Actualités Corporate - Allen & Overy

Actualités Corporate
N°2 - Mai 2012
Sommaire
Entretien avec
Daniel Cohen
Les clauses de nonconcurrence
à la lumière de
la jurisprudence récente
Les arrêts 2011
Synthèse des récentes
réflexions menées
sous l’égide de
l’AMF
Réglementation des OPA :
les pistes de réforme
Conventions réglementées :
propositions
© Allen & Overy LLP 2012
Éditorial
Daniel Cohen, Professeur agrégé des
facultés de droit, enseigne à
l'Université Panthéon-Assas (Paris
II). Il est spécialiste de droit des
affaires et membre du Comité
français de droit international privé
et du Bureau du Comité français de
l'arbitrage. Régulièrement consulté
par Allen & Overy, Daniel Cohen a
bien voulu répondre à nos questions
sur les enseignements à tirer des
arrêts les plus récents rendus par la
Cour de cassation sur la validité des
clauses de non-concurrence. En 2011
en effet, celle-ci a rendu plusieurs
arrêts importants opérant un
arbitrage équilibré entre la nature des
obligations attachées à chacun des
statuts de salarié, dirigeant ou
associé/actionnaire en matière de
concurrence et la marge de liberté
qui doit leur être reconnue dans la
phase préalable à toute opération de
marché. L'analyse de Daniel Cohen
fait ressortir les solutions apportées,
fournissant ainsi une véritable grille
de critères pour l’exercice de
rédaction des accords contenant ce
type de clauses. Nous le remercions
vivement pour cette contribution.
La seconde partie est consacrée à
une synthèse des réflexions menées
sous l'égide de l'AMF. Concernant
tout d'abord les améliorations à
apporter pour la tenue des
assemblées générales des sociétés
cotées : le rapport du groupe de
travail présidé par M. Olivier
Poupart Lafarge a rendu des
recommandations sur une variété de
sujets. Nous avons choisi de centrer
notre attention sur l'amélioration du
processus de ratification des
conventions réglementées.
Concernant ensuite la réglementation
des offres publiques : Cette réflexion
a été suscitée par les turbulences
observées lors des opérations
hostiles du courant 2011 (AS online
Beteiligungs sur Seloger.com et
PHRV sur Foncière Paris France).
Au-delà de l'actualité récente, les
propositions formulées manifestent
une louable volonté d'amélioration
des procédures en place. Des
résultats de la consultation à laquelle
nous avons participé, il ressort que
plusieurs de nos commentaires ont
recueilli l'attention du Collège. Tout
en nous situant dans le débat, nous
résumerons les points de réforme
proposés en distinguant ceux qui ont
été validés et ceux qui devront faire
l’objet d’une réflexion plus
approfondie.

2 Actualités Corporate | N°2 - mai 2012
Entretien avec Daniel Cohen
Les clauses de non-concurrence à la lumière de la
jurisprudence récente
Les arrêts récents de la Cour de cassation relatifs à
l’existence ou non d’une obligation de nonconcurrence
des associés ou des dirigeants vous
paraissent-ils isolés ou traduisent-ils un
mouvement plus large ?
S’ils ne sont pas encore légion, les arrêts rendus en la
matière s’inscrivent dans une lignée déjà ancienne.
Toutefois, ceux rendus récemment s’intéressent
substantiellement à des préoccupations analogues et
sont suffisamment proches chronologiquement les uns
des autres pour traduire un mouvement d’ensemble et
d’ampleur. La jurisprudence est de plus en plus
fréquemment saisie des interrogations suivantes :
existe-il en droit des sociétés une obligation de nonconcurrence
qui pèserait sur les associés ou sur les
dirigeants ? Faut-il distinguer entre ces deux
catégories ? Cette obligation est-elle intrinsèque à la
fonction, à la qualité ou, au contraire, n’a–t-elle raison
d’être qu’au travers de l'engagement contractuel ? En
répondant certes au coup par coup, au gré des espèces,
la jurisprudence commence néanmoins à dresser un
véritable panorama d’ensemble des solutions.
Pourquoi ces solutions paraissent-elles délicates à
poser ? La Cour de cassation entend-t-elle fixer
une fois pour toutes la ligne à suivre ou au
contraire, n’a-t-elle pour objectif qu’arbitrer entre
des intérêts contraires, en trouvant de subtils
équilibres ?
Comme bien souvent en matière économique, la Cour
de cassation fait à la fois preuve de pragmatisme et de
bon sens mais entend faire respecter des principes
supérieurs. L’obligation de non-concurrence participe
en effet d’une délicate équation. D’un côté, la liberté
du commerce et de l’industrie est un principe
fondamental, qui découle historiquement de la
Révolution française (décret d’Allarde). Cette liberté
empêche logiquement de brider abusivement toute
activité extérieure à la sphère de telle société civile ou
commerciale en particulier. Le droit des sociétés,
comme d’autres matières, ne saurait autoriser trop
largement ce type de restriction générale. D’un autre
côté, il faut nécessairement préserver l’intérêt social de
la société en cause et il n’est pas possible d’admettre
que les dirigeants, voire les associés, se livrent à toute
sorte d’activités concurrentes à celle poursuivie par la
société dont ils font partie intégrante. Des limites là
aussi doivent être posées. La jurisprudence tranche
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donc entre ces impératifs catégoriques contradictoires
et d’une manière qui me semble en général plutôt
satisfaisante, même si de-ci, de-là, telle ou telle
solution spécifique soulève de légitimes interrogations.
Précisément, ces solutions sont-elles aujourd’hui
clairement définies ? Existe-t-il encore des zones
d’ombre ?
La summa divisio entre les solutions réside clairement
en droit positif dans la distinction entre associés d’une
part et dirigeants d’autre part. Pour synthétiser, on peut
dire que pour les associés, de manière générale, il
n’existe pas aujourd'hui d’obligation de nonconcurrence
à l’égard de la société dont ils sont
membres alors que la solution inverse prévaut pour les
dirigeants sociaux. L'arrêt rendu par la Cour de
cassation, chambre commerciale, en date du 15
novembre 2011 est particulièrement éclairant : il
indique que "sauf stipulation contraire, l'associé d'une
société à responsabilité limitée n'est, en cette qualité,
tenu ni de s'abstenir d'exercer une activité concurrente
de celle de la société ni d'informer celle-ci d'une telle
activité et doit seulement s'abstenir d'actes de
concurrence déloyaux" ; en revanche, il souligne
qu'une "obligation de loyauté et de fidélité" pèse "en
raison de sa qualité" sur le gérant, "lui interdisant de
négocier, en qualité de gérant d'une autre société, un
marché dans le même domaine d'activité".
La solution d'ensemble paraît raisonnable. Un associé
n'est pas un dirigeant.
Si autrefois on estimait qu'un associé ne pouvait
exercer une activité concurrente ou participer à une
société concurrente du fait de l'existence de l'affectio
societatis, la jurisprudence se montre aujourd'hui plus
souple : seuls des actes de concurrence déloyale sont
interdits, ce qui vaudrait tout autant pour des tiers à la
société ; ce n'est donc que le rappel du droit commun
applicable à tout un chacun. L'obligation de nonconcurrence
de l'associé n'existe pas sauf stipulation
contraire. Cette solution s'applique de manière générale
aux actionnaires, associés des sociétés de capitaux ; en
revanche, sa généralisation aux sociétés de personnes
est bien moins évidente puisqu'y règne un fort intuitu
personae. C'est sans doute la raison pour laquelle la loi,
dans certaines circonstances interdit à l'associé
d'exercer une activité concurrente : ainsi par exemple
des sociétés civiles professionnelles (Art. 4, loi du 29
nov. 1966). On peut estimer, même si la jurisprudence
ne le dit pas, ou pas encore, qu'une obligation implicite

de non-concurrence, sans clause spécifique, est
susceptible d'exister dans les cas où l'associé est un
apporteur en industrie, car son industrie se déploie
précisément au fur et à mesure de son intervention dans
la société bénéficiaire, ou encore un apporteur d'un
fonds de commerce, tenu à la garantie d'éviction 1 de
son fait personnel. L'obligation de non-concurrence de
l'associé doit donc reposer sur une prescription
spécifique, souvent contenue dans un acte de nature
contractuelle : statuts, pacte d'actionnaires, convention
de cession de droits sociaux.
Ainsi, la jurisprudence a-t-elle estimé, depuis l'arrêt
Eridania Beghin Say c/ Ducros, que faute de clause de
non-concurrence, le cédant reste libre d'exercer une
activité concurrente à celle de la société cédée dès lors
que la poursuite de cette dernière reste possible (Cass.
com., 21 janv. 1997, pourvoi n° 94-15207).
Pour les dirigeants, la solution est résolument
différente parce qu'ils représentent la société, en sont
les représentants légaux et doivent agir en conformité
avec l'intérêt social. Admettre qu'ils puissent
concurrencer par leur activité extérieure la société dont
ils sont précisément en charge de défendre les intérêts
serait contraire à tout principe de responsabilisation et
de bonne gestion. La jurisprudence ne s'y trompe pas
qui parle d'ailleurs moins d'obligation de nonconcurrence
que d'obligation de loyauté, déjà soulignée
envers les associés dans l'arrêt Grands Moulins de Paris
par exemple (Cass. com., 27 févr. 1996, pourvoi n°
94.11241), ou de loyauté et de fidélité, rejoignant en
cela les solutions retenues à l'étranger sur les "fiduciary
duties" des dirigeants de sociétés de droit américain ou
anglais notamment. La solution posée et aujourd'hui
consacrée s'inscrit donc dans le contexte plus général
des conflits d'intérêts, dont on connaît aujourd'hui
l'importance en tous pays, à travers notamment le
développement de la corporate governance pour les
sociétés cotées. L'intérêt personnel du dirigeant doit
s'effacer devant l'intérêt social de la société qu'il dirige
et l'obliger à une obligation d'abstention de tout
exercice d'une activité concurrente. Encore faut-il
préciser qu'une telle solution n'est sans doute pas sans
limites. D'une part, elle ne devrait valoir que pour les
véritables dirigeants sociaux : gérants, présidents de
conseil d'administration ou de directoire, ou directeurs
généraux ; en revanche, on peut se montrer plus
circonspect pour les seuls administrateurs dans la
mesure où le cumul, dans les limites autorisées par la
loi n'est pas interdit, et où il serait dommageable de se
priver de compétences utiles alors même que leur
activité au sens strict n'est pas concurrente de celle de
la société. Mais, même dans ces cas, il n'est pas
1 Jugé que « la garantie légale d'éviction du fait personnel du
vendeur n'entraîne pour celui-ci, s'agissant de la cession des actions
d'une société, l'interdiction de se rétablir, que si ce rétablissement est
de nature à empêcher les acquéreurs de ces actions de poursuivre
l'activité économique de la société et de réaliser l'objet social ». Un
simple empêchement au développement de l’activité à été jugé
insuffisant pour permettre la mise en œuvre de cette garantie (Cass.
com. 17 décembre 2002, n°00-19684) de même que la seule
diminution de la valeur des titres cédés (Cass. com. 18 février 2004,
n°00-10512
3 Actualités Corporate Allen & Overy | N° 2 mai 2012
impossible de limiter ou d'interdire ce type
d'intervention par les statuts, par un règlement
intérieur, ou par le choix des actionnaires. D'autre part,
comme l'a montré récemment l'affaire qui a fait grand
bruit outre-Atlantique d'un dirigeant de Hewlett
Packard parti rejoindre quelques jours après la fin de
ses fonctions la société concurrente Dell, le dirigeant
n'est tenu de cette obligation de loyauté, d'abstention
ou de non-concurrence que pendant le temps de ses
fonctions. Sauf convention contraire, parfaitement
possible en pratique, tel un engagement contenu dans
un parachute doré ou une pension de retraite, le
dirigeant, sitôt ses fonctions terminées, recouvre son
entière liberté. Si la société ne l'entend pas ainsi, elle
devra l'organiser par avance en concluant avec ce
dirigeant une convention spéciale qui appellera bien
souvent en pratique une nécessaire contrepartie
financière.
S'agissant des associés, une clause de nonconcurrence
est-elle toujours valable ou au
contraire soumise aux mêmes conditions de
validité que celles dégagées par la jurisprudence
pour les salariés ?
On sait que depuis une dizaine d’années, la Cour de
cassation soumet la validité de la clause de nonconcurrence
contenue dans un contrat de travail à
quatre conditions cumulatives : elle doit être
indispensable à la protection des intérêts légitimes de
l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace,
tenir compte des spécificités des fonctions du salarié et
enfin comporter en faveur du salarié une contrepartie
financière (Cass. soc., 10 juill. 2002, pourvois n° 99-
43334 et 43336).
Ces conditions cumulatives ne devraient pas
s’appliquer logiquement à l’associé précisément parce
que son statut diffère totalement de celui du salarié :
animé d’un affectio societatis, l’associé participe de
manière intéressée à la société sur un pied d’égalité,
alors que c’est au contraire le lien de subordination qui
caractérise le salarié. La clause de non-concurrence
acceptée par l’associé sur demande des autres associés
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4 Actualités Corporate Allen & Overy | N° 2 mai 2012
ou de la société ne doit donc pas répondre aux mêmes
préoccupations ni appeler une protection équivalente.
Cela ne veut pas dire pour autant que règne une totale
liberté. D’une part, si aucune contrepartie financière
n’est aujourd’hui exigée en faveur de l’associé, la
clause de non-concurrence doit sans doute - du fait du
principe fondamental de la liberté du commerce et de
l’industrie, appelé récemment "de libre exercice d’une
activité professionnelle" - être limitée dans le temps,
l’espace et l’objet (Cass. com., 15 mars 2011, pourvoi
n° 10-13824, Sté Hervé Balladur International et
autre). D’autre part, l’obligation de non-concurrence
peut faire l’objet d’un contrôle de proportionnalité :
dans une affaire où le cédant de parts sociales s’est
engagé envers le cessionnaire à ne pas exercer
d’activité concurrente à celle de la société cédée, la
Cour de cassation n’hésite pas à annuler purement et
simplement la clause litigieuse parce qu’elle « apparaît
gravement attentatoire à la liberté commerciale ». La
solution semble curieuse, pour ne pas dire critiquable,
d’une part parce qu’il s’agit d’opérateurs avertis,
conscients de leurs engagements, que la clause ne
paraissait pas d’une sévérité folle et qu’enfin, elle avait
dû sans doute se refléter dans le prix plus élevé de
cession (Cass. com., 13 déc. 2011, pourvoi n° 10-
21653, Sté GTB Distribution et autre). Enfin, en cas de
cumul entre les qualités de salarié et celle d’associé
(hypothèse de plus en plus fréquente : opérations de
LBO, ou de capital risque, distribution d’actions
gratuites, etc.), la jurisprudence tend à mettre en
exergue la qualité de salarié et à reléguer celle
d’associé : toutes les conditions de validité de la clause
de non-concurrence contenue dans un contrat de travail
s’appliquent, et notamment l’exigence d’une
contrepartie financière, avec la même rigueur (Cass.
com., 15 mars 2011, pourvoi n° 10-13824, précité).
Simple application de la théorie de l’accessoire, la
qualité de salarié étant estimée prépondérante, ou
volonté marquée de contrôler fortement les clauses de
non-concurrence 2 ?
Quelle évolution est envisageable ? Quelle
précaution faut-il prendre ?
Contrairement à certains arrêts de Cours d’appel, la
Cour de cassation pose une solution générale en ne
distinguant pas selon que l'associé appartient à telle ou
telle catégorie, ni selon son rôle éventuel dans la
société. La pratique pourrait en revanche se diriger vers
des obligations d'intensité variable : du tout au rien en
passant par des mécanismes d’autorisations préalables,
de limitations de montants, etc. - en fonction du rôle
attendu de tel ou tel associé. Distinguant des
catégories, l'obligation de non-concurrence d'un
2 V. égal. Cass. com., 30 nov. 2011, pourvois n° 11-12905 et 12906,
Sté Deloitte Conseil : clause de non-concurrence dans un pacte
d’actionnaires pour un salarié d’un grand réseau d’audit promu
associé qui se voit attribuer des actions ; la Cour estime que la clause
d’arbitrage n’est pas valable (interdite dans un contrat de travail)
alors qu’elle est parfaitement valable entre associés ou associés et
société ; le juge de la clause de non-concurrence sera donc le Conseil
des prud’hommes.
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associé se justifierait d'autant plus que ce dernier
détiendrait une participation importante, y jouerait un
rôle moteur et actif, ou encore serait un actionnaire
prépondérant ou de référence ; à l'inverse, un sleeping
partner ou un investisseur financier cherchant avant
tout un retour sur son investissement, tel un fonds
d'investissement, serait délié de toute contrainte afin de
rechercher les opportunités d'affaires là où il les trouve.
De même, les solutions pourraient différer selon que
l’on traite du cas d’un actionnaire ou d’un exactionnaire,
ou pour les dirigeants, en distinguant des
intérêts simultanés ou au contraire successifs. Mais que
le propos soit clair : ce n'est pas à la jurisprudence de
fixer ces standards parce qu'il ne faut pas brider la
liberté contractuelle, scléroser l'activité économique et
imposer des carcans. Seule la pratique doit permettre
de dégager des standards, des clauses-types, ou
précisément des pratiques, plus ou moins attendus, des
chartes de gouvernance ou des codes d'éthique,
participant au phénomène de soft law qui se répand
aussi en matière de sociétés.
Finalement, afin d’éviter de mauvaises surprises, une
certaine insécurité juridique et finalement une solution
contentieuse risquant de mettre à mal la prévisibilité
des solutions envisagées par les parties au moment de
la conclusion de leurs accords, l’attention des
praticiens et des opérateurs doit être fortement attirée
sur la nécessité d’expliciter et de justifier les raisons de
l’existence d’une obligation de non-concurrence, son
caractère essentiel et son intérêt pour la société. Ne
rien préciser expose, en cas de contentieux, aux risques
plus haut évoqués : invalidation de la clause ou encore
exigence d’une contrepartie financière suivant la
qualité de celui qui souscrit à l’engagement.
Résumé des arrêts cités, en page suivante.

Les arrêts 2011
Cass. Com, SA Coquelle - Gourdin c/ SAS Hervé
Balladur International - 15 mars 2011 - pourvoi
n°10-13824
M. G est récompensé par son employeur, la société
HBI, de ses bons services, par la remise pour un
montant symbolique d'un nombre minime d'actions de
HBI. Concomitamment à cette remise d'actions,
Monsieur G, devenu de la sorte associé de HBI, est
invité à conclure un pacte d'actionnaires comprenant
une clause de non-concurrence. Un an et demi après
cette signature, M. G. démissionne pour entrer dans une
société concurrente de son ancien employeur. Soutenant
que M. G. démarchait sa clientèle, HBI l'assigne, ainsi
que le nouvel employeur, à une réparation des
préjudices prétendument subis.
Se fondant sur l'article 1131 du Code civil et sur le
principe fondamental de libre exercice d'une activité
professionnelle, la Cour de cassation considère que
lorsqu'elle a pour effet d'entraver la liberté de se rétablir
d'un salarié, actionnaire par ailleurs de la société qui
l'emploie, la clause de non-concurrence, comprise dans
un pacte, pour être licite, doit satisfaire aux critères
cumulatifs suivants : (i) elle est indispensable à la
protection des intérêts légitimes de l'employeur; (ii) elle
est limitée dans le temps et l'espace; (iii) elle tient
compte des spécificités de l'emploi de ce dernier; (iv) et
elle comporte l'obligation pour la société, de lui verser
une contrepartie financière.
Cass. Com, Société DL Finances c/ Albrac -
15 novembre 2011 - pourvoi n°10-15049
la Société F est gérée par M. X., qui sans en informer
ses co-associés, entreprend pour le compte d'une société
immobilière, également gérée par M. X. un projet
concurrent (mais néanmoins distinct) de celui de la
SARL. Les co-associés de la SARL assignent alors la
société F. ainsi que M. X., en paiement de dommages et
intérêts, invoquant des comportements déloyaux.
La Cour de cassation rejette le pourvoi et pose comme
principe que l'associé qui concurrence la société dont il
est actionnaire sans en informer ses co-associés, ne
commet pas de fautes, à la condition de ne pas se livrer
à des actes de concurrence déloyale. Cependant, au visa
de l'article L.223-22 du Code de commerce, la Cour
tient M. X. pour redevable d'une obligation de loyauté
et de fidélité, qu'elle estime en l'espèce non enfreinte
dans la mesure où M. X. n'exerçait pas de responsabilité
exécutive dans la SCI immobilière.
5 Actualités Corporate | N°2 - mai 2012
Cass. Com, Société Deloitte Conseil - 30
novembre 2011 - pourvois n°11-12905 et 12906
Deux salariés de la Société Deloitte Conseil ont signé
une charte professionnelle (dite « associative »)
comportant une série d'obligations juridiques,
notamment une clause de non-concurrence, et une
clause d'arbitrage. Or, à la suite de leur démission, les
salariés agissent en nullité des dispositions litigieuses.
Ces travailleurs assumaient des responsabilités
importantes, ce qui justifiait selon le rédacteur de la
charte, qu'ils reçoivent l'appellation d'« associés » sans
pour autant être nécessairement actionnaires.
L'employeur tente en vain de convaincre les juges que
le document litigieux constituait un pacte extrastatutaire
pour échapper à la compétence du juge du contrat de
travail. La Cour de cassation, retient que cette charte ne
constitue qu'un avenant au contrat de travail. Une fois
cette qualification acquise, la Cour use de l'effet
couperet de l'article L. 1411-4 du Code du travail et
considère qu'il n'appartient pas à l'arbitre de statuer dès
lors que l'affaire est de nature prud'homale.
Cass. Com, Société GTB Distribution -
13 décembre 2011 - pourvoi n°21653
En 2001, la société SO. FI. AD et la société B.(les
cessionnaires) ont acquis de six personnes (les cédants)
des parts sociales de la société Tecnicar ayant pour
objet le commerce en gros et au détail de pièces
détachées pour automobile et la réparation de toutes
pièces moteurs. En 2002 les parties ont régularisé un
protocole au terme duquel la clause de non-concurrence
a été annulée et remplacée par une autre au seul
bénéfice de la société SO. FI. AD. et les cédants ont
vendu leurs dernières parts à celle-ci.
Les cédants ont un peu plus tard constitué deux société
GTB (Pièces Auto et Distribution). Invoquant des
violations de la clause conventionnelle de nonconcurrence,
les sociétés Tecnicar, SO. FI. AD et B.
assignent les cédants afin d'obtenir paiement de
dommages-intérêts et la cessation des activités des
sociétés GTB.
La Cour de cassation constate que la société Tecnicar,
employeur des cédants n'était pas bénéficiaire de la
clause de non-concurrence, stipulée tant dans les actes
de cession que dans le protocole d'accord, au seul profit
des cessionnaires des parts et considère en conséquence
que la validité de cette clause de non-concurrence ne
pouvait être remise en cause en raison de l'absence de
stipulation d'une contrepartie financière. En revanche, la
clause de non-concurrence apparaissant gravement
attentatoire à la liberté commerciale dès lors qu'elle
n'autorisait les cédants qu'à vendre des pièces détachées
pour automobile à des "particuliers ", alors qu'il était
manifeste que l'essentiel du chiffre d'affaires de ce type
de commerce se faisait avec des professionnels, la
Haute Juridiction considère que la Cour d'appel a eu
raison d'annuler cette clause, manifestement illicite.
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6 Actualités Corporate | N°2 - mai 2012
Synthèse des récentes réflexions
menées sous l’égide de l’AMF
Réglementation des OPA : les pistes de réforme
Fin avril 2012, l'AMF a publié sur son site la synthèse des réponses apportées à sa consultation de fin
décembre 2011, concernant des propositions de modification de ses règles relatives aux OPA.
Seuil de caducité automatique pour toute offre de
prise de contrôle
L'AMF proposait de modifier sa réglementation
concernant le seuil de renonciation dont l'initiateur est
actuellement libre d'assortir son offre, en introduisant
pour toute opération volontaire de prise de contrôle,
une caducité obligatoire de l'offre si le seuil d'au moins
50% du capital ou des droits de vote n'est pas atteint.
Aucun consensus ne s'est dégagé en faveur de cette
nouvelle contrainte inspirée du Takeover Code
Britannique. L'AMF a décidé par conséquent de ne pas
statuer immédiatement et d'engager un processus de
réflexion approfondie (selon des modalités à préciser).
Allen & Overy, à l'égal de la majorité des participants,
a exprimé des réserves sur cette proposition, les
inconvénients de la mesure (en l'état de sa formulation)
lui paraissant plus nombreux que ses avantages.
Les risques que l'introduction de ce seuil vise à
éliminer sont clairs : (i) tour de table actionnarial
conflictuel post offre si l'initiateur ne dispose pas de la
majorité lui permettant d'affirmer sa stratégie, (ii)
possibilité pour l'initiateur d'obtenir à terme cette
majorité par la vitesse d'acquisition, sans intégrer dans
sa proposition financière (ab initio), la prime lui
assurant un plébiscite franc et massif des actionnaires
(risque accru lorsque le marché est baissier et sousvalorise
les cibles).
Lors de la transposition de la Directive OPA, la France,
comme beaucoup de ses homologues européens, a
privilégié les options optimisant le libre arbitre de
l'actionnaire.
Le postulat était que le jeu de la confrontation instauré
entre l'initiateur et les organes sociaux de la cible,
pleinement investis de leurs devoirs fiduciaires,
exercés sous étroit contrôle de l'assemblée générale,
était spontanément disciplinant. Pour l'heure, en dehors
de l'épisode des offres bancaires de 1999, il est un fait
que les cibles d'une offre hostile ont toujours réussi à
obtenir les propositions emportant une réponse
majoritaire des actionnaires.
Cette proposition étant toutefois susceptible d'induire
des stratégies de contournement, le Collège de l'AMF a
estimé raisonnable de prendre le temps nécessaire à
une meilleure analyse.
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Les possibles inconvénients répertoriés sont les
suivants : (i) le seuil de caducité pourrait conduire les
initiateurs à privilégier la voie de l'offre publique
obligatoire, en procédant à des ramassages sur le
marché ou des acquisitions de blocs d'actions, alors que
la cible et le marché ont intérêt à connaître le plus tôt
possible et de manière transparente, les desseins d'un
candidat à la prise de contrôle (ii) l'existence de ce
seuil est potentiellement privatif de liquidité pour les
actionnaires voulant optimiser leur chance de
désinvestir aux conditions proposées, cela
indépendamment de l'opinion majoritaire. Ils se
trouvent de ce fait incités à céder leurs titres sur le
marché plutôt que de les apporter dans le cadre de la
procédure centralisée (iii) difficulté enfin de gérer une
possible compétition entre une offre obligatoire, et une
offre volontaire soumise à seuil de caducité, du fait de
l'inégalité créée par une distorsion d'exigences.
Au regard de ces risques, certains ont alors préconisé
que la réussite de tous types d'offres (volontaires ou
obligatoires) soit assujettie à l'obtention d'un seuil égal
ou supérieur à 50%. Cette préconisation s'avère
soulever d'autres difficultés et demande à être mieux
analysée
A noter également que la possibilité actuelle de
surenchérir à sa propre offre en supprimant le seuil de
renonciation, sans augmenter pour autant le prix
proposé (ou le rapport d'échange proposé), a suscité, au
regard des dernières offres hostiles, de nouvelles
interrogations. L'initiateur a en effet la faculté, du fait
de cette suppression, d'acquérir des actions de la cible
sur le marché avant clôture de l'offre et se trouve en
mesure d'accroître sa détention par rapport à celle qui
était la sienne, au dépôt de son offre. Si la cible tente
de faire voter en assemblée des mesures de défense, sa
capacité d'opposition est donc augmentée. Cette
possibilité de renforcement peut faire craindre un
déséquilibre des forces entre initiateur et cible.
Extension de la caducité anti-trust aux procédures
de contrôle des concentrations autres
qu'européenne et américaine
Allen & Overy, favorable à l'extension envisagée par
l'AMF, a suggéré dans le cadre de sa réponse que soit
préféré au critère "d'actif essentiel", celui lié à la
compatibilité des calendriers de procédures (calendrier

d'offre et calendrier d'examen par les autorités de la
concurrence).
L'idée soutenue était de n'étendre la condition de
caducité qu'aux procédures pour lesquelles existe une
certitude (i) que l'accord intervienne au terme d'un
délai compatible avec une durée raisonnable des offres,
ou (ii) qu'il existe un processus de passage de phase I à
phase II, permettant de rendre l'offre caduque lors du
passage en phase II, avant sa clôture. Ces
recommandations ont reçu la faveur du Collège.
Alternext
Sur Alternext, une offre volontaire (déposée par un
actionnaire détenant moins de 50%), entraîne
normalement, dans le cadre de sa mise en œuvre, le
franchissement de ce seuil. Or celui-ci déclenche
l'obligation de déposer une offre. Aujourd'hui,
l'initiateur d'une offre volontaire se trouve par
conséquent tenu d'enchaîner les deux types
d'opérations.
Afin de régler l'articulation de l'offre volontaire non
soumise aux règles de l'AMF (sauf pour le contrôle de
l'information délivrée) et de l'offre obligatoire, quant à
elle régie par ces règles, l'AMF a décidé d'ouvrir la
possibilité d'une application de sa réglementation à
toute offre (sur requête d'Euronext).
Conventions réglementées : propositions
7 Actualités Corporate Allen & Overy | N° 2 mai 2012
L'AMF a décidé d'introduire deux nouveaux cas de
dérogation à l'obligation de déposer une offre sur une
société cotée sur Alternext :
· franchissement des seuils de 50% du capital ou des
droits de vote consécutif à la souscription à une
augmentation de capital réservée, soumise à
l'approbation de l'assemblée générale des
actionnaires;
· franchissement des seuils de 50% du capital ou des
droits de vote consécutif à l’exercice ou à la
conversion de titres donnant accès au capital dont
l’attribution a été préalablement soumise à
l'approbation de l'assemblée générale des
actionnaires.
Cette proposition, approuvée par la majorité des
personnes ayant participé à la consultation, donnera
lieu prochainement à une modification des règles
AMF.
Celle-ci a précisé que sa pratique décisionnelle
s’attachera, "comme c’est déjà le cas sur le marché
réglementé, à vérifier que l’ensemble des
caractéristiques essentielles de l’opération, notamment
ses conditions financières, sa volumétrie et l’identité
du réservataire, a bien été portée à la connaissance de
l'assemblée générale autorisant l’opération d’émission,
ce qui exclura les délégations de compétence".
L'AMF devrait prochainement proposer des mesures pour améliorer la procédure de ratification des
conventions réglementées par les assemblées générales des sociétés cotées.
Dans son Rapport sur les assemblées générales
d'actionnaires de sociétés cotées, le groupe de travail
présidé par M. O. Poupart Lafarge, a émis en effet une
série de propositions dans le but d'améliorer la
procédure des conventions réglementées.
Afin de rendre plus efficace cette procédure, le groupe
de travail préconise de :
· préciser la notion et le champ d'application des
conventions réglementées ;
· réaffirmer le rôle du conseil d'administration dans
l'énonciation de l'intérêt qui s'attache à la
convention ;
· améliorer l'information fournie à l'occasion de
l'assemblée générale ;
· rappeler les modalités et procédures de vote en
assemblée générale.
Une des recommandations majeures vise à renforcer la
responsabilité du conseil d’administration dans le
processus d’approbation des conventions règlementées.
Dans ce sens, le rapport recommande de "motiver la
décision du conseil d'administration d’autoriser les
conventions réglementées en justifiant de l'intérêt de
cette convention pour la société et des conditions
financières qui y sont attachées".
Ces motifs seraient ensuite transmis aux CAC qui
devront "formuler des observations dans leur rapport
spécial en cas d'absence ou d'insuffisance de motifs sur
l'intérêt attaché à la convention".
L'AMF préconise de "modifier la partie règlementaire
du code de commerce afin de rendre obligatoire la
motivation du conseil d’administration, la transmission
de ces motifs aux commissaires aux comptes et leur
reprise dans leur rapport spécial".
Avec cette même volonté de renforcer la responsabilité
du conseil d'administration dans le processus
d'approbation, le rapport l'invite à :
· réviser chaque année les conventions qui perdurent
dans le temps ;
· ratifier avant leur approbation en assemblée
générale les conventions non préalablement
autorisées ;
· confier à un expert indépendant le soin de se
prononcer sur une convention susceptible d'avoir
un impact significatif sur le bilan ou les résultats
de la société ou du groupe.
L'AMF devrait binetôt publier les propositions qui
auront été retenues et ne nécessitant pas de
modifications législatives. Les sociétés cotées
pourraient ensuite se conformer à ces recommandations
à compter du 1er janvier 2013.
© Allen & Overy LLP 2012

8 Actualités Corporate | N°2 - mai 2012
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