BDP 07 - Oliveira - Formalismo YUMPU

DEL FORMALISMO EN EL PROCESO CIVIL
(Propuesta de un formalismo-valorativo)

CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA
Profesor Titular de Proceso Civil
Universidad Federal de Rio Grande do Sul
DEL FORMALISMO
EN EL PROCESO CIVIL
(Propuesta de un formalismo-valorativo)
Traducción de
JUAN JOSÉ MONROY PALACIOS
Palestra Editores
Lima — 2007

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CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA
B IBLIOTECA DE
D ERECHO
P ROCESAL
Directores:
Juan Monroy Gálvez
Juan José Monroy Palacios
N.º 7
Del formalismo en el proceso civil
(Propuesta de un formalismo-valorativo)
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
El presente libro constituye la traducción de la obra brasileña Do formalismo
no processo civil (proposta de un formalismo-valorativo), tercera edición revisada
y aumentada, a publicarse por la editorial «Saraiva», São Paulo, 2004.
DEL FORMALISMO EN EL PROCESO CIVIL
(Propuesta de un formalismo-valorativo)
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
Primera edición: agosto 2007
Queda prohibida la reproducción total o parcial
de esta obra sin el consentimiento expreso de su
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© Copyright : CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA
© Copyright 2007 : PALESTRA EDITORES S.A.C.
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Diagramación: Adriana J. Mallqui Luzquiños
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.° 2007-07887
ISBN: 978-9972-224-58-4
Proyecto Editorial N.º 31501220700224
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en Perú Printed in Peru

«La verdad suprema es lo único que
busco, mas, cuando me hablan de lo
que es verdad, me pregunto siempre
de qué verdad hablan y hasta qué
punto la noción que se puede tener
acerca de una verdad limitada y objetiva
no esconde otra, que obstinadamente
escapa a toda luz, a todo
límite, a toda ubicación, y escapa
para acabar en lo que se llama lo
Real».
ANTONIN ARTAUD
«La razón es ciega para los valores».
ERNESTO SÁBATO

Para Christine, mi mujer.

Nota previa a la tercera
edición brasileña
Pasados más de diez años de la elaboración de la primera
edición de esta obra, se imponía actualizarla.
Las ideas fundamentales fueron mantenidas. Sin embargo,
años de meditación en temas paralelos permitieron
extraer del núcleo original todas sus virtualidades, haciendo
más amplio el marco inicial de los estudios desarrollados.
Además, en diversos ensayos, algunos aún inéditos,
vengo abordando los problemas axiológicos del proceso,
en particular la contraposición entre los valores seguridad
y efectividad, fundamentales a mi modo de ver para
una mejor comprensión de lo que sucede en el ambiente
procesal. También mereció mayor atención la influencia
de la lógica en la conformación del proceso, aspecto puesto
en evidencia inclusive por el estudio de la historia. Por
otro lado, el principio de cooperación entre el órgano judicial
y las partes, indicado en la tesis como factor significativo
del proceso civil actual, vino después a ser objeto
de relevantes reformas legislativas, como el caso de las

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CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA
ocurridas en el proceso civil portugués y francés, entre
1996 y 1998. Claro está que tales modificaciones, junto
con las producidas posteriormente en el derecho brasileño
y en otros sistemas procesales, no podían dejar de ser
analizadas.
Tal vez lo más relevante –con repercusión en diversos
pasajes de esta edición–ha sido, no obstante, la constatación
de que la tesis detecta una nueva fase
metodológica del fenómeno procesal, superando el mero
instrumentalismo, que decidí denominar «formalismovalorativo».
Tan importante se muestra dicha faceta, que
dio lugar hasta a un subtítulo, inexistente en las ediciones
anteriores: «Propuesta de un formalismo-valorativo».
Debo confesar que me incomodaba no poder aludir precisamente
al objeto del estudio, no obstante los esfuerzos
emprendidos para ello. Como fue resaltado ya en el ítem
1.1 de la primera edición, es indiscutible el desgaste de la
palabra «formalismo». Agrego ahora que, en el ambiente
cultural brasileño, cuando se habla de «formalismo»
generalmente no se tiene en mente su sentido positivo,
sino apenas y únicamente el negativo. El «formalismo»
es considerado, así, como un exceso de formalidades, que
dificulta el trabajo del juez y de los abogados, obstaculizando
la marcha adecuada del proceso y la realización
de la justicia, su fin principal. No se mira la otra cara de
la moneda. Entre otras cosas, el papel ordenador del formalismo,
que contribuye a la efectividad, y actúa de aval
como garantía del ciudadano contra el arbitrio estatal,
otorgando así un soporte para la seguridad.
La tesis, sin embargo, no sólo lidia con todas esas
expresiones del problema, sino también visualiza al proceso
como un fenómeno cultural, colmado de valores, y

NOTA PREVIA
11
no como una mera técnica, lo que justifica la expresión
«formalismo-valorativo». Además, esta nueva visión del
proceso puede colaborar, y ésta es finalmente la mayor
aspiración a su mejor comprensión y a una más efectiva
realización de la justicia.
No puedo dejar de registrar, finalmente, el estímulo
intelectual constantemente recibido de las discusiones
académicas mantenidas con brillantes alumnos de los
Cursos de Maestría y Doctorado de la Facultad de Derecho
de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul. Para
dar un ejemplo de gran significado: de una interesante
demanda de pago, formulada por Daniel MITIDIERO, la
elocución «formalismo-valorativo» salió del capullo donde
hibernaba hace tanto tiempo en mi cabeza.
Porto Alegre, otoño del 2006
CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA
alvarodeoliveira@terra.com.br

Índice
NOTA PREVIA A LA TERCERA EDICIÓN BRASILEÑA ......................... 9
Capítulo I
INTRODUCCIÓN Y HISTORIA DEL FORMALISMO PROCESAL ......... 19
1. Introducción ......................................................................... 19
1.1 El objeto del trabajo ..................................................... 19
1.2 El problema de la forma en la filosofía en general y
en la filosofía del derecho ........................................... 23
2. Forma, formalidades y formalismo.................................... 26
2.1 Consideraciones iniciales ........................................... 26
2.2 Forma en sentido estricto y formalidades ................. 27
2.3 Apreciación crítica de la forma en sentido estricto
y de las formalidades .................................................. 30
2.4 El formalismo o forma en sentido amplio ................. 30
3. El desarrollo de la tesis ....................................................... 35
4. El desarrollo histórico del problema del formalismo ...... 39
4.1 Cuestión de método ..................................................... 39
4.2. Formalismo simbólico y religioso .............................. 40
4.3 Del formalismo religioso pasando por la
informalidad primitiva hasta los orígenes del
formalismo exagerado ................................................. 47
4.3.1 El sistema de las legis actiones ............................ 47

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CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA
4.3.2 El proceso formulario ......................................... 50
4.3.3 El proceso de la cognitio .................................... 55
4.4 El formalismo excesivo de corte racional .................. 60
4.4.1 El proceso romano-canónico ............................. 60
4.4.2 El proceso común alemán .................................. 69
4.4.3 El proceso común luso-brasileño ...................... 71
4.5 En busca de un nuevo modelo de formalismo ......... 77
4.5.1 Consideraciones iniciales .................................. 77
4.5.2 La Clementina Saepe y el proceso sumario ........ 78
4.5.3 La reforma prusiana ........................................... 84
4.5.4 El proceso liberal ................................................ 87
4.5.5 El proceso liberal en Brasil ................................ 95
4.5.6 La reforma de Bellot............................................ 100
4.6 El formalismo moderno ............................................... 102
4.6.1 Consideraciones iniciales .................................. 102
4.6.2 La revolución de Klein ....................................... 105
4.6.3 La influencia de la reforma austriaca en otros
ordenamientos ............................................................. 108
4.6.4 El formalismo moderno en el Brasil ................. 120
Capítulo II
LOS FUNDAMENTOS DEL FORMALISMO PROCESAL CIVIL ............125
5. Introducción ......................................................................... 125
6. Formalismo y poder estatal ................................................ 126
7. Factores culturales, formalismo y aspectos axiológicos
del proceso ........................................................................... 132
8. Factores externos del formalismo ...................................... 140
8.1 Introducción ................................................................. 140
8.1.1 El valor justicia ................................................... 142
8.1.2 El valor seguridad .............................................. 144
8.1.3 El valor paz social .............................................. 151
8.1.4 El valor efectividad ............................................. 155
8.1.5 El balance de los valores .................................... 162
9. Principios Procesales y Formalismo ................................. 168
9.1 Consideraciones iniciales ........................................... 168
9.2 Principio dispositivo y consectarios ......................... 169

ÍNDICE
15
9.3 Derecho de defensa ..................................................... 171
9.4 La independencia del juez y el principio del juez
natural .......................................................................... 171
9.5 El principio de publicidad ......................................... 172
9.6 El principio de la sumisión del juez a la ley ............. 174
9.7 El principio del libre convencimiento del juez ......... 176
9.8 Conclusiones parciales ............................................... 177
10. Ordenamiento constitucional y formalismo ..................... 178
10.1 Consideraciones iniciales ........................................... 178
10.2 Debido proceso legal y principios correlativos ........ 181
10.3 El principio del juez natural ...................................... 186
10.4 El principio de motivación de las decisiones
judiciales .............................................................................. 187
11. Acceso a la jurisdicción y formalismo .............................. 189
11.1 Consideraciones iniciales .......................................... 189
11.2 El sistema francés ........................................................ 191
11.3 El sistema alemán ........................................................ 194
11.4 El sistema italiano ....................................................... 197
11.5 El sistema inglés .......................................................... 200
11.6 El sistema norteamericano ......................................... 204
11.7 El sistema brasileño .................................................... 205
11.8 La actuación del sistema brasileño frente a los
demás sistemas analizados ........................................ 210
12. Otros aspectos importantes para el formalismo que
constan en la actual Constitución brasileña .................... 212
13. Influencias del sistema constitucional brasileño sobre el
proceso civil y su formalismo ............................................. 216
14. Bases internas del formalismo ........................................... 221
14.1 Consideraciones iniciales ........................................... 221
14.2 El procedimiento como espina dorsal del
formalismo .................................................................... 225
14.3 El factor temporal y el formalismo ............................. 228
14.4 El papel del contradictorio en el formalismo ........... 229
15. Relativismo de las bases internas del formalismo ........... 232
15.1 Consideraciones iniciales .......................................... 232
15.2 Principio de adaptación del procedimiento ............. 233
15.3 Relatividad del contradictorio ................................... 241

16
CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA
15.4 La relatividad del factor temporal ............................. 245
16. Forma en sentido estricto y formalismo ............................ 246
17. Técnica y formalismo .......................................................... 249
17.1 Concepto y alcance de la técnica procesal ................ 249
17.2 Las diversas configuraciones procesales
provenientes de la aplicación de la técnica .............. 253
18. Justicia lega e informal ........................................................ 262
Capítulo III
EL FORMALISMO Y LOS SUJETOS PROCESALES ...........................269
19. Consideraciones iniciales ................................................... 269
20. El formalismo y el órgano judicial...................................... 270
20.1 El alcance del problema y las posibles soluciones .. 270
20.2 El principio dispositivo y la inalterabilidad de la
demanda ....................................................................... 290
20.3 La investigación de los hechos de la causa .............. 299
20.4 La cuestión de las llamadas pruebas atípicas ......... 315
20.5 La valoración de la prueba por el juez ...................... 316
20.6 La valoración del material jurídico por parte del juez 331
21. El formalismo y las partes ................................................... 339
21.1 Consideraciones iniciales ........................................... 339
21.2 La preclusión como elemento del formalismo ......... 340
21.3 La regla de la eventualidad ........................................ 343
21.4 El hecho y el derecho sobrevinientes ........................ 353
21.5 Los plazos fatales y perentorios ................................ 362
Capítulo IV
FORMALISMO Y JUSTICIA ..........................................................365
22. Ubicación del problema ....................................................... 365
23. Formalismo, justicia y política judicial ............................. 369
24. Las situaciones problemáticas ........................................... 378
25. Soluciones del derecho extranjero ..................................... 382
25.1 La solución del derecho suizo ................................... 383
25.2 La solución del derecho argentino ............................ 386
25.3 La solución del derecho alemán ................................ 389
26. La solución del problema en el derecho brasileño .......... 395

ÍNDICE
17
26.1 Consideraciones iniciales .......................................... 395
26.2 El problema a la luz del derecho positivo ................ 398
26.3 El problema y su solución en la perspectiva de la
forma en sentido estricto ............................................. 400
26.4 Conclusión parcial ...................................................... 401
26.5 Solución de las situaciones problemáticas,
en la perspectiva de la forma en sentido amplio ..... 403
Capítulo V
CONCLUSIONES .........................................................................433
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................ 449
ÍNDICE ONOMÁSTICO ..................................................................... 491