conclusiones .................................................................................. 477
Bibliografía .................................................................................... 491
Jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional alemán .............. 523
Jurisprudencia citada del Tribunal Supremo Federal alemán ........... 526
Jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional español ............. 527

Prólogo
Conocí a Mijail Mendoza en Madrid a finales del
2002, como alumno participante en mi curso
de doctorado del Departamento de Derecho
Constitucional de la Universidad Complutense, y ya
desde las primeras clases pude comprobar su notable
formación y su capacidad superior a la de la mayoría
de los restantes alumnos. Por aquel entonces Mijail ya
había publicado diversos trabajos de investigación 1 , y
conocía las aportaciones de importantes constitucionalistas
alemanes.
Tras obtener en junio de 2004, el Diploma de
Estudios Avanzados (DEA), en Derecho Constitucional,
le animé a que se desplazara a Alemania,
1 Entre ellos, «Los principios fundamentales del Derecho constitucional
peruano», Gráfica Bellido S. R. L., Lima, 2000.

18 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE
obteniendo una beca del prestigioso Instituto Max Planck de
Derecho Público Comparado, en Heidelberg.
Celebramos este año en España el centenario de la creación
en 1907, de una institución decisiva para el desarrollo de la
Ciencia española en el primer tercio del siglo XX, la Junta de
Ampliación de Estudios e Investigaciones Científicas , una de
cuyas más relevantes actividades, fue la concesión de becas o,
como se denominaban entonces, pensiones a jóvenes licenciados
para que pudieran realizar estudios en el extranjero. 2
Personalmente, en lo que a mí atañe, debo agradecer al
Gobierno alemán, a través del DAAD ( Servicio Alemán de Intercambio
Académico), la concesión en 1973 de una beca que
me permitió cursar estudios en las Universidades de Munich y
Heidelberg, siguiendo los pasos de mis antecesores españoles.
Pues bien Mijail Mendoza ha sido afortunado al haber podido
desarrollar sus estudios y enriquecer su formación en el
triángulo formado por Perú (Lima), España (Madrid) y Alemania
(Heidelberg).
Por todo ello no sorprende que eligiera como trabajo de su
tesis doctoral, en la que tuve la satisfacción de figurar como director,
y ahora convertida en este libro, un tema auténticamente
alemán, y al mismo tiempo nuclear dentro del Derecho Constitucional
actual, el conflicto entre Derechos Fundamentales,
analizado con una metodología surgida en dicho país desde donde
ha irradiado hacia España y otros variados ámbitos territoriales.
Cuando el juez o el juez constitucional, y también ésto es
aplicable desde otra perspectiva al legislador, protegen un de-
2 G. GÓMEZ ORFANEL: «La Junta para Ampliación de Estudios y su política de
pensiones en el extranjero», Revista de Educación, 1975, pp. 28-47

PRÓLOGO
19
recho fundamental tal actuación tiene lugar no sólo en el ámbito
de un conflicto de intereses, sino con mucha frecuencia
también, deben decidir un conflicto iusfundamental, entre Derechos
Fundamentales, o entre un Derecho Fundamental y un
principio, objetivo o bien constitucionalmente protegido.
La resolución del conflicto presupone que los Derechos
Fundamentales o las citadas magnitudes jurídicas están sometidos
a límites recíprocos, y no situados en una relación de
prevalencia jerárquica.
Se trataría de lograr la optimización de los derechos fundamentales
en conflicto, a través de un método de ponderación
y no tanto de subsunción, respetando el principio de proporcionalidad,
un modelo de principios más que de reglas, y en todo
ésto la influencia de las aportaciones del profesor Robert Alexy,
ha resultado determinante. No se trataría de basarse en la primacía
del derecho de mayor rango, sino en el principio de
concordancia práctica, que excluye el que la optimización de
un derecho suponga la no optimización de otros, prevaleciendo
el derecho o los derechos ejercidos conforme al principio de
proporcionalidad.
La primera parte del texto que presento, está dedicada al
estudio de los fundamentos teóricos del mencionado conflicto y
su reflejo en la doctrina alemana, analizando además categorías
como la de intervención (Eingriff) en un Derecho Fundamental,
entendida como toda incidencia negativa en el ámbito de su protección,
e intensidad y sentido de la intervención.
En estas páginas se efectúa un valioso e intenso trabajo de
síntesis, acompañado de una notable claridad, que por otro lado
y ello no hay que obviarlo reclaman la atención del lector, pués
las cuestiones tratadas son bastante complejas y se hallan entrelazadas
unas con las otras.

20 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE
El material teórico descrito se sitúa al servicio del análisis
de un conflicto típico, el que se genera entre la libertad de expresión
e información por un lado, y el derecho al honor por
otro, o lo que es equivalente, entre la permisión de opinar e
informar y la prohibición de lesión de del derecho al honor.
Las restantes páginas del trabajo se dedican sustancialmente
al tratamiento de este conflicto en el modelo alemán y
español, basándose sobre todo en el comentario de la jurisprudencia
de los respectivos Tribunales Constitucionales.
Una de las aportaciones más relevantes de la investigación
de Mijail Mendoza es la de ofrecer al lector una visión clara
y didácticamente expuesta de los criterios jurisprudenciales para
la resolución del conflicto aludido, las llamadas «reglas de precedencia».
En relación con el Tribunal Constitucional Federal alemán,
nos encontraríamos con la exigencia de un interés público para
que prevalecieran las libertades de expresión y de información,
añadiéndose en este segundo supuesto la veracidad, y rechazando
la crítica injuriosa y el ataque a la dignidad de la persona.
Los alemanes acostumbran a «bautizar», a las sentencias
más importantes, práctica que en España tiene mucha menor
acogida. De ahí que Mijail dedique algunas páginas a comentar
el famoso caso Lüth de 1958, fundamento de la posición del
Tribunal Constitucional alemán sobre los Derechos Fundamentales
y sus efectos sobre las relaciones entre sujetos particulares,
pero que también se aluda a casos que afectaron al semanario
Der Spiegel, a las caricaturas del político Strauss, a la afirmación
de que los soldados son asesinos, al caso Mephisto…
Respecto a la jurisprudencia constitucional española, se
comentan también casos significativos, como el del cronista

PRÓLOGO
21
deportivo José María García (STC 105/1990), el del Piloto de
aviación Patiño (STC 171 y 172/1990), el del honor del pueblo
judío, caso Violeta Friedman (STC 214/1991), entre otros muchos,
y señalando que también en España los criterios de interés
público, ausencia de expresiones vejatorias y veracidad en su
caso, han sido los utilizados.
Es decir que la posición de ambos Tribunales Constitucionales
es bastante semejante y han elaborado lo que se denomina
normas adscritas, que respecto al modelo alemán puede formularse
así: «Si una opinión tiene como objeto un asunto de
interés público, no importa una crítica injuriosa, una injuria formal
y no afecta a la dignidad, entonces prevalece sobre el
derecho al honor. Si se trata de una información y tiene como
objeto un asunto de interés público y es veraz, entonces también
prevalece sobre el derecho al honor.»
Lo relevante de esta posición, y ésta es otra de las aportaciones
más originales y sorpresivas de la investigación de Mijail
Mendoza, es que genera que el conflicto de derechos sea mas
un conflicto de reglas que de principios, y que se resuelva realmente
mediante métodos de subsunción, y no de ponderación,
y la defensa de estas afirmaciones que se alejan de la posición
mantenida por importantes autores alemanes y españoles, y que
es indudablemente polémica, se halla argumentada suficientemente
en el trabajo que prologo, integrando quizá el núcleo
esencial del mismo.
Si la ilusión de muchos juristas es la de no sólo predecir y
adelantar la decisión que tomen los jueces, sino incluso algo
más, contribuir a aumentar el carácter Científico de la Jurisprudencia
aunque continúe siendo una disciplina normativa,
basada en el deber ser, el texto que se presenta, marcha en tal
línea, limitando el eventual carácter decisionista de las resolu-

22 MIJAIL MENDOZA ESCALANTE
ciones jurisdiccionales, sobre todo si corresponden a Tribunales
Constitucionales.
Quienes nos consideramos amigos de Mijail Mendoza,
conocemos su autodisciplina y formidable, constante y, me temo
que, perpetuo, espíritu de trabajo, aunque en ocasiones hemos
intentado sin mucho éxito distraerle hacia otras actividades
menos productivas.
Por todo ello soy consciente de que este trabajo refleja a
su autor. Las construcciones intelectuales, el esfuerzo de síntesis
realizado, la variedad, profundidad y dificultad de las lecturas
efectuadas, y de las cuestiones estudiadas, combinan el rigor
con la claridad no exenta de amenidad, y suponen un mérito
que debe reconocerse a Mijail, a quien deseo todo tipo de éxitos
en Perú, sabiendo que no perderá su relación con España, ni con
Alemania.
Madrid, abril de 2007
GERMÁN GÓMEZ ORFANEL
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad Complutense de Madrid