180_Introducción al derecho - PEGORARO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PÚBLICO COMPARADO 1
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
PÚBLICO COMPARADO

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LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PÚBLICO COMPARADO 3
LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
PÚBLICO COMPARADO
Traducción de César Astudillo
Lima — 2006

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LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PÚBLICO COMPARADO
Lucio Pegoraro - Angelo Rinella
Título original: Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca
Primera edición en español, julio 2006
Queda prohibida la reproducción total o parcial
de esta obra sin el consentimiento expreso de su
autor.
© Copyright 2002 : LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA
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DISEÑO DE CARÁTULA : GUSTAVO MORÁN J.
Impresión y encuadernación:
GRÁNDEZ GRÁFICOS S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
DIAGRAMACIÓN : ELIZABETH ANA CRIBILLERO CANCHO
HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDENA LA LEY
Cert N.º 2006-5826
ISBN: 9972-224-19-8
N.° de proyecto editorial: 31501220600438
Tiraje: 1 000 ejemplares
Impreso en el Perú
Printed in Peru

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Agradecemos al Profesor Dr. Diego Valadés, Director del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM el habernos
autorizado la edición de la presente obra en nuestro país. La
traducción corresponde a César Astudillo, a quien también
extendemos nuestro agradecimiento
El Editor

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LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA

ÍNDICE 7
ÍNDICE
Prólogo a la edición peruana ............................................... 9
Introducción a la edición mexicana .................................... 13
CAPÍTULO PRIMERO
EL MÉTODO EN EL DERECHO COMPARADO. CUESTIONES METODOLÓGICAS
Y PERFILES HISTÓRICOS
I. El problema de la definición: objeto y finalidad ....... 17
II. Los orígenes y la evolución del derecho comparado 20
III. Contribuciones teóricas al análisis comparativo
del derecho..................................................................... 30
IV. El dilema método-ciencia ............................................. 38
V. Influencia de algunas perspectivas teóricas sobre
el derecho constitucional comparado ........................ 43
CAPÍTULO SEGUNDO
ÁMBITOS E INSTRUMENTOS DEL MÉTODO
I. El objeto del derecho comparado ................................ 51

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II. La «comparabilidad» o las condiciones de la comparación:
homogeneidad o diversidad ...................... 58
III. Diferentes niveles de comparación ............................. 64
IV. Microcomparación, macrocomparación. La teoría
de los «elementos determinantes» .............................. 66
V. Modalidades de acercamiento a la comparación ..... 73
VI. Clasificaciones .............................................................. 79
VII. Los modelos y su circulación ...................................... 89
VIII. Lenguaje y derecho comparado .................................. 106
IX. Interdisciplinariedad, derecho comparado y otras
disciplinas ..................................................................... 110
X. Funciones prácticas de la comparación ..................... 118
Bibliografía ....................................................................... 123

PRÓLOGO A LA EDICIÓN PERUANA 9
PRÓLOGO A LA EDICIÓN PERUANA
Estamos felices de poder publicar también en Perú, a
través de la Editorial Palestra de Lima y gracias a la oportunidad
que nos ofrece su director el Lic. Pedro GRÁNDEZ,
esta Introducción al Derecho Público Comparado que recientemente
ha visto la luz también en México, a través de la
prestigiosa editorial de la UNAM.
En efecto, el interés por el Derecho público comparado
está creciendo también fuera de los confines europeos y
en particular italianos. Sólo en Italia, el Derecho público
comparado es un curso obligatorio en todas las facultades
de Ciencia Política y ahora, como alternativa al Derecho
privado comparado, también en todas las Facultades de
Derecho. Y sólo en Italia existen mas de cincuenta catedráticos
de esta disciplina, y centenares de cursos que se dictan
en varias facultades. En el resto de Europa, es frecuente
que, en muchos países se enseñe «sistemas jurídicos com-

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LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA
parados», o materias semejantes, que de alguna manera
cubren un amplio sector de la materia.
En verdad, resultaba bastante extraño que, en la era
de la globalización y de la circulación de principios comunes,
en muchos países (incluido España y América Latina)
el Derecho público comparado fuese todavía concebido
como enseñanza de singulares ordenamientos extranjeros, o
como una mera introducción, o apéndice, al estudio del
derecho constitucional interno. Naturalmente, el estudio
de los ordenamientos extranjeros, es indispensable para
conocerlos, y desde luego para compararlos. Mas esto es
distinto al Derecho comparado, que en gran medida se propone
encontrar analogías y diferencias, justificarlas, y además
en otros casos, de indicar a legisladores y jueces, qué
cosa se puede importar o exportar, cuales son las interpretaciones
seguidas en materias análogas, cuales son las bases
comunes para uniformizar la legislación, entre otras.
Exige por tanto operaciones intelectuales particulares,
metodología propia y sensibilidad, que al estudioso del derecho
público interno con frecuencia le falta. Y es desde nuestro
punto de vista esencial que, hoy, tanto en Europa como
en las Américas, el Derecho comparado asuma el rol que le
corresponde en un mundo jurídico conformado por uniones
supranacionales (Union Europea, NAFTA, Comunidad Andina
etc.), de jurisprudencia constitucional en diversos temas
uniforme, al menos con relación a la protección de los
derechos, de legislaciones homogeneas en multiples sectores
(por ejemplo en el campo del trabajo), etc.
El estudio del Derecho comparado enseña a valorar
las similitudes en el respeto de las particularidades y a evitar
aproximaciones superficiales, imitaciones improvisadas,
o sometimientos a veces humillantes sobre las elecciones
hechas por los ordenamientos considerados más prestigiosos.
Es sensible a la historia, a la antropología, a la sociología,
a la ciencia política, porque el Derecho forjado en cada

PRÓLOGO A LA EDICIÓN PERUANA 11
país debe tomar en cuenta a todas estas disciplinas, y el
comparatista debe también asumirlos.
Asimismo desde el punto de vista práctico, es impensable
que hoy, un abogado o un juez o un funcionario público
puedan realizar labores con frecuencia delicadas sin
una conciencia por lo menos mínima sobre lo que se está
decidiendo «fuera» de su país sobre la misma materia. Ya
sea que se trate de problemas organizativos o estructurales
(basta pensar en las Authorities, el defensor del pueblo, o
los organos de garantía o de asociación de intereses), o de
procedimientos (leyes sobre procedimiento administrativo,
acceso a los actos de la administración pública), de derechos
(especialmente aquellos vinculados a la bioética), de
competencia (entre órganos y entre entes regionales y estatales),
los ejemplos extranjeros influyen en las elecciones
internas, y ayudan por tanto a comprender cual es su ámbito
aplicativo en un contexto diverso.
Deseamos que estas páginas introductorias al Derecho
público comparado contribuyan a integrar útilmente la
producción científica de un país efervescente desde el punto
de vista cultural como el Perú, que está siempre atento a
la experiencia extranjera y que desde hace un tiempo, ha
empezado, gracias a una importante escuela de constitucionalistas
de alto nivel, a «restituir» ciencia a la comunidad
científica extranjera.
Lucio PEGORARO, Angelo RINELLA

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LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA

INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN MEXICANA 13
INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN MEXICANA
Para los comparatistas europeos América Latina representa
uno de los más estimulantes laboratorios de investigación:
aun cuando pertenece a la familia del civil law,
es innegable que algunas instituciones que operan dentro
del continente —como sucede en materia de eficacia de las
sentencias, por ejemplo— han resentido la influencia directa
del derecho norteamericano, y que el modelo de la forma
de gobierno se ha encontrado generalmente condicionado
por el presidencialismo estadounidense.
No obstante lo anterior, al día de hoy, el constitucionalismo
latinoamericano funge en muchos sectores como
ejemplo a imitar. Baste pensar en la institución del amparo
y en el conjunto de instituciones procesales encaminadas a
la protección de los derechos; en la codificación de una serie
de «nuevos» derechos, desde el habeas data a los derechos
ambientales; o, dentro de la vertiente doctrinal, en la
fundación de una ciencia —el derecho procesal constitucional—,
cuyo progreso es visto con atención por los constitucionalistas
del viejo continente.

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LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA
Por estas razones hemos acogido muy gustosamente
la sugerencia de publicar en México, con el prestigioso Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, parte del
volumen Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie
di ricerca, editado originalmente por la editorial Cedam
de Padua.
La primera parte del libro, dedicada al método en el
derecho comparado y traducida aquí con gran finura y sensibilidad
por César ASTUDILLO, aparece con una configuración
autónoma. Se afrontan en ella, en primer lugar, las
cuestiones metodológicas y los rasgos históricos de la ciencia
comparativa (capítulo primero) y, en seguida, las temáticas
relacionadas a los ámbitos y a los instrumentos del
método comparativo (capítulo segundo).
Desde siempre, los estudiosos mexicanos y, en general,
los latinoamericanos, han estudiado el derecho extranjero,
demostrando conocimientos no siempre comunes y,
en especial, evidenciando una gran atención por las instituciones
cultivadas en otros países dentro de sus estudios de
derecho interno.
Por consiguiente, el milieu cultural dentro del que se
coloca esta publicación es fecundo, intentando ofrecer con
ella una aportación ulterior para afinar la metodología comparativa
que, esperamos, pueda servir no sólo al conocimiento
sino, incluso, a las finalidades accesorias de la ciencia
comparativa; en particular, esperamos que sea útil para
la recepción crítica de las instituciones y también (hoy) para
la exportación de soluciones inventadas más allá del Atlántico.
Agradecemos la hospitalidad ofrecida por el doctor
Diego VALADÉS, director del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
y por el doctor Jorge CARPIZO, ex rector de esa casa de
estudios, quienes junto al doctor Héctor FIX-ZAMUDIO re-

INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN MEXICANA 15
presentan en el viejo continente la mejor expresión de la
rica y nutrida doctrina jurídica mexicana.
Un agradecimiento particular a César ASTUDILLO, fino
estudioso y amigo, quien en su estancia en Italia no ha tenido
sólo la virtud de aprender, sino incluso la de enseñar a
todos nosotros el valor de la escuela mexicana de derecho
constitucional.