DAR 18-La razón práctica en el Derecho y la moral

LA RAZÓN PRÁCTICA
EN EL DERECHO Y LA MORAL

Neil MacCormick
La razón práctica
en el Derecho y la moral
Traducción
José Ángel Gascón Salvador
Palestra Editores
Lima — 2021

340
M12
MacCormick, Neil
La razón prácticaen el Derecho y la moral/ Neil MacCormick; 1a ed. -
Lima: Palestra Editores; 2021.
396 p.; 14.5 x 20.5 cm. (Derecho & Argumentación)
D.L. 2021-11868
ISBN: 978-612-325-226-7
1. Derecho y ética 2. Moral y derecho 3. Aspectos Morales y éticos
Consejo Editorial
Manuel Atienza Rodríguez, Susan Haack, Michele Taruffo †, Luis Vega Reñón
Editor
Pedro P. Grández Castro
La razón práctica en el Derecho y la moral
Neil MacCormick
Palestra Editores: Primera edición, noviembre 2021
Traducción de la obra original:
Practical Reason in Law and Morality
New York: Oxford University Press, 2008.
© Neil MacCormick
©2021: Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125 - Pueblo Libre
Telf. (511) 6378902 | 6378903
palestra@palestraeditores.com | www.palestraeditores.com
© De la traducción: José Ángel Gascón Salvador
Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos SAC
Mz. E, Lt. 15 - Urb. Santa Rosa - Los Olivos
Noviembre, 2021
Diagramación:
Gabriela Zabarburú Gamarra
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2021-11868
ISBN: 978-612-325-226-7
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú | Printed in Peru
Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo
ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado
en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

Contenido
PREFACIO.......................................................................................................9
LISTA DE CASOS.........................................................................................11
INTRODUCCIÓN.........................................................................................13
1. INCENTIVOS Y RAZONES
1. «Nadie que no sea un zopenco»...........................................................21
2. Tipos de razón........................................................................................33
3. ¿Es esta una imagen demasiado egocéntrica?.....................................38
4. La voluntad legislativa...........................................................................44
5. Reciprocidad y el dominio protegido..................................................49
6. Costumbres, convenciones y moral.....................................................52
7. Ideales y fines.........................................................................................53
2. VALORES Y NATURALEZA HUMANA
1. La importancia del lenguaje..................................................................57
2. Humanidad y animalidad......................................................................62

6
CONTENIDO
3. Razones concernientes a otros y «simpatía».....................................66
4. Sobre los ideales.....................................................................................70
5. Decidir qué es mejor hacer...................................................................73
6. Una elección real....................................................................................76
7. Decisiones en el ámbito público..........................................................84
3. LO CORRECTO Y LO INCORRECTO
1. Normas y contextos...............................................................................89
2. Órdenes normativos y convenciones..................................................94
3. Coordinar la no violencia......................................................................99
4. La moral ideal.......................................................................................104
5. El turno de Adam Smith......................................................................105
6. Fortalezas y límites del sentimentalismo..........................................113
7. Un imperativo categórico smithiano.................................................116
8. ¿Qué pasa con la autonomía?..............................................................120
4. CUESTIONES DE CONFIANZA
1. Traicionar la confianza: mentira y engaño.......................................125
2. Promesas, contratos y confianza........................................................132
3. ¿Leyes?...................................................................................................135
4. Sobre las obligaciones..........................................................................140
5. Agentes autónomos y ética institucional..........................................143
6. Obligaciones no voluntarias y Derecho institucional.....................147
5. AUTONOMÍA Y LIBERTAD
1. Trascender el Derecho natural...........................................................157
2. Autonomía y autodominio..................................................................159
3. ¿Hay una verdad moral?......................................................................166
4. Derecho natural y libertad natural....................................................172

CONTENIDO 7
5. «Leyes de la libertad» y «libertad natural»......................................180
6. OBEDIENCIA, LIBERTAD
Y COMPROMISO, ¿O UTILIDAD?
1. Obediencia, libertad y compromiso..................................................183
2. Objeciones utilitaristas........................................................................187
3. La economía de todo............................................................................199
4. Los sentimientos de Smith, la voluntad universal de
Kant y los tres pasos de Stair..............................................................202
7. SOCIEDAD, PROPIEDAD Y COMERCIO
1. Derecho positivo..................................................................................213
2. Libertad y propiedad...........................................................................217
3. Propiedad, gobierno y justicia............................................................220
4. ¿Justicia? Una digresión histórica......................................................224
5. Observaciones sobre la justicia..........................................................231
8. SOBRE LA JUSTICIA
1. El problema de los invitados avariciosos..........................................237
2. Suum cuique y el Estado de Derecho.................................................243
3. ¿Pero qué corresponde a cada uno?...................................................248
4. La justicia en el «mundo real»............................................................256
9. USAR BIEN LA LIBERTAD
1. Tratar de actuar de la mejor manera.................................................265
2. Cómo actuar bien: las virtudes auxiliares.........................................267
3. Buenos fines..........................................................................................276
4. Un buen plan de vida...........................................................................284
5. ¿Pero cómo puede saberlo?.................................................................287

8
CONTENIDO
10. JUZGAR: CASOS JURÍDICOS
Y CUESTIONES MORALES
1. Juicios, jurídicos y morales.................................................................291
2. Las gemelas siamesas...........................................................................294
3. La opinión de los padres......................................................................298
4. El juicio jurídico...................................................................................303
5. El caracol en la botella opaca..............................................................309
6. El problema jurídico.............................................................................313
7. La ratio y la resolución........................................................................322
8. ¿Objetividad?.........................................................................................324
9. Conclusión sobre el juicio jurídico y el moral.................................326
11. RAZÓN PRÁCTICA, DERECHO Y ESTADO
1. El panorama general: este libro en su contexto...............................327
2. Lo universal y lo particular.................................................................334
3. Autonomía moral y Derecho institucional.......................................336
4. Derecho natural....................................................................................338
5. ¿Debe un agente moral ser un ciudadano
respetuoso con la ley?..........................................................................343
6. Cómo vivir: no hay receta...................................................................347
7. Enfrentarse a la vida y la muerte.......................................................350
8. Conclusión.............................................................................................354
ÍNDICE DE TÉRMINOS............................................................................357

Prefacio
C
on la publicación de este libro se completa mi cuarteto sobre
«Derecho, Estado y razón práctica». Debo a los administradores
de Leverhulme la oportunidad de haber logrado esto a
través de una cátedra de investigación en Filosofía del Derecho
que me concedieron en 1997-9 y 2004-8. Les estoy sinceramente
agradecido por eso, y también agradezco a la Universidad de Edimburgo
no solo que administrase la cátedra de manera excelente
sino también que me otorgase el privilegio de trabajar ahí como
Profesor Regius de Derecho Público y Derecho de la Naturaleza
y las Naciones desde 1972 hasta 2008.
Al preparar el manuscrito de este libro recibí una enorme
ayuda y sabios consejos, especialmente de Garrett Barden, de Maks
Del Mar y de Stephen Guest, con otros comentarios de William
Twining y John Cairns, así como de Flora MacCormick, quien
apoyó y animó de todo tipo de formas el desarrollo y la conclusión
tanto de este libro como del proyecto completo. El apoyo de
muchos colegas de la Facultad de Derecho de Edimburgo y nuestras
numerosas y animadas conversaciones durante muchos años
también contribuyeron de innumerables formas a la sabiduría que
pueda contener este libro. Claudio Michelon y Zenon Bankowski

10
NEIL MACCORMICK
aligeraron otras cargas mías durante las fases finales de la escritura
del libro, cuando me encontraba algo impedido por mi enfermedad.
Gracias a todos ellos.
Me considero profundamente afortunado por haber podido
concluir este largo proyecto y espero que tenga una recepción
favorable de los lectores. Es bonito lograr una liberación, incluso
de una tarea agradable, en el Día de la Bastilla.
Edimburgo, 14 de julio de 2008
Neil MacCormick

Lista de casos
A (niñas) (gemelas siamesas), Re [2001] Fam 147; [2000] 4 All
ER 961
Fundación Airedale NHS contra Bland [1993] AC 789; [1993] 1
All ER 821
Anns contra Merton LBC [1978] AC 728
Donoghue contra Stevenson [1932] AC 562; 1932 SC (HL) 31
Leitch & Co contra Leydon, 1930 SC 41; 1931 SC (HL) 1
Mullen contra A.G. Barr and Co; McGowan A.G. Barr and Co, 1929
SC 461
Murphy contra Consejo de Distrito de Brentwood [1991] 1 AC 398
Pretty contra Reino Unido no. 2346/02 ECHR 2002 III (29.4.02)
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
R. (Pretty) contra DPP y Ministro del Interior [2001] UKHL 61;
[2002] 1 AC 800
Southern Pacific Co. contra Jensen, 244 US 205, 222 (1917)

Introducción
¿
Puede la razón ser práctica? Esa es la cuestión central de este
libro. El libro mismo es el cuarto que aparece de un cuarteto
sobre «Derecho, Estado y razón práctica». Sus predecesores han
tratado los siguientes temas: los conceptos jurídicos y el Derecho
mismo dentro de una teoría del «derecho como orden normativo
institucional»; el Derecho, el Estado y la nación en el contexto
de preocupaciones sobre la soberanía y la postsoberanía; y el
razonamiento jurídico en un punto de unión entre la retórica, la
lógica demostrativa y la razón práctica general. Esos libros dejaron
preguntas abiertas sobre la autonomía de las personas como
agentes morales, sobre la cualidad universal en lugar de particular
de los juicios morales y sobre la objetividad (o su carencia) que
acompaña a los intentos humanos de establecer buenas razones
para decidir qué hacer ante dilemas prácticos serios. Estos asuntos
se tratan por extenso en el presente libro.
¿Puede la razón ser práctica? Es una vieja pregunta, un viejo
desafío. «No», dijo David Hume. «La razón», dijo Hume, «es y
solo debe ser la esclava de las pasiones, y nunca puede preten-

14
NEIL MACCORMICK
der otro oficio que el de servirlas y obedecerlas» 1 . Quería decir
que todas las motivaciones humanas para la acción dependen de
nuestras emociones y nuestros sentimientos. El hecho de que
me siento agradecido por algún servicio que me has prestado me
lleva a desear hacer algo bueno por ti a cambio. El razonamiento
sobre cuestiones de hecho puede ayudarme a encontrar la mejor
manera de complacerte con mi favor recíproco, pero la razón solo
entra en escena cuando se ha establecido mi deseo, basado en mi
sentimiento de sincera gratitud.
Ciertamente, el elemento «pasional» o «emocional» o «sentimental»
de nuestra naturaleza humana común desempeña un papel
clave en la manera como interactuamos entre nosotros, así como
en todo lo demás que hacemos. Las personas que mantienen sus
emociones embotelladas pueden ser almas secas y poco atractivas
—y peligrosamente impredecibles cuando la botella estalla—.
Quienes se sienten más cómodos con sus emociones parecen
mejor adaptados a las contingencias de la vida. Sin embargo, no
podemos simplemente descartar la razón, darle un papel puramente
secundario en las decisiones y las acciones humanas. Un
argumento básico sobre la acción por razones ocupa los capítulos
1 y 2 del presente libro, así que no hace falta anticipar más aquí.
La conducta humana involucra tanto la razón como la emoción.
Actuar bien y sabiamente significa actuar por buenas razones,
y estas razones deben dar espacio a nuestra naturaleza afectiva
además de nuestra naturaleza intelectual. El gran amigo y contemporáneo
más joven de David Hume, Adam Smith, aunque seguía
gran parte de la línea «sentimentalista» del pensamiento de Hume,
no obstante la combinó con un postulado psicológico fascinante,
el «espectador imparcial», por referencia al cual las personas
normalizan o incluso racionalizan sus respuestas emocionales en
1
D. Hume, A Treatise of Human Nature (L. A. Selby-Bigge y P. H. Nidditch eds)
Oxford: Clarendon Press, 1978) p. 415 [Traducido como Tratado de la naturaleza
humana (Madrid: Tecnos, 2005).].

INTRODUCCIÓN 15
interacción mutua. Este es, según creo, un correctivo vitalmente
importante para el sentimentalismo puro.
El gran filósofo alemán, Immanuel Kant, de Königsberg,
ciertamente se dio cuenta de su valor como correctivo. Como
es bien sabido, Kant afirmó haber sido despertado de su «sueño
dogmático» por la necesidad de afrontar la filosofía empirista de
Hume. Abandonó lo que vio como el racionalismo acrítico de
su trabajo anterior y dedicó los años posteriores a construir una
filosofía trascendental que explicara los presupuestos implícitos
en, y necesarios para, todo pensamiento y conocimiento humano
posible sobre cualquier cosa, ya sea en asuntos de «razón pura»
(matemáticas, lógica, etc.) o de «razón práctica» (moral, Derecho,
política, etc.).
La respuesta entusiasta de Kant al espectador imparcial —o
juez— de Smith se revela en su correspondencia y en algunos
comentarios marginales de sus grandes textos filosóficos 2 . Pero
no hay una influencia recíproca, pues el trabajo de Kant no era
conocido por Adam Smith ni, de hecho, estaba disponible para él
cuando trabajaba en su gran obra de filosofía moral, La teoría de
los sentimientos morales, después de la cual dirigió su atención a
la economía política, lo que cristalizó en su magistral Una investigación
sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones
de 1776. Su obra final, sobre la jurisprudencia, quedó inconclusa
a su muerte, así que ordenó que fuese quemada para evitar que se
publicara de una manera inadecuada o incompleta. (Sin embargo,
a pesar de ello, sobrevivieron algunos fragmentos en notas estudiantiles
de sus lecciones que en la actualidad están publicados
como Lecciones de jurisprudencia.)
Tengo la convicción, que ocupa un lugar central de este libro,
de que es urgente lograr de algún modo una síntesis creíble de
2
Véase S. Fleischacker ‘Philosophy in Moral Practice: Kant and Adam Smith’
Kantstudien 82 (1991) 249–69; cf. C. L. Griswold, Jr., Adam Smith and the Virtues
of Enlightenment (Cambridge: Cambridge University Press, 1999) 14, 19, 37, 94,
138–9, 196, 223–4.

16
NEIL MACCORMICK
las ideas de Smith y Kant para solucionar el misterio de la razón
práctica. La ruta propuesta hacia esa síntesis se introduce en el
capítulo 3 como «el imperativo categórico de Adam Smith», o más
bien como «el imperativo categórico smithiano». (Es preferible
la segunda expresión porque la primera denota un objeto inexistente:
lo que se necesita no puede venir de Smith sino después de
Smith.) La idea es ver qué ocurre si se reconstruye una versión
del principio organizador básico del pensamiento moral de Kant,
el «imperativo categórico», en términos que se combinen con la
necesidad de otorgar todo su peso a los sentimientos y las emociones
humanas en todo juicio sobre cómo actuar en los problemas
humanos. La defensa de este enfoque se expone en el capítulo 3. El
capítulo 4 continúa el mismo tema y considera el lugar que ocupa
la confianza mutua en las interacciones humanas, tanto en relación
con la honestidad y la sinceridad en la comunicación como en
relación con la buena fe en los contratos, las promesas y similares.
La idea de razón práctica humana no puede tener sentido a
menos que postulemos una capacidad humana de autodominio o
autogobierno al enfrentarse a dilemas y decisiones y al elaborar
planes sobre qué hacer. La «autonomía», en términos kantianos,
es un presupuesto trascendental de nuestra capacidad de ser individuos
activos en el mundo. En la medida que de algún modo
podemos crear o encontrar leyes para nosotros mismos y adaptar
nuestra conducta a ellas, somos sujetos verdaderamente activos.
De lo contrario, no «actuamos» en absoluto sino que se actúa sobre
nosotros. Al igual que las mareas son atraídas por la gravedad o que
las bestias salvajes actúan instintivamente, se nos puede concebir
de manera que estamos inmersos en procesos causales sobre los
que no tenemos ningún control. Estar inmerso en tales procesos
causales significa encontrarse en un estado de heteronomía, lo
opuesto de la autonomía. La tarea del capítulo 5 será aclarar el
lugar de la autonomía en la explicación del razonamiento práctico
y conectarla con la idea de Kant sobre las «leyes de la libertad»,
características de un Estado liberal, y con el «sistema de libertad
natural» de Smith, esencial para una economía de libre mercado.

INTRODUCCIÓN 17
Otro grande de la historia, James Dalrymple, I vizconde de Stair,
autor de uno de los mejores textos jurídicos en inglés, Institutions
of the Law of Scotland 3 (1681; edición definitiva 1693), hace una
breve aparición en el capítulo 5, antes de ocupar el lugar central
en los capítulos 6 y 7. La que ofrece Stair es una explicación espectacularmente
clara y articulada del tipo de teoría racionalista
del Derecho natural que, de maneras diferentes, tanto Smith como
Kant trataban de trascender. Para este propósito, él es simplemente
una figura representativa de la que podemos obtener, a pequeña
escala, las grandes ideas que Smith y Kant trataron de superar, aunque
Stair mismo no fue un objetivo concreto de ninguno de ellos.
Los capítulos 6 y 7, sin embargo, adoptan y adaptan ideas de
Stair que tienen una profunda pertinencia continuada para el estudio
de la razón práctica. Él presenta tres «principios de equidad»,
«la obediencia, la libertad y el compromiso», que delinean tres
ámbitos de la razón práctica. En lo que respecta a la «obediencia»,
hay deberes morales básicos que debemos cumplir entre nosotros
y que no pueden desatenderse o desobedecerse legítimamente. En
la medida que cumplamos esos deberes básicos, somos agentes
libres, con libertad moral para buscar el bien que nos parezca:
este es el principio de la «libertad». Pero limitar esta libertad en
favor de otros es algo que está en nuestro poder bajo el principio
del «compromiso».
Por medio de promesas, contratos y muchos otros tipos de
acuerdos voluntarios podemos adquirir obligaciones hacia otros,
quienes recíprocamente pueden tener obligaciones hacia nosotros.
Estas obligaciones involucran limitaciones autoimpuestas a
nuestra libertad, y sin embargo también surgen de su ejercicio. Un
uso bien planeado de la libertad a menudo involucrará la necesidad
de comprometerse con otros que siguen sus propios planes.
El utilitarismo de Jeremy Bentham también se considera en el
capítulo 6, como la propuesta de un enfoque de la razón práctica
3
Stair, Institutions of the Law of Scotland (ed. D. M. Walker) (Edinburgh: Edinburgh
University Press, 1981).

18
NEIL MACCORMICK
basado en un único principio en lugar de tres, pero se prefiere la
tripartición de Stair.
El capítulo 7 trata sobre la aplicación de los tres principios
de equidad al dominio práctico del Derecho positivo. En tal aplicación
se transmutan en los principios de «sociedad, propiedad y
comercio». ¿Cómo es eso? En primer lugar, si los seres humanos no
respetan mutuamente deberes básicos tales como el de no matar,
no dañar, no difamar o no robar, no pueden mantener conjuntamente
una comunidad pacífica. Sin embargo, tenemos que vivir
en sociedad, así que necesitamos instituciones que respalden los
deberes básicos con decisiones judiciales y con coerciones cuando
sea necesario. La propiedad es el dominio necesario para el ejercicio
de la libertad. Las personas solo pueden actuar libremente
si tienen acceso a un espacio físico y a recursos materiales. Los
regímenes de propiedad garantizan esto. Después el comercio
surge naturalmente a medida que las interacciones que entablan
las personas les permiten realizar intercambios de todo tipo entre
ellas, mientras cada una trata de realizar algún plan de vida
razonable.
La justicia entra en esta teoría del Derecho y de la razón
práctica por medio de la simple idea de que la justicia requiere
asegurarse de que todos tienen aquello a lo que tienen derecho,
o, de una manera algo más amplia, asegurarse de que cada uno
tiene lo que le toca bajo alguna distribución general. El sistema
de libertad natural de Smith, las leyes de la libertad de Kant, y los
principios de «sociedad, propiedad y comercio» de Stair son, no
obstante, inadecuados para satisfacer todas las exigencias de la
justicia de las que son conscientes los humanos contemporáneos
en el siglo XXI. Las cuestiones de justicia distributiva, de justicia
ambiental (y el bien común) y de justicia entre diferentes generaciones
escapan a sus redes. El capítulo 8 se apoya en unos famosos
trabajos recientes de John Rawls y Ronald Dworkin para sugerir
maneras como tales preocupaciones pueden incorporarse a la
imagen elaborada hasta ahora, enriqueciéndola profundamente
pero sin eliminar sus líneas generales.

INTRODUCCIÓN 19
Posteriormente, el capítulo 9 continúa con una discusión sobre
los buenos usos de la libertad. Naturalmente, todos debemos
intentar actuar de la mejor manera en la medida que seamos libres
para hacerlo; ese es el principio de la libertad. Si somos libres,
podemos decidir nosotros mismos qué hacer, pero necesitamos
un poco de claridad sobre qué es lo bueno y sobre qué cualidades
personales («virtudes») debemos cultivar para buscar lo que sea
bueno de la mejor manera.
El capítulo 10 retoma una cuestión que había quedado pendiente
en un punto anterior del libro. Como agentes morales
autónomos, si establecemos un paralelismo con las agencias del
Estado, ¿nos parecemos más a los legisladores o a los jueces? La
respuesta que se da aquí es, inequívocamente, «jueces», y en esta
respuesta reside otra razón para intentar adaptar a Kant a la teoría
de Smith. Así que en este capítulo se hace un extenso intento
de explorar las diferencias y las similitudes entre las decisiones
morales y jurídicas sobre cuestiones específicas. Tomo dos casos
jurídicos destacados que he comentado por extenso en anteriores
trabajos sobre el razonamiento jurídico. Ahora, en el contexto del
presente libro, comento estos casos principalmente para encontrar
una respuesta para el problema moral que es central en ellos. En
uno de los casos, sugiero que el razonamiento moral arroja una
solución diferente a la del razonamiento jurídico determinado por
los jueces; en el otro, encuentro paralelismos pero no una identidad
entre la decisión moral y la decisión jurídica que parecen correctas.
El razonamiento práctico está en funcionamiento tanto en el juicio
jurídico como en el juicio moral, pero se trata de dos especies del
mismo género, no simplemente de una especie y una subespecie.
Finalmente, con el capítulo 11 se concluye el libro y el cuarteto,
atando algunos cabos sueltos y esbozando algunos comentarios
finales.
¿Puede la razón ser práctica? Los argumentos ofrecidos en
estos once capítulos justifican una respuesta rotunda: «¡Sin duda
alguna, puede serlo!» Si desea comprobar esta afirmación, estima-

20
NEIL MACCORMICK
do lector, siga leyendo. Tiene una razón muy buena para hacerlo:
averiguar si es verdadera.