FF_MAGAZINE_2018

Posteriormente, con el caso Banif Plus Bank se
declaró que las cláusulas multidivisa no son un
instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado
de Valores, independiente del préstamo hipotecario.
Este nuevo criterio ha sido adoptado también por
nuestro Alto Tribunal, pero insistiendo y recordando que
la no aplicación de la Directiva MIFID a estos contratos,
no contradice que el préstamo hipotecario en
divisas sea considerado un producto complejo
a efectos de poder realizar el doble control de
transparencia en aplicación de la Directiva sobre
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores. Asevera la precitada Sentencia en su
FD Octavo:
“16.- Que la normativa MIFID no sea aplicable a estos
préstamos hipotecarios denominados en divisas no
obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea
considerado un producto complejo a efectos del
control de transparencia derivado de la aplicación de
la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad
que para el consumidor medio tiene la comprensión de
algunos de sus riesgos.”
III. APLICACIÓN DEL DOBLE CONTROL
DE TRANSPARENCIA.
La cláusula incluida en un contrato de préstamo en divisa
extranjera que no ha sido negociada individualmente y,
según la cual, el préstamo deberá reembolsarse en la
misma divisa extranjera que se contrató, forma parte
del objeto principal de contrato de préstamo, dado
que esta cláusula regula una prestación esencial que
caracteriza dicho contrato, por lo que su carácter
abusivo podrá examinarse conforme a la Directiva.
En este sentido, nuestro Alto Tribunal estimó la
nulidad parcial de un préstamo hipotecario
multidivisa por abusividad debido a la falta de
transparencia, adoptando la doctrina del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea antes expuesta. Pero, a
su vez, asegura que la no aplicación de dicha Ley no
conlleva que no sean productos de complejo riesgo a
efectos del control de transparencia, en los supuestos
en que el prestatario tiene la consideración legal de
consumidor.
En definitiva, tras esta última resolución del Alto Tribunal
español, es posible aplicar al clausulado multidivisa
de los préstamos hipotecarios el doble control de
transparencia que se aplica a otro tipo de cláusulas
como la cláusula suelo.
IV. NULIDAD PARCIAL DEL PRÉSTAMO
HIPOTECARIO.
Las consecuencias que debe tener la nulidad, si se
declara la abusividad de una cláusula multidivisa por
falta de transparencia o el vicio en el consentimiento
del cliente al contratar, no pueden volcarse sobre la
totalidad del contrato, sino sólo sobre la cláusula
multidivisa litigiosa. La apreciación de la nulidad total
del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE
y al fin de protección de los consumidores.
En consecuencia, demostrada la abusividad de la
cláusula multidivisa por falta de transparencia
o el vicio en el consentimiento del cliente, se
ha de declarar la nulidad parcial del préstamo,
eliminando la cláusula multidivisa del mismo y
recalculando el cuadro de amortización en euros en
función del Euríbor más el diferencial pactado, con
la consiguiente devolución al cliente de los posibles
intereses cobrados de más y la amortización del capital
correspondiente por el cambio de divisa.