UDEP 20 - HAKANSSON 3ra edición YUMPUpdf
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CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Carlos Hakansson Nieto<br />
Doctor en Derecho (Universidad de Navarra)<br />
Titular de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo<br />
(Comisión Europea)<br />
Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura)<br />
Curso de Derecho<br />
Constitucional<br />
Prólogo<br />
Dr. Néstor Pedro Sagüés<br />
Presidente del Instituto Iberoamericano<br />
de Derecho Procesal Constitucional<br />
Tercera <strong>edición</strong> actualizada<br />
Palestra Editores<br />
Lima — <strong>20</strong>19
341.1<br />
H16<br />
<strong>20</strong>18<br />
Hakansson Nieto, Carlos<br />
Curso de Derecho Constitucional / Carlos Hakansson Nieto; prólogo, Néstor<br />
Pedro Sagües; 3a ed. - Lima: Palestra Editores, <strong>20</strong>19.<br />
492 p.; 24 cm. (Colección Jurídica)<br />
D.L. <strong>20</strong>18-07451<br />
ISBN: 978-612-325-040-9<br />
1. Derecho constitucional 2. Derechos humanos 3.Constitución. 4. Estudio<br />
y enseñanza<br />
Colección Jurídica<br />
Facultad de Derecho - Universidad de Piura<br />
CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL<br />
Carlos Hakansson Nieto<br />
Tercera <strong>edición</strong>, mayo de <strong>20</strong>19<br />
Queda prohibida la reproducción total o parcial de<br />
esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.<br />
© Carlos Hakansson Nieto<br />
© <strong>20</strong>19: Palestra Editores S.A.C.<br />
Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú<br />
Teléfonos: (511) 637-8902 / 637-8903<br />
palestra@palestraeditores.com<br />
www.palestraeditores.com<br />
Impresión y Encuadernación:<br />
Grández Gráficos S.A.C.<br />
Mz. E. Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Lima 39 - Perú<br />
Mayo, <strong>20</strong>19<br />
Los derechos por esta <strong>edición</strong> de la obra pertenecen a Palestra Editores.<br />
Diagramación: Gabriela Zabarburú Gamarra<br />
Motivo de carátula: Mate pirograbado. Fauna marina. Chimú. Costa norte. S 11 DC<br />
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º <strong>20</strong>18-074151<br />
ISBN: 978-612-325-040-9<br />
Tiraje: 1,000 ejemplares<br />
Impreso en el Perú<br />
Printed in Peru
Para María José
“Apenas es preciso añadir lo que<br />
probablemente es de sobremanera obvio, a<br />
saber, que una cosa es lo que una Constitución<br />
dice y otra, tal vez completamente distinta, lo<br />
que ocurre en la práctica. Debemos tener en<br />
cuenta esta posible diferencia al considerar<br />
la forma y el valor de las constituciones.<br />
Más aún, hay que disponerse a admitir que<br />
aunque casi todos los países del mundo tienen<br />
Constitución, en buen número de ellos ésta<br />
es menos apreciada. (...) Sólo en los Estados<br />
de la Europa occidental, en los países de<br />
la Commonwealth británica, los Estados<br />
Unidos de América y unos pocos Estados<br />
latinoamericanos, el gobierno actúa con la<br />
debida consideración a las limitaciones que le<br />
impone la Constitución; sólo en estos Estados<br />
puede decirse que existe verdaderamente<br />
‘gobierno constitucional’”.<br />
Wheare, Kenneth (All Souls College, Oxford)<br />
Las constituciones modernas
ÍNDICE<br />
NOTA A LA TERCERA EDICIÓN............................................................... 23<br />
PRÓLOGO....................................................................................................... 29<br />
INTRODUCCIÓN........................................................................................... 35<br />
Capítulo I<br />
UNA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO DE<br />
LAS CONSTITUCIONES HISTÓRICAS DEL PERÚ................................... 39<br />
I. Una síntesis a los antecedentes históricos de los textos<br />
constitucionales peruanos..................................................................... 40<br />
II. Las principales influencias y los denominadores comunes<br />
en los textos constitucionales peruanos.............................................. 42<br />
III. Los rasgos de los textos constitucionales peruanos.......................... 44<br />
A) La influencia de otras constituciones............................................ 44<br />
B) La tendencia liberal versus la conservadora................................. 45<br />
C) El régimen republicano y la forma de Estado.............................. 47<br />
D) El preámbulo constitucional........................................................... 50<br />
E) El catálogo de derechos, la jurisdicción constitucional y<br />
las instituciones de garantía constitucional.................................. 53<br />
1) El catálogo de derechos y libertades........................................ 53<br />
2) La jurisdicción constitucional................................................... 55<br />
3) Las instituciones de garantía constitucional........................... 56<br />
- 9 -
Carlos Hakansson Nieto<br />
IV. La evolución de las principales instituciones constitucionales....... 56<br />
A) El Poder Ejecutivo en las constituciones peruanas...................... 56<br />
1) Los rasgos del Presidente de la República.............................. 57<br />
2) Los ministros y su Jefe de Gabinete......................................... 60<br />
B) El Poder Legislativo en las constituciones peruanas.................. 63<br />
1) La composición del Congreso................................................... 63<br />
2) La elección de las cámaras parlamentarias............................. 64<br />
3) Los parlamentarios de la Nación.............................................. 65<br />
C) La judicatura y el control de la constitucionalidad..................... 66<br />
V. La evolución de la forma de gobierno................................................ 68<br />
A) La parlamentarización de la forma de gobierno peruana.......... 69<br />
B) Las correcciones a las instituciones parlamentaristas de<br />
control y de exigencia de responsabilidad política..................... 72<br />
VI. ¿Tenemos una Constitución histórica?............................................... 72<br />
Capítulo II<br />
LA CONSTITUCIÓN COMO UN PACTO DE<br />
LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER........................................................ 75<br />
I. La mentalidad anglosajona versus la mentalidad<br />
europea continental en la producción de constituciones..........75<br />
II. Las distintas aceptaciones de la Constitución.................................... 76<br />
A) La organización de las instituciones del Estado.......................... 77<br />
B) La expresión de los factores reales del poder............................... 78<br />
C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico..................... 79<br />
D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes..................... 81<br />
III. Las diferencias entre ley y pacto.......................................................... 83<br />
A) La ley es producto de una mayoría parlamentaria..................... 83<br />
B) La ley no está llamada a perdurar<br />
invariablemente en el tiempo......................................................... 83<br />
IV. ¿Cómo lograr un pacto constitucional?.............................................. 87<br />
A) No discutir el contenido de la Constitución una vez<br />
elaborada y aprobada por referéndum......................................... 87<br />
B) El respeto y ejecución de los fallos judiciales,<br />
en especial aquellos que afecten al gobierno................................ 89<br />
C) La creación de más distritos electorales múltiples<br />
para garantizar una representación parlamentaria real,<br />
ya que, en una democracia no se concibe que todo<br />
el Perú sea un distrito electoral único........................................... 89<br />
D) Hacia un sistema de partidos políticos......................................... 91<br />
E) La necesidad de dimensionar el Parlamento peruano................ 93<br />
F) La necesidad de consolidar el proceso de descentralización...... 94<br />
- 10 -
Índice<br />
G) La necesidad de limitar el poder presidencial............................. 96<br />
V. Una salida constitucional...................................................................... 97<br />
VI. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional.............................. 98<br />
A) Los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad.............. 99<br />
1) El documento de 1993 carece de legitimidad de origen....... 99<br />
2) El documento de 1993 proviene de un golpe de Estado..... 100<br />
3) El Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad.............. 101<br />
B) La Carta Magna de 1993 y la acción de inconstitucionalidad...... 103<br />
C) El fallo del Tribunal Constitucional............................................. 104<br />
VII. ¿Asamblea constituyente o reforma constitucional?...................... 105<br />
VIII. Hacia una institucionalidad democrática......................................... 107<br />
IX. ¿Una nueva Constitución sin pacto?................................................. 109<br />
Capítulo III<br />
LOS PRINCIPALES RASGOS Y CONTENIDO DE<br />
LA CONSTITUCIÓN.................................................................................... 113<br />
I. La influencia de la Constitución peruana de 1979.......................... 114<br />
II. Los rasgos generales de la Constitución de 1993............................ 114<br />
A) Una Constitución para una República Democrática y Social.... 114<br />
B) Una Constitución codificada y reglamentista............................ 116<br />
1) El desarrollo de un bloque de constitucionalidad............... 117<br />
2) La tendencia reglamentista en las constituciones................ 117<br />
3) El efecto del Derecho Comunitario europeo en<br />
el constitucionalismo contemporáneo................................... 119<br />
C) Es una Constitución nominal pero también semántica............ 1<strong>20</strong><br />
D) La fuerza normativa de la Constitución...................................... 121<br />
E) La supremacía constitucional....................................................... 122<br />
F) El poder constituyente constituido.............................................. 123<br />
G) El procedimiento de reforma constitucional.............................. 124<br />
1) Las instituciones capaces de impulsar el<br />
procedimiento de reforma....................................................... 126<br />
2) El procedimiento de aprobación de<br />
la reforma constitucional........................................................... 127<br />
3) Los límites a la reforma constitucional................................... 128<br />
III. Las fuentes inspiradoras de la Constitución.................................... 130<br />
A) La Constitución norteamericana de 1787.................................... 130<br />
1) El principio de apertura a los derechos y libertades........... 130<br />
2) La influencia del modelo presidencialista............................ 132<br />
3) El control judicial de la constitucionalidad de las leyes..... 132<br />
B) La Constitución mexicana de 1917.............................................. 134<br />
C) La Ley Fundamental de Bonn de 1949........................................ 135<br />
- 11 -
Carlos Hakansson Nieto<br />
D) La Constitución francesa de 1958................................................. 136<br />
E) La Constitución española de 1978................................................ 136<br />
F) Los tratados internacionales de protección a<br />
los Derechos Humanos.................................................................. 138<br />
IV. Las nuevas tendencias en la Constitución peruana........................ 139<br />
A) La apertura a la protección internacional de<br />
los Derechos Humanos.................................................................. 139<br />
B) La aparición de diversas instituciones de<br />
garantía constitucional.................................................................... 140<br />
C) La aparición de la Defensoría del Pueblo................................... 140<br />
D) Un control de constitucionalidad concentrado.<br />
Los rasgos del Tribunal Constitucional....................................... 143<br />
E) El régimen económico en la Constitución peruana................... 145<br />
F) Las garantías constitucionales de la<br />
función jurisdiccional................................................................. 146<br />
G) Las instituciones de garantía constitucional en<br />
la Carta de 1993............................................................................... 147<br />
1) La acción de hábeas corpus..................................................... 149<br />
2) La acción de amparo................................................................ 156<br />
3) La acción de hábeas data......................................................... 159<br />
4) La acción popular..................................................................... 161<br />
5) La acción de inconstitucionalidad.......................................... 162<br />
6) La acción de cumplimiento..................................................... 163<br />
H) Las instituciones públicas de rango constitucional................... 166<br />
Capítulo IV<br />
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ........................................... 169<br />
I. Una aproximación a las dos escuelas del<br />
derecho constitucional......................................................................... 169<br />
A) El aporte de la concepción anglosajona...................................... 170<br />
B) La recepción europea continental................................................ 170<br />
1) El bloque de constitucionalidad en Francia.......................... 171<br />
2) El bloque de constitucionalidad en España.......................... 173<br />
3) La incorporación del bloque en el resto de Europa y su<br />
difusión en Iberoamérica (especialmente en Colombia)..... 175<br />
II. El “bloque” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional..... 179<br />
A) Un medio para descubrir los vicios de constitucionalidad...... 180<br />
B) Un medio de control, o freno, a los actos<br />
estatales arbitrarios........................................................................ 180<br />
C) El “bloque” como parámetro de control de<br />
la constitucionalidad....................................................................... 181<br />
- 12 -
Índice<br />
D) La fuerza normativa del bloque de constitucionalidad............ 183<br />
III. La asimilación del bloque de constitucionalidad en<br />
el ordenamiento jurídico peruano...................................................... 184<br />
A) La jerarquía constitucional de los componentes<br />
del “bloque”.................................................................................... 185<br />
1) Las leyes orgánicas................................................................... 185<br />
2) Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos..... 186<br />
3) El reglamento parlamentario.................................................. 187<br />
4) Las normas regionales de carácter general........................... 188<br />
5) Las ordenanzas municipales................................................... 188<br />
B) El contenido del parámetro de control o bloque de<br />
constitucionalidad.......................................................................... 189<br />
IV. El bloque de constitucionalidad: triunfo del<br />
judicialismo frente al legalismo......................................................... 191<br />
Capítulo V<br />
LA POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN.......... 193<br />
I. Los principios en la Constitución: una propuesta de estudio....... 193<br />
II. ¿A cuál concepción de Carta Magna corresponde la<br />
recepción de principios y desde cuándo empieza<br />
su incorporación en el derecho constitucional peruano?............... 194<br />
A) Una aproximación a las acepciones de Constitución................ 194<br />
1) El modelo anglosajón............................................................... 195<br />
2) El modelo kelseniano............................................................... 195<br />
B) ¿Cuándo comenzó la incorporación de los principios en<br />
la Constitución peruana? ............................................................. 197<br />
III. Los principios en la Constitución peruana....................................... 199<br />
A) Los principios fundamentales del Estado................................... 199<br />
1) El principio de separación de poderes.................................. 199<br />
2) El principio de soberanía......................................................... <strong>20</strong>0<br />
3) El principio del Estado Social y Democrático de Derecho.... <strong>20</strong>1<br />
B) Los principios técnico-jurídicos del ordenamiento................... <strong>20</strong>1<br />
1) El principio de supremacía..................................................... <strong>20</strong>4<br />
2) El principio de igualdad ante la ley....................................... <strong>20</strong>6<br />
C) Los principios inspiradores de la actuación de<br />
los poderes públicos....................................................................... <strong>20</strong>7<br />
1) Los principios del debido proceso......................................... <strong>20</strong>7<br />
2) Los principios del régimen económico.................................. 2<strong>20</strong><br />
D) Los principios informadores del Derecho.................................. 223<br />
1) Los principios tributarios........................................................ 223<br />
2) Los principios laborales........................................................... 225<br />
- 13 -
Carlos Hakansson Nieto<br />
IV. La seguridad de los principios en la Carta Magna y<br />
su posición constitucional................................................................... 227<br />
A) La seguridad y las constituciones rígidas................................... 227<br />
B) La posición constitucional de los principios.............................. 228<br />
V. Los principios en la Constitución...................................................... 229<br />
Capítulo VI<br />
LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN........... 231<br />
I. Los tratados en la Constitución peruana.......................................... 231<br />
A) El control parlamentario de los tratados<br />
internacionales y los procedimientos de<br />
aprobación en función a su contenido específico............................ 232<br />
B) El conflicto entre los tratados y la Constitución........................ 234<br />
II. La jerarquía constitucional de los tratados sobre<br />
Derechos Humanos. Una dudosa interpretación............................ 235<br />
A) Los tratados sobre Derechos Humanos en<br />
la teoría constitucional...................................................................... 236<br />
1) La novena enmienda de<br />
la Constitución norteamericana.............................................. 238<br />
2) Los tratados de Derechos Humanos<br />
también frenan al poder............................................................. 239<br />
3) La Constitución norteamericana desde<br />
una perspectiva histórica............................................................. 239<br />
B) La jerarquía constitucional de los tratados sobre<br />
Derechos Humanos en la Constitución de 1993........................ 239<br />
1) Los tratados de Derechos Humanos y el bloque de<br />
la constitucionalidad................................................................ 240<br />
2) La Constitución y los tratados sobre<br />
Derechos Humanos.................................................................. 240<br />
C) La interpretación de la ley en conformidad con<br />
los tratados de Derechos Humanos............................................. 244<br />
D) Los tratados sobre Derechos Humanos y<br />
el principio de soberanía.......................................................................245<br />
III. El apartado de los tratados en la Constitución y<br />
los procesos de integración contemporáneos.................................. 247<br />
Capítulo VII<br />
LA SEPARACIÓN DE PODERES............................................................... 249<br />
I. La necesidad de la separación de poderes....................................... 251<br />
II. El principio de separación de poderes en la doctrina y<br />
las constituciones clásicas................................................................... 252<br />
- 14 -
Índice<br />
III.<br />
A) La separación de poderes según Locke...................................... 253<br />
1) La ausencia del Poder Judicial................................................ 253<br />
2) La explicación del contenido de cada poder........................ 254<br />
3) Un Poder Legislativo representativo e influyente............... 256<br />
4) El funcionamiento de la separación de poderes.................. 258<br />
5) La llamada prerrogativa regia................................................ 258<br />
B) La separación de poderes según Montesquieu.......................... 259<br />
1) La composición del Legislativo.............................................. 260<br />
2) La composición del Poder Ejecutivo...................................... 261<br />
3) El Poder Judicial y la posición de Montesquieu .................. 262<br />
4) La necesidad de un equilibrio de poderes............................ 262<br />
C) El presidencialismo norteamericano como primer<br />
receptor de la separación de poderes.......................................... 265<br />
D) Los checks and balances en la<br />
Constitución norteamericana....................................................... 267<br />
La separación de poderes en las constituciones<br />
iberoamericanas más influyentes...................................................... 269<br />
IV. El principio de separación de poderes en<br />
las constituciones peruanas................................................................ 270<br />
A) Un Ejecutivo con iniciativa y capacidad de legislar.................. 270<br />
B) Los parlamentarios pueden ser Ministros de Estado................ 271<br />
C) La presencia de instrumentos de control parlamentario.......... 271<br />
V. La separación de poderes en la Constitución peruana................... 272<br />
A) La función ejecutiva bajo control parlamentario....................... 273<br />
1) La investidura del Primer Ministro....................................... 273<br />
2) Un Poder Ejecutivo con facultades legislativas.................... 274<br />
B) La función legislativa..................................................................... 275<br />
1) La moción de censura en un presidencialismo.................... 276<br />
2) La cuestión de confianza......................................................... 276<br />
3) Otras atribuciones del Legislativo peruano.......................... 277<br />
C) El control de los jueces: la separación de poderes vertical....... 277<br />
D) El Tribunal Constitucional en el marco de<br />
la separación de poderes............................................................... 279<br />
VI. La separación de poderes y sus problemas de aplicación............. 280<br />
A) Una separación de poderes no muy tajante............................... 280<br />
B) Las relaciones entre las funciones ejecutiva y legislativa......... 283<br />
C) Los vicios en el procedimiento de acusación<br />
constitucional previsto en la Carta de 1993................................ 284<br />
VII. Una evaluación final al principio de separación de<br />
poderes en la Constitución peruana.................................................. 285<br />
- 15 -
Carlos Hakansson Nieto<br />
Capítulo VIII<br />
EL PARLAMENTO Y SUS INSTRUMENTOS DE<br />
CONTROL POLÍTICO................................................................................. 289<br />
I. Los principales rasgos del Parlamento peruano............................. 289<br />
A) El representante al Congreso........................................................ 290<br />
B) Un parlamento unicameral y la Comisión Permanente........... 292<br />
C) Un parlamento fragmentado........................................................ 295<br />
D) Un parlamento racionalizado y<br />
sus efectos en la fiscalización........................................................ 296<br />
II.<br />
Una aproximación a los problemas del Congreso............................297<br />
A) La representación parlamentaria, el mandato<br />
imperativo y los llamados tránsfugas......................................... 298<br />
B) Las garantías de inmunidad e inviolabilidad<br />
parlamentaria.................................................................................. 300<br />
C) La renovación parlamentaria a mitad del<br />
mandato presidencial.....................................................................302<br />
D) La reforma del voto preferencial o voto de lista abierta............ 302<br />
E) La función legislativa y el abuso de legislación por<br />
parte del Ejecutivo.......................................................................... 304<br />
III. Los instrumentos de control parlamentario..................................... 304<br />
A) Las comisiones de investigación.................................................. 306<br />
B) La estación de preguntas............................................................... 308<br />
C) Las interpelaciones......................................................................... 308<br />
D) La petición de informaciones........................................................ 311<br />
E) Las invitaciones.............................................................................. 312<br />
F) Los medios de control complementarios.................................... 314<br />
IV. Las reformas constitucionales pendientes........................................ 314<br />
V. El Parlamento peruano: una evaluación final.................................. 315<br />
Capítulo IX<br />
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, EL PRIMER<br />
MINISTRO Y LA POSIBILIDAD DE UN PERÍODO DE<br />
COHABITACIÓN POLÍTICA........................................................................................317<br />
I. La cohabitación en el derecho constitucional.................................. 317<br />
II. Una aproximación a la Constitución francesa de 1958................... 318<br />
III. La cohabitación política en la Constitución francesa...................... 319<br />
A) El Presidente de la República francés.......................................... 319<br />
B) El Primer Ministro francés............................................................ 3<strong>20</strong><br />
C) El Semipresidencialismo francés durante los<br />
años 1959 a 1986.............................................................................. 321<br />
D) La cohabitación en la práctica constitucional............................. 323<br />
- 16 -
Índice<br />
IV. Los presupuestos para una cohabitación política en<br />
la Constitución peruana...................................................................... 324<br />
A) Las competencias del Presidente de la República y<br />
del Jefe de Gabinete....................................................................... 324<br />
1) Las atribuciones presidenciales como Jefe de Estado......... 325<br />
2) Las atribuciones presidenciales como Jefe de Gobierno..... 325<br />
3) El Presidente del Consejo de Ministros................................. 328<br />
B) ¿Cabe un período de cohabitación en<br />
la Constitución peruana?.............................................................. 329<br />
1) Las elecciones Ejecutivo-Legislativo son generales............. 330<br />
2) El multipartidismo del Parlamento peruano........................ 330<br />
3) No existe en la Constitución peruana una formal<br />
división de funciones en las tareas de gobierno................... 331<br />
4) La flexibilidad de la forma de gobierno................................ 331<br />
5) La delegación de funciones por el<br />
Presidente de la República...................................................... 332<br />
V. La cohabitación del presidente de la república con<br />
un primer ministro de coyuntura política........................................ 333<br />
Capítulo X<br />
LA FORMA DE GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA..... 335<br />
I. Una aproximación realista al problema............................................ 335<br />
II. Algunas realidades del marco iberoamericano............................... 336<br />
A) Una aproximación a sus rasgos formales................................... 337<br />
B) El estilo presidencial en el marco iberoamericano.................... 338<br />
III. Los rasgos autoritarios en la Constitución....................................... 339<br />
A) Los problemas del control parlamentario................................... 339<br />
B) ¿Es autoritaria la Constitución?.................................................... 339<br />
IV. El Presidencialismo peruano es distinto al norteamericano.......... 342<br />
A) Las diferencias fundamentales..................................................... 342<br />
B) Los bloqueos a las instituciones importadas.............................. 344<br />
V. ¿Una forma de gobierno constitucional?.......................................... 344<br />
A) Los efectos de los modelos mixtos............................................... 345<br />
B) La práctica de las instituciones parlamentaristas...................... 346<br />
1) La moción de censura y cuestión de confianza.................... 346<br />
2) La disolución parlamentaria................................................... 347<br />
3) Las instituciones de exigencia de responsabilidad y<br />
disolución parlamentaria en la práctica................................ 348<br />
C) ¿Cuál es la forma de gobierno peruana?..................................... 350<br />
D) La forma de gobierno en la práctica............................................ 351<br />
VI. Una visión de conjunto....................................................................... 352<br />
- 17 -
Carlos Hakansson Nieto<br />
Capítulo XI<br />
LOS RASGOS DEL SISTEMA DE JURISDICCIÓN<br />
CONSTITUCIONAL..................................................................................... 359<br />
I. Introducción.......................................................................................... 359<br />
II. La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes.............. 360<br />
A) El caso Marbury versus Madison (1803)...................................... 362<br />
B) Las características de la revisión judicial de<br />
la constitucionalidad de las leyes................................................. 365<br />
C) La judicial review y la Corte Suprema norteamericana.............. 367<br />
D) Los presupuestos de validez de la revisión judicial en<br />
el Derecho Constitucional peruano............................................. 368<br />
E) El control de constitucionalidad a cargo de<br />
los órganos administrativos.......................................................... 370<br />
III. Los rasgos del Tribunal Constitucional peruano............................ 372<br />
A) La organización y posición constitucional................................. 373<br />
B) Las funciones constitucionales..................................................... 375<br />
C) Los tipos de sentencias y su evolución hacia un<br />
legislador positivo.......................................................................... 378<br />
V. Una evaluación a la jurisdicción constitucional.............................. 381<br />
A) El modelo dual o paralelo en la Carta de 1993........................... 381<br />
B) Los temas pendientes para una eventual reforma.................... 384<br />
Capítulo XII<br />
EL SISTEMA ELECTORAL EN LA CONSTITUCIÓN............................ 389<br />
I. Los rasgos del sistema electoral en la Constitución de 1993......... 389<br />
A) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional.......................... 391<br />
B) La complementariedad y sinergias del sistema......................... 392<br />
1) El sistema tiene previsto la solución de eventuales<br />
conflictos de competencia........................................................ 393<br />
2) El Jurado Electoral como cabeza del sistema y<br />
máxima instancia en materia electoral.................................. 393<br />
C) Los rasgos del sistema electoral................................................... 394<br />
1) La finalidad de los órganos que conforman el<br />
Sistema Electoral peruano....................................................... 394<br />
2) Las funciones de coordinación de<br />
los órganos del sistema............................................................ 395<br />
II. El sistema electoral ante la reforma del Estado............................... 398<br />
A) La voluntad política del Constituyente de 1993........................ 399<br />
B) La ausencia de un fundamento jurídico y<br />
una posible argumentación........................................................... 401<br />
- 18 -
Índice<br />
III.<br />
C) La probable voluntad de crear un sistema<br />
bajo controles intra órganos........................................................... 402<br />
D) Una crítica a la tesis de la separación de funciones en<br />
el Sistema Electoral peruano......................................................... 403<br />
E) La posibilidad de unificar los órganos que<br />
conforman el Sistema Electoral.................................................... 404<br />
1) Los textos constitucionales históricos que<br />
reconocían una tradición unitaria.......................................... 405<br />
2) El reconocimiento del carácter unitario del<br />
Poder Electoral........................................................................... 405<br />
3) La opinión de la Comisión de Bases para la<br />
Reforma Constitucional........................................................... 406<br />
4) Los criterios económicos para la unificación de los<br />
organismos electorales en torno al Jurado Electoral........... 407<br />
¿Es constitucional y posible la unificación de los órganos<br />
que componen el sistema electoral?.................................................. 407<br />
IV. El conflicto de competencias de un sistema<br />
político en formación........................................................................... 409<br />
Capítulo XIII<br />
LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS Y LIBERTADES EN EL<br />
DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO........................ 413<br />
I. La tradición jurídica de los derechos fundamentales..................... 413<br />
A) Todo comenzó con la protección a la libertad individual........ 414<br />
B) Las novedades de la mentalidad dieciochesca.......................... 415<br />
II. El desarrollo de los catálogos de Derechos Humanos en<br />
la comunidad internacional (1948).................................................... 416<br />
A) La conveniencia de aprobar dos proyectos ............................... 417<br />
B) Una propuesta de clasificación a los Derechos Humanos........ 418<br />
III. Unas observaciones al catálogo de<br />
derechos en la Constitución................................................................ 423<br />
A) No hay distinciones terminológicas en<br />
la Constitución peruana................................................................ 424<br />
B) El proceso de inflación y fragmentación de<br />
los derechos y libertades............................................................... 426<br />
C) El principio de los derechos implícitos o innominados............ 427<br />
D) El derecho a la igualdad formal y la conquista de<br />
la igualdad material........................................................................ 428<br />
E) Las declaraciones internacionales de Derechos Humanos y<br />
los organismos no gubernamentales para su difusión global.... 430<br />
IV. La crisis conceptual de los Derechos Humanos.............................. 430<br />
- 19 -
Carlos Hakansson Nieto<br />
A) Las consecuencias de la pérdida de<br />
la titularidad de los derechos....................................................... 431<br />
B) Una referencia con relación al aborto y demás<br />
peligros para los Derechos Humanos......................................... 432<br />
V. Una defensa del derecho constitucional........................................... 434<br />
A) La dignidad humana y el catálogo de Derechos Humanos...... 434<br />
B) La idea del contenido esencial y su incorporación en<br />
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional........................... 436<br />
1) Las teorías absoluta y relativa sobre el<br />
contenido de los derechos y libertades.................................. 437<br />
2) El contenido constitucional de los derechos<br />
fundamentales en la jurisprudencia....................................... 438<br />
C) El contenido de los derechos fundamentales<br />
como un concepto abierto en la jurisprudencia del<br />
Tribunal Constitucional................................................................. 439<br />
D) La llamada cláusula de conciencia y<br />
el Derecho Constitucional............................................................. 440<br />
1) La cláusula de conciencia como garantía.............................. 441<br />
2) La futura dimensión de la cláusula de conciencia............... 442<br />
VI. Los catálogos de derechos y libertades al final de su evolución..... 442<br />
Capítulo XIV<br />
LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL DE<br />
LOS DERECHOS HUMANOS ................................................................... 445<br />
I. El acceso a los tribunales supranacionales para la<br />
protección de los Derechos Humanos............................................... 445<br />
II. El sistema universal de protección de los Derechos Humanos...... 449<br />
A) La importancia de la Declaración Universal de<br />
los Derechos Humanos.................................................................. 449<br />
B) Los pactos internacionales de Derechos Humanos................... 450<br />
1) Los informes periódicos de los Estados................................ 452<br />
2) Las denuncias de los Estados parte........................................ 452<br />
3) Las comunicaciones individuales........................................... 453<br />
C) Los protocolos facultativos del Pacto de<br />
Derechos Civiles y Políticos.......................................................... 454<br />
D) Otras organizaciones y tribunales existentes en<br />
el sistema universal........................................................................ 455<br />
III. El sistema regional de protección de los Derechos Humanos........ 456<br />
IV. Una aproximación a la Corte Interamericana de<br />
Derechos Humanos ............................................................................ 459<br />
- <strong>20</strong> -
Índice<br />
A) Las normas que rigen a la Corte Interamericana de<br />
Derechos Humanos........................................................................ 460<br />
B) La composición de la Corte y su organización.......................... 460<br />
1) Los magistrados de la Corte.................................................... 461<br />
2) El Secretario y las sesiones de la Corte.................................. 462<br />
C) Las competencias de la Corte Interamericana de<br />
Derechos Humanos........................................................................ 463<br />
1) La competencia jurisdiccional.................................................. 463<br />
2) La competencia consultiva....................................................... 464<br />
D) Las resoluciones de la Corte Interamericana de<br />
Derechos Humanos........................................................................ 464<br />
V. Una evaluación final a la jurisdicción supranacional de<br />
los Derechos Humanos ...................................................................... 466<br />
Apéndice<br />
UNA VISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PARA<br />
EL SIGLO XXI Y LA REFORMA A LA CARTA DE 1993....................... 469<br />
I Introducción.......................................................................................... 469<br />
II. ¿Qué es una Constitución?................................................................. 470<br />
III. El sentimiento constitucional en los países anglosajones.............. 472<br />
IV. Los nuevos retos de la Constitución................................................. 474<br />
V. En defensa de la Democracia............................................................. 474<br />
VI. Hacia una visión del derecho constitucional para el siglo XXI....... 477<br />
VII. Democracia representativa o Democracia directa........................... 477<br />
VIII. La Constitución económica................................................................ 477<br />
IX. Los instrumentos de garantía constitucional................................... 478<br />
X. Los jueces y la jurisdicción constitucional........................................ 479<br />
XI. Hacia un sentimiento constitucional................................................. 479<br />
XII. El presidencialismo.............................................................................. 479<br />
XIII. La Presidencia de la República.......................................................... 481<br />
XIV. Representatividad, Gobernabilidad, Rumbo político..................... 482<br />
XV. En defensa de la Política..................................................................... 482<br />
BIBLIOGRAFÍA GENERAL........................................................................ 487<br />
- 21 -
NOTA A LA TERCERA EDICIÓN<br />
DUM INTER HOMINES SUMUS, COLAMUS HUMANITATE 1<br />
Lo primero que debo expresar antes de presentar la tercera <strong>edición</strong><br />
del Curso de Derecho Constitucional es mi agradecimiento a todos los<br />
lectores que me han acompañado en esta aventura jurídica. Sí, repito,<br />
aventura, pues la constitucionalidad no es otra cosa que el resultado<br />
de un proceso tanto histórico como cultural; por eso, porque toda<br />
aventura tiene un propósito, decisión, continuidad y riesgo, la aventura<br />
de proponer un manual de constitucional con argumentos algo<br />
heterodoxos, casi atrevidos, con referencias literarias y del séptimo arte,<br />
que gusta formular preguntas y busca encontrar respuestas mirando<br />
más al mundo anglosajón que al europeo continental, solo pretendía<br />
compartir con sus lectores otros puntos de vista y, si no lograba convencerlos,<br />
me alegraba pensar que sus contrargumentos demandarían<br />
algo de tiempo y profunda reflexión.<br />
La tercera <strong>edición</strong> contiene algunas novedades que es preciso<br />
señalar en su presentación. El 28 de julio de <strong>20</strong>18, durante el mensaje<br />
presidencial anual por fiestas patrias, el jefe de estado anunció la convocatoria<br />
de un referéndum para consultar a la ciudadanía su opinión<br />
sobre la reforma al Consejo Nacional de la Magistratura, la no reelección<br />
inmediata de congresistas, el financiamiento público a los partidos<br />
políticos y el retorno al bicameralismo; cuatro preguntas que dieron<br />
1<br />
“Mientras estemos entre seres humanos, cultivemos nuestra humanidad”; cfr.<br />
SENECA, Lucio Anneo: De la Ira, Libro III, 43.<br />
- 23 -
Carlos Hakansson Nieto<br />
inicio a una propuesta de reforma política luego de casi tres décadas<br />
de vigencia de la Constitución de 1993. El referéndum se efectuó el 9<br />
de noviembre de <strong>20</strong>18: sus resultados dieron como único rechazo la<br />
propuesta de un parlamento bicameral; los cambios constitucionales<br />
formales se aprobaron con sendas leyes de reforma 2 . Poco tiempo después,<br />
el ejecutivo convocó a una denominada Comisión de Alto Nivel<br />
para proponer reformas al sistema político (en adelante, la Comisión),<br />
las cuales deberían ser evaluadas por el ejecutivo y proponer los proyectos<br />
de ley para su aprobación y posterior enmienda constitucional.<br />
La Comisión presentó sus propuestas de reforma el <strong>20</strong> de marzo<br />
de <strong>20</strong>19, articuladas en tres ejes: sistema de gobierno, sistema de<br />
partidos y sistema electoral, es decir, militancia, democracia interna y<br />
las causas que levantan la inscripción de las organizaciones políticas;<br />
además de permitir que las elecciones al parlamento se realicen en<br />
una segunda vuelta electoral, que los candidatos a la presidencia de la<br />
república puedan integrar las listas al Congreso, levantar la inmunidad<br />
parlamentaria, así como descartar el voto preferencial para elección de<br />
parlamentarios (lista abierta), entre otras, quizá una de las más polémicas,<br />
proponer una cámara de senadores en oposición al resultado<br />
de la última consulta popular.<br />
Con relación a las propuestas de reforma política, considero<br />
que no deben medirse por su cantidad sino por la calidad. De lo que<br />
se trata es de proponer ajustes al sistema político que luego exijan o<br />
precipiten otros cambios; algo similar a lo que ocurre en el juego de<br />
billar, que al golpear con precisión la bola blanca produce el choque<br />
de las otras entre sí y con las bandas, para que la bola escogida ingrese<br />
en el agujero previsto.<br />
¿Cuáles son las reformas clave para comenzar a producir un cambio<br />
en el sistema político? En el primer grupo de reformas está anular<br />
el voto preferencial (que sí fue propuesta por la Comisión), pues, si<br />
las listas al Congreso son cerradas, el líder del partido se ocupará de<br />
colocar a sus mejores cuadros en los primeros lugares para asegurar su<br />
elección. La segunda sería instaurar el voto facultativo (no propuesto<br />
por la Comisión): ello imprimirá una dosis de madurez y reflexión al<br />
2<br />
La conformación y funciones de la Junta Nacional de Justicia (Ley Nº 30904), la<br />
regulación sobre el financiamiento de organizaciones políticas (Ley Nº 30905)<br />
y la prohibición de reelección inmediata de parlamentarios (Ley Nº 30906),<br />
publicadas en el Diario Oficial El Peruano, el jueves 10 de enero de <strong>20</strong>19.<br />
- 24 -
Nota a la tercera <strong>edición</strong><br />
momento de decidir, pero es cierto que ello requerirá también un pacto<br />
de fair play entre los candidatos para no desconocer la legitimidad de<br />
los resultados ante una baja participación ciudadana.<br />
Un segundo grupo de reformas son que las elecciones al Congreso<br />
se definan en la segunda vuelta electoral para evitar la fragmentación<br />
de partidos; así como, también, permitir que los candidatos al ejecutivo<br />
también integren su lista parlamentaria ocupando el primer lugar<br />
(propuestas por la Comisión), pues, si no alcanzaran la presidencia,<br />
será una forma de asegurar su presencia en la política, organizando<br />
a su grupo parlamentario desde un escaño en el hemiciclo. Sobre la<br />
exclusión de la inmunidad parlamentaria, probablemente la propuesta<br />
más radical, pensamos que la labor de la representación parlamentaria<br />
correría riesgo al momento de fiscalizar, pues, si lo que se desea es dejar<br />
de tener un parlamento integrado por políticos deshonestos, eliminar<br />
la inmunidad es una opción para excluir a aquellos que fueron electos<br />
y que incurrieron en faltas graves o delitos durante su mandato, pero si<br />
lo que se quiere es un mejor parlamento, integrado por políticos probos<br />
y honestos, se tiene que conservar la inmunidad como una garantía<br />
institucional entre otras reformas complementarias. El problema de<br />
fondo, como mencionamos, es la forma y procedimiento de selección<br />
a los parlamentarios a falta de un sistema de partidos.<br />
En lo referente al ejecutivo, una propuesta que no fue considerada<br />
por la Comisión, pero que también podría ser parte de un debate, es<br />
impedir la reelección inmediata y mediata a la presidencia de la república,<br />
como así está previsto en la Constitución mexicana de 1917, un<br />
ajuste que podría atenuar el caudillaje institucionalizado en nuestro<br />
sistema político; en efecto, el artículo 83 de la Carta de Querétaro establece<br />
que “[e]l Presidente entrará a ejercer su encargo el 1 de diciembre,<br />
durará en él cuatro años, y nunca podrá ser reelecto”; una disposición<br />
que demandaría la solidez al interior de las organizaciones políticas,<br />
las cuales se ocuparían más de institucionalizar su democracia interna,<br />
formación de cuadros y fortalecimiento de su arraigo nacional, que la<br />
dependencia de todos los afiliados al capital político del expresidentecandidato.<br />
Al culminar estas líneas de presentación a la tercera <strong>edición</strong>, no<br />
sabemos el destino y aprobación final del conjunto de propuestas de<br />
reforma al sistema político, las cuales demandarán leyes de reforma<br />
constitucional y otras enmiendas mediante la aprobación de sendas<br />
leyes ordinarias; en cualquier caso, si bien las constituciones no na-<br />
- 25 -
Carlos Hakansson Nieto<br />
cieron para ser cambiadas sino para ser enmendadas con el paso del<br />
tiempo, preocupa la reforma profunda a una constitución que, a pesar<br />
de su origen, en la práctica ha regido a cuatro gobiernos democráticos<br />
consecutivos, con un desarrollo jurisprudencial sin precedentes en las<br />
constituciones históricas peruanas, así como la norma fundamental que<br />
impulsó con éxito el cambio del modelo económico y, en consecuencia,<br />
la recomposición de una clase media; sin embargo, luego de treinta<br />
años de vigencia, consideramos que menos que reformas profundas,<br />
se hacen necesarios algunos ajustes que aseguren la gobernabilidad<br />
en el tiempo.<br />
En la presente <strong>edición</strong> he realizado las correcciones en lo que<br />
respecta al otrora Consejo Nacional de la Magistratura, ahora Junta<br />
Nacional de Justicia, que se encuentra en proceso de conformación,<br />
así como precisiones respecto al financiamiento público de las organizaciones<br />
políticas y el impedimento de reelección inmediata para<br />
los congresistas. Se trata de una <strong>edición</strong>, revisada y actualizada, que<br />
presentamos gracias al apoyo de Palestra Editores, que me permite<br />
invitarles a recordar que la constitucionalidad nos hace iguales en dignidad,<br />
para ser titulares de los mismos derechos y, a la vez, recibir un<br />
trato justo y en libertad por parte de quienes elegimos y nos gobiernan<br />
democráticamente. Un fragmento de la película Puente de espías 3 resume<br />
la esencia de la constitucionalidad cuando el abogado defensor de un<br />
rehén se lo explica a un agente de la CIA, sentados en una mesa de bar:<br />
El agente Hoffman se dirige a Donovan y le dice:<br />
─ Entiendo el concepto de secreto profesional, entiendo todas sus<br />
estrategias como abogado y entiendo que así es como se gana la<br />
vida; pero ahora le estoy hablando de otra cosa: la seguridad de<br />
su nación; y lamento si le ofende cómo lo digo, pero necesitamos<br />
saber lo que su cliente le ha dicho, ¿lo comprende, Donovan?<br />
Necesito saberlo. No se haga el boy scout conmigo, aquí no hay<br />
un reglamento.<br />
El abogado hace una pausa sin dejar de mirar al agente de la CIA<br />
y le pregunta:<br />
─ ¿Usted es el agente Hoffman, no?, alemán de origen.<br />
3<br />
Puente de espías (Bridge of Spies, <strong>20</strong>05) es un film dramático dirigido por Steven<br />
Spielberg, escrita por Matt Charman y los hermanos Coen, protagonizada<br />
por Tom Hanks, Mark Rylance, Amy Ryan y Alan Alda.<br />
- 26 -
Nota a la tercera <strong>edición</strong><br />
─ Sí, ¿y eso qué?<br />
─ Me apellido Donovan, irlandés, de ambos lados, madre y<br />
padre; yo soy irlandés y usted alemán, pero, ¿qué nos hace a los<br />
dos norteamericanos? Sólo una cosa, sí, una sola: el reglamento,<br />
se llama Constitución, aceptamos las reglas y eso nos hace norteamericanos;<br />
eso únicamente, entonces no me diga que no hay<br />
“reglamento”.<br />
Antes de culminar esta breve presentación, también deseo expresar<br />
mi agradecimiento a los nuevos lectores que se animarán a emprender<br />
esta experiencia; para todos, les envío, otra vez, mis coordenadas para<br />
encontrarme y, con todo gusto, poder absolver sus interrogantes académicas<br />
al siguiente correo electrónico: carlos.hakansson@fulbrightmail.org<br />
Carlos Hakansson Nieto<br />
Doctor en Derecho (Universidad de Navarra)<br />
Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura)<br />
- 27 -
PRÓLOGO<br />
No es tarea fácil abordar la elaboración de un Curso de Derecho<br />
Constitucional. Importa, de hecho, un reto pedagógico que pone<br />
a prueba la idoneidad del autor para realizar una visión pantónoma<br />
de la disciplina, y dentro de ella, subrayar sus temas más relevantes.<br />
Desbrozar lo esencial de lo no esencial, y comprimir lo primero haciéndolo<br />
con formato accesible e interesante (se trata, desde luego,<br />
de una obra destinada especialmente a alumnos de Derecho), exige<br />
un olfato especial para realizar una empresa abarcadora, sintética y<br />
equilibrada a la vez.<br />
El problema tiende a complicarse hoy día, además, por varias razones.<br />
Una de ellas es la irradiación del Derecho Constitucional, mediante<br />
lo que se ha dado en llamar una “Constitución invasiva”, que está en<br />
todas partes. El Derecho Constitucional ha penetrado hondamente en<br />
ramas jurídicas otrora casi meramente “legales” —Derecho Civil, Laboral,<br />
Penal, Tributario, Mercantil, etc.— de tal modo que es factible (y<br />
necesario) hablar actualmente de una visualización constitucionalista<br />
de cada una de éstas, cosa que provoca, claro está, más trabajo para el<br />
Derecho Constitucional.<br />
Simultáneamente, el Derecho Internacional Público, en particular<br />
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se torna cada<br />
vez más exigente y apremiante con el Derecho Constitucional, al que<br />
—resulta imposible negarlo— procura domesticar paulatinamente.<br />
La admisión de un bien común internacional superior al bien común<br />
nacional es el preludio axiológico que autoriza esa penetración. Como<br />
consecuencia, la estructura de poder local no puede permanecer inmu-<br />
- 29 -
Néstor Pedro Sagüés<br />
ne: las cortes “supremas”, y los tribunales constitucionales “máximos<br />
y definitivos” intérpretes de la Constitución, deben modular su comportamiento<br />
con las directrices que fijan los órganos de la jurisdicción<br />
supranacional. Al mismo tiempo, los derechos personales, de fuente<br />
constitucional, ya no pueden entenderse sino compaginados inescindiblemente<br />
con los mismos derechos, pero de fuente internacional.<br />
Por si fuera poco, el control de “constitucionalidad” (uno de los<br />
segmentos clave del Derecho Constitucional, emparentado directamente<br />
con el principio de supremacía constitucional), debe a su turno<br />
empalmarse con el control de “convencionalidad”, como lo plantea,<br />
por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Almonacidad<br />
Arellano”. En otras palabras, la revisión judicial de correspondencia<br />
de las normas subconstitucionales con las constitucionales<br />
demandas en los presentes momentos un trabajo suplementario: la<br />
evaluación de esas normas domésticas también con las reglas superiores<br />
del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario. Por ello, en<br />
resumen, una norma local puede ser inválida tanto porque vulnere a la<br />
Constitución estatal, como porque, aunque coincida con esta última, no<br />
se lleve bien con las cláusulas de, v. gr., el Pacto de San José de Costa<br />
Rica. Más todavía: la misma Constitución nacional puede alguna vez<br />
no pasar el mencionado y severo test de convencionalidad.<br />
* * *<br />
Es en ese escenario nuevo, móvil y polémico, donde Carlos<br />
Hakansson Nieto plantea su Curso de Derecho Constitucional. Valgan,<br />
al respecto, algunas palabras vivenciales acerca del autor.<br />
Conocí a Carlos más de dos décadas atrás, cuando él era un adolescente<br />
estudiante de la Universidad de Lima, y fui invitado a participar<br />
en uno de los calificados encuentros internacionales que organizó dicha<br />
casa de estudios. Se acercó gentilmente a saludarme, y simpatizamos<br />
desde el comienzo, afecto que se refrendó después cuando lo volví a<br />
hallar, ya egresado y doctorando, en España. Más tarde, lo reencontré<br />
con su tesis ya aprobada y ejerciendo la docencia en la Universidad<br />
de Piura, al par que en diversos acontecimientos académicos habidos<br />
en Perú. Compartimos, paralelamente, muchas sesiones de la maestría<br />
en Derecho que dicta tal universidad.<br />
Su producción intelectual, refrendada por la publicación de su<br />
libro La forma de gobierno en la Constitución peruana y por numerosos<br />
artículos y monografías, justifica la gestión que emprende con este<br />
- 30 -
Prólogo<br />
libro. Bueno es añadir que el desempeño en la cátedra Jean Monnet y<br />
en la Academia de la Magistratura de su país son antecedentes que se<br />
suman a una hoja de vida propia de alguien que es joven, pero que ha<br />
trabajado intensa y provechosamente la disciplina, y que también ha<br />
podido incorporar experiencias estadounidenses en sus estudios en la<br />
Universidad de California, sede San Diego.<br />
* * *<br />
Yendo ahora al libro: este Curso de Derecho Constitucional destila,<br />
por cierto, peruanidad, aunque cada tema ha sido precedido por una<br />
breve, pero sustanciosa visión comparatista, con los datos esenciales<br />
de cada tema en el Derecho anglosajón y en el europeo continental.<br />
La técnica expositiva es de provecho, porque permite al lector interiorizarse<br />
del panorama existente en los regímenes más cotizados, para<br />
después aterrizar en la realidad local del país donde vive y enseña<br />
Hakansson Nieto.<br />
Los capítulos iniciales se dedican a un paneo histórico sobre el<br />
contenido de las constituciones sancionadas en el Perú, el sentido y<br />
concepto de una Constitución, y los principales rasgos de la Constitución<br />
en vigor (de 1993), un texto en verdad discutido por la sociedad,<br />
disconforme con su poca legitimidad de origen, y al mismo tiempo<br />
desconcertada acerca de las posibilidades de su sustitución (o vuelta<br />
a la Constitución de 1979). El espectador advertirá, igualmente,<br />
que con la reestructuración del Tribunal Constitucional a partir del<br />
gobierno de Valentín Paniagua, este órgano del Estado ha podido<br />
en varios casos recrear y actualizar buena parte del contenido del<br />
polémico documento, que por lo demás, conservó del anterior, y<br />
en otros tramos incluso añadió, dispositivos recomendables, como<br />
la apertura a la protección internacional de los Derechos Humanos,<br />
varios mecanismos concretos de la magistratura y de los procesos<br />
constitucionales, la Defensoría del Pueblo, etc., asuntos que el autor<br />
se ha preocupado en remarcar.<br />
Hakansson dedica un capítulo propio al tema del bloque de constitucionalidad,<br />
idea enriquecedora y ampliativa de la Constitución. Al<br />
adicionar, en efecto, espacios normativos provenientes de las leyes<br />
orgánicas, los tratados internacionales sobre Derechos Humanos<br />
(asunto que analiza, por su gravitación, con merecido detalle), los reglamentos<br />
parlamentarios o preceptos regionales de carácter general,<br />
e involucrarlos dentro del parámetro de control de constitucionalidad,<br />
surgen nuevas perspectivas y posibilidades. Y otro tema que se suma<br />
- 31 -
Néstor Pedro Sagüés<br />
a ello es el análisis, igualmente en otro capítulo singular, de los principios<br />
de la Constitución peruana (en sus variables de fundamentales,<br />
técnico-jurídicos, informadores del Derecho e inspiradores del comportamiento<br />
de los poderes públicos), así como su protagonismo en el<br />
funcionamiento de la norma constitucional.<br />
La estructura del poder se despliega así: primero, por una suerte<br />
de obertura acerca de la razón de ser y de las secuelas de la doctrina de<br />
la separación de los poderes; y más tarde, en sucesivos trozos, por la<br />
descripción analítica de los actores esenciales en tal paisaje, vale decir,<br />
del Parlamento, del Presidente de la República y del Primer Ministro<br />
—o su figura diluida, el Jefe de Gabinete—, el Tribunal Constitucional<br />
y los jueces en el sistema dual de control de constitucionalidad. La temática<br />
de lo que algunos (entre los que me incluyo) denominan poder<br />
electoral, es desenvuelto aquí en el capítulo doce, relativo al sistema<br />
electoral en la Constitución vigente.<br />
En general, la obra permite auscultar la dimensión normativa<br />
constitucional del esquema constitucional de los poderes, y también<br />
las mutaciones que al lado o sobre la Constitución formal ha ido<br />
delineando una realidad cambiante y a veces caprichosa, con etapas<br />
autoritarias y otras republicanas, en las que la eventual contraposición<br />
entre democracia electoralista y Estado de Derecho no deja de<br />
estar ausente.<br />
Más tarde, los derechos constitucionales son presentados primero<br />
con una focalización local, aunque aclarando que ésta es de tipo abierto,<br />
según la explicación que brinda el Tribunal Constitucional. La descripción<br />
incluye los riesgos de una visión desordenada de tales derechos,<br />
como, por ejemplo, una admisiva del aborto discrecional o libre, u<br />
otra inflacionista y fragmentaria de ellos, el debate sobre su contenido<br />
esencial y la evolución que registra su catálogo. Gira después hacia un<br />
capítulo específico sobre la jurisdicción supranacional de los Derechos<br />
Humanos, tanto a nivel universal como la puntualmente enfocada al<br />
sistema interamericano, donde se mencionan los rasgos y engranajes<br />
fundamentales sobre la competencia, organización y funcionamiento<br />
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello permite al<br />
alumno de Derecho Constitucional tomar plena conciencia del largo<br />
camino jurídico que queda abierto en nuestros días, en la esfera local<br />
primero, y en la internacional después, para lograr la plena vigencia<br />
de los derechos.<br />
- 32 -
Prólogo<br />
El libro concluye con un apéndice sobre la visión del Derecho<br />
Constitucional para el siglo XXI y la reforma a la Constitución de 1993,<br />
tema todavía inconcluso para la política y la cátedra.<br />
* * *<br />
En definitiva, el lector se encontrará con una obra de fácil acceso<br />
intelectual, con un banco de datos básico acerca de las cuestiones que<br />
encara, seguido de una mirada crítica, reflexiva y prudente. Revela años<br />
de esfuerzo y de seriedad intelectual. Permite así al lector adentrarse en<br />
el moderno Derecho Constitucional, pero no como un turista pasivo de la<br />
disciplina, sino como un descubridor de tierras, costumbres y problemas<br />
en constante ebullición. Por eso, invita al diálogo y a la confrontación de<br />
ideas, que son las bases del desarrollo de nuestra materia.<br />
Cabe pues felicitar a Carlos Hakansson por la tarea asumida.<br />
Néstor Pedro Sagüés<br />
Presidente del Instituto Iberoamericano<br />
de Derecho Procesal Constitucional<br />
- 33 -
INTRODUCCIÓN<br />
La Universidad nació en la Edad Media con la finalidad de aprender<br />
y cultivar todos los conocimientos, hasta alcanzar el saber superior;<br />
pero a los hombres de ese mismo período histórico, gracias a la<br />
Carta Magna de 1215, también les debemos la semilla del principal<br />
invento del hombre político, conocida siglos más tarde como la Constitución;<br />
un pacto de límites al ejercicio del poder entre gobernantes<br />
y gobernados para asegurar una esfera de derechos y libertades al<br />
ciudadano. Con el tiempo, el constitucionalismo se convirtió en un<br />
movimiento que reunía un conjunto de valores, reglas y principios del<br />
buen gobierno que los profesores universitarios explicamos a nuestros<br />
alumnos desde los primeros años de la carrera de Derecho. Por eso,<br />
en esta oportunidad deseo presentar la obra titulada: Curso de Derecho<br />
Constitucional, un trabajo pensado hace algún tiempo, motivado especialmente<br />
en ofrecer una visión clásica del Derecho Constitucional<br />
y destinado a tratar aspectos de necesaria atención para el alumno y<br />
profesor universitario. La vocación para escribirlo se debe a que los<br />
profesores tenemos un privilegio que quizá olvidamos. El profesor<br />
siempre fue pobre pero libre para expresar sus ideas en las aulas,<br />
ponerlas a prueba en un auditorio, recibir comentarios, contestar<br />
preguntas, escribir un libro y, lo mejor, que nuestros alumnos lo lean<br />
y aprendan para aprobar la asignatura.<br />
La obra en su conjunto contiene respuestas a ciertas preguntas<br />
que nos hemos formulado en torno a la teoría y práctica del Derecho<br />
Constitucional. Durante su redacción, la metodología comparativa ha<br />
sido de gran ayuda para desarrollar nuestros planteamientos. La nece-<br />
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Carlos Hakansson Nieto<br />
sidad de aproximarnos a las constituciones extranjeras, especialmente<br />
aquellas que más han influido en los textos históricos peruanos, nos<br />
evitó caer en excentricidades y a no perder de vista una visión clásica<br />
del constitucionalismo. Por ese motivo, no se oculta en cada capítulo<br />
nuestra simpatía por la tradición anglosajona, la cuna de nacimiento de<br />
nuestra asignatura, así como una crítica a las novedades del llamado<br />
constitucionalismo moderno.<br />
Decidimos comenzar ofreciendo una visión acerca del contenido<br />
de los textos constitucionales peruanos, para conocer sus antecedentes<br />
y comprender así algunos problemas de fondo; por ejemplo, la carencia<br />
de un pacto de límites al ejercicio del poder. Nos preguntamos si una<br />
carta magna está más cerca de ser una ley o un pacto, para que el lector<br />
conozca nuestra posición y los argumentos que lo acompañarán durante<br />
todo el libro, como si se tratara de una hoja de ruta. Luego nos dedicamos<br />
a encontrar una explicación a las características de la Constitución<br />
peruana, sus influencias y rasgos más saltantes; seguidamente, el hilo<br />
conductor de los temas que atañen al constitucionalismo nos condujo<br />
a las relaciones entre la Constitución y el Derecho, lo cual fue motivo<br />
para identificar un bloque de constitucionalidad, así como descubrir<br />
la posición de los principios, especialmente la separación de poderes,<br />
y los tratados sobre derechos humanos en la Constitución.<br />
Como todo manual de Derecho Constitucional, también nos<br />
ocupamos de la problemática de los poderes del Estado peruano y<br />
sus relaciones. El Congreso y sus instrumentos de control político,<br />
las dificultades para gobernar que tiene el Presidente de la República<br />
sin apoyo parlamentario nos hizo pensar en las posibilidades de un<br />
gabinete proveniente de la oposición, o el nombramiento de un Primer<br />
Ministro, pero de agrado del Congreso; y un problema más estructural<br />
como es el funcionamiento del presidencialismo peruano, el cual<br />
no responde a las características que debe tener esta clásica forma de<br />
gobierno, así como la importancia del sistema electoral para fomentar<br />
la dinámica del ejercicio democrático.<br />
Como no podía faltar dentro de los temas del Derecho Constitucional,<br />
el libro también se ocupa de abordar la jurisdicción constitucional,<br />
los catálogos de derechos y libertades al final de su evolución,<br />
concretamente, la inflación y fragmentación de los derechos, las instituciones<br />
de garantía para su protección y la persona humana, titular de<br />
los derechos, un tanto desdibujado en el constitucionalismo moderno.<br />
Finalmente, se describen los mecanismos de jurisdicción supranacio-<br />
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Introducción<br />
nal una vez agotada la máxima defensa de los derechos en el Estado<br />
peruano, es decir, en el Tribunal Constitucional.<br />
* * *<br />
El deseo de escribir este libro era anterior al nacimiento de algunos<br />
trabajos que fueron gentilmente publicados por los profesores Lucio<br />
Pegoraro, Alan Bronfman, Carlos Vidal, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y<br />
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, maestros en la Universidad de Bologna<br />
(Italia), Universidad Católica de Valparaíso (Chile), Universidad de<br />
Educación a Distancia (UNED, España), Universidad Nacional Autónoma<br />
de México (UNAM) y Pontificia Universidad Católica del Perú,<br />
respectivamente. También aprovecho la oportunidad para agradecer a<br />
los profesores Antonio-Carlos Pereira Menaut (Universidad de Santiago<br />
de Compostela, Galicia-España), Celso Cancela, Álvaro López Mira<br />
(Universidad de Vigo, Galicia-España), Angelo Rinella (Universidad<br />
de Lumsa, Roma-Italia), Joaquín Roy (Universidad de Miami-EE.UU.),<br />
Éric Tremolada (Universidad de Externado, Bogotá-Colombia), María<br />
Graciela Crespo (Universidad de los Hemisferios, Quito-Ecuador) así<br />
como a Juan Cianciardo, Pilar Zambrano y Fernando Toller (Universidad<br />
Austral, Buenos Aires) por sus invitaciones para compartir estas<br />
ideas junto con profesores y alumnos en un enriquecedor ambiente<br />
intelectual. Cabe añadir que durante su preparación he podido incrementar<br />
la extensión de mis argumentos, gracias a la jurisprudencia<br />
del Tribunal Constitucional peruano que ha convertido a la polémica<br />
Carta de 1993 en un documento vivo.<br />
Quedo agradecido a mi casa de estudios e investigación, la Universidad<br />
de Piura, lugar donde pude concebir y redactar este trabajo<br />
de comienzo a fin; al profesor Néstor Pedro Sagüés por su deferencia<br />
en prologarlo, a Palestra Editores y la Asociación Peruana de Derecho<br />
Constitucional de la que tengo honor de formar parte. También, y muy<br />
especialmente, a la Embajada de los Estados Unidos de América por<br />
la beca concedida por la Oficina de Asuntos Públicos (Public Affairs<br />
Section) para participar como alumno en el PAC RIM Summer Seminar<br />
in U.S. Studies (<strong>20</strong>07) en el Instituto de las Américas de la Universidad<br />
de California, San Diego (UCSD), gracias al Protocolo de Intercambio<br />
Mutuo Educativo y Cultural de 1961, comúnmente conocido como la<br />
Fulbright-Hays act; una experiencia inolvidable que ha inspirado muchas<br />
ideas de esta obra. Finalmente, también deseo agradecer a mi amigo<br />
Sergio Balarezo Camacho y a Rodrigo Pelaez Ypanaqué, alumno de<br />
la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. De igual manera,<br />
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Carlos Hakansson Nieto<br />
quedaremos en deuda con los lectores que nos envíen sus opiniones<br />
sobre las ideas de este libro a la siguiente dirección electrónica: carlos.<br />
hakansson@udep.pe, las cuales estamos seguros que promoverán el<br />
comercio intelectual, el medio de cambio de todos los universitarios.<br />
Carlos Hakansson Nieto<br />
Doctor en Derecho (Universidad de Navarra)<br />
Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura)<br />
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