Mitarbeiterscreenings - Allen & Overy

Arbeitsrecht
„Zugelassener Wirtschaftsbeteiligter“ und „Anti-Terrorismus-Liste“
Mitarbeiterscreenings
Jürgen Kaltenbach,
Rechtsanwalt und Leiter Arbeitsrecht,
Heidelberger Druckmaschinen AG,
Heidelberg
Dr. Hans-Peter Löw,
Rechtsanwalt und Partner,
Allen & Overy LLP,
Frankfurt
Compliance und Arbeitnehmerschutz stehen in einem Spannungsverhältnis.
Das ist schon lange bekannt, ebenso wie die
ambivalente Haltung von Politik und Öffentlichkeit. Gesucht
wird nicht nach ausgewogenen Lösungen, sondern je nach Anlass
wird dem einen oder anderen Aspekt der absolute Vorrang
gegeben. Ein besonders krasses Beispiel ist das Mitarbeiter
screening gegen Anti-Terrorismus-Listen zur Erlangung des
Status eines „zugelassenen Wirtschaftsbeteiligten“.
1 Zollerleichterungen
Zur Terrorismusbekämpfung hat der Rat der EU die unmittelbar in allen
Mitgliedstaaten geltenden Anti-Terror-Verordnungen (EG) Nr. 2580/2001
und (EG) Nr. 881/2002 erlassen. Einer Person, die mit Terrornetzwerken
in Verbindung gebracht und in den Anhängen dieser Verordnungen
(Anti-Terrorismus-Listen) namentlich genannt wird (s. arbeit-und-arbeitsrecht.de/downloads),
dürfen danach weder Gelder oder fi nanzielle Vermögenswerte
noch wirtschaftliche Ressourcen direkt oder indirekt zur
Verfügung gestellt werden (Bereitstellungsverbot).
Wichtig
Will ein Unternehmen dieses Verbot beachten, müsste es regelmäßig
durch Abgleich von Namen, Geburtsort und -datum überprüfen, ob
Beschäftigte auf diesen Listen verzeichnet sind. Zwar enthalten die Verordnungen
keine ausdrückliche Pfl icht zu einem Mitarbeiterscreening.
Da aber Lohnzahlungen an gelistete Personen gegen das Bereitstellungsverbot
verstoßen, erfüllen auch unwissende Arbeitgeber einen Straftatbestand
bzw. handeln ordnungswidrig (§ 34 Abs. 4 Nr. 2 Außenwirtschaftsgesetz
[AWG] und §§ 130, 30 Abs. 1 OWiG). Ein Datenabgleich ist
daher de facto unumgänglich.
Relevant wird dies in besonderem Maße für Unternehmen, die das Zertifi
kat eines „zugelassenen Wirtschaftsbeteiligten“ (Authorised Economic
Operator oder AEO) anstreben. Darunter ist ein nach dem Zollrecht der EU
behördlich geprüftes Unternehmen zu verstehen, das bestimmte Standards
› der Zuverlässigkeit,
› der Zahlungsfähigkeit,
› der Einhaltung einschlägiger Rechtsvorschriften sowie
› in einzelnen Varianten des AEO-Zertifi kats angemessene Sicherheitskriterien
erfüllt. Ein „zugelassener Wirtschaftsbeteiligter“ gilt deswegen als besonders
zuverlässig und vertrauenswürdig. Er kann nach den Zollvorschriften
zahlreiche Vergünstigungen im Bereich sicherheitsrelevanter Zollkontrollen
bzw. Vereinfachungen in Zollverfahren in Anspruch nehmen.
Für das AEO-Zertifi kat „Zollrechtliche Vereinfachungen/Sicherheit“ muss
das antragstellende Unternehmen nach der Verwaltungspraxis der Hauptzollämter
u. a. darlegen, dass es seine im sicherheitsrelevanten Bereich
tätigen Mitarbeiter anhand der Namenslisten der Anti-Terror-Verordnungen
überprüft (Art. 14k der Zollkodex-Durchführungsverordnung verpfl
ichtet zu einer Sicherheitsüberprüfung und regelmäßigen Hintergrundüberprüfungen).
Andernfalls wird das AEO-Zertifi kat nicht erteilt.
Wichtig
Diese Verwaltungspraxis birgt rechtliche Implikationen und ist nicht
unumstritten. Eine tragfähige Rechtsgrundlage wird sowohl von Datenschützern
als auch von gewerkschaftsorientierten Kreisen bezweifelt.
Dennoch hat der BFH in einem Urteil vom 19.6.2012 (VII R 43/11,
BFHE 237, S. 562) bestätigt, dass die Erteilung des AEO-Zertifi kats von
der Durchführung des Mitarbeiterscreenings abhängig gemacht werden
darf.
2 Anti-Terrorismus-Listen
Was aber sind nun genau diese Anti-Terrorismus-Listen und wie kommen
sie zu Stande?
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Infos hierzu auf Seite 189.
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Arbeitsrecht
Verordnung (EG) Nr. 2580/2001
Vorschrift
Art. 2 Abs. 3
Der Rat erstellt, überprüft und ändert einstimmig die Liste der dieser Verordnung
unterfallenden Personen, Vereinigungen oder Körperschaften. In dieser
Liste sind aufgeführt:
i) natürliche Personen, die eine terroristische Handlung begehen oder zu
begehen versuchen oder sich an deren Begehung beteiligen oder diese
erleichtern;
ii) juristische Personen, Vereinigungen oder Körperschaften, die eine terroristische
Handlung begehen oder zu begehen versuchen oder sich an deren
Begehung beteiligen oder diese erleichtern;
(...)
iv) natürliche oder juristische Personen, Vereinigungen oder Körperschaften,
die im Namen oder auf Anweisung einer oder mehrerer unter Ziffer i) oder ii)
genannten natürlichen oder juristischen Personen, Vereinigungen oder Körperschaften
handeln.
Noch schlichter lautet Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 881/2002:
„Anhang 1 umfasst die natürlichen und juristischen Personen, Organisationen,
Einrichtungen und Vereinigungen, die vom Sicherheitsrat der Vereinten
Nationen oder vom Sanktionsausschuss als mit dem Al-Qaida-
Netzwerk in Verbindung stehend benannt wurden.“
Diese Vorschriften gelten unmittelbar in den Mitgliedstaaten der EU.
Nähere Angaben darüber, wie die Listen zu Stande kommen, enthalten
die Verordnungen ebenso wenig wie Regelungen über den Rechtsschutz
derjenigen Personen und Vereinigungen, die in den Listen aufgeführt sind.
Auch eine vorherige Information oder Anhörung ist nicht geboten.
Der EuGH hat entschieden, dass der Rat nicht verpfl ichtet ist, der betroffenen
Person oder Organisation im Voraus die Gründe mitzuteilen, aus denen
er die Aufnahme dieser Person oder Organisation in die Liste nach
Art. 2 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2580/2001 beabsichtigt. Eine solche
Maßnahme muss nämlich – um ihre Wirksamkeit nicht einzubüßen –
schon aufgrund ihrer Natur überraschend kommen und sofort angewendet
werden können. In diesem Fall genügt es nach den Luxemburger Richtern
grundsätzlich, dass das Organ gleichzeitig mit oder unmittelbar nach
Erlass des Beschlusses der betroffenen Person oder Organisation die
Gründe mitteilt und sie anhört (Urt. v. 21.12.2011 – C-27/09). Dies
bedeutet immerhin, dass die Betroffenen nach Ansicht des EuGH ein
Informations- und Anhörungsrecht haben.
3 Datenschutz
Wenn Unternehmen den Status eines „zugelassenen Wirtschaftsbeteiligten“
erlangen wollen, so ist hierfür der Abgleich der Mitarbeiter- mit den
Anti-Terrorismus-Listen erforderlich. Dabei stellt sich die Frage nach der
datenschutzrechtlichen Zulässigkeit. Denn nach § 4 BDSG bedürfen solche
Datenabgleiche einer rechtlichen Grundlage. Die Erhebung, Nutzung und
Verarbeitung personenbezogener Daten ist danach nur zulässig, soweit
dies von einem Gesetz erlaubt oder angeordnet wird oder der Betroffene
einwilligt.
Eine Einwilligung kommt aber eher nicht in Betracht. Die Datenschutzbehörden
gehen schon nach der aktuellen Rechtslage davon aus, dass
man im Arbeitsverhältnis keine wirksame freiwillige Einwilligung in erhebliche
Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht erteilen kann. Es fehlt nach
dieser Auffassung wegen des Über-/Unterordnungsverhältnisses an der
freien Willensentschließung.
Außerdem besteht das Problem der jederzeitigen Widerrufl ichkeit der Einwilligung.
Und der – inzwischen wieder von der Tagesordnung genommene
– Entwurf zum Beschäftigtendatenschutz (BDSG-E) sieht in § 32l
Abs. 1 BDSG-E ein grundsätzliches Einwilligungsverbot vor.
Wichtig
Bisher ist streitig, ob mittels einer Betriebsvereinbarung vom Schutzniveau
des BDSG zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden darf. Mit
§ 32l Abs. 5 BDSG-E soll klargestellt werden, dass dies nicht möglich ist.
Für den Arbeitnehmerdatenschutz stellt derzeit § 32 BDSG die maßgebliche
Generalklausel dar. Danach ist die Datenverarbeitung zum Zwecke
des Beschäftigungsverhältnisses zulässig. Ein Datenscreening zur Terrorabwehr
dient allerdings nach ganz überwiegender Auffassung nicht der
Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Daher kommt § 32 BDSG hier
nicht als Rechtfertigung in Betracht. Das erscheint angesichts der Regelung
in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zwingend. Danach darf man selbst zur
Aufdeckung von Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten
nur dann erheben, verarbeiten oder nutzen, wenn
› zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen,
dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat
begangen hat,
› die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich
ist und
› das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss
der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere
Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig
sind.
Die Bundesregierung hält den Datenabgleich mit den EU-Terrorlisten
für zulässig (vgl. Antwort auf die kleine Anfrage der Linksfraktion, BT-Drs.
17/4136). Sie vertritt den Standpunkt, ein Rückgriff auf die Terrorismus-
Verordnungen sei zwingend, da diese in allen Mitgliedstaaten unmittelbar
geltendes Recht seien. Daher seien sie als taugliche Rechtsgrundlage anzusehen.
Noch weiter gehend hat der BFH mit seiner Entscheidung vom 19.6.2012
(VII R 43/11, a. a. O.) die datenschutzrechtliche Zulässigkeit des Abgleichs
von Mitarbeiter- mit Anti-Terrorismus-Listen bejaht: Sofern ein Unternehmen
bestimmte Erleichterungen bei der Abwicklung seiner Tätigkeiten anstrebt
und hierfür Sicherheitsvorkehrungen – in Form einer Überprüfung
des Personals – erforderlich sind, sei die Nutzung entsprechender Daten
für die Entscheidung über die Begründung oder Durchführung eines Beschäftigungsverhältnisses
unmittelbar i. S. d. § 32 BDSG erforderlich.
Außerdem seien ohnehin „nur die sog. Stammdaten“ von Belang. Den
Vergleich dieser Stammdaten mit den Namen in den Anti-Terrorismus-
Listen als datenschutzrechtlich unzulässig anzusehen, käme einem an
den Arbeitgeber gerichtetem Verbot gleich, das für jedermann zugängliche
Amtsblatt einzusehen und aus diesem Informationen über bestimmte
Verbote zu gewinnen. Damit bestünde ein Verbot, sich über gesetzlich
bestehende Verbote zu informieren, was zweifellos ein absurdes Ergebnis
wäre.
Praxistipp
Auch wenn die Entscheidung des BFH rechtlich sehr bedenklich – und
in ihrer Begründung teilweise kurios – ist, können sich Arbeitgeber zur
datenschutzrechtlichen Legitimation des Mitarbeiterscreenings darauf
berufen.
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Arbeitsrecht
4 Beteiligung des Betriebsrats
Entgegen abweichender Stimmen sind diese Maßnahmen mitbestimmungsfrei,
solange der Arbeitgeber sich nicht technischer Einrichtungen
zur Überprüfung oder Absicherung (softwaregestützter Listenabgleich,
Zugangskontrollsysteme) bedient. Nur insoweit wäre § 87 Abs. 1 Nr. 6
BetrVG einschlägig. Zwar hat der Betriebsrat auch in Fragen der Ordnung
und des Verhaltens der Arbeitnehmer sowie bei zur Leistungs- oder Verhaltenskontrolle
geeigneten technischen Überwachungseinrichtungen
gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetrVG mitzubestimmen. Die EU-Verordnungen
und deren Umsetzung lassen aber beim Mitarbeiterscreening keine
Freiräume, die durch das Gremium mitgestaltet werden könnten. Es verbleibt
daher kein durch die Mitbestimmung regelbarer Handlungsspielraum
des Arbeitgebers (für behördlich auferlegte Sicherheitsüberprüfungen
s. BAG, Beschl. v. 9.7.1991 – 1 ABR 57/90, NZA 1992, S. 126).
Wichtig
Die Entscheidung des Unternehmens selbst, ob es ein Zertifi kat als „zugelassener
Wirtschaftsbeteiligter“ anstrebt, darf durch Mitbestimmungsrechte
des Betriebsrats nicht beschränkt werden, denn dies wäre ein Eingriff in
die unternehmerische Betätigungsfreiheit.
Erhebt der Arbeitgeber die behördlich geforderten Stammdaten bzw. Auskünfte
über das Vorleben seiner Beschäftigten schriftlich, handelt es sich
um Angaben zu persönlichen Verhältnissen mittels eines Personalfragebogens,
dessen Inhalt oder Anwendung nach § 94 BetrVG grundsätzlich der
Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Für den Abgleich werden allerdings
lediglich Stammdaten benötigt, die in jedem Personalfragebogen ohnehin
erfasst werden. Da die Aufnahme dieser Daten damit zwangsläufi g nicht
ihre alleinige Ursache im beabsichtigten Mitarbeiterscreening hat, ist ein
Beteiligungsrecht – jedenfalls allein deswegen – ausgeschlossen.
Sicherheitsüberprüfungen sind auch keine Auswahlrichtlinien i. S. v. § 95
BetrVG. Nur Maßnahmen, mit denen das Unternehmen selbst Kriterien
seiner Personalplanung festlegt, erfüllen diesen Tatbestand.
In jedem Fall dürfte eine personenbedingte Kündigung in Betracht kommen.
Auf Anti-Terrorismus-Listen aufgeführten Beschäftigten fehlt die erforderliche
Eignung für die Ausübung des Arbeitsverhältnisses. Das gilt
nicht nur für eine Tätigkeit in den sicherheitsrelevanten Bereichen „zugelassener
Wirtschaftsbeteiligter“, sondern ganz allgemein.
Wichtig
Setzt sich das Unternehmen bei der Auszahlung des Gehalts der Gefahr
strafrechtlicher Verfolgung nach § 34 AWG aus, so wird ihm die Beschäftigung
eines solchen Arbeitnehmers subjektiv unmöglich. Daher muss auch
die Interessenabwägung zulasten des Mitarbeiters ausfallen (noch weiter
gehend für einen Arbeitnehmer, der in Verdacht steht, gelistet zu sein:
Raif, a. a. O.). Arbeitsrechtlich erscheint das zwingend. Gleichzeitig verdeutlicht
das Ergebnis, wie rechtsstaatlich bedenklich es ist, dass zwingende
Verfahrensregeln und Rechtsschutzmöglichkeiten bei Aufnahme in
die Anti-Terrorismus-Listen fehlen.
6 Es geht auch anders: Sicherheit durch „bekannte Versender“
Dass Sicherheitsüberprüfungen auch ohne das zweifelhafte Instrument
des Abgleichs mit den Anti-Terrorismus-Listen möglich sind, zeigt das Verfahren
zur Erlangung des Status „bekannter Versender“: Im Luftfrachtverkehr
gilt nach der Verordnung (EG) Nr. 300/2008 das Prinzip der „sicheren
Lieferkette“. Jede Fracht muss vor der Beförderung per Flugzeug den
Anzeige
Praxistipp
Das BFH-Urteil nimmt zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen keine
Stellung. Auch zur Zuverlässigkeitsüberprüfung oder beschäftigungsbezogenen
Überprüfung gibt es noch keine Rechtsprechung. Dessen ungeachtet
können – unter Hinweis auf die hier vertretene Rechtsauffassung –
betriebliche Absprachen mit dem Betriebsrat Handlungsoptionen sichern
und Verlässlichkeit schaffen.
5 Was passiert bei einem Treffer?
Stellt sich bei einem Anti-Terror-Screening heraus, dass ein Arbeitnehmer
auf einer der Listen aufgeführt ist, so folgt aus dem bereits erwähnten
Bereitstellungsverbot, dass der Arbeitgeber keine Arbeitsvergütung mehr
zahlen darf. Allerdings können die zuständigen Behörden (in Deutschland:
die Deutsche Bundesbank) Ausnahmegenehmigungen erteilen, mit denen
fi nanzielle Mittel für die Deckung des Grundbedarfs freigegeben werden.
Völlig ungeklärt ist die Frage, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen
sich ergeben. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass der Arbeitsvertrag
nach § 134 BGB nichtig sei. Wenn dem Arbeitgeber nach den einschlägigen
Verordnungen die Auszahlung des Gehalts an den Mitarbeiter
verboten sei, könne das Arbeitsverhältnis nicht sinnvoll durchgeführt werden
(Raif, ArbR 2011, S. 241).
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Arbeitsrecht
Status „sicher“ haben, um einen Missbrauch zu terroristischen Anschlägen
auszuschließen. „Sicher“ ist Luftfracht, wenn sie nach gemeinsam
festgelegten Sicherheitsvorgaben behandelt wurde, die deren Beförderung
auf dem Luftweg gestatten.
Die Fracht kann entweder durch Kontrollen beim Luftfahrtunternehmen
oder einem behördlich kontrollierten Logistikdienstleister/Spediteur
„sicher“ gemacht werden. Die erforderlichen Maßnahmen, wie Röntgenuntersuchungen
oder Handkontrollen, kosten jedoch Zeit, Aufwand und
Geld oder sind mit Qualitätsstandards oder Warenbeschaffenheit unvereinbar.
Daher kann ein Unternehmen die Luftfracht auch ohne diese
Kontrollmaßnahmen in Eigenregie abfertigen, wenn es behördlich als
„bekannter Versender“ zugelassen ist. Dazu sichert es identifi zierbare
Luftfracht auf dem eigenen Betriebsgelände vor unbefugtem Zugriff und
Manipulation und übergibt sie ohne weitere Kontrolle als „sicher“.
Wichtig
Nach dem 25.3.2013 (Ende der Übergangsfrist der Verordnung) muss
sich das Unternehmen einem aufwändigen Zulassungsverfahren beim
Luftfahrt-Bundesamt (LBA) unterziehen. Dazu ist ein Sicherheitskonzept
zu erstellen, das mit identifi zierter Luftfracht in Berührung kommende Personal
zu überprüfen und zu schulen, ggf. der betriebliche Logistikbereich
umzugestalten und ein umfassendes Audit durch das LBA zu bestehen.
(Anm. d. Red.: vgl. zum Thema auch den Blickpunkt in AuA 4/13.)
Anzeige
Diese Überprüfung der Mitarbeiter richtet sich nach einer weiteren Verordnung
(EU) Nr. 185/2010 und betrifft zwei Personenkreise,
– den verantwortlichen „Beauftragten für die Sicherheit“ sowie
– das Personal, das physisch Zugang zu identifi zierbarer Luftfracht hat.
Die behördliche Zuverlässigkeitsüberprüfung des Sicherheitsbeauftragten
– mit Identitätsnachweis, Prüfung der Strafregistereinträge sowie Erfassung
beschäftigungsbezogener und sonstiger Lücken im Lebenslauf der
letzten fünf Jahre – nimmt die zuständige Luftsicherheitsbehörde auf Antrag
des Arbeitgebers vor. Das Personal mit physischem Zugang zu identifi
zierbarer Luftfracht muss er hingegen selbst überprüfen. Dabei ist die
Identität des jeweiligen Mitarbeiters festzustellen und von diesem sind
Auskünfte über Straffälligkeiten bzw. beschäftigungsbezogene und sonstige
Lebenslaufl ücken der letzten fünf Jahre einzufordern.
Praxistipp
Die datenschutzrechtlichen Erwägungen für dieses Verfahren dürften auf
die Anti-Terrorismus-Listen entsprechend anwendbar sein. Das gilt im
Wesentlichen auch für die betriebsverfassungsrechtlichen Aspekte. Die
Entscheidung des Unternehmens, den Status „bekannter Versender“
anzustreben, darf durch Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht
beschränkt werden. §§ 94 und 95 BetrVG scheiden aus, weil zum einen
die Stammdaten bereits erhoben sind und zum anderen die Behörde
– und nicht der Arbeitgeber – die Kriterien für eine Zuverlässigkeitsüberprüfung
oder beschäftigungsbezogene Überprüfung festlegt. In arbeitsrechtlicher
Hinsicht ist zu beachten, dass man Arbeitnehmer, die die
Zuverlässigkeits- oder die beschäftigungsbezogene Überprüfung in diesem
Verfahren nicht bestehen, ohne Weiteres an anderer Stelle einsetzen
kann. Eine entsprechende Versetzung ist dem Arbeitgeber also zumutbar.
7 Fazit
Wegen seiner Tragweite für die Personalarbeit bleibt der Umgang mit Mitarbeiterdaten
ein sensibles Thema. Den sicherheitspolitischen Verschärfungen
und daraus resultierenden Anforderungen können sich die Unternehmen
kaum entziehen. Aber auch nach der Entscheidung des BFH wird
die Diskussion unter Arbeitsrechtlern und Datenschützern nicht verstummen.
Dabei hat der BFH eine wichtige Vorfrage geklärt und die Zollverwaltung
insoweit bestätigt, die für das AEO-Zertifi kat den Listenabgleich
verlangt.
Arbeitsrechtlich ist zu folgern, dass dadurch der Regelungsspielraum der
Betriebsparteien und etwaige Mitbestimmungsrechte auf null reduziert
sind. Der Arbeitgeber ist nur frei in der Entscheidung, ob er ein Zertifi kat
erwirbt, nicht jedoch in der Vorgehensweise. Streitfälle werden letztendlich
die Arbeitsgerichte und Einigungsstellen beschäftigen. Vor diesem
Hintergrund können Betriebsvereinbarungen durchaus sinnvoll sein, auch
wenn der Umfang der Mitbestimmungsrechte unklar und die Reichweite
der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien zweifelhaft sind.
Auch beim Datenschutz kann man nach der Entscheidung des BFH nicht
zur Tagesordnung übergehen. Der Listenabgleich berührt das informationelle
Selbstbestimmungsrecht der Beschäftigten, zumal dies in der Praxis
überwiegend über automatisierte Verfahren und ggf. durch Dienstleister
realisiert wird. Rechtsgrundlagen, Rechtsstaatlichkeit beim Zustandekommen
der Listen, Verhältnismäßigkeit eines anlasslosen Mitarbeiterscreenings
ohne Verdachtsfall und Zumutbarkeitsaspekte werden weiterhin für
Kontroversen mit betrieblichen Datenschutzbeauftragten und Betriebsräten
sorgen.
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