1 LE RAPPORT DE SYNTHESE Q213 L'HOMME DU ... - AIPPI

LE RAPPORT DE SYNTHESE
Q213
L'HOMME DU METIER DANS LE CONTEXTE DE LA CONDITION DE L'ACTIVITE
INVENTIVE PREVUE PAR LE DROIT DES BREVETS
A l’occasion de son Comité Exécutif qui s’est tenu en octobre 2009 à Buenos Aires,
l’AIPPI a décidé de commencer l'étude de la question de l'appréciation de l'activité
inventive.
Et compte-tenu du caractère particulièrement complexe de la question, il a été décidé
de procéder par étapes, en commençant par l’étude du critère de l’homme du métier.
INTRODUCTION:
1) L’Orientation de travail a rappelé les précédents travaux de l’AIPPI qui ont eu trait
à la notion de l’homme du métier, mais a souligné également qu’il s’agissait d’une
question nouvelle.
La question de la définition de l’homme du métier dans le contexte de l'activité
inventive a suscité un grand intérêt auprès des Groupes nationaux de l’AIPPI.
En effet, préalablement à l’établissement du présent rapport de synthèse quaranteet-un
rapports ont été déposés par les Groupes nationaux représentant les pays
suivants: l'Allemagne, l'Argentine, l'Australie, l'Autriche, la Belgique, le Brésil, la
Bulgarie, le Canada, le Chili, la Chine, la Corée du Sud, le Danemark, l'Egypte;
l'Espagne, l'Estonie, les Etats-Unis ; l'Finlande, la France, la Grèce, l'Hongrie, l'Italie,
l'Indonésie, l'Israël, le Japon, la Malaisie, la Norvège, la Nouvelle-Zélande; les Pays-
Bas, le Panama, le Paraguay, les Philippines, la Pologne, la Portugal, la Roumanie,
le Royaume-Uni, la Russie, le Singapour, la Suède, la Suisse, la Thaïlande et la
Turquie.
Dans ces rapports sont formulées, parfois d’une manière très complète, les réponses
aux questions de l’Orientation de travail.
La diversité des réponses résultant de facteurs également très différents, rend
particulièrement complexe, voir même périlleuse, la tentative de présenter une
synthèse de l’étude entreprise par les Groupes nationaux.
Le présent rapport de synthèse n’a donc pas pour objet de présenter d’une façon
détaillée les solutions adoptées dans chaque pays, mais tente seulement de dégager
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les principaux courants de pensée qui pourraient servir de fondement à l’adoption
d’une résolution lors du Congrès de Paris d’octobre 2010.
En conséquence, toute personne qui souhaiterait connaître les solutions spécifiques
de chaque loi nationale est invitée à se référer pour ces questions aux rapports des
groupes.
Et à cet égard, on peut souligner le caractère particulièrement complet grâce
notamment à des nombreuses références jurisprudentielles des rapports des
Groupes canadien, danois, français, allemand, néerlandais, singapourien, espagnol,
anglais ou encore américain.
2) Il est utile pour la compréhension du sujet, avant de tenter de présenter une
synthèse des réponses données à des questions de l’Orientation de travail, de faire
quelques observations générales introductives.
a. Tout d’abord, on peut constater que les réponses des Groupes varient considérablement
en fonction des développements sur la définition de la notion de
l’homme du métier dans la jurisprudence de chaque pays.
Et naturellement, dans des pays dans lesquels la jurisprudence n’a pas donné
lieu à l’élaboration de définitions de l’homme du métier par exemple la Grèce ou
les Philippines, les réponses sont nécessairement plus sommaires.
Mais elles contiennent néanmoins des observations théoriques très utiles, par
exemple sur les capacités de l’homme du métier ou sur l’étendue de ses
connaissances.
b. D’autre part, il semble que là où la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée
d’une façon détaillée sur les attributs de l’homme du métier, un rôle important,
est joué par les directives des Offices de Brevets dans l'élaboration de la définition
de l'homme du métier.
Toutefois, il faut souligner que l’orientation de travail n’a pas posé la question
de l’effet juridique de ces directives, de telle sorte que leurs recommandations
sont traitées uniquement comme une source de renseignements.
c. Le nombre des réponses des Groupes nationaux semble témoigner de
l’importance de la question.
A cet égard, il sera probablement utile d’exprimer dans la résolution le souhait
de ce que les décisions administratives ou judiciaires statuant sur les questions
de la brevetabilité ou de la validité des brevets fassent référence à une
définition précise de l’homme du métier et cela tant en ce qui concerne ses
capacités et ses compétences que ses connaissances.
Enfin, on peut constater qu’en raison de l’importance du sujet, les groupes ont, dans
une très grande majorité, exprimé le souhait de voir une harmonisation internationale
aboutir sur cette question.
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L’AIPPI devra donc travailler sur la question de savoir sous quelle forme cette
harmonisation pourrait être réalisée.
3) L’Orientation de travail se posait la question de la définition de l’homme du métier,
en essayant de la décomposer en trois parties.
La première partie des questions de l’Orientation de travail était relative à la nature
de l’homme du métier.
La seconde partie concernait les attributs de l’homme du métier et plus
particulièrement ses compétences et capacités.
Enfin, la troisième partie concernait d’une manière générale le degré de
connaissances de l’homme du métier, même s’il faut reconnaître qu’il est parfois
difficile de faire la distinction entre les compétences d’une personne et l’étendue de
ses connaissances, comme l'a d'ailleurs souligné le rapport du Groupe belge.
L’Orientation de travail a proposé d’étudier ces questions en deux étapes, la
première étant la présentation du droit positif en vigueur dans les pays et la seconde
étant consacrée aux propositions d’harmonisation.
Le présent rapport de synthèse se propose de traiter ensemble ces deux aspects de
la question et essaiera de dégager, sur la base tant de l’état du droit positif que des
constatations des Groupes concernant les conditions de l’harmonisation, les pistes
de cette éventuelle harmonisation.
De même, le rapport contiendra une conclusion qui pourrait servir de fondement au
travail de la Commission en vue de l'adoption d'une résolution à l’occasion du
Congrès de l’AIPPI à Paris.
LES ELEMENTS DE LA DEFINITION DE L'HOMME DU METIER DANS LE
CONTEXTE DE L'ACTIVITE INVENTIVE:
1) La nature de l’homme du métier
La référence au concept de l’homme du métier semble universellement reconnue
tant pour apprécier la brevetabilité de l’invention que dans l’analyse de la suffisance
de description ou encore dans la détermination de la portée du brevet, notamment
lors de l’application de la théorie des équivalents.
Si on peut constater avec satisfaction l’existence universelle de ce concept, il faut
reconnaître qu’il varie entre les pays notamment en ce qui concerne la nature de
l’homme du métier.
a) Tout d’abord, il faut souligner que si ce concept se trouve dans la loi de chaque
pays, il n’est pas défini dans les textes législatifs d’une manière précise.
C’est donc la jurisprudence et la doctrine qui ont eu pour tâche de le définir, avec des
résultats parfois très variés.
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Seuls les rapports des Groupes estonien et indonésien indiquent qu’il devrait s’agir
plutôt d’une personne réelle.
Les autres rapports soulignent qu’il ne peut s’agir que d’une personne fictive
hypothétique.
Et certains rapports expliquent les raisons d’un tel choix.
Ainsi, le Groupe allemand rappelle que s’il ne s’agissait pas d’une personne fictive,
un tel standard ne serait pas reproductible.
- Se pose toutefois la question de savoir si, même étant une personne fictive, ses
caractéristiques ne peuvent pas être influencées par la réalité technique et
l'organisation de méthodes de travail.
Cela apparaît être la position d’un certain nombre de rapports comme le Groupe
belge ou finlandais.
Le Groupe britannique souligne en revanche en citant notamment la jurisprudence
telle que la décision "Pfizer's Patent" 2001 FSR 201qu'il s'agit non seulement d’un
personnage fictif, mais qu’il est bien différent des personnes réelles dans ses
attributs et compétences.
- Il semble toutefois possible de constater que dans leur majorité, les Groupes de
l’AIPPI ont exprimé la position selon laquelle l’homme du métier est une construction
fictive mais qui ne doit pas être déconnectée de la vie réelle, notamment en ce qu’il
peut être conçu sous la forme d’une équipe de techniciens de disciplines variées.
Cette référence à l’homme du métier comme une équipe de techniciens montre
l’influence que la réalité du travail technique a sur le modèle de l’homme du métier.
d) L’Orientation de travail s’est également interrogée sur la question de savoir si le
critère de l’homme du métier doit être défini de la même manière dans tous les
domaines dans lesquels la loi sur le brevet fait référence à ce concept.
Les Groupes répondent d’une façon très complète à cette question, en soulignant
qu’il existe un besoin d’uniformiser la définition de l’homme du métier dans tous les
domaines où il intervient et notamment pour apprécier la brevetabilité d’une invention
ou encore la validité d’un brevet.
Seuls les Groupes panaméen et des Etats-Unis semblent considérer que l’homme du
métier n’est pas le même quand il s’agit d’apprécier l’activité inventive ou la
suffisance de description d’un brevet.
Plus particulièrement le Groupe des Etats-Unis considère que l'homme du métier de
l'activité inventive est supposé avoir un niveau de compétence plus élevé que celui
de l'appréciation de la suffisance de la description.
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Mais les autres Groupes considèrent au contraire que le critère de l’homme du métier
doit être le même pour la brevetabilité d’une invention et pour l’examen de la
suffisance de description, même si certains d’entre eux reconnaissent qu’il n’est pas
facile d’y arriver, notamment en ce qui concerne l’examen de l’étendue de la
protection conférée par le brevet.
Par exemple, le rapport du Groupe canadien rappelle qu’il peut exister une différence
dans les attributs de l’homme du métier résultant du moment de leur évaluation: le
groupe canadien souligne que l'évaluation de la suffisance de la description doit se
faire à la date de la publication du brevet.
D'autre part, si pour la quasi totalité des Groupes, ses attributs, en ce qui concerne la
brevetabilité, doivent être appréciés soit à la date du dépôt du brevet, soit à la date
de priorité (ou, comme pour le Groupe des Etats-Unis, à la date de la réalisation de
l’invention), les Groupes danois, norvégien, russe, suédois, ou encore allemand
soulignent que pour l’appréciation de la contrefaçon, on doit se référer à l’homme du
métier existant au moment de la commission des faits argués de contrefaçon tout en
évitant des différences fortes avec l’homme du métier du débat sur la validité du
brevet.
Il faut, à cet égard, rappeler que l’objet de la présente question était d’examiner la
définition de l’homme du métier dans le contexte de l’activité inventive, sans toucher
à la question de la contrefaçon.
- Il sera probablement possible à la Commission de travail de confirmer que
l’appréciation des attributs de l’homme du métier doit se faire à la date de priorité,
sans nécessairement prendre position sur la question de la contrefaçon qui n’a pas
fait l’objet de l’Orientation de travail, et tout en rappelant qu’il ne faut pas qu’il y ait de
différence majeure entre les deux définitions en raison de la date de l’appréciation de
la nature et des attributs de l’homme du métier.
2) Les attributs et les compétences personnelles de l'homme du métier:
La deuxième série de questions concernait les attributs et les capacités de l’homme
du métier.
a) Plus particulièrement, l’Orientation de travail s’interrogeait sur l’existence ou non
des capacités créatives, de raisonnement ou de conduire l’expérimentation dont
serait investi l’homme du métier.
Les réponses des Groupes divergent à cet égard.
- Si la plupart des groupes semblent considérer qu’il s’agit de quelqu’un qui n’a pas
de capacités créatrices, comme cela est la position des Groupes chinois, grec, néozélandais,
polonais, suédois ou suisse, d’autres Groupes semblent admettre
l’existence de capacités créatives.
C’est par exemple la position du Groupe belge qui lui reconnaît les capacités
créatives nécessaires à trouver la solution au problème typique.
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De même, le Groupe japonais souligne que l’homme du métier a les capacités de
trouver les solutions qui doivent être résolus par l’invention sur la base de ses
propres capacités conceptuelles.
Le Groupe roumain, estime quant à lui que l’homme du métier bénéficierait de
capacités créatives élevées, notamment dans le domaine des nouvelles
technologies.
D’autres Groupes, comme par exemple le Groupe autrichien tout en précisant qu’il
n’a pas de capacités créatives, lui reconnaissent néanmoins la capacité de conduire
une recherche de routine consistant à faire varier les dispositifs connus.
Le Groupe brésilien souligne que l’homme du métier est capable de raisonner et
d’établir les liens entre différents dispositifs ou procédés et cette position semble
également partagée par les Groupes égyptien, hongrois, israélien et norvégien.
Il semble qu’en revanche, le Groupe espagnol et le Groupe britannique aient une
position différente et caractérisent les capacités de l’homme du métier comme
essentiellement exécutives et dépourvues d’un quelconque degré de créativité.
b) Une autre complication à la tentative de donner une définition aux compétences
de l’homme du métier résulte également du fait que, dans certains pays comme
notamment les Etats-Unis, la loi fait référence non pas à l’homme du métier, mais à
l’homme du métier ordinaire.
Non seulement l’adjectif ordinaire (ou moyen) semble ancrer l’homme du métier dans
la réalité technique et l'organisation de travail, mais surtout l’emploi de ce terme
additionnel rend plus difficile de trouver une solution harmonisée, comme le souligne
le rapport singapourien.
Toutefois, même avec cette référence à l’homme du métier moyen, la jurisprudence
américaine lui reconnaît des capacités créatives et de raisonnement qui vont au-delà
de simples compétences d’exécution.
Il semble donc qu’indépendamment de l’adjectif moyen ou ordinaire, ses attributs
soient proches de ceux des pays qui lui reconnaissent certaines capacités créatives.
- On peut constater en conclusion qu’il s’agit d’un point qui semble diviser le plus les
groupes de l’AIPPI.
Et la Commission de travail devra probablement se pencher sérieusement sur ce
sujet.
- Mais on peut néanmoins déjà observer que même dans les pays qui semblent
dénier à l’homme du métier des capacités créatives, il a la possibilité et la
compétence d’effectuer des travaux de routine mais aussi des recherches et
l’expérimentation.
Ainsi si l'on pouvait lui reconnaître certaines capacités créatives, elles ne devraient
pas lui permettre d’aboutir normalement à des solutions originales et surprenantes
par rapport aux solutions de l’art antérieur.
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Toutefois, il faut être bien conscient que si l’homme du métier se voit reconnaître des
capacités créatives, cela aura incontestablement un impact sur l’appréciation du
caractère évident des inventions.
- A cet égard, on peut constater que ses compétences sont considérées par la
majorité des Groupes comme à la fois théoriques et pratiques, même s'il existe des
exception comme l’Estonie qui semble considérer que ses compétences sont
essentiellement théoriques.
On pourrait cependant considérer que du moment où l’homme du métier se voit
attribuer des compétences à la fois pratiques et théoriques, ce qui est le cas d’une
très grande majorité de Groupes, cela devrait plus naturellement conduire à lui
reconnaître au moins des capacités créatives limitées puisqu’il serait ainsi capable
de raisonnements théoriques, ce qui lui permettrai de trouver plus facilement des
solutions aux problèmes posés.
Peut se poser d'ailleurs la question de savoir s'il n'y pas lieu de prendre position sur
ce point, qui est directement lié à la question de l'évaluation de l'évidence d'une
invention, au moment où l'AIPPI discutera du sujet lors de son EXCO à Hyderabad
en 2011.
3) Les connaissances de l'homme du métier:
L’Orientation de travail s’est interrogée également sur la question de savoir quelle est
l’étendue des connaissances de l’homme du métier.
Et elle a posé plus particulièrement des questions concernant la définition des
connaissances générales de l’homme du métier ainsi que le niveau de son
éducation.
- Les Groupes traitent d’une façon très détaillée ces questions.
Tout d’abord, de nombreux Groupes rappellent que ses connaissances sont très
étendues même si son niveau de compréhension peut varier en fonction du domaine
technique.
Ainsi d’une façon générale, on considère qu’il a accès à toute la connaissance du
domaine technique de l’invention.
Les Groupes britannique, israélien, norvégien, estonien ou argentin apparaissent
considérer même que tout ce qui est publié dans son domaine particulier fait partie
des connaissances générales de l’homme du métier.
- Certains Groupes ont exprimé une position plus nuancée en ce qui concerne en
particulier la notion des connaissances générales de l'homme du métier.
Ainsi quelques pays semblent exclure de ces connaissances les publications très
particulières ou spécialisées ; c’est par exemple la position du Groupe canadien.
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De même, le Groupe singapourien considère que les brevets ne font pas partie des
connaissances générales de l’homme du métier.
- Mais certains Groupes s’interrogent sur la question de savoir si le bon critère
déterminant ses connaissances générales, ne devrait pas être celui de la facilité
d’accès aux documents publiés.
Par exemple, le Groupe égyptien s’interroge sur la question de savoir si avec
l’étendue des informations disponibles, on peut toujours exiger de quelqu’un qu’il les
mémorise et si, dans ces conditions, le meilleur critère ne devrait pas être la facilité
d’accès à l’information.
C’est aussi la position du Groupe néerlandais qui propose de définir les
connaissances générales non pas par rapport à leur contenu, mais par rapport à la
capacité de l’homme du métier d’y avoir accès.
La facilité de l’accès à l’information soulignée par ces rapports rend probablement
moins pertinentes certaines définitions traditionnelles des connaissances générales
de l’homme du métier dans lesquelles on se référait aux manuels et encyclopédies,
mais que certains Groupes proposent toujours de retenir comme c’est le cas des
rapports des Groupes malaisien ou néo-zélandais.
- L'on doit reconnaître que dans leur majorité, les Groupes semblent considérer que
le niveau des compétences et des connaissances de l’homme du métier est élevé et
inclut tous les documents accessibles, quelque soit le moyen de publication y
compris les brevets; c’est la position des Groupes britannique, turc, indonésien,
australien.
Il semble à cet égard que les Groupes n’ont pas toujours fait de distinction entre les
connaissances générales de l’homme du métier dans son domaine technique et les
connaissances du domaine technique qui sont à sa disposition.
C’est probablement dû au fait qu'aujourd'hui l’information est en général facilement
accessible et le fait de limiter les connaissances générales à des manuels
académiques ou publications à caractère encyclopédique ne correspondrait plus à la
réalité de la recherche et du travail technique.
- En revanche, ces connaissances complètes ne concernent que le domaine
technique de l’homme du métier et, en général, il est considéré comme n’ayant pas
de compétences spécialisées dans d’autres domaines techniques, comme le rappelle
par exemple le rapport du Groupe français.
- Les Groupes ont été également interrogés sur les moyens de preuve qui sont
utilisés pour définir les connaissances de l’homme du métier.
Certains rapports ont souligné à cet égard l’importance des experts, comme c’est le
cas du rapport des Groupes canadien, australien, russe ou encore italien dans
l’hypothèse des experts nommés par la Cour.
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Mais le Groupe chinois comme le Groupe japonais semblent considérer que l’usage
des experts, s’il apparaît possible en théorie, n’est nullement pratiqué.
A cet égard on peut peut-être rappeler l’observation faite par le Groupe britannique
qui considère que l’opinion d’un expert en tant que telle n’a pas beaucoup de valeur
tant qu’elle ne correspond pas réellement aux raisons qui ont pu amener un expert à
la formuler.
Ainsi selon le Groupe britannique, ce qui compte, ce sont les raisons de l’opinion de
l’expert et non pas le contenu de l’opinion elle-même.
Il apparaît en conséquence que le recours à des experts n’est qu’un moyen parmi
d’autres permettant de déterminer le contenu des connaissances de l’homme du
métier.
Et s’il peut être utilisé dans ce but, comme d’ailleurs pour d’autres éléments du débat
sur l’activité inventive, c’est sur les éléments objectifs que la détermination de
l'étendue des connaissances de l'homme du métier doit être faite par le juge.
4) Les perspectives d'une harmonisation internationale:
Les Groupes ont été également interrogés sur la question de savoir si une
harmonisation internationale est souhaitable et s’il fallait dans ce contexte travailler
sur une définition précise de l’homme du métier.
Dans leur majorité, les Groupes sont favorables à cette harmonisation et expriment
différents motifs en faveur de cette harmonisation.
Seul le Groupe norvégien semble sceptique sur l’utilité de cette harmonisation.
Le Groupe polonais observe de même qu’il ne faut pas espérer une définition trop
précise de l’homme du métier puisqu’elle peut compliquer l’appréciation de l’activité
inventive alors que l’on observe une accélération des développements techniques et
l’apparition de nouvelles technologies.
Mais indépendamment de ces opinions, on doit constater que les Groupes sont
favorables dans leur majorité à la recherche d’une harmonisation internationale qui,
comme le souligne le Groupe espagnol, devrait avoir pour but de participer à la
détermination de l’activité inventive.
Et le Groupe espagnol suggère de donner une définition internationale de l’homme
du métier de manière à surmonter les différences entre les pays.
La Commission devra probablement souligner la nécessité de cette harmonisation,
tout en précisant les points sur lesquels elle pourrait porter et qui sont cités dans la
conclusion du présent rapport.
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CONCLUSION
Malgré la complexité de la question et les divergences existant entre les pays
compte-tenu à la fois de leurs systèmes juridiques et des développements de la
doctrine et de la pratique du droit des brevets, ont peut constater que :
- le concept de l’homme du métier semble universellement admis en matière de
droit des brevets, même si certaines différences subsistent entre la référence à
l’homme du métier ou à l’homme du métier moyen ;
- il semble également universellement reconnu que la référence à l’homme du
métier doit faire partie intégrante de toute analyse de l’activité inventive ou de
l’examen de la suffisance de description d’un brevet ;
- il serait souhaitable que dans cette référence à l’homme du métier, les tribunaux
ou les autorités administratives définissent de manière précise la nature,
les attributs et l’étendue des connaissances de l’homme du métier ;
- il semble également qu'il faille tenir compte dans la définition de l’homme du
métier, de la réalité de la recherches et des développements, en conséquence
la référence à l’homme du métier constituée par une équipe de techniciens
doive pouvoir être admise et cela, même avec une équipe constituée de spécialistes
de plusieurs disciplines ;
- de même son niveau d'éducation doit être considéré comme élevé et ses
connaissances dans le domaine de la technique concernée doivent être considérées
comme très larges, compte-tenu de la facilité d’accès aux informations
dont il bénéficie ;
- de même l’appréciation de l’homme du métier doit se faire à la date de priorité
tant en ce qui les conditions de brevetabilité qu’en ce qui concerne la suffisance
de description.
- et enfin, l’homme du métier doit se voir reconnaître des compétences théoriques
et pratiques de raisonnement, d’analyse et d’expérimentation ;
Enfin la commission, ayant à l'esprit la continuation de l'étude de l'activité inventive
qui aura lieu à l'occasion de l'EXCO de Hyderabad en 2011, pourra aussi se
prononcer sur le point fondamental qui est celui d'éventuelles capacités créatives de
l'homme du métier.
Et s'il apparaît difficile de lui reconnaitre la capacité d’effectuer des opérations de
nature créative, il doit pouvoir répondre à des questions résultant des problèmes qui
sont posés dans son activité ; et pour cela, il doit pouvoir utiliser les
expérimentations, les essais et modifier les caractéristiques des procédés ou
produits qu’il emploie.
La Commission de travail pourra bien évidemment aborder toute autre question liée à
ce sujet qui pourrait apparaître dans la discussion sur le présent rapport de synthèse
et les rapports des Groupes nationaux.
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