Actualités Corporate - Allen & Overy

4 Actualités Corporate Allen & Overy | N° 2 mai 2012
ou de la société ne doit donc pas répondre aux mêmes
préoccupations ni appeler une protection équivalente.
Cela ne veut pas dire pour autant que règne une totale
liberté. D’une part, si aucune contrepartie financière
n’est aujourd’hui exigée en faveur de l’associé, la
clause de non-concurrence doit sans doute - du fait du
principe fondamental de la liberté du commerce et de
l’industrie, appelé récemment "de libre exercice d’une
activité professionnelle" - être limitée dans le temps,
l’espace et l’objet (Cass. com., 15 mars 2011, pourvoi
n° 10-13824, Sté Hervé Balladur International et
autre). D’autre part, l’obligation de non-concurrence
peut faire l’objet d’un contrôle de proportionnalité :
dans une affaire où le cédant de parts sociales s’est
engagé envers le cessionnaire à ne pas exercer
d’activité concurrente à celle de la société cédée, la
Cour de cassation n’hésite pas à annuler purement et
simplement la clause litigieuse parce qu’elle « apparaît
gravement attentatoire à la liberté commerciale ». La
solution semble curieuse, pour ne pas dire critiquable,
d’une part parce qu’il s’agit d’opérateurs avertis,
conscients de leurs engagements, que la clause ne
paraissait pas d’une sévérité folle et qu’enfin, elle avait
dû sans doute se refléter dans le prix plus élevé de
cession (Cass. com., 13 déc. 2011, pourvoi n° 10-
21653, Sté GTB Distribution et autre). Enfin, en cas de
cumul entre les qualités de salarié et celle d’associé
(hypothèse de plus en plus fréquente : opérations de
LBO, ou de capital risque, distribution d’actions
gratuites, etc.), la jurisprudence tend à mettre en
exergue la qualité de salarié et à reléguer celle
d’associé : toutes les conditions de validité de la clause
de non-concurrence contenue dans un contrat de travail
s’appliquent, et notamment l’exigence d’une
contrepartie financière, avec la même rigueur (Cass.
com., 15 mars 2011, pourvoi n° 10-13824, précité).
Simple application de la théorie de l’accessoire, la
qualité de salarié étant estimée prépondérante, ou
volonté marquée de contrôler fortement les clauses de
non-concurrence 2 ?
Quelle évolution est envisageable ? Quelle
précaution faut-il prendre ?
Contrairement à certains arrêts de Cours d’appel, la
Cour de cassation pose une solution générale en ne
distinguant pas selon que l'associé appartient à telle ou
telle catégorie, ni selon son rôle éventuel dans la
société. La pratique pourrait en revanche se diriger vers
des obligations d'intensité variable : du tout au rien en
passant par des mécanismes d’autorisations préalables,
de limitations de montants, etc. - en fonction du rôle
attendu de tel ou tel associé. Distinguant des
catégories, l'obligation de non-concurrence d'un
2 V. égal. Cass. com., 30 nov. 2011, pourvois n° 11-12905 et 12906,
Sté Deloitte Conseil : clause de non-concurrence dans un pacte
d’actionnaires pour un salarié d’un grand réseau d’audit promu
associé qui se voit attribuer des actions ; la Cour estime que la clause
d’arbitrage n’est pas valable (interdite dans un contrat de travail)
alors qu’elle est parfaitement valable entre associés ou associés et
société ; le juge de la clause de non-concurrence sera donc le Conseil
des prud’hommes.
© Allen & Overy LLP 2012
associé se justifierait d'autant plus que ce dernier
détiendrait une participation importante, y jouerait un
rôle moteur et actif, ou encore serait un actionnaire
prépondérant ou de référence ; à l'inverse, un sleeping
partner ou un investisseur financier cherchant avant
tout un retour sur son investissement, tel un fonds
d'investissement, serait délié de toute contrainte afin de
rechercher les opportunités d'affaires là où il les trouve.
De même, les solutions pourraient différer selon que
l’on traite du cas d’un actionnaire ou d’un exactionnaire,
ou pour les dirigeants, en distinguant des
intérêts simultanés ou au contraire successifs. Mais que
le propos soit clair : ce n'est pas à la jurisprudence de
fixer ces standards parce qu'il ne faut pas brider la
liberté contractuelle, scléroser l'activité économique et
imposer des carcans. Seule la pratique doit permettre
de dégager des standards, des clauses-types, ou
précisément des pratiques, plus ou moins attendus, des
chartes de gouvernance ou des codes d'éthique,
participant au phénomène de soft law qui se répand
aussi en matière de sociétés.
Finalement, afin d’éviter de mauvaises surprises, une
certaine insécurité juridique et finalement une solution
contentieuse risquant de mettre à mal la prévisibilité
des solutions envisagées par les parties au moment de
la conclusion de leurs accords, l’attention des
praticiens et des opérateurs doit être fortement attirée
sur la nécessité d’expliciter et de justifier les raisons de
l’existence d’une obligation de non-concurrence, son
caractère essentiel et son intérêt pour la société. Ne
rien préciser expose, en cas de contentieux, aux risques
plus haut évoqués : invalidation de la clause ou encore
exigence d’une contrepartie financière suivant la
qualité de celui qui souscrit à l’engagement.
Résumé des arrêts cités, en page suivante.