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12-13 8 Sauf en cas de décision unanime des membres du conseil d’entreprise de renoncer à l’audition. 9 La directive laisse à chaque Etat le soin de dé- terminer le pourcentage de droits de vote dont le franchissement déclenchera l’obligation de lancer une OPA obligatoire. De nombreux seuils de déclenchement ont été choisis. Ils varient entre 25% et 66%. La Belgique a repris le seuil le plus souvent utilisé dans les pays voisins. (Commission Staff Working Document, Report on the implemen- tation of the Directive on Takeover Bids, , 27 february 2007, SEC(2007) 268). sement et la diffusion du mémoire en réponse est calqué sur celui du prospectus. 4.3. Information et consultation du personnel (art. 42 à 45, Loi OPA) 15. La loi OPA renforce les mécanismes d’information et de consultation du personnel. Ainsi elle prévoit que dès qu’une offre a été rendue publique, la société visée et l’offrant en informent les représentants de leur personnel ou lorsqu’il n’y en a pas, le personnel lui-même. De même, ils leur communiquent le prospectus qui a été diffusé. 16. La principale nouveauté concerne l’audition des représentants de l’organe d’administration de l’offrant par le conseil d’entreprise de la société-cible 8 . L’objectif est de donner une information sur la politique industrielle et financière de l’offrant, ses plans stratégiques pour la société visée et les répercussions probables sur l’emploi et les sites d’activité de la société-cible. En cas de non-comparution de l’offrant devant le conseil d’entreprise, il ne peut exercer les droits de vote attachés aux titres acquis dans le cadre de l’offre. 4.4. Maintien des mesures de défense des sociétés cotées (art. 46 et 47, Loi OPA) 17. Comme le permet la directive, le législateur belge a prévu la possibilité pour les sociétés belges de conserver leurs mesures de défense contre des OPA hostiles. A titre de moyens de protection, on peut citer les clauses d’agrément ou de préemption, le rachat d’actions propres pour éviter un dommage grave et imminent ou encore la possibilité d’augmenter le capital de la société par une décision du conseil d’administration dans les limites prévues par le Code des sociétés. 18. La loi OPA n’a pas transposé la « règle de passivité » qui implique que dès que l’organe d’administration d’une société est informé du lancement d’une OPA, il ne peut prendre des mesures qui seraient susceptibles de faire échouer l’offre. Dans la même perspective, elle n’a pas transposé la « règle de neutralisation » – après le lancement de l’OPA – des accords statutaires ou conventionnels en matière de restrictions aux transferts de titres ou à l’usage des droits de vote. 19. Toutefois, comme l’impose la directive, la loi OPA offre aux sociétés la possibilité d’appliquer par voie statutaire « la règle de passivité » et la « règle de neutralisation ». 20. Enfin, la loi OPA introduit la « règle de réciprocité » qui permet d’exempter les sociétés d’appliquer la « règle de passivité » et/ou la « règle de neutralisation » si l’opération est lancée par un offrant qui n’applique pas ces règles. 5. Offres obligatoires 5.1. Principe de base – Franchissement du seuil de 30% à la suite d’une acquisition de titres (art. 5, Loi OPA) 21. L’article 5 de la loi OPA stipule que « Lorsqu’une personne détient directement ou indirectement, à la suite d’une acquisition faite par elle-même, par des personnes agissant de concert avec elle ou par des personnes agissant pour le compte de ces personnes, plus de 30% des titres avec droit de vote d’une société qui a son siège statutaire en Belgique et dont une partie au moins des titres avec droit de vote sont admis à la négociation sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation désigné par le Roi, elle est tenue, dans les conditions déterminées par le Roi, de lancer une offre publique d’acquisition sur la totalité des titres avec droit de vote ou donnant accès au droit de vote émis par cette société » 9 . La loi OPA habilite le Roi à fixer un autre pourcentage ou un pourcentage supplémentaire des titres avec droit de vote, afin de tenir compte des évolutions sur les marchés financiers. 22. Le critère déclencheur de l’OPA est le franchissement d’un seuil à la suite d’une acquisition de titres. Clé de voûte de la nouvelle réglementation, l’article 5 modifie de manière substantielle le régime en vigueur jusqu’au 1 er septembre 2007. En effet, sous l’empire de la réglementation antérieure, le critère de déclenchement de l’OPA obligatoire était l’acquisition de titres d’une société ayant fait ou faisant publiquement appel à l’épargne, qui conférait à l’acquéreur le contrôle exclusif ou conjoint de la société concernée, moyennant l’attribution d’une contrepartie ou le payement d’un prix supérieur au prix du marché. Les deux critères déclencheurs d’une OPA obligatoire étaient la modification du contrôle et le paiement d’un surprix pour obtenir celui-ci. Ce système fut rapidement perçu comme créant une incertitude juridique dans une situation où les enjeux et les conséquences étaient de taille. La difficulté du critère résidait dans la grande variété de
D E C E M B R E 2 0 0 7 T A X A U D I T & A C C O U N T A N C Y la notion de contrôle. Ainsi, le contrôle peut être direct ou indirect, exclusif ou conjoint, de droit ou de fait. Dans le cadre de la réforme, le dépassement du seuil de 30% par acquisition de titres est le facteur de lancement de l’OPA obligatoire. Ce principe est confirmé par la CBFA dans son document « questions réponses » publié sur son site web le 22 août 2007 10 . 5.2. Champ d’application 23. Sont concernées par le régime de l’OPA obligatoire les sociétés dont le siège statutaire est en Belgique et dont une partie au moins des titres avec droit de vote est admise à la négociation sur un marché réglementé ou sur Alternext ou sur le Marché Libre d’Euronext- Brussels. La forme juridique de la société n’a aucune incidence sur la mise en œuvre de l’OPA obligatoire. 24. La loi et l’AR OPA précisent que l’offre publique obligatoire porte sur les titres avec droit de vote ou donnant accès au droit de vote émis par la société-cible. Il y a lieu de noter que pour le calcul du seuil de lancement de l’offre, sont uniquement pris en compte les titres avec droit de vote (actions, parts bénéficiaires si elles ont le droit de vote) et ce, pour calquer les règles en matière d’OPA sur celles prévues en matière de transparence. 5.3. Naissance de l’obligation de lancer une offre à la suite du dépassement du seuil 25. La réglementation distingue deux hypothèses: celle du franchissement du seuil dans la société cible et celle du franchissement indirect du seuil par l’acquisition du contrôle d’une entreprise détentrice d’une société cotée. Ces deux situations doivent se réaliser par l’acquisition de titres. A. Franchissement du seuil dans la société-cible (art. 5, Loi OPA et art. 50, AR OPA) 26. Lorsqu’une personne franchit, à la suite d’une acquisition de titres d’une société visée, le seuil de 30% des titres de cette société, elle est tenue de lancer une OPA. L’article 50 de l’AR OPA explicite le mode de calcul applicable à la détermination du franchissement du seuil et il précise quelles sont les personnes tenues de lancer une OPA en cas de dépassement du seuil. 27. Ainsi, pour le calcul du seuil, il faut tenir compte des titres détenus ou acquis par des personnes liées ou par des intermédiaires pour déterminer si une personne franchit le seuil de 30% ou acquiert des titres. 28. Par ailleurs, il faut prendre en considération les personnes agissant de concert. Par ces termes, l’article 3 de la loi OPA vise: « a) les personnes physiques ou morales qui coopèrent avec l’offrant, avec la société visée ou avec d’autres personnes, sur la base d’un accord, formel ou tacite, oral ou écrit, visant à obtenir le contrôle de la société visée, à faire échouer une offre ou à maintenir le contrôle de la société visée. b) les personnes physiques ou morales qui ont conclu un accord portant sur l’exercice concerté de leurs droits de vote, en vue de mener une politique commune durable vis-à-vis de la société en question ». B. Franchissement indirect du seuil (art. 1 er , § 2, 6° et 51, AR OPA) – Résurgence de la notion de contrôle 29. L’article 51 règle le cas de l’acquisition directe ou indirecte, à la suite d’une acquisition de titres, du contrôle d’une entreprise détentrice d’une société cotée. 30. Par « entreprise détentrice » on entend: « la société, la personne morale autre qu’une société ou une construction similaire qui détient plus de 30% des titres avec droit de vote d’une société visée, pour autant que sa participation dans la société visée représente, dans ses derniers comptes statutaires déposés, soit plus de la moitié de son actif net, soit plus de la moitié de ses résultats nets moyens sur les trois derniers exercices ». 31. L’AR vise deux hypothèses: 1) Le cas du franchissement du seuil indirect par une personne seule: toute personne qui acquiert (in)directement, à la suite d’une acquisition de titres, le contrôle d’une entreprise détentrice, est tenue de lancer une offre d’acquisition sur la société visée en question. D ans le cadre de la réforme, le dépassement du seuil de 30% par acquisition de titres est le facteur de lancement de l’OPA obligatoire. On voit réapparaître la notion de contrôle au niveau de l’entreprise détentrice pour déterminer le critère de déclenchement de l’OPA obligatoire en cas d’acquisition d’un véhicule 10 CBFA, « FAQ - Article 74 de la Loi OPA – Le régime de dispense applicable aux détenteurs de partici- pations existantes », www.cbfa.be, v° Offres publi- ques d’acquisition.
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