Printemps 2011 - ADR Institute of Canada

l’exception d’ordre public 29 . Il a refusé dedécider du cas selon cet argument étantdonné qu’il pouvait rendre une décisionsans en tenir compte.ConclusionLe présent article examine sept élémentsessentiels qui sont susceptibles d’avoir uneincidence sur la conceptualisation et l’applicationde l’exception fondée sur l’ordrepublic : 1) la nature discrétionnaire du pouvoiren matière d’exécution; 2) le pouvoird’un tribunal de soulever d’office l’exception;3) les sentences arbitrales doivent êtreexécutées « telles quelles »; 4) l’exceptionfondée sur l’ordre public s’applique auxquestions de fond et de procédure; 5) lerecours judicieux à la jurisprudence enmatière de moyens de défense analoguesfondés sur l’ordre public; 6) les principesde justice et d’équité; et 7) les nombreusessources de l’ordre public. La présente énumérationn’est aucunement exhaustive,mais elle peut orienter les arbitres et lesparties à un différend 1) lors du choix duremède demandé ou accordé dans un arbitrage;2) lors de la détermination que lesquestions en litige ou la sentence accordéeconcernent l’ordre public d’un lieu; 3) lorsde la détermination que l’exception fondéesur l’ordre public peut être un motif derefuser l’exécution de la sentence; et 4) lorsdu choix du lieu approprié pour exécuterla sentence.Que ce soit ou non une bonne chose, l’exceptionfondée sur l’ordre public est unélément essentiel de la législation sur l’exécution,et peut être soulevée en tout tempset non seulement en dernier ressort. En cequi a trait à l’ordre public, la Cour suprêmedu Canada a indiqué :L’ordre public, qu’on a pourtantmémorablement comparé à un « chevalrétif », joue un rôle fondamental endroit contractuel pour ce qui est de laformation et de l’exécution du contrat,mais aussi (parfois) lorsqu’un tribunalest appelé à déclarer un contrat nonapplicable 30 . [L’italique est dans la versionoriginale.]De la même façon, le cheval rétif qu’estl’ordre public est un élément fondamentaldans le contexte de l’exécutiondes sentences arbitrales étrangères et,par conséquent, il doit être bien compriset mis en application avec soin.L’auteur souhaite que les éléments étudiésdans la présente aideront à comprendreet à élaborer le droit et la pratiqueen cette matière.1Morgan Fowler et Thomas Gelbman sont des avocats plaideurs du cabinet Osler, Hoskin& Harcourt à Calgary; ils pratiquent dans le domaine de l’arbitrage commercial et desprocédures d’exécution, plus particulièrement dans le secteur du pétrole et du gaz naturel.2Dans cet article, par souci de commodité, « exécution » désigne également « reconnaissanceet exécution ». Pour une étude des différences entre « reconnaissance » et« exécution », veuillez consulter Alan Redfern et Martin Hunter, Law and Practice of InternationalCommercial Arbitration, 4d éd. (Toronto : Carswell, 2004) §10-01à 10-019.3Des exemples de telle législation comprennent : en Alberta, l’International CommercialArbitration Act, R.S.A. 2000, c. I-5; en Colombie-Britannique, l’International CommercialArbitration Act, R.S.B.C. 1996, c. 233; et en Ontario, l’International CommercialArbitration Act, R.S.O. 1990, c. I.9.4La Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangèresadoptée par la Conférence des Nations Unies sur l’arbitrage commercial international àNew York, le 10 juin 1958; la Loi type sur l’arbitrage commercial international de laCNUDCI adoptée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial internationalle 21 juin 1985. L’International Commercial Arbitration Act de l’Alberta est unexemple d’une loi sur l’exécution des sentences qui incorpore à la fois la Convention et la Loi type.5Une disposition similaire se trouve à l’art. III de la Convention, ibid.62010 CarswellAlta 949 aux paragraphes 9 et 11, 2010 CSC 19.7Kaverit Steel & Crane Ltd. c. Kone Corp., 1992 CarswellAlta 226 au paragraphe 49, 87D.L.R. (4d) 129 (C.A.); ACE Bermuda Insurance Ltd. c. Allianz Insurance Co. of Canada,2005 CarswellAlta 1935 aux paragraphes 41-43, 2005 ABQB 975; Norsk Hydro ASA c.State Property Fund of Ukraine & ORS, [2002] EWHC 2120 au paragraphe 17 (Eng.Comm. Ct.) [Norsk Hydro].8Ces motifs comprennent les cas où : 1) une partie était frappée d’une incapacité ou laconvention d’arbitrage n’est pas valable; 2) la partie contre laquelle la sentence est invoquéen’a pas été dûment informée de la désignation d’un arbitre ou de la procédure arbitrale, ouqu’il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses droits; 3) la sentenceporte sur un différend non visé dans le compromis ou n’entrant pas dans les prévisions dela clause compromissoire, ou elle contient des décisions qui dépassent les termes ducompromis ou de la clause compromissoire; 4) la constitution du tribunal arbitral, ou laprocédure arbitrale, n’a pas été conforme à la convention des parties ou à la loi du pays oùl’arbitrage a eu lieu; 5) la sentence n’est pas encore devenue obligatoire pour les parties,ou a été annulée ou suspendue; ou 6) le tribunal auquel est demandée l’exécution constateque l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par arbitrage conformément à laloi du présent État : Loi type, supra note 4, art. 36; Convention, supra note 4, art. V.9Redfern et Martin, supra note 2 §10-51.10Supra note 4. Elle est également établie à l’art. V(2)(b) de la Convention, supra note 4.11Society of Lloyd’s c. Saunders, 2001 CarswellOnt 2970 au paragraphe 61, 148 O.A.C.362 (C.A.) [Saunders cité dans Carswell].12Cardozo J. in Louckscv. Standard Oil Co. of New York, 224 N.Y. 99 (U.S. N.Y. 1918) à111, cité dans Beals c. Saldanha, 1998 CarswellOnt 4295 au paragraphe 65, 42 O.R. (3d)127 (Gen. Div.), inf. par 2001 CarswellOnt 2286, 54 O.R. (3d) 641 (C.A.), inf. par 2003CarswellOnt 5101, 2003 CSC 72 [Beals (CSC) cité dans Carswell]. Voir également : Beals(CSC) aux paragraphes 75, 77; Schreter c. Gasmac Inc., 1992 CarswellOnt 137 auparagraphe 50, 89 D.L.R. (4d) 365 (C.J.) [Schreter cité dans Carswell]; et Janet Walker,Castel & Walker Canadian Conflict of Laws, feuilles mobiles, 6d éd., vol. 1 au §8.6(Markhamd: LexisNexis Canada Inc., 2005).13Richardson c. Mellish (1824), 2 Bing. 229 à 252.14Schreter, supra note 12 aux paragraphes 15, 47.15May Lu, The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbi-tral Awards: Analysis of Seven Defenses to Oppose Enforcement in the United States andEngland (2005 – 2006) 23 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 747 à 770; Loi type, supra note 4, art.36(1)(b); Convention, supra note 4, art. V(2).16Lu, ibid. at 770-771; J. Kenneth McEwan, Q.C. & Ludmila B. Herbst, Commercial Arbitrationin Canada, feuilles mobiles au 12.30.40.30 (Aurora : Canada Law Book, 2009).17Norsk Hydro, supra note 7.18Ibid.; Collavino Inc. c. Tihama Development Authority, 2007 CarswellAlta 633 auparagraphe 64, 2007 ABQB 212.19La partie qui demande l’exécution doit fournir une copie authentique de la sentence et dela convention d’arbitrage, ainsi qu’une traduction des deux dans la langue officielle dupays où la sentence est invoquée, le cas échéant : Convention, supra note 4, art. IV; ModelLaw, supra note 4, art. 35.20Dalimpex Ltd. c. Janicki, 2003 CarswellOnt 1998 au paragraphe 55, 228 D.L.R. (4e) 179(C.A.). Dans ce cas, la Cour supérieure a rendu un jugement « provisoire » en exécutiond’une sentence arbitrale polonaise, mais a indiqué que l’ordonnance devrait être infirméedans le cas où la sentence arbitrale serait annulée par un tribunal polonais. La Cour d’appela conclu que le juge de première instance ne pouvait rendre un tel jugement provisoire.21Schreter, supra note 12 au paragraphe 49; le commentaire sur le sens d’« ordre public »dans la Loi type, se trouve dans « extraits de la Loi type » du Rapport de la Commissiondes Nations Unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa dix-huitièmesession, du 3 au 21 juin 1985, aux paragraphes 295 à 297 (publié dans la Gazette duCanada, Partie 1, volume 120, Supplément, 4 octobre 1986).22Voir par exemple, Schreter, ibid.; Four Embarcadero Center Venture c. Kalen (1988), 27C.P.C. (2e) 260 (H.C.); Beals (CSC), supra note 12; voir également Saunders, où l’ontrouve un examen utile de l’historique de la considération de l’exception d’ordre public,supra note 11 aux paragraphes 49-61.23Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, 1990 CarswellBC 283 aux paragraphes 41-42,3 R.C.S. 1077 (CSC.); dans l’affaire de Cavell Insurance Co., 2006 CarswellOnt 3070aux paragraphes 38, 40, 269 D.L.R. (4e) 679 (C.A.) [ Cavell cité dans Carswell].24Dans l’affaire de Cavell, ibid. aux paragraphes 42-43.25Walker, supra note 12 §8.6.261992 CarswellOnt 3368 au paragraphe 6, 6 O.R. (3d) 737 (C.A.). En revanche, dansTMR Energy Ltd. c. State Property Fund of Ukraine, 2004 CarswellNfld 319 au paragraphe17, 242 Nfld. & P.E.I.R. 277 (S.C.), le juge Hall semble élargir l’application de la notiond’ordre public : [Traduction] « Il est difficile de concevoir que le droit statutaire de cetteprovince ou les mesures législatives subordonnées ne constituent pas une partie de l’« ordrepublic » de cette province. Par conséquent, je n’ai aucune difficulté à conclure que,nonobstant le libellé restrictif concernant qui peut, en vertu de l’Article V de la Conventionde New York, contester la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitraleétrangère, ces droits sont étendus par la Règle 7.05 des règles de pratique, 1986, lesditesrègles faisant partie de la notion d’ordre public de cette province ».27Beals (CSC), supra note 12 au paragraphe 223.28Ibid. au paragraphe 90.292003 CarswellOnt 4836 au paragraphe 32, 86 O.R. (3d) 226.30Tercon Contractors Ltd. c. Sa Majesté la Reine du chef de la Colombie-Britannique,représentée par le ministère des Transports et de la Voirie, 2010 CarswellBC 296 à 116,2010 CSC 4. De façon plus imagée, dans Enderby Town Football Club Ltd c. FootballAssociation Ltd [1970] 3 W.L.R. 1021 à 1026 (C.A.), Lord Denning indique « [Traduction]un bon cavalier peut garder la maîtrise d’un cheval rétif. Il peut franchir les obstacles.Il peut surmonter les barrières érigées par l’imagination et se ranger du côté de lajustice [...] ».Le Journal canadien d'arbitrage et de médiation25