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10-11 > Offres publiques d’acquisition – Une nouvelle ère P H I L I P P E L A M B R E C H T Administrateur, Secrétaire général de la FEB, Maître de conférences à l’Université Catholique de Louvain C H R I S T I N E D A R V I L L E - F I N E T Premier conseiller juridique de la FEB Collaboratrice scientifique à l’Université de Liège 1. Depuis le 1 er septembre 2007, la nouvelle réglementation sur les offres publiques d’acquisition est entrée en vigueur. Elle s’articule autour de la loi du 1 er avril 2007 sur les offres publiques d’acquisition 1 (loi OPA) et de deux arrêtés royaux du 27 avril 2007 2 , l’un, sur les offres publiques d’acquisition (AR OPA) et l’autre, sur les offres publiques de reprise (AR OPR). Ces textes constituent la transposition de la directive européenne 2004/25 du 21 avril 2004 sur les offres publiques d’acquisition 3 . La nouvelle réglementation abroge le Chapitre II de la loi du 2 mars 1989 4 sur les OPA et son arrêté royal d’exécution du 8 novembre 1989 ainsi que la loi du 22 avril 2003 sur les offres publiques de titres. 2. Quelles sont les lignes directrices de la réglementation? Quelles en sont les principales innovations? 1. Objet de la loi OPA 3. La loi OPA poursuit deux objectifs. Primo, elle vise à transposer la directive sur les OPA. Celle-ci tend à harmoniser, au sein de l’Union européenne, les règles relatives aux OPA portant sur des titres avec droit de vote émis par des sociétés cotées. Il s’agit d’une directive d’harmonisation minimale. En effet, elle laisse aux Etats une large marge d’appréciation sur des points essentiels, comme la fixation du pourcentage des droits de vote dont le franchissement déclenche l’obligation de lancer une OPA ou encore comme la détermination des mécanismes de défense que les sociétés peuvent mettre en œuvre en cas d’opérations hostiles. En effet, le texte européen est le résultat de près de trente ans de compromis politiques. Il s’agissait, entre autres, de concilier une conception libérale des OPA selon laquelle l’actionnaire est seul habilité à décider de l’intérêt de l’offre qui lui est faite, d’une part et l’opposition de certains Etats soucieux de protéger leurs entreprises contre des opérations inamicales et de laisser à l’organe de gestion le pouvoir de prendre des mesures de défense, d’autre part. Secundo, la loi tend à moderniser la réglementation sur les offres d’acquisition. 2. Structure de la réglementation 4. La réglementation est complexe. Elle comporte près de 170 articles. La loi OPA définit les principaux concepts, comme celui d’OPA. Elle délimite le champ d’application – OPA volontaire et OPA obligatoire –; elle habilite le Roi à prendre des mesures d’exécution aux fins de régler les différents types d’OPA. La loi contient également les règles relatives au contrôle de l’application de la réglementation. En outre, elle énonce les informations à publier (prospectus, mémoire en réponse) ou encore les dispositions sur l’information et la consultation du personnel ainsi que les mesures de défense qu’une société peut mettre en œuvre en cas d’offre hostile. Quant à l’AR OPA, il décrit la procédure de l’OPA volontaire et les modalités de mise en œuvre d’une OPA obligatoire. 5. Nous nous permettons de renvoyer pour un examen complet de la réglementation à un certain nombre d’études publiées en la matière 5 . La contribution met essentiellement l’accent sur les principaux points de la nouvelle réglementation. 3. Définition de l’OPA 6. L’article 3 de loi définit l’OPA comme une offre faite aux détenteurs des titres d’une société pour acquérir tout ou partie de leurs titres, que l’offre soit obligatoire ou volontaire. Cette définition de l’OPA constitue une nouveauté en droit belge. En effet, cette notion était définie par la doctrine par référence aux concepts généraux, comme la notion d’offre ou celle de caractère public de cette dernière fixé par un arrêté royal du 7 juillet 1999 6 . 4. Offre publique volontaire 4.1. Définition du caractère public de l’offre – Champ d’application (art. 6, Loi OPA) 7. Deux critères définissent le caractère public de l’offre: la diffusion, sur le territoire belge, d’une communication adressée à des personnes, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, qui présente une information suffisante sur les conditions de l’offre pour mettre un détenteur de titres en mesure de décider de céder ses titres et la mise en œuvre des procédés de publicité, de quelque nature qu’ils soient, destinés à annoncer ou à recommander l’offre d’acquisition. Les critères de détermination du caractère public de l’offre ont été alignés sur ceux prévus par la loi du 16 juin 2006 sur les offres publiques d’instruments de placement. Une offre doit, dès lors, s’adresser à 100 personnes physiques ou morales pour avoir un caractère public.
D E C E M B R E 2 0 0 7 T A X A U D I T & A C C O U N T A N C Y La loi n’opère pas de distinction selon la nature de la société visée ou la nature des titres faisant l’objet de l’offre. 4.2. Le régime des offres publiques volontaires ne diffère pas de manière substantielle du régime antérieur 8. Le régime antérieur, défini par l’arrêté royal du 8 novembre 1989, a été maintenu dans une large mesure. Toutefois, la nouvelle réglementation introduit un certain nombre de changements. Parmi les principales modifications, on épinglera: A. Règle du « put-up or shut up » (art. 8, AR OPA) 9. La règle du « put-up or shut up » est une nouveauté en droit belge. Elle vise à assurer le bon fonctionnement des marchés financiers. La réglementation maintient le principe que la Commission bancaire, financière et des assurances (CBFA) peut demander à toute personne qui pourrait être concernée par une éventuelle OPA de publier sans délai un communiqué et, à défaut, d’y procéder ellemême. 10. L’innovation consiste dans le pouvoir donné à la CBFA de requérir d’un offrant potentiel de publier un communiqué clarifiant ses intentions quant à une offre éventuelle lorsqu’il a fait des déclarations suscitant dans le marché des interrogations sur son intention de lancer une offre. Comme sanction, l’AR OPA prévoit que si, en réponse à la question de la CBFA, la personne concernée n’indique pas qu’elle a l’intention de lancer une offre, elle doit, sauf changement important de circonstances, s’abstenir pendant une période de six mois de lancer une offre sur la société concernée. B. Régime particulier en cas d’offre d’acquisition lancée par un offrant contrôlant la société visée – Rôle de l’expert indépendant (art. 20 à 23, AR OPA) 11. Des mesures particulières sont désormais prévues lorsque l’offrant détient déjà le contrôle de la cible. Ainsi, dans le souci de protéger les actionnaires minoritaires, l’AR OPA impose la désignation, par les administrateurs indépendants 7 de la société visée ou, à défaut, par l’organe d’administration de ladite société, d’un ou plusieurs expert(s) indépendant(s) qui a (ont) pour mission de procéder à une évaluation des titres qui font l’objet de l’offre. 12. Il y a lieu de souligner que ne peuvent intervenir à titre d’expert indépendant le commissaire ou l’expert-comptable de l’offrant, de la société visée et des sociétés qui leur sont liées ou toute personne avec laquelle le commissaire ou l’expert-comptable de l’offrant, de la société visée et des sociétés qui leur sont liées, présente un lien au sens de l’article 133, § 4, du Code des sociétés. Toutefois, l’expert qui se trouve dans une situation de dépendance ou de conflit d’intérêts peut accepter la mission, s’il démontre de manière pertinente que son indépendance n’est pas compromise. C. Mémoire en réponse (art. 22 à 30, Loi OPA et art. 26 à 29, AR OPA) 13. L’obligation d’établir un mémoire en réponse par la société-cible est une innovation en droit belge. Le mémoire contient le point de vue de l’organe d’administration sur les répercussions de la mise en œuvre de l’offre sur l’ensemble des intérêts de la société, des détenteurs de titres, des créanciers et du personnel et sur les plans stratégiques de l’offrant pour la société visée et leurs répercussions probables sur les résultats de celle-ci ainsi que sur l’emploi et les sites d’activité de la société. 14. Ce mémoire est publié par la société visée à moins que l’offrant ne le joigne en annexe au prospectus. Le régime prévu pour l’établis- D eux critères définissent le caractère public de l’offre: la diffusion, sur le territoire belge, d’une communication adressée à des personnes qui présente une information suffisante sur les conditions de l’offre et la mise en œuvre des procédés de publicité destinés à annoncer ou à recommander l’offre d’acquisition. 1 Et également par la loi du 1 er avril 2007 sur les recours judicaires, M.B., , 26 avril 2007, p. 22403. 2 M.B., , 23 mai 2007, p. 27736 et p. 27789. 3 J.O.U.E., , 30 avril 2004, L142. 4 Chapitre II de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d’acquisition. 5 Voyez, entre autres, A. Bruyneel, Le droit des O.P.A. en 2007, J.T., , 2007, p. 569 et s.; M. Fyon, « La ré- forme du droit des offres publiques d’acquisition », Forum Financier / Droit bancaire et financier, , 2007, p. 242 et s.; M. van der Haegen et D. Van Gerven, Omzetting onder Belgisch recht van de OBA-richtlijn, Transposition en droit belge de la directive OPA, Conférence du 15 mai 2007, Institut des Juristes d’Entreprise; La réforme de la réglementation sur les offres publiques d’acquisition, , UCL, Centre d’Etudes Jean Renauld, Kluwer, 2007, 373 p.; Pu- blic Takeoverbids, The Belgian rules 2007, , Eubelius, 2007,116 p.; Vennootschapsrecht: Openbaar bod, , Jan Ronse Instituut, 1 juni 2007. 6 Voy., J. Malherbe, Y. De Cordt, Ph. Lambrecht et Ph. Malherbe, Précis des droit des sociétés, , Bruylant, 2006, p.1043. 7 Au sens de l ’art. 524 du Code des sociétés.
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