Actualités Corporate - Allen & Overy

2 Actualités Corporate | N°2 - mai 2012
Entretien avec Daniel Cohen
Les clauses de non-concurrence à la lumière de la
jurisprudence récente
Les arrêts récents de la Cour de cassation relatifs à
l’existence ou non d’une obligation de nonconcurrence
des associés ou des dirigeants vous
paraissent-ils isolés ou traduisent-ils un
mouvement plus large ?
S’ils ne sont pas encore légion, les arrêts rendus en la
matière s’inscrivent dans une lignée déjà ancienne.
Toutefois, ceux rendus récemment s’intéressent
substantiellement à des préoccupations analogues et
sont suffisamment proches chronologiquement les uns
des autres pour traduire un mouvement d’ensemble et
d’ampleur. La jurisprudence est de plus en plus
fréquemment saisie des interrogations suivantes :
existe-il en droit des sociétés une obligation de nonconcurrence
qui pèserait sur les associés ou sur les
dirigeants ? Faut-il distinguer entre ces deux
catégories ? Cette obligation est-elle intrinsèque à la
fonction, à la qualité ou, au contraire, n’a–t-elle raison
d’être qu’au travers de l'engagement contractuel ? En
répondant certes au coup par coup, au gré des espèces,
la jurisprudence commence néanmoins à dresser un
véritable panorama d’ensemble des solutions.
Pourquoi ces solutions paraissent-elles délicates à
poser ? La Cour de cassation entend-t-elle fixer
une fois pour toutes la ligne à suivre ou au
contraire, n’a-t-elle pour objectif qu’arbitrer entre
des intérêts contraires, en trouvant de subtils
équilibres ?
Comme bien souvent en matière économique, la Cour
de cassation fait à la fois preuve de pragmatisme et de
bon sens mais entend faire respecter des principes
supérieurs. L’obligation de non-concurrence participe
en effet d’une délicate équation. D’un côté, la liberté
du commerce et de l’industrie est un principe
fondamental, qui découle historiquement de la
Révolution française (décret d’Allarde). Cette liberté
empêche logiquement de brider abusivement toute
activité extérieure à la sphère de telle société civile ou
commerciale en particulier. Le droit des sociétés,
comme d’autres matières, ne saurait autoriser trop
largement ce type de restriction générale. D’un autre
côté, il faut nécessairement préserver l’intérêt social de
la société en cause et il n’est pas possible d’admettre
que les dirigeants, voire les associés, se livrent à toute
sorte d’activités concurrentes à celle poursuivie par la
société dont ils font partie intégrante. Des limites là
aussi doivent être posées. La jurisprudence tranche
© Allen & Overy LLP 2012
donc entre ces impératifs catégoriques contradictoires
et d’une manière qui me semble en général plutôt
satisfaisante, même si de-ci, de-là, telle ou telle
solution spécifique soulève de légitimes interrogations.
Précisément, ces solutions sont-elles aujourd’hui
clairement définies ? Existe-t-il encore des zones
d’ombre ?
La summa divisio entre les solutions réside clairement
en droit positif dans la distinction entre associés d’une
part et dirigeants d’autre part. Pour synthétiser, on peut
dire que pour les associés, de manière générale, il
n’existe pas aujourd'hui d’obligation de nonconcurrence
à l’égard de la société dont ils sont
membres alors que la solution inverse prévaut pour les
dirigeants sociaux. L'arrêt rendu par la Cour de
cassation, chambre commerciale, en date du 15
novembre 2011 est particulièrement éclairant : il
indique que "sauf stipulation contraire, l'associé d'une
société à responsabilité limitée n'est, en cette qualité,
tenu ni de s'abstenir d'exercer une activité concurrente
de celle de la société ni d'informer celle-ci d'une telle
activité et doit seulement s'abstenir d'actes de
concurrence déloyaux" ; en revanche, il souligne
qu'une "obligation de loyauté et de fidélité" pèse "en
raison de sa qualité" sur le gérant, "lui interdisant de
négocier, en qualité de gérant d'une autre société, un
marché dans le même domaine d'activité".
La solution d'ensemble paraît raisonnable. Un associé
n'est pas un dirigeant.
Si autrefois on estimait qu'un associé ne pouvait
exercer une activité concurrente ou participer à une
société concurrente du fait de l'existence de l'affectio
societatis, la jurisprudence se montre aujourd'hui plus
souple : seuls des actes de concurrence déloyale sont
interdits, ce qui vaudrait tout autant pour des tiers à la
société ; ce n'est donc que le rappel du droit commun
applicable à tout un chacun. L'obligation de nonconcurrence
de l'associé n'existe pas sauf stipulation
contraire. Cette solution s'applique de manière générale
aux actionnaires, associés des sociétés de capitaux ; en
revanche, sa généralisation aux sociétés de personnes
est bien moins évidente puisqu'y règne un fort intuitu
personae. C'est sans doute la raison pour laquelle la loi,
dans certaines circonstances interdit à l'associé
d'exercer une activité concurrente : ainsi par exemple
des sociétés civiles professionnelles (Art. 4, loi du 29
nov. 1966). On peut estimer, même si la jurisprudence
ne le dit pas, ou pas encore, qu'une obligation implicite