seminarios complutenses de derecho romano xxv - Università degli ...

SEMINARIOS COMPLUTENSES 

DE DERECHO ROMANO 

REVISTA INTERNACIONAL 

DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA 

XXV

SEMINARIOS COMPLUTENSES DE DERECHO ROMANO 

REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA 

Publicación de la Fundación Seminario de Derecho Romano «Ursicino Álvarez» 

Presidente de honor: Juan Iglesias (†) 

Miembros de honor: Mario Bretone, Alberto Burdese (†), Juan de Churruca (†), 

Jean Gaudemet (†), Antonio Guarino, Dieter Nörr, Bernardo Santalucia 

Presidente: Javier Paricio 

Vicepresidente: Jaime Roset (†) 

Administradora: Mercedes López-Amor 

Secretario: Juan Iglesias-Redondo 

Comité científico 

Hans Ankum (Amsterdam), Carlo Augusto Cannata (Genova), Francisco Cuena 

(Cantabria), Wolfgang Ernst (Zürich), Alejandrino Fernández Barreiro (La Coruña), 

Teresa Giménez Candela (Barcelona Aut.), Vincenzo Giuffrè (Napoli), Fernando 

Gómez-Carbajo (Alcalá), Michel Humbert (Paris II), Rolf Knütel (Bonn), Arrigo 

Diego Manfredini (Ferrara),Ulrich Manthe (Passau), Dario Mantovani (Pavia), 

Matteo Marrone (Palermo), Rosa Mentxaka (P. Vasco), J. Javier 

de los Mozos (Valladolid), J. Michael Rainer (Salzburg), Giuseppe 

Valditara (Torino), Carlo Venturini (Pisa), Andreas Wacke (Köln), 

Reinhard Zimmermann (Hamburg) 

Comité asesor externo 

Cosimo Cascione (Napoli), Amelia Castresana (Salamanca), Lucetta Desanti 

(Ferrara), Giovanni Finazzi (Roma TV), Julio García Camiñas (La Coruña), Luigi 

Garofalo (Padova), Patricia Giunti (Firenze), Amparo González (Madrid Aut.), 

Gustavo de las Heras (Castilla LM), Peter Gröschler (Mainz), Francesca Lamberti 

(Lecce), Carla Masi Doria (Napoli), Ingo Reichard (Bielefeld), M.ª Victoria 

Sansón (La Laguna), Gianni Santucci (Trento), Emanuele Stolfi (Siena), 

Carmen Velasco (Sevilla PO) 

Comité de redacción y dirección 

Christian Baldus (Heidelberg), Jean Pierre Coriat (Paris II), Wojciech Dajczak 

(Pozna ń ), Giuseppe Falcone (Palermo), Juan Iglesias-Redondo (UCM), 

Tammo Wallinga (Rotterdam) 

Esta publicación tiene carácter 

anual. El volumen XXV 

es ordinario y se vende 

al precio de 110 euros 

Javier Paricio (director) 

jparicio@der.ucm.es 

http://www.derecho-romano.org 

Los pedidos deben realizarse a: 

Marcial Po n s 

c/ San Sotero, 6 - 28037 

Madrid (91 304 33 03)

SEMINARIOS 

COMPLUTENSES 

DE 

DERECHO ROMANO 

REVISTA INTERNACIONAL 

DE DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA 

XXV 

2012 

Publicación de la 

FUNDACIÓN SEMINARIO DE DERECHO ROMANO 

«URSICINO ÁLVAREZ» 

Marcial Pons 

MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO 

2012

ÍNDICE 

Horrida tempestas caelum contraxit, por Jav i e r Paricio .................... 11 

Pr e m i o Ursicino Álva r e z 3.ª edición - a ñ o 2011: 

Ha n s an k U m y vi n c e n z o GiUffrè 

Jav i e r Paricio: Laudatio de Hans Ankum .......................................... 17 

Ha n s an k U m: Holanda y el Derecho romano ...................................... 25 

JUan iG l e s i a s-re d o n d o: Laudatio de Vincenzo Giuffrè .................... 37 

vi n c e n z o GiUffrè: Un romanista nel XX secolo ............................... 45 

artícUlos 

mario Bretone: Tecnica e senso comune nella giurisprudenza 

classica ............................................................................................ 61 

filiPPo Br i G U G l i o: Digital gaius. Ragioni di una nuova lettura del 

Codex XV (13) ............................................................................... 69 

am e l i a castresana: Fides bona: la sanción histórica de un deber 

actual .............................................................................................. 103 

WoJciecH DaJczak: La generalizzazione della regola impossibilium 

nulla obligatio. La tradizione romanistica in Europa 

e sviluppi moderni del diritto privato ............................................. 133 

lUcio d e Gi o va n n i: Potere imperiale e forme di produzione del diritto 

nella Tarda Antichità .............................................................. 153 

vi n c e n z o GiUffrè: Organizzazione della «res publica» e «scientia 

iuris» ............................................................................................... 165 

GÁ B o r Ha m z a: Bemerkungen zur «actio ad exemplum institoriae» 

im römischen Recht ........................................................................ 175

8 ÍNDICE 

massimo miGlietta: Giurisprudenza romana tardorepubblicana e 

formazione della «regula iuris» ...................................................... 187 

silvia sc H i av o : Profili di custodia cautelare tra alcuni editti del prefetto 

del pretorio Archelao e la legislazione giustinianea ............... 245 

mario varvaro: Wilhelm Studemund e il «martire illustre della paleografia» 

........................................................................................ 281 

Varia 

Al f o n s o Castro SÁ e n z: Nómadas escritos de Mario Bretone ............ 321 

fe r n a n d o Gó m e z-carBaJo d e vi e d m a: Sobre el título de «Los 

deipnosofistas» ................................................................................ 343 

Jo s é maría riBas alBa: Nuevas reflexiones sobre el proceso a Jesús ... 349 

clara so U t o GalvÁn: La igualdad: presupuestos históricos .............. 365 

Jav i e r Paricio: Microhistorias romanísticas ........................................ 411 

liBros 

martin avenariUs, Hermeneutik der Quellentexte des römischen 

Rechts ............................................................................................. 419 

Recensión de Francisco J. Andrés Santos. 

do n at o an t o n i o centola, Le sofferenze morali nella visione giuridica 

romana .................................................................................. 427 

Recensión de José Antonio González Romanillos. 

da n i e l oliver effer-UH e, Die Wirkung der condicio im römischen 

Recht ............................................................................................... 433 

Recensión de Susanne Hähnchen. 

aleJandro GonzÁlez-varas iB Á ñ e z (coord.), El Ius Commune y 

la formación de las instituciones de Derecho público ..................... 436 

Recensión de Juan Iglesias-Redondo. 

Jan dirk Harke, Africani quaestiones. Studien zur Geschichte und 

Dogmatik des Privatrechts .............................................................. 440 

Recensión de Michael Empell. 

Jan dirk Harke, Argumenta Iuventiana - Argumenta Salviana. Entscheidungsbegründungen 

bei Celsus und Julian ............................. 448 

Recensión de Michael Empell.

ÍNDICE 9 

dieter He n r i c H, Werke im Werden. Über die Genesis philosophischer 

Einsichten ............................................................................... 457 

Recensión de Stephan Meder. 

frédéric HUrlet, Rome et l’Occident (II e siècle av. J.-C. - II e siècle 

apr. J.-C.) Gouverner l’Empire........................................................ 461 

Recensión de Iolanda Ruggiero. 

m. Pe a c H i n (ed.), The Oxford Handbook of Social Relations in the Roman 

World ....................................................................................... 465 

Recensión de Rubén Olmo López. 

Bernardo Pe r i ñ Á n Gó m e z, El proceso contra L. C. Balbo Maior: 

Estudio jurídico .............................................................................. 469 

Recensión de José Antonio González Romanillos. 

Jo s é maría riBas alBa, Persona. Desde el derecho romano a la teología 

cristiana .................................................................................. 476 

Recensión de Francisco Cuena Boy. 

Bernardo santalUcia, Altri studi di Diritto penale romano ............. 492 

Recensión de Julio García Camiñas. 

en r i c o sciandrello, Studi sul contrato estimatorio e sulla permuta 

nel diritto romano ........................................................................... 512 

Recensión de Paola Lambrini. 

sPyros n. troainos, Oi phgšj tou BuzantinoÚ dika…ou (Las fuen tes 

del Derecho bizantino) ........................................................................... 523 

Recensión de Juan Signes Codoñer. 

in m e m o r i a m 

Géza Alföldy, por an d r e a Jö r d e n s .................................................... 531 

Juan de Churruca, por ro s a mentxaka y esPeranza osaBa ............ 535 

Giorgio Luraschi, por marco miGliorini .......................................... 547 

Ángel Martínez Sarrión, por Jo s é Án G e l martínez sa n c H i z ........... 553 

Alan Rodger, Lord Rodger of Earlsferry, por tiziana cH i U s i ............. 563 

Jaime Roset Esteve, por JUan iG l e s i a s-re d o n d o .............................. 571 

Tullio Spagnuolo Vigorita, por vi n c e n z o GiUffrè ............................. 575 

Turno de réplica (edición limitada y reservada)

GIURISPRUDENZA ROMANA 

TARDOREPUBBLICANA E FORMAZIONE 

DELLA «REGULA IURIS» 

POR 

MASSIMO MIGLIETTA * 

Universidad de Trento 

Ai miei Studenti, sempre cari e sempre stimati, 

nel decimo anno di docenza presso l’Ateneo tridentino 

SOMMARIO: 1. Me t O d O l O g I A dellA gIuRISpRudenzA R O M A n A.—2. l’«ARS InteRp 

R e tA n d I» d e I gIuRIStI tARdORepubblIcAnI.—3. InteRpRetAzIOne, defInIzIOne e 

ReAltà.—4. «fO R M A z I O n e dellA R e g O l A» AttRAveRSO l’InteRpRetAzIOne g I u R I- 

SpRudenzIAle.—5. «Re g u l A» e «n O R M A».—6. «Re g u l A» e «veRItAS».—7. QuAlc 

h e O S S e RvA z I O n e d I SInteSI.—8. cO n S I d e R A z I O n I cOncluSIve. 

* Desidero ringraziare vivamente gli amici prof. dr. Javier Paricio e prof. dr. 

José Domingo Rodríguez Martín, nonché il prof. dr. Juan Iglesias, per la signorile, 

affettuosa ospitalità, e per l’invito a tenere una «lezione» sulla giurisprudenza della 

scuola serviana nell’àmbito dei prestigiosi Seminarios Complutenses de Derecho 

Romano, il giorno 24 settembre 2011, presso la Facultad de Derecho dell’illustre 

Ateneo madrileno. 

Il testo di questo contributo —oggetto della mia «Prolusione» al corso di «Istituzioni 

di diritto romano» (a. a. 2011-2012), tenuta nella Facoltà di Giurisprudenza 

dell’Università degli Studi di Trento il giorno 28 settembre 2011— è stato 

pubblicato, in forma più sintetica, in p. MO R O (a cura di -), Il diritto come processo. 

Princìpi, regole e brocardi per la formazione critica del giurista, Milano, 2012, 37-67, 

con il titolo «Determinare infine la regola attraverso la quale stabilire ciò che è vero e 

ciò che è falso». I giuristi romani e la formazione della «regula iuris». 

Gli argomenti tratteggiati in questa pagine —senza pretesa di completezza e, 

soprattutto, dirette a Studenti del primo anno della Facoltà di Giurisprudenza— 

coinvolgono, com’è anche intuitivo, complesse, e talora accese, discussioni affiorate 

in dottrina, di cui, in questa sede, non è possibile dare pienamente conto. Per tali 

ragioni anche l’apparato critico e la citazione della letteratura risulteranno ridotti 

al necessario, rinviando, attraverso le opere espressamente indicate, alla bibliografia 

in esse contenuta. Ancora: ho ritenuto opportuno non stravolgere il carattere 

della «lezione» originaria; per questo motivo, il testo conterrà —talora— alcune 

precisazioni di tipo istituzionale, che potranno sembrare ovvie allo specialista della 

materia, ma, forse, utili per far conoscere i nostri lavori anche «oltre» i confini 

(sempre più costretti) della nostra disciplina. 

Seminarios Complutenses de Derecho Romano. XXV (2012) 

Páginas 187-243

188 MASSIMO MIGLIETTA 

1. M e t O d O l O g I A dellA gIuRISpRudenzA R O M A n A 

Com’è noto tra gli studiosi della materia, se fosse necessario individuare 

uno tra gli elementi che caratterizzavano maggiormente 

l’attività della scienza giuridica romana 1 , e di quella tardorepubblicana 

in particolare —ossia la fonte principale, dotata di maggiore 

originalità e incisività, nella elaborazione del sistema di diritto privato 

2 — dovremmo concludere che questo si identificava con l’interpretazione 

«topica» o «casistica» 3 . 

Ispirata al metodo induttivo, questa forma di interpretazione 

operava «dal particolare» —ossia a partire dallo studio del caso pratico—, 

sottoposto da un civis alla valutazione «tecnica» del giurista 

—«al generale»— poiché tendeva a creare la regula iuris più adatta 

1 Il riferimento spontaneo al concetto di «scienza giuridica» è all’opera di 

f. Sc h u l z, History of Roman Legal Science, Oxford, 1946; vid., quindi, Id., Geschichte 

der römischen Rechtswissenschaft, Weimar, 1961 = Id., Storia della giurisprudenza 

romana [trad. G. Nocera], Firenze, 1968. 

2 Si veda oltre, § 3, a proposito di Gai 1.2 (e vid. n. 35, per il testo). Non v’è 

dubbio, infatti, che la nascita in Roma di un «ceto di esperti del diritto» costituisca 

una novità assoluta nel mondo antico, e, pertanto, il primo esempio (anzi, 

l’archetipo) di ogni autentica «scienza giuridica» [cfr., ad esempio, Ulp. 1 inst., 

D. 1.1.1.1: Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et 

boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito 

discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque 

exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes. 

Il brano è assai suggestivo, affermando che, a ragione i giuristi potrebbero 

essere definiti «sacerdoti del diritto», coltivando essi la giustizia e professando 

la scienza di ciò che è conforme al senso innato della giustizia (bonum) e 

confacente ad una giusta misura delle cose (equum), separando ciò che segue tale 

misura da ciò che gli si oppone, distinguendo —riconoscendolo— fra ciò che è 

consentito dall’ordinamento e ciò che non è ammesso, al punto che l’attività di 

questa specie di «sacerdozio» la avvicina ad una forma particolarissima di «filosofia»; 

vid. anche Paul. (Cels.) 17 ad Plaut., D. 45.1.91.3]. Sulla definizione dei 

prudentes quali sacerdotes, si veda, da ultimo, M. MI g l I e t tA, «Est vir qui adest!», 

in corso di pubblicazione negli «atti» del ciclo di seminari di c. cA S c I O n e - c. 

MASI dO R I A (a cura di -), «Quid est veritas?». La verità e le forme giuridiche del 

diritto romano (Università Federico II di Napoli, marzo - dicembre 2010), n. 77 

(con bibliografia), mentre, su quello di vera philosophia, vid. M. A. fI n O, «Recte 

agere potes». Contributo allo studio e al recupero di una prospettiva dei giuristi 

romano in tema di processo, in l. gAROfAlO (a cura di -), «Actio in rem» e «actio 

in personam» in ricordo di Mario Talamanca, I, Padova, 2012, 344-346, n. 26-27 

(con bibliografia). 

3 Vid., per tutti, la raccolta di studi di l. vAccA, Metodo casistico e sistema 

prudenziale, Padova, 2006. 


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GIURISPRUDENZA ROMANA TARDOREPUBBLICANA E FORMAZIONE... 189 

a disciplinare il caso stesso, al fine eventuale della sua risoluzione, in 

sede processuale, nel contraddittorio delle parti. Quest’ultimo, poi, 

era guidato dalla sapiente regìa giurisdizionale esercitata dal magistrato 

(il pretore), pur sempre consigliato e istruito dai iurisperiti. 

Nel processo formulare, infatti, la pretesa dell’attore (intentio o, 

come si è soliti dire, petitum), eventualmente integrata dalla descrizione 

specifica della «res de qua agitur» (demonstratio, o causa petendi) 

4 , così come le controdeduzioni del convenuto (exceptiones), 

se presenti dovevano essere valutate e giudicate secondo quanto 

raccolto e inserito dal pretore nella «formula» stessa, concessa alle 

parti nella fase in iure. Soltanto nei giudizi improntati al principio 

di buona fede (ex fide bona oportere) alcuni ulteriori fatti potevano 

essere allegati dalle parti anche nel momento processuale che si 

svolgeva davanti al giudice privato, ossia nella cosiddetta fase apud 

iudicem. Per queste ragioni, il contraddittorio risultava fortemente 

eterodiretto e guidato dagli elementi cristallizzati nella formula stessa. 

Salva, naturalmente, la possibilità di provare la fondatezza della 

pretesa da parte dell’attore o, rispettivamente, delle controdeduzioni 

da parte del convenuto 5 . 

Si può legittimamente sostenere che anche il «gioco processuale» 

era, dunque, (indirettamente) generato dalla scienza giuridica 

—la quale, a sua volta, era influenzata dall’attività del pretore, che 

ne stimolava continuamente l’elaborazione, alla ricerca di equilibrate 

soluzioni: l’analisi attenta della fattispecie (tramite partitiones, 

definitiones, interpretationes, individuazione e chiarificazione degli 

4 Come si evince dai notissimi paragrafi contenuti in Gai 4.40-41: Demonstratio 

est ea pars formulae, quae principio ideo inseritur, ut demonstretur res, de qua 

agitur, uelut haec pars formulae: «quod Aulus Agerius Numerio Negidio hominem 

vendidit», item haec: «quod Aulus Agerius apud Numerium Negidium hominem deposuit». 

41. Intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit, uelut 

haec pars formulae: «si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia 

dare oportere»; item haec: «si paret hominem ex iure Quiritium Auli Agerii esse». 

5 Vid. g. RA n c h I n I u S, Edictum perpetuum Adrianeum, Parma, 1782 (1.ª ed., 

1597: cfr. K. tu O R I, Ancient Roman Lawyers and Modern Legal Ideals. Studies on 

the impact of contemporary concerns in the interpretation of ancient legal history, 

Frankfurt a. M., 2007, 145, n. 53); A. f. Ru d O R f f, Edicti Perpetui quae reliqua 

sunt, Leipzig, 1869, al quale, in realtà, molto è debitore O. lenel, Edictum perpetuum 

3 , Leipzig, 1927; l. JO u S S e R A n d O t, L’édit perpétuel, Paris, 1883. Intorno 

agli aspetti trattati, cfr. M. tAlAMAncA, voce «Processo civile (diritto romano)», in 

Enc. del Dir., XXXV, Milano, 1987, 24 e ss., e, per una moderna rappresentazione 

della tutela edittale, d. MA n t O vA n I, Le formule del processo privato romano. Per 

la didattica delle istituzioni di diritto romano, Padova, 1999, che traccia un quadro 

tendenzialmente completo e, ciò che più importa, ragionato delle formulae. 


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ambigua, distinctiones, al fine di dotare parti e pretore di regulae iuris) 

concorreva alla costruzione di un sistema ordinato, ragionevole 

e coerente, per quanto non privo di profili dialettici 6 . 

6 Circa il metodo interpretativo si veda il testo di Cic., Brut. 41.152 —qui 

appena accennato— di cui si tratterà estesamente più avanti, § 4 (e n. 30 e 72, 

con testo di riferimento, 90 e 100), anche in ordine al significato da attribuire ad 

ogni singolo elemento compositivo. A riguardo dell’interpretatio dei giuristi romani, 

deve essere segnalata una recente proposta (a tratti persino apprezzabile nelle 

intenzioni di natura, per così dire, «deontologica» circa l’ordinamento processuale 

moderno e de iure condendo), che non regge, tuttavia, in punto analisi romanistica. 

Mi riferisco a quanto sostenuto da M. A. fI n O, «Recte agere postes», cit., 335 e ss., il 

quale porta alle conseguenze estreme alcune intuizioni di g. pu g l I e S e, s. v. «Azione 

(diritto romano)», in NNDI., II, Torino, 1964, 27, e, soprattutto, in Id., «Diritto 

e processo nell’esperienza giuridica romana», in Diritto e processo nell’esperienza 

giuridica romana. Atti del seminario torinese in memoria di G. Provera, Torino, 

1994, 32 e ss., che, tuttavia, non sono pienamente condivisibili [nonostante gli 

opportuni correttivi inseriti dallo stesso Autore, e ricordati anche da Fino (op. cit., 

355 e ss.), ma da quest’ultimo parzialmente superati (358 e ss.), col risultato di 

indebolire la stessa costruzione del grande Studioso]. Egli propone, infatti, di ritenere 

che il segno «recte» unito, nelle fonti romane, al verbo «agere» non alludesse 

soltanto alla «correttezza formale dell’iter, della scelta dell’actio», poiché ciò che 

verrebbe in esame, nella valutazione dei prudentes, sarebbe, in realtà, «il fondamento 

concreto e necessario dell’agire processuale» (op. cit., 336-337). Ragion per 

cui, «la valutazione del giurista che precede il suo pronunciamento, circa il «recte 

agere»/«non recte agere», non si limita (scl.: limiterebbe) alla valutazione degli elementi 

di diritto della causa, ma si spinge (scl.: spingerebbe) spesso ad analizzare o 

ipotizzare circostanze di fatto, oltre ad occuparsi anche dei possibili strumenti a 

disposizione del convenuto (come in D. 47.8.3), svolgendo, quindi, una disamina 

della situazione decisamente analitica se non completa» (347). Da tutto questo se 

ne deduce che «risultano ancora più interessanti [...] i frammenti nei quali troviamo 

una trattazione «mista», di aspetti procedurali e di elementi sostanziali, di 

diritto e di fatto [...] nei quali i giuristi esprimono l’avviso che un’ipotesi di actio 

non sia recta oppure (simmetricamente) che ci sia stata o ci debba essere una recta 

denegatio actionis o, ancora, indicano come non recte la richiesta di una denegatio 

actionis» (cfr. 350-351). In definitiva, dunque, l’uso del sintagma «recte agere» starebbe 

a segnalare il convincimento del giusperito circa la fondatezza (sostanziale) 

della pretesa stessa (dato, questo, che dovrebbe costituire un indicatore —e non 

certo un modello positivo, come giustamente osserva Fino (op. cit., 338-339)— per 

l’interprete, e soprattutto per l’operatore processuale moderno). Quanto alle motivazione 

di tale (supposto) modus agendi dei giuristi romani, ancora riprendendo 

uno spunto di Pugliese, essa avrebbe potuto coincidere «con l’intento di influire 

sul magistrato» [354, riprendendo un’ulteriore ipotesi, non dimostrabile —e indimostrata, 

poiché poggiante sul sostanziale presupposto della scelta di giudici non 

esperti di diritto (355-356, n. 56): c’è da domandarsi perché mai, potendo scegliere 

concittadini competenti, le parti (e, per di più, di comune accordo, stante la litis 

contestatio) si sarebbero affidate ad un iudex ignorante (di diritto), aumentando 

così considerevolmente l’alea, inevitabilmente gravante su ogni processo— di pu- 


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g l I e S e, Diritto e processo, cit., 22; si ricordi, tuttavia, che anche per quanto riguarda 

l’individuazione dei iudices, al di fuori di liste predeterminate, si è in presenza 

di variegate discussioni: vid., per tutti, le considerazioni dello stesso G. pu g l I e S e, 

Il processo civile romano, II. Il processo formulare, I, Milano, 1963, 215 e ss.; come 

osserva L. GAglIARdI, «La figura del giudice privato del processo civile romano», 

in E. cAntARellA - l. gAglIARdI (cur.), Diritto e teatro in Grecia e a Roma, 

Milano, 2007, p. 215, «La nomina del giudice per mezzo dell’accordo delle parti 

rappresentava [...] un valido antidoto contro l’assenza di preparazione giuridica 

di quello». Il tutto, dunque, per concludere —con un ragionamento che parrebbe 

voler avere portata coestensiva— di considerare, da parte dei giuristi, «recte agens 

solo chi avesse “ragione” e quindi agisse» (338-339). 

Ora —a parte alcune considerazioni, che sono sollecitate da aspetti piuttosto 

appariscenti (quali la decisamente limitata allegazione di dottrina circa i passi selezionati: 

vid., e. g., il richiamo di un solo giudizio stilistico, seppure autorevole, in 

op. cit., 352, n. 44, a proposito di Pomp. 34 ad ed., D. 43.27.2— nonché l’espressione 

dell’idea che assai numerosi debbano essere stati i casi di utilizzo del sintagma 

da parte dei prudentes, caduti sol perché intervennero le cesoie dei Compilatori 

[op. cit., 353 e n. 48]; ma l’argomento, in sé considerato del tutto congetturale, 

prova comunque troppo: si potrebbe eccepire che, se l’espressione fosse stata tanto 

univocamente rilevante, i Commissari giustinianei dovrebbero avercene conservata, 

invece, la più gran parte), forse non è inutile osservare che l’ipotesi avanzata, 

intanto, non tiene adeguatamente conto dei vari generi letterari attraverso i quali 

la giurisprudenza romana si è espressa. Non è la stessa cosa che un certo principio 

o un certo stilema (come quelli considerati) siano contenuti in opere ad edictum 

—deputate, appunto, a commentare, nel loro complesso, le disposizioni del ius 

honorarium e a chiarire quali ipotesi esse coprissero, e quali, invece, non potessero 

coprire (cfr. ancora Cic., Brut. 41.152: [...] et quae quibus propositis essent quaeque 

non essent consenquentia)— o, invece, ad Sabinum, o, ancora, in libri responsorumdigestorum 

(e per similitudine epistularum: vid. f. Sc h u l z, Storia, op. cit., 169), oppure 

opinionum, oppure, ancora, quaestionum e così via. E che l’analisi delle fonti, 

proprio per la verifica di un fenomeno considerato di portata generale, dovrebbe 

essere condotta in chiave rigorosamente palingenetica (soprattutto per quanto concerne 

le opere ad edictum). A tutto questo, fa da corollario una certa propensione 

del lavoro a giudicare del fenomeno sulla base di una tendenziale assimilazione tra 

espressioni contenute in fonti giuridiche e in fonti letterarie, soprattutto di natura 

retorico-oratoria (vid. op. cit., 344 e ss., 359 e n. 70): queste ultime rispondono ad 

una diversa natura, legata alla necessità di assumere ed esercitare la «difesa tecnica 

e in concreto» della parte, o dell’imputato. Per tacere dell’omessa considerazione 

delle trasformazioni prodotte dal ius respondendi e dai responsa signata (su cui si 

vedano magistrali pagine di M. TAlAMAncA, «I clienti di Q. Cervidio Scevola», in 

BIDR, CIII-CIV, 2000-2001, pp. 483 e ss.). 

In realtà, però, il vero problema è che la lettura che viene proposta non può 

essere legata al giudizio di valore del «recte (non -) agere», come se, fuori di questo 

àmbito, l’elaborazione scientifica dei giuristi romani fosse limitata alla enunciazione 

(pura e semplice) del mezzo di tutela giurisdizionale da concedere o da 

(de)negare. Immaginare i giuristi romani come «fornitori di azioni», che, laddove 

«analizzano con attenzione» in fatto e in diritto il caso, si esprimono nei termini del 


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recte agere, significa voler elevare a sistema qualcosa che tale non è, e, d’altro lato, 

significherebbe affermare —per deduzione necessaria— che, laddove, per contro, 

manchi un simile giudizio, la creatività dei giuristi sia tanto compressa da limitarsi 

al solo «aspetto procedurale». Non è necessario insistere ancora sul significato delle 

parole di Cic., Brut. 41.152 (frutto di ampie considerazioni da parte di numerosi 

studiosi: rimando a quanto indicato, da ultimi, in M. MIglIettA, Casi emblematici 

di «conflitto logico», tra ‘quaestio’ e ‘responsum’ viei ‘digesta’ dei Publio Alfeno 

Varo, in C. RuSSO Ru g g e R I (a cura di), Studi in onore di A. Metro, IV, Milano, 

2010, 275 e ss.; Id., «Servius respondit», I, Trento, 2010, 38 e ss.; A. cAStRO Sá e n z, 

Cicerón y la jurisprudencia romana. Un estudio de historia jurídica, Valencia, 2010, 

318 e ss.). Neppure si devono ribadire le caratteristiche della iurisprudentia romana 

(in queste pagine illustrate in modo abbastanza esteso), per concludere che (tendenzialmente) 

«sempre» il prudens romano, qualunque risposta dovesse fornire, 

analizzava con attenzione la fattispecie, dovendo, attraverso quella, raggiungere 

l’obiettivo del habere regulam (Cic., loc. cit.). E, proprio perché compito del giurista 

romano non è quello di risolvere «in concreto» la controversia, ma fornire 

una regola «applicabile alla realtà», l’analisi degli elementi in fatto e in diritto è 

assolutamente imprescindibile, allo scopo, precipuo, di affermare quale mezzo di 

tutela sia opportuno richiedere (non fosse altro che per la ragione che il diritto romano 

si manifesta in tutta la sua potenzialità sub specie iudicii, ossia all’interno del 

processo). E questo è vero persino laddove il suo ragionamento sembri eclissarsi 

(ma in realtà soltanto si cela) dietro ad una risposta apodittica: cfr., ad esempio, 

Alf. 2 dig. ab anon. epit., D. 9.1.5 (Agaso cum in tabernam equum deduceret, mulam 

equus olfecit, mula calcem reiecit et crus agasoni fregit: consulebatur, possetne cum 

domino mulae agi, quod ea pauperiem fecisset. Respondi posse —si afferma «posse» 

poiché vi è legittimazione ma, appunto, non è detto che si ottenga la condanna del 

dominus mulae: lo stalliere potrebbe aver agito senza tener conto delle precauzioni 

che gli erano richieste dall’esercizio del suo mestiere— non è qualificato, infatti, 

genericamente come un quidam, bensì, propriamente, come agaso). E questo, sia 

detto indenter tantum, coinvolge la portata (e il significato) del sintagma (complessivo) 

«recte agere posse». 

Detto in altri termini, dunque, la concessione della tutela processuale non può 

prescindere dall’analisi attenta della fattispecie. Questo, del resto, è lo scopo perseguito 

dalla regula: i giuristi, infatti, quasi mai dichiarano l’esistenza di un diritto. 

Anche su questo punto, invece, si sostiene, in maniera assai singolare, che «in alcuni 

frammenti, il giurista esplicitamente afferma l’esistenza/inesistenza, in capo 

a una delle parti coinvolte nella fattispecie sulla quale si pronuncia, di uno ius» 

(op. cit., 351). E a questo riguardo si propone, ad esempio, sorprendentemente la 

lettura di Proc. 5 epist., D. 8.5.13 (Fistulas, quibus aquam duco, in via publica habeo 

et hae ruptae inundant parietem tuum: puto posse te mecum recte agere ius mihi non 

esse flumina ex meo in tuum parietem fluere) e di Pomp. 34 ad Sab., D. 43.27.2 (Si 

arbor ex vicini fundo vento inclinata in tuum fundum sit, ex lege duodecim Tabularum 

de adimenda ea recte agere potes ius ei non esse ita arborem habere). Orbene, 

in primo luogo, non mi sembra che il giurista operi «una disamina della situazione 

decisamente analitica se non completa» come afferma l’Autore (op. cit., 347), bensì 

attenta e sintetica, ma come, del resto, «normalmente» accade. Ma, a parte questa 

considerazione, in entrambi i frammenti, il recte agere non allude per nulla, come 


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vorrebbe Fino, alla «titolarità di un diritto», ma il giurista dichiara (soltanto) che 

la parte può «secondo (pieno) diritto» esercitare un’azione nella cui intentio vi sia 

la pretesa, a carico della controparte, di «non flumina ex meo in tuum parietem 

fluere» (D. 8.5.13), ovvero di «non ita arborem habere» (D. 43.27.2), a partire dalla 

necessaria indicazione attenta dei presupposti di fatto, al fine di poter decidere se 

vi fosse, o meno, legittimazione (e vid. ancora pu g l I e S e, s. v. «Azione», cit., 27). È 

molto grave che si confonda l’intentio della formula con la concessione sostanziale 

(negazione) di un diritto. Si osservi, poi, incidentalmente, che in D. 8.5.13 Proculo 

parla in prima persona, e legittima la controparte ad agire contro di lui: al dato 

retorico-letterale, sembrerebbe trattarsi di una riflessione generalizzante, che non 

allude certo ad una disamina puntale al fine di affermare —mediante l’espressione 

recte agere— che l’attore «agisce poiché ha ragione», ma soltanto che ne è (teoricamente) 

legittimato, come ogni soggetto che si trovi nelle stesse condizioni di colui 

che si è rivolto al iurisprudens. 

È, però, anche necessario sottolineare che, comunque e in ogni caso, l’espressione 

di simili decisioni da parte dei giuristi non è «di necessità» legata al sintagma 

«recte agere», sebbene il risultato raggiunto sia omologabile. Si vedano, a titolo 

d’esempio, i due brevi responsi di Alf. dig. ab anon. epit., D. 8.5.17 pr. e § 1 (Si 

quando inter aedes binas paries esset, qui ita ventrem faceret, ut in vicini domum 

semipedem aut amplius procumberet, agi oportet ius non esse illum parietem ita proiectum 

in suum esse invito se. - 1. Cum in domo Gaii Sei locus quidam aedibus Anni 

ita serviret, ut in eo loco positum habere ius Seio non esset, et Seius in eo silvam sevisset, 

in qua labra et tenes cucumellas positas haberet, Annio consilium omnes iuris 

periti dederunt, ut cum eo ageret ius ei non esse in eo loco ea posita habere invito se). 

I due testi sono sintetici, ma ricchi di suggestioni utili al nostro confronto (anche al 

di là della loro importanza in materia di determinazione della tipicità o meno delle 

servitù romane, tema di cui si discute da decenni). In entrambi i casi, l’aggiunta del 

giudizio «recte agere» non sarebbe stata per nulla sconveniente: agi oportet... - Annio 

consilium omnes iuris periti dederunt..., ci offrono, rispettivamente, la dimensione 

della «giustezza» dell’azione negatoria, e della communis opinio in merito 

alla «retta» esperibilità di quella confessoria. E certamente, nonostante l’uso del 

termine ius, non si sta trattando dell’esistenza (o meno) di un diritto, ma dell’intentio 

delle rispettive formule, mentre, in entrambi i casi, il giurista non sta decidendo 

né del diritto «soggettivo» né della controversia, poiché, esperite le azioni de quo, 

nulla esimerà l’attore dall’onere di provare la fondatezza del proprio petitum, in 

assenza della quale anche il giudice «più laido» (per usare l’efficace espressione 

impiegata da fI n O, op. cit., 356, n. 56) —salvo soltanto che sia corrotto— assolverà 

il convenuto, secondo la clausola della formula che rimanda al comando del pretore 

«S.p.c.S.n.p.A.» (clausola tralaticia che, a ben considerare, mancherebbe della 

seconda parte, «S.n.p.A», laddove l’attore avesse agito soltanto quando fosse stato 

sicuro —poiché «rassicurato» dal giurista— di «avere ragione»: si tratta, del resto, 

di un’obiezione che implicitamente pu g l I e S e, s. v. «Azione (diritto romano)», cit., 

28, si prospetta con molta onestà intellettuale, ma che, nonostante il tentativo di 

giustificarla, egli non riesce a superare). 

Il richiamo, appena svolto, all’elaborazione alfeniana induce a prendere in 

considerazione altri due frammenti dello stesso giurista cremonese, che vengono 

proposti quali risalenti prove del fondamento dell’opinione manifestata (op. cit., 


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337 e 346): si tratta di Alf. 2 dig. ab anon. epit., D. 9.2.52 pr. e ad Alf. 3 dig. a Paul. 

epit., D. 19.2.30.2. Nel primo passo il giurista cremonese scrive: Si ex plagis servus 

mortuus esset neque id medici inscienta aut domini neglegentia accidisset, recte de 

iniuria occiso eo agitur. Come si evince dalla lettura del testo, Alfeno è chiamato a 

risolvere non già la controversia «nel merito» (sotto il profilo dell’«avere ragione»), 

bensì a «definire» se la morte dello schiavo (altrui), in virtù dell’inflizione di ferite, 

ricada sotto la previsione del primo capo della lex Aquilia (in punto legittimazione), 

laddove il nesso causale, tra comportamento ed evento, non possa dirsi spezzato 

dalla mancata applicazione delle conoscenze specialistiche, da parte del medico, 

che ha apprestato le cure al servus, o dalla negligenza del suo padrone (che, ad 

esempio, abbia omesso di farlo curare, o abbia chiesto l’intervento del medico in 

articulo mortis dello schiavo). Che la valutazione non sia affatto nel merito —o, 

meglio, che l’analisi dei dati del «caso» sia funzionale alla previsione della tutela 

processuale— lo dimostra un semplice argomento logico: nulla toglie che si possa 

agire «de iniuria occiso», ma colui che ha inferto le ferite venga assolto riuscendo 

a dimostrare, ad esempio, che ha dovuto agire per legittima difesa (in quanto aggredito, 

a sua volta, per primo, dallo schiavo: come osserva, appena oltre, lo stesso 

Alfeno, in D. 9.2.52.1, per una simile ipotesi: consulebat, num damnum iniuria non 

videtur dedisse, quoniam prior flagello percussus esset —e neppure in quel contesto 

si tratta di una valutazione nel merito, poiché il giurista presenta pur sempre 

(sempre secondo quanto descritto dall’Arpinate) il fatto attraverso il metodo della 

distinzione: respondi, nisi data opera effodisset oculum, non videri damnum iniuria 

fecisse, culpam enim penes eum, qui prior flagello percussit, residere: sed si ab eo non 

prior vapulasset, sed cum ei lucernam eripere vellet, rixatus esset, tabernarii culpa 

factum videri— la cui effettiva valutazione sarà pur sempre còmpito del iudex privatus). 

Anche nel secondo caso, ossia in D. 19.2.30.2, si legge: Qui mulas ad certum 

pondus oneris locaret, cum maiore onere conductor eas rupisset, consulebat de actione 

[!]. Respondit vel lege Aquilia vel ex locato recte eum agere, sed lege Aquilia tantum 

cum eo agi posse, qui tum mulas agitasset, ex locato etiam si alius eas rupisset, cum 

conductore recte agi. Il testo brilla per chiarezza e, soprattutto, per il versus interamente 

rivolto a chiarire chi sia legittimato (attivamente e passivamente) secondo 

«pieno» diritto (recte) —e si noti l’eloquentissima, univoca quaestio iuris «consulebat 

de actione»— per cui vi sarà azione sulla base della lex Aquilia ex capite tertio, 

ma, in un caso, soltanto contro colui che conduceva la mula sovraccaricata rispetto 

agli accordi del contratto di locazione, mentre «anche» con l’actio ex locato contro 

il conduttore. Non emerge alcun profilo di merito, né, tantomeno, del possedere la 

«ragione» sostanziale. Salvo soltanto confondere la descrizione del casus con la valutazione 

della causa. Come s’è già detto, è ovvio che il giurista debba descrivere la 

fattispecie concreta (altrimenti non potrebbe creare la regula iuris); ma, intanto, la 

descrizione è condotta sempre nel modo più oggettivo possibile (proprio per non 

«dirigere» già la soluzione: cfr., ad esempio, Alf. 2 dig. ab anon. epit., D. 9.2.52.2). 

Ma anche altri testi spingono verso questa lettura, mentre proverebbe —al limite— 

proprio il contrario di quanto asserito (in op. cit., 348) il testo di Ulp. 17 ad ed., 

D. 16.3.19: Iulianus et Marcellus putant filium familias depositi recte agere posse. Se 

mai ci sia stata una «analisi puntuale» del caso (ancorché legata ai §§ precedenti), 

affermare che il filius familias sia legittimato con l’azione depositi, non lascia trasparire 

un enorme sforzo concettuale del giurista (che anche ove compiuto, non 


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L’uso, da parte di quest’ultima, di un metodo rigorosamente induttivo 

si deve al fatto che l’ordinamento romano classico non ha 

conosciuto il fenomeno della «codificazione» modernamente intesa 

—ossia una raccolta organica, sistematica e tendenzialmente innovativa, 

oltreché esaustiva, di norme che disciplinano un’intera branca 

del diritto 7 . 

Non possono considerarsi «codificazioni», secondo la prospettiva 

moderna, ad esempio, né i Codices Gregorianus (III sec. d. C.) 

trova nella valutazione «recte agere posse» altro che l’affermazione della «corretta 

(i.e. piena)» legittimazione attiva) —mentre in Ulp. 49 ad Sab., D. 18.4.2.13 

(op. cit., 348-349), non si tratta, in realtà, di «recte agere», bensì della conseguenza 

«si contra actum est», allora, «recte repetere... posse». A tacer del fatto che, con 

riferimento ad Ulp. 30 ad ed., D. 16.3.1.38, riportato il parere di Labeone (depositi 

actione recte de tabulis agi posse)— che, in virtù dell’espressione recte de tabulis agi 

posse, «dovrebbe» costituire la spia sintomatica di uno studio «completo» della 

fattispecie e delle conseguenze processuali —questo sia seguito, immediatamente, 

dal correttivo ulpianeo: «ego arbitror et iniuriarum agi posse»—. Si potrebbe concludere 

che l’analisi del giurista augusteo non avrebbe rappresentato certamente 

un trionfo di esaustività... (ego «arbitror et» iniuriarum) —cfr. op. cit., 347— salvo 

pensare, invece, alla «piena correttezza» del parere labeoniano, integrato —come 

normalmente avveniva nel modus operandi dei giuristi romani— dalla riflessione 

del collega severiano. 

Per concludere questa digressione (di ampiezza più estesa del previsto, imposta, 

tuttavia, dalla centralità delle tematiche affrontate), è più ragionevole ritenere 

che l’espressione «recte (o non recte) agere» fosse ispirata, in realtà, dalla volontà 

del giurista di dotare di un giudizio di valore (di piena conformità al diritto —anche 

allo scopo retorico di convincere gli altri prudentes circa la bontà della soluzione 

data, per ottenerne il riconoscimento quale communis opinio—: vid. sopra, «Annio 

consilium omnes iuris periti dederunt, ut...») la concessione dell’opportuno mezzo 

di tutela processuale, ma che, allo stesso tempo, l’esito dello studio della fattispecie 

da parte del giurista non sarebbe stato, necessariamente, diverso laddove tale 

giudizio (recte - non recte agere) non fosse stato espresso, come non lo era, infatti, 

di norma e in un numero elevatissimo di casi; la maggior parte di quelli contenuti 

nei Digesta. Del resto, in conclusione, è lo stesso pu g l I e S e, s. v. «Azione (diritto 

romano)», cit., 27, ad indicare testi che dimostrerebbero il suo assunto, ma che 

non contengono lo stilema «recte agere» (e, del resto, non avrebbero dovuto essere 

assimilati al criterio generale almeno i due testi gaiani —Gai 3.181 e Gai 4.78— i 

quali, in virtù della loro natura didattica, non riguardano, certo, una discussione 

sulla «ragione» —concreta, storica— delle parti, bensì una classica argomentazione 

ad efficacia finalizzata a convincere il discente di quanto si sta affermando «in 

linea teorica», la regola del primo passo, poi, essendo imposta dagli effetti della 

litis contestatio, e quella del secondo derivando dalle dissensiones prudentium, e 

non già dalla «ragione» in sé considerata). 

7 Sul punto vid. A. AzARA, s. v. «Codice», in NNDI., III, Torino, 1959, 384 e 

ss., nonché, in generale, g. tARellO, s. v. «Codificazione», in Dig. Disc. Priv., sez, 

civ., II, Torino, 1988, 465 e ss. (e 466, sul punto specifico). 


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e Hermogenianus (del secolo successivo), né l’opera dell’imperatore 

Teodosio II, nonostante sia conosciuta propriamente con il nome 

di «Codex» Theodosianus (438 d. C.), né lo stesso, universalmente 

noto, Corpus iuris civilis giustinianeo (VI sec. d. C.), che pure ha 

costituito la raccolta dotata di maggiore originalità, complessità (e 

monumentalità) della storia giuridica di tutti i tempi 8 —nonostante 

esso abbia visto susseguirsi, nel lasso di tempo di appena un lustro, 

il Novus «Codex» Iustinianus (529 d. C.) e il «Codex» repetitae praelectionis 

(534 d. C.) 9 . 

8 Va da sé che i tratti innovativi e la stessa opera compiuta dai Commissari 

giustinianei non trovano riscontro nelle epoche successive. Nonostante l’importanza, 

ad esempio, della codificazione napoleonica —di per sé indiscutibile— per 

la riformulazione del sistema civilistico europeo continentale, si tratta di fenomeni 

incommensurabili. Si consideri soltanto un dato: la stessa codificazione di Napoleone 

affonda le proprie radici nella tradizione del Corpus iuris. Cfr., tra tanti, A. 

cendeRellI, voce «Corpus iuris civilis», in Dig. Disc. Priv., sez. Civ., IV, Torino, 

1989, 412 e ss.; vid. anche g. g. AR c h I, Giustiniano legislatore, Bologna, 1970, e 

da ultimo rinvio a M. MIglIettA, voce «Corpus iuris civilis», in R. bAgnAll, K. 

bROdeRSen, c. ch A M p I O n, A. eR S K I n e, SA b I n e R. huebneR (eds.), The Encyclopedia 

of Ancient History (EAH.), Wiley-Malden MA (uSA) —in corso di pubblicazione— 

2012). Quanto agli studi specialistici, mi limito a segnalare, da ultimo, 

circa l’effettiva (quanto sostanzialmente misconosciuta) influenza che la compilazione 

giustinianea ha esercitato sulla storia giuridica posteriore (e, soprattutto, 

sulla «lettura» che gli studiosi hanno fatto del diritto romano «classico») alle innovative 

intuizioni di f. gAllO, La «legum permutatio» giustinianea rivoluzione 

giuridica ignorata della nostra tradizione. Introduzione al tema, in p.-I. cARvAJAl, 

M. MIglIettA (eds.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Alejandro Guzmán 

Brito, II, Alessandria, 2011, 527 e ss. —al quale ho sentito affermare che, in realtà, 

«siamo tutti figli di Giustiniano». 

9 Quelli antichi, ora censiti, lo erano non in virtù del loro contenuto dispositivo, 

bensì —come è anche noto— del fatto che «per codice si intese il libro 

compatto a differenza del volumen, libro ravvolto a rotolo, per lo più in carta di 

papiro» [così v. pI A n O MO RtA R I, s. v. «Codice (storia)», in Enc. del Dir., VII, Milano, 

1960, 228]. 

Potrebbe risultare interessante, poi, cercare di approfondire le ragioni che 

spinsero Giustiniano a «(far) sostituire» il primo Codex (528-529 d. C.) con il secondo 

(534 d. C.). Al di là, infatti, dei dati esplicitati (cfr., sul punto, R. bO n I n I, Il 

primo Codice Giustinianeo e Id., Il secondo Codice Giustinaneo, in M. tAlAMAncA 

(dir.), Lineamenti di storia del diritto romano 2 , Milano, 1989, 636 e ss., 659 e ss.), 

com’è noto, la redazione del secondo Codice, comportò la «sparizione» di tutte le 

copie esistenti della prima versione, accreditando l’idea che quello fosse, in realtà, 

una sorta di riedizione aggiornata del precedente (repetita praelectio: si noti che il 

sostantivo repetitio, nel linguaggio del Digesti, così come il verbo repetere possono 

anche alludere ad un «ritorno indietro nel tempo» [cfr. VIR., V, col. 88, lin. 49-51, 

s. v. «repetitio», «IV. = retro reputatio», e 91, lin. 38-41, s. v. «repeto», «II. repetere 

diem = referre ad tempus praeteritum retro computare»], mentre praelectio significa 


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«spiegazione di una dottrina (insegnamento)», risultando, pertanto, l’esito complessivo 

di un’espressione che allude alla «ripetizione della —o ritorno alla— precedente 

lectio»): A. cendeRellI, s. v. «Corpus iuris civilis», in Dig. Disc. Priv., sez. 

civ., IV, Torino, 1989, 416, ora in Id., Scritti romanistici, a cura di c. buzzAcchI, 

Milano, 2011, 340, la definisce, infatti, quale «seconda edizione del Codice». Vid. 

anche, e. g., g. ScheRIllO - A. dell’ORO, Manuale di storia del diritto romano, 

Milano, 1949 [1999], 476 e ss.; v. AR A n g I O-RuIz, Storia del diritto romano 7 , Napoli, 

1994, 377 e ss., 387 e ss.; g. gROSSO, Storia del diritto romano 5 , Torino, 1965, 

489 e s., 500 e ss. 

In realtà —e a dispetto della presumibile volontà imperiale— la fortuita sopravvivenza 

di un frammento dell’indice del primo Codice (lib. I, tit. 11-16: vid. 

Pap. Oxyr. 1814), ossia dell’elenco delle costituzioni in esso contenute, ha consentito 

di verificare che, tra le due edizioni, vi era una differenza assai più grande 

di quanto dichiarato. In particolare, com’è noto tra gli studiosi, il Codex del 529 

conteneva anche la cosiddetta «legge delle citazioni» (cfr. CTh. 1.4.3, impp. Theod. 

et Valentin. AA. ad Senatum urbis Romae, a. 426, che regolava l’allegazione 

in giudizio del parere di —cinque soli— giuristi), provvedimento scomparso in 

quello del 534, poiché assolutamente sorpassato —e, quindi, implicitamente abrogato— 

dall’entrata in vigore dei Digesta, nell’anno immediatamente precedente. 

Ora, che la dottrina abbia raggiunto la convinzione secondo cui il primo Codex, 

con il quale era stata inaugurata la grande stagione compilatoria, rappresentasse 

uno strumento di passaggio e di collegamento tra il sistema precedente delle leges 

e dei iura —con contestuale stato di incertezza del diritto, appena temperato da 

CTh. 1.4.3 cit.— e il nuovo sistema («giustinianamente ordinato»: vid. sopra, n. 8, 

a proposito del lavoro di Filippo Gallo), è tesi assolutamente condivisibile. Ma 

resta in ombra il dato della sparizione (e presumibile progettata distruzione) del 

Codex Iustinianus del 529. Il sovrano si sarebbe potuto semplicemente limitare ad 

illustrare le ragioni —sopra rapidamente descritte— che lo aveva spinto alla sostituzione 

del primo con il secondo Codice (cfr., infatti, const. «Cordi», pr. §§ 1-2). 

Credo non sia irragionevole supporre che il problema risiedesse propriamente nella 

diversa mentalità (ergo: cultura) dell’uomo moderno rispetto all’uomo antico 

(e bizantino, in particolare). Non bisogna dimenticare, infatti, che Giustiniano, a 

più riprese, maschera (o, più propriamente, riveste e, quindi, legittima) la propria 

«politica compilatoria» attraverso giustificazioni dottrinali. Egli stesso, infatti, fu 

autore di opere di teologia (cfr. la pregevole raccolta curata da M. AMelOttI, l. 

MIglIARdI zI n g A l e, Scritti teologici ed ecclesiastici di Giustiniano, Milano, 1977), 

ed è risaputo che nutrisse, in gioventù, il desiderio di dedicarsi alla vita ascetica 

(prima di divenire il naturale erede dello zio Giustino, e, in ogni caso, prima di 

conoscere Teodora! —senza voler, con questo, accedere alle perfide insinuazioni 

di Procop., Storia segreta (’Anškdota) 9, e vid. anche cap. 8). Risulta, quindi, del 

tutto naturale che Giustiniano si sentisse (autenticamente) ispirato dalla Divinità 

nel lavoro di raccolta e selezione di ciò che (si) riteneva essere il meglio dell’antico 

diritto romano. Basti qui considerare l’incipit di una tra le più importanti costituzioni 

relative al Corpus iuris: la Deo auctore (cfr. CI. 1.17.1, con la quale, il 15 

dicembre 530, veniva dato incarico a Triboniano, e ai suoi collaboratori, di iniziare 

la raccolta dei iura), nonché lo stesso appello all’assistenza divina («auxilio Dei 

omnipotentis»: cfr. const. «Haes quae necessario», § 3). Fin dalle parole d’esordio 


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della stessa di£taxij viene denunciato apertamente il «motivo» cardine dell’intera 

attività normativa —la «tutela» del Nume ma anche, nella polivalenza semantica 

del termine auctor, la «paternità» e l’«ispirazione» dell’opera— concetto ribadito, 

in particolare, attraverso le roboanti espressioni dell’intero paragrafo iniziale della 

stessa. A questa lettura dei fatti si potrebbe obiettare che l’uomo «medio» bizantino 

non si rendesse conto del sottile significato dell’espressione. Questo è senz’altro 

vero, ma se così ragionassimo dovremmo, allo stesso modo, concludere che 

neppure il termine —quanto mai prossimo (auctor)— Augustus avrebbe dovuto 

ispirare al civis romanus i concetti di augere, auctoritas, augurium, a cui Ottaviano 

voleva fare riferimento. Esiste, infatti, in alcuni termini emotivamente evocativi un 

significato «subliminare» che filtra, per così dire, dal livello inconsapevole a quello 

consapevole. Comunque sia, per queste ragioni, essere costretto ad ammettere 

—in qualsiasi forma— che il Codice del 529 non era risultato idoneo, a distanza 

di pochissimi anni, a reggere il peso della disciplina legislativa imperiale, avrebbe 

potuto condurre a sminuire fortemente l’autorità imperiale di Giustiniano. Questi, 

infatti, già in diverse occasioni, negli stessi anni, aveva corso il pericolo di essere 

travolto dalle contestazioni che covavano nella capitale d’Oriente, e all’improvviso 

si accendevano all’interno dell’Ippodromo. Autorità imperiale che —durante la 

più nota sommossa, iniziata l’11 gennaio del 532 («Níka»)— da cui, si noti, non 

erano estranee anche motivazioni di natura dottrinale (legate all’eresia monofisita 

seguita dalla fazione storicamente avversa al sovrano: e vid. AMelOttI, MIglIARdI 

zI n g A l e, op. cit., 43 e ss., cap. III. Scritti relativi ai monofisiti, nonostante qualche 

concessione offerta dal monarca, dovuta probabilmente all’esito delle rivolte 

[si veda il Tropario Ð monogen¾j uƒÕj, ivi, 43-44: «attribuito tradizionalmente a 

Giustiniano —la data più probabile sembra quella del 535/6— [...] dà al dogma 

dell’incarnazione una formulazione accettabile anche dai monofisiti» (43)] —era 

stata salvata soltanto grazie al risoluto intervento dell’imperatrice Teodora, e dei— 

va detto —fedelissimi Narsete e Belisario—: qui, ancora Procop., De bello pers. 

1.24, credibile sul punto proprio perché favorevole alla sovrana, di cui si riporta il 

celebre discorso colmo di dignità e di coraggio). Tornando al punto, la confessione, 

da parte di Giustiniano, della complessiva inadeguatezza del primo Codice non 

sarebbe potuta sfuggire ad una duplex interpretatio, alternativa e, in entrambi i casi, 

intollerabile: o si concludeva che Dio aveva male ispirato l’imperatore (il che era 

teologicamente inconcepibile, essendo Dio l’essere perfettissimo), ovvero, in alternativa 

—e senza possibilità di dare una terza soluzione— che Dio aveva, sì, «ispirato 

bene» l’imperatore, ma che questi «aveva compreso male» l’afflato divino. 

Come scrive, infatti, AMelOttI, Introduzione storico-giuridica, in Id., MIglIARdI 

zI n g A l e, op. cit., vIII, «la corona, il potere legislativo [sic!], l’autorità imperiale», 

in Giustiniano, «vengono da Dio». 

Tutto questo senza accedere, nuovamente, alla studiata, tanto velenosa quanto 

ingenerosa, ma fuor di dubbio efficace, pagina di Procop., Storie segrete 11 (incipit): 

«Quando Giustiniano ebbe assunto l’impero, riuscì subito a rimescolare ogni 

cosa. Ciò che prima era vietato dalla legge, lo introdusse nella vita dello Stato, mentre 

abolì tutto quanto era in vigore e nell’uso, come se si fosse composto in quella 

forma regale con lo scopo preciso di mutar forma a tutto. Sopprimeva magistrature 

e ne imponeva di nuove; riservava lo stesso trattamento alle leggi e ai ruoli militari, 

non in omaggio a principî di giustizia o per suggestione di pubblica utilità, ma tan- 


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La ragione di quanto ora descritto risiede nel fatto che i sistemi 

codificati dell’epoca moderna, a differenza del modello romano, 

sono improntati, invece, al metodo deduttivo. La funzione del giurista 

moderno corrisponde nell’applicazione alla realtà di una norma 

(già) «data» da chi esercita il potere legislativo: detto in altri termini, 

il giurista moderno opera con un ragionamento di verso esattamente 

contrario a quella dei suo collega romano: ossia, attualmente, egli 

procede «dal generale al particolare». Secondo la visione odierna 

e statica del sistema, infatti, il giurista risulta essere «interprete», 

ma non «creatore», delle norme. O meglio: è indubbio che, nei fatti, 

egli crei (inevitabilmente) anche nuovo diritto 10 , ma sempre in 

modo conflittuale, poiché tale fenomeno si scontra con la premessa 

ideologica di un sistema normativo «posto a priori» dal Legislatore, 

poiché raffigurato (e voluto) da quest’ultimo come «completo» e, in 

ogni caso, «autosufficiente» (autointegrante). 

Si considerino, quali esempi particolarmente qualificati di quanto 

si è detto, le norme logicamente consequenziali poste dall’art. 12 

delle Disposizioni sulla legge in generale, che sono premesse al Codice 

civile italiano vigente: 

Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso 

che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la 

connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. 

Se una controversia non può essere decisa con una precisa 

disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o 

materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i 

principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato 11 . 

to per cambiare, perché tutto fosse nuovo e prendesse nome da lui. Se qualche cosa 

non riuscì a mutarla immediatamente, la segnò per sempre col marchio del proprio 

nome» (trad. it. F. M. pO n tA n I, Procopio, Storia segreta, Roma, 1972, 73). 

10 In merito all’ampia letteratura che si è formata intorno alle delicate questioni 

inerenti la «creatività» dell’interprete moderno, basti ricordare, in questa 

sede, gli studi condotti quasi pionieristicamente per la scienza giuridica italiana da 

g. ORRù, Richerrecht. Il problema della libertà e autorità giudiziale nella dottrina 

tedesca contemporanea, Milano, 1985. 

11 Art. 12 delle «Disposizioni sulla legge in generale», premesse al Codice civile 

italiano [promulgato con R.D. 16 marzo 1942, n. 262 (Gazz. Uff., ed. straord., 4 

aprile 1042, n. 79)]. La disposizione rispecchia, quasi alla lettera, la versione adottata 

dal Codificatore unitario del 1865: cfr., infatti, l’art. 3 delle «Disposizioni sulla 

pubblicazione, interpretazione ed applicazione delle leggi in genere»: «Nell’applicare 

la legge non si può attribuirle altro senso che quello fatto palese dal proprio significato 

delle parole, secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore. 

| Qualora una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione di 


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Secondo queste disposizioni —considerate, nella vigenza dello 

Statuto albertino, dotate di rango costituzionale 12 — la legge (e tale 

ruolo, nell’elenco delle fonti del diritto, possiede anche il codice, a 

cui esse sono premesse) 13 recherebbe in sé l’insieme di ogni criterio 

necessario, ma anche sufficiente (e questo è il punto), per risolvere 

ogni questione interpretativa, sulla base della costruzione sintatticosemantica 

della proposizione normativa nonché dell’intenzione del 

Legislatore 14 in essa contenute. 

Anche laddove non fosse rinvenibile una norma espressa, che 

preveda il caso di specie, l’interprete potrà (o meglio, in questi termini, 

dovrà) riferirsi a norme che disciplinano «casi simili» o (addirittura) 

15 «materie analoghe» 16 . 

legge, si avrà riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; 

ove il caso rimanga tuttavia dubbio, si deciderà secondo i principii generali del 

diritto». 

12 Cfr. art. 1 R.D. 16 marzo 1942, n. 262, cit.: «È approvato il testo del Codice 

civile, il quale preceduto [...] dalle disposizioni sulla legge in generale, avrà esecuzione 

a cominciare dal 21 aprile 1942», et rell. Come si può notare, dunque, oltre 

all’entrata in vigore del nuovo Codice nella data —scelta non certo a caso— di 

celebrazione del cosiddetto «Natale di Roma», l’art. 1 del R.D., cit., separa il «testo» 

del Codice dalle «disposizioni sulla legge in generale» che lo «precedono» (la 

parte omessa, in parentesi quadra, corrisponde, invece, alle norme relativa all’ordinamento 

corporativo —anch’esse «anteposte» al Codice, e, quindi, dotate dello 

stesso rango costituzionale delle altre «preleggi», ordinamento abrogato, tuttavia, 

com’è noto, con D.R.L. 9 agosto 1943, n. 721, salvo quanto disposto dall’art. 43, 3° 

co., D. Lgs. Lgt. 23 novembre 1944, n. 369). 

13 Vid. A. gAMbARO, s. v. «Codice civile», in Dig. Disc. Priv., sez. civ., II, Torino, 

1988, 448 (in particolare). 

14 Quest’ultimo —va da sé— è già un criterio extralegislativo, poiché non 

soccorre certo la lettura delle «Relazioni» dei Ministri guardasigilli ai codici a «limitare» 

l’attività dell’interprete, né, tantomeno, quella dei «lavori preparatori». 

15 Troppo sovente si tralascia di sottolineare la distanza notevole che corre tra 

una norma relativa ad un «caso simile» e quella che disciplina «materie analoghe» 

(mentre l’art. 15, Cod. civ. albertino, 1838, si riferiva «ai casi consimili precisamente 

dalle leggi decisi» e «ai fondamenti di altre leggi analoghe», su modello del § 7, 

ABGB., 1816). I due termini del binomio vengono, in genere, considerati come se 

appartenessero ad uno stesso genus. In realtà non è così: applicare la disciplina di 

un caso «simile» (ossia con un numero di elementi costitutivi quasi pari all’altro) 

è operazione dotata di assai maggiore giustificazione razionale, rispetto a quella 

di applicare la disciplina di una materia «analoga» (ove si passa dal caso - singolo 

—alla materia— che è per sua natura comprensiva di numerosi casi legati da un 

comune denominatore concettuale, e, per di più, definita dallo stesso Legislatore 

attraverso il segno «analoga», laddove gli elementi di rassomiglianza possono 

—come in genere sono— assai minori che nella similitudine). E, inoltre, la distanza 

(Vid. infra nt. 16) 


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16 Qualora non soccorra neppure l’interpretazione analogica 17 , 

quale extrema ratio, sarà senz’altro possibile individuare la soluzione 

all’interno dei «princìpi generali dell’ordinamento giuridico» 

dello Stato. Quest’ultima, residuale disposizione —che si riferisce, 

almeno storicamente, al diritto romano e, quindi, alla possibilità di 

evocarne in giudizio princìpi e regole quali criteri immediatamente 

risolutori— costituisce la «valvola di sicurezza» del sistema codicistico, 

ma, nello stesso tempo, l’implicita e surrettizia ammissione da 

tra i due concetti viene ulteriormente levigata —ingenerando l’assimilazione ora 

descritta— attraverso la nozione unificante di «interpretazione analogica», che, 

a stretto rigore, andrebbe affermata soltanto con riguardo al secondo elemento. 

Naturalmente, da un punto di vista rigorosamente pragmatico la distanza tra i due 

concetti diminuisce. Ma questo non toglie che, nella struttura teorica, si tratti di 

due realtà ben differenti. Cfr., in particolare, g. zAccARIA, L’analogia come ragionamento 

giuridico. Sul fondamento ermeneutico del procedimento analogico, in l. 

pellIccIOlI, v. velluzzI (a cura di -), L’analogia e il diritto. Antologia breve, Pisa, 

2011, 44 e ss. (con ampia bibliografia). 

16 Qualcosa di latamente assimilabile si può ritrovare nell’àmbito delle «azioni 

utili» concesse dal pretore tramite il proprio editto, in Roma antica. Nella cosiddetta 

legge Aquilia sul danno ingiusto (forse del III sec. a. C.) era prevista la sola 

legittimazione attiva del proprietario del bene danneggiato. Il diritto onorario del 

pretore estese, ad esempio, la tutela anche agli usufruttuari. Su questi profili mi 

permetto di rinviare, da ultimo, ad un lavoro di prossima pubblicazione, ossia M. 

MIglIettA, Trasmissione del testo e giurisprudenza bizantina. La tutela pretoria da 

Dig. 9.2 a Bas. 60.3 - Profili dogmatici, destinato agli «atti» del Convegno internazionale 

intitolato «The Transmission of Byzantine Texts, between Textual Criticism 

and Quellenforschung. Rhetoric, Philosophy, Law, Historiography» (Madrid, Centro 

de Ciencias Humanas y Sociales, February, 2th-4th 2012), organizzato da I. Pérez 

Martín e da J. Signes Codoñer. 

17 In ordine ad un minimo approccio informato —su un tema dalle dimensioni 

impressionanti— segnalo, per la manualistica, in particolare, l’ampia e specifica 

trattazione di l. lOMbARdI vAllAuRI, Corso di filosofia del diritto, Padova, 

1981, 83 e ss.; per la dottrina —oltre ai numerosi studi monografici di N. bObbIO, 

L’analogia nella logica del diritto, Torino, 1938—; Id., L’analogia e il diritto penale, 

Roma, 1938; Id., Intorno al fondamento del procedimento per analogia, Torino, 

1951; Id., Ancora intorno alla distinzione tra interpretazione estensiva e analogica, 

Torino, 1968 —si veda, ad esempio, sul principio dell’analogia—, c. SARRA, Lo 

scudo di Dioniso. Contributo allo studio della metafora giuridica. Principî di filosofia 

forense, Milano, 2010, 90 e ss., nonché l’interessante, quanto recente, raccolta di 

saggi in l. pellIccIOlI, v. velluzzI (a cura di -), L’analogia e il diritto. Antologia 

breve, cit., passim. Sia ribadito che il concetto stesso di «interpretazione analogica» 

viene utilizzato in genere e in modo unificante —ma, da un punto di vista rigorosamente 

concettuale, in modo erroneo— sia per ciò che concerne i «casi simili» che 

per quanto riguarda le «materie analoghe», ingenerando l’assimilazione dei due 

concetti di cui si ora trattato. Vid. sopra, n. 15. 


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parte del Legislatore 18 che quello, da lui ideato (rectius: idealizzato) 

come «sistema completo», è in realtà un sistema tendenzialmente 

«lacunoso» 19 . 

Riconducendo, tuttavia, il discorso all’ordinamento romano, 

neppure la cosiddetta legge delle XII Tavole (che si ritiene sia stata 

emanata intorno alla metà del v secolo a. C.) può essere considerata 

una vera e propria «codificazione», sebbene in genere sia proprio 

questo il nome con il quale gli studiosi la ricordano 20 . 

Questo famoso testo normativo —a prescindere dalla sua effettiva 

consistenza, e dai problemi implicati dalla tradizione, perfino in 

ordine al momento cronologico e alla sua reale emanazione 21 — non 

è stato, in ogni caso, altro che il precipitato giuridico di alcune, disomogenee 

norme, che si erano sedimentate nel tempo per via consuetudinaria, 

ben al di là, dunque, delle (abusate) notizie liviane, 

secondo le quali esso sarebbe stato il fons omnis publici privatique 

iuris —destinato a superare nunc quoque, in hoc immenso aliarum 

super alias acervatarum legum cumulo, e ad essere il corpus (semplificatore) 

omnis Romani iuris 22 . 

18 Va detto che è quasi «convenzionale» l’incapacità (impossibilità) per il Legislatore 

di ammettere difetti del sistema e nel sistema codificato. Vid. sopra, n. 9, 

e, ancora, l. lOMbARdI vAllAuRI, Corso, cit., 25 e ss. 

19 Discorso a parte meriterebbe l’applicazione immediata delle norme costituzionali, 

ivi inclusa la tendenza di parte della magistratura di merito a giudicare 

anche sulla costituzionalità o meno delle norma, rifacendosi ai princìpi della nostra 

Carta fondamentale, a prescindere dall’osservanza dell’iter previsto per il relativo 

sindacato ex artt. 134, 136 e 137 Cost. (e cfr. art. 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, 

nonché artt. 23-36, legge 11 marzo 1953, n. 87). 

20 Cfr., per tutti, M. tAlAMAncA (dir.), Lineamenti di storia del diritto romano 

2 , cit., 99 e ss. (splendida sintesi dei problemi connessi con questo celebre testo 

normativo). 

21 Credo sia necessario distinguere, a questo riguardo, tra il testo «storico» 

«delle XII Tavole» (che, per ipotesi, potrebbe anche non essere mai esistito), e la 

«tradizione» circa «la legge delle XII Tavole». Cicerone ricorda, in un passaggio famoso 

della sua opera, che, ancora in giovane età, egli stesso si trovò a dover memorizzare 

—secondo la prassi degli studi a lui contemporanea— i versetti della Lex 

decemvirale (cfr. Cic., De leg. 2.50.148), definita quale carmen necessarium. Non 

v’è dubbio, quindi, che «la legge delle XII Tavole» sia «comunque» esistita, nella 

cultura e per la coscienza romane, a prescindere da ogni considerazione (e corrispondenza) 

circa la reale storicità delle «dodici tavole». In merito alla tradizione si 

veda g. pO M A, Tra legislatori e tiranni. Problemi storici e storiografici sull’età delle 

XII Tavole, Bologna, 1984, 230 ss. 

22 Si veda, infatti, il suggestivo brano di Liv. 3.34 [§ 6, sul punto]: Cum promptum 

hoc ius velut ex oraculo incorruptum pariter ab iis summi infimique ferrent, 

tum legibus condendis opera dabatur; ingentique hominum exspectatione propositis 


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Come ebbe ad osservare giustamente uno tra i più grandi Maestri 

della nostra disciplina, Mario Talamanca, «i decemviri dovettero 

utilizzare nella redazione del testo delle XII Tavole «memorizzazioni» 

del contenuto dei mores che i pontifices avevano fatto nel 

periodo precedente. È, infatti, impensabile che nel breve volgere 

dell’attività degli stessi decemviri fosse stato possibile pervenire alla 

redazione di un testo con le caratteristiche [...] proprie delle XII 

Tavole. È soltanto la presenza di un materiale già elaborato e che 

si trattava soltanto di ordinare ed eventualmente di scegliere e di 

ritoccare (ed integrare) che rendeva possibile, nelle condizioni della 

cultura dell’epoca, la redazione del testo legislativo» 23 . 

La rilevanza della legislazione decemvirale, al limite, per quanto 

di assoluto rilievo per un’epoca tanto risalente, potrebbe risiedere 

nel fatto di aver corrisposto, per la prima volta e in una dimensione 

consistente, ad un’esigenza «fondamentale» insita in ogni società 

—e, in questo caso, ben interpretata dal Legislatore antico— che va 

sotto il nome di «certezza del diritto». Definire, pertanto, diversamente 

questo testo normativo come uno tra i risultati ottenuti dalla 

plebe nello scontro instaurato con i patrizi, nel corso dei secoli v e Iv 

a. C., potrebbe peccare di eccessiva semplificazione dei problemi 24 . 

decem tabulis, populum ad contionem advocaverunt et, quod bonum faustum felixque 

rei publicae ipsis liberisque eorum esset, ire et legere leges propositas iussere: se, 

quantum decem hominum ingeniis provideri potuerit, omnibus, summis infimisque, 

iura aequasse: plus pollere multorum ingenia consiliaque. Versarent in animis secum 

unamquamque rem, agitarent deinde sermonibus, atque in medium quid in quaque 

re plus minusve esset conferren. Eas leges habiturum populum Romanum quas consensus 

omnium non iussisse latas magis quam tulisse videri posset. Cum ad rumores 

hominum de unoquoque legum capite editos satis correctae viderentur, centuriatis 

comitiis decem tabularum leges perlatae sunt, qui nunc quoque, in hoc immenso aliarum 

super alias acervatarum legum cumulo, fons omnis publici privatique est iuris. 

Volgatur deinde rumor duas deesse tabulas quibus adiectis absolvi posse velut corpus 

omnis Romani iuris. Ea exspectatio, cum dies comitiorum adpropinquaret, desiderium 

decemviros iterum creandi fecit. Iam plebs, praeterquam quod consulum nomen 

haud secus quam regum perosa erat, ne tribunicium quidem auxilium, cedentibus in 

vicem appellationi decemviris, quaerebat. 

23 Cfr. ancora M. tAlAMAncA (dir.), Lineamenti di storia del diritto romano 2 , 

cit., 103. Circa la struttura del testo decemvirale si vedano nuove prospettive tracciate 

in O. dIlIbeRtO, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole, I, Cagliari, 

1992. Si veda anche, in generale, la serie di lavori racchiusi in AAvv, Società e 

diritto nell’epoca decemvirale (Atti Conv. Copanello 1984), Napoli, 1988, nonché, 

tra gli ultimi, in M. huMbeRt (a cura di -), Le Dodici Tavole. Dai decemviri agli 

umanisti, Pavia, 1995. 

24 Non v’è dubbio, infatti, che le norme contenute nel testo decemvirale non 

siano di per sé orientate a tutelare la plebe: vi sono, infatti, numerose norme che 


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La legge delle XII Tavole —qualunque possa essere stato il suo 

contenuto— racchiuse, infatti, un numero abbastanza limitato di 

norme, talora confuse e, comunque, per noi moderni, sovente di ardua 

interpretazione 25 , deputate a disciplinare soltanto alcuni aspetti 

relativi ai rapporti patrimoniali, al diritto di famiglia, ma anche al 

diritto pubblico, nonché al diritto penale e criminale e alla tutela 

giurisdizionale dei diritti. 

Relativamente poche regole, dunque, ma, finalmente, «certe» e 

di conseguenza, almeno in linea teorica, opponibili alle pretese della 

controparte, fosse questa costituita dai magistrati della civitas, dai 

patrizi, ma anche —e questo è il vero progresso in termini di civiltà 

giuridica— da qualunque altro cittadino, sia pure appartenente alla 

stessa classe sociale (fosse anche la plebe). Opponibilità, in virtù 

della «certezza», che —va da sé— non poteva essere garantita dalle 

consuetudini, per loro stessa natura legate alla trasmissione orale, e, 

per di più, soggette ad impercettibili, ma sostanziali, adattamenti o 

mutamenti (vuoi pure in sede di interpretazione pontificale, di cui 

si dirà fra breve). 

2. l’«ARS InteRpRetAndI» d e I gIuRIStI tARdORepubblIcAnI 

Per tornare al punto di partenza, il «sistema giuridico» (in primo 

luogo del diritto privato), in Roma, è stato il frutto della instancabile, 

ordinata, creativa, e ad ampi tratti perfino geniale, attività dei 

«giuristi laici». 

Costoro esautorarono, di fatto, progressivamente, i sacerdotigiuristi, 

ossia, in primo luogo 26 , i pontefici, fino a quel momento 

esclusivi interpreti del diritto, i cui responsi erano, tuttavia, privi di 

rispecchiano la società patrizia, ed altre che non sono affatto dirette a garantire il 

ceto plebeo (si pensi al caso emblematico delle due tabulae iniquae —cfr. Cic., De 

re publ. 2.37.63—). Vid., per tutti, M. MAzzA, in M. tAlAMAncA (dir.), Lineamenti 

di storia, cit., 94 e ss. (e 99) e cfr. anche f. càSSOlA, l. lAbRunA, Linee di una storia 

delle istituzioni repubblicane, Napoli, 1991, 87-88, nonché g. pO M A, Tra legislatori 

e tiranni, cit., 51 e 265 e n. 200. 

25 A puro titolo d’esempio rinvio a quanto verrà detto nel paragrafo seguente a 

proposito del celeberrimo versetto di XII Tab. 3.1: Tertiis nundinis partis secanto. 

26 Si tratta, infatti, del collegio sacerdotale-giuridico più importante, ma non 

mancarono altri con competenze differenti, quale, ad esempio, quello dei feziali, in 

àmbito di diritto bellico e internazionale: cfr., da ultimo, g. tuRellI, Audi Iuppiter. 

Il collegio dei feziali nell’esperienza giuridica romana, Milano, 2011, passim (e vid. 

185 e ss., in modo specifico). 


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motivazione (pubblica) 27 , al punto che dovettero suscitare un moto 

di spontanea, quanto crescente repulsione da parte della società romana 

arcaica. 

È postulato di psicologia naturale, infatti, la sete di conoscenza 

nell’uomo circa le ragioni o, meglio, l’iter logico attraverso il quale 

è stata assunta una certa decisione che lo riguardi 28 . Da un punto 

di vista antropologico, questa esigenza pare godere di forza assai 

maggiore rispetto allo stesso fatto di vedersi riconosciuta la ragione, 

piuttosto che attribuito il torto. E non escluderei affatto —sebbene 

sia consapevole di versare nel campo della pura, sebbene non 

irragionevole, congettura— che la reazione contro l’esclusivismo 

interpretativo dei pontifices si fosse accesa per un moto di inevita- 

27 È da credere che il problema, di per sé, non fosse rappresentato dalla «mancanza» 

di motivazione. L’autentico nodo problematico risiedeva nella possibilità, 

o meno, di conoscere (e ricostruire) l’iter logico attraverso il quale i sacerdotiinterpreti 

erano giunti a formulare una certa sententia. Non è neppure certo infatti 

se, e come, le sentenze dei giudici romani fossero dotate di questa parte: cfr., sul 

punto, M. KASeR, K. hAcKl, Das römische Zivilprozessrecht 2 , München, 1996, 371 

e n. 17b; M. MARROne, «Su struttura delle sentenze, motivazione e «precedenti» 

nel processo privato romano», in BIDR., C, 1997, 37 e ss.; Id., «Contributo allo 

studio della motivazione della sentenza nel diritto romano», in Mélanges Carlo Augusto 

Cannata, Bâle-Genève, 1999, 53 e ss.; A. WAcKe, «Bonam sive malam causam 

habere». La prospettiva di successo nel processo civile romano, in Atti del Convegno 

«Processo civile e processo penale nell’esperienza giuridica del mondo antico» - Siena, 

Certosa di Pontignano, 13-15 dicembre 2001. In memoria di A. Biscardi, Milano, 

2011, 269, n. 16; incidentalmente, in prospettiva di sistema giustinianeo, vid., da 

ultimo, f. SItzIA, «Consultatio ante sententiam e Nov. 125», in c. RuSSO Ru g g e R I 

(a cura di -), Studi in onore di A. Metro, VI, Milano, 2010, 1 e ss. (mentre parrebbero 

convinti del contrario, sulla base del confronto con l’assenza della stessa 

motivazione nel processo attico, l. ROSSettI, «Non solo dottrine politiche. L’apporto 

di Platone, Aristotele, Teofrasto e altri peripatetici alla cultura giuridica», in 

M. MI g l I O R I (a cura di -), Gigantomachia. Convergenze e divergenze tra Platone e 

Aristotele, Brescia, 2002, 375-376 (se così possa essere interpretato il pensiero di 

questo Autore, quanto mai indeterminato sul punto: «a Roma il jurisprudens si 

esplicò nella predisposizione di sententiae, cioè nella formulazione delle motivazioni 

dei verdetti [sic!], ad Atene il processo eliastico non previde nulla di analogo») 

e vid. anche Id., «Materiali per una storia della letteratura giuridica attica», in 

d. f. leãO, l. ROSSettI, M. d O céu g. z. fI A l h O, Nomos. Direito e sociedade na 

Antiguidade Clássica, Madrid, 2004, 72; A. JellAMO, Il cammino di Dike. L’idea di 

giustizia da Omero ad Eschilo, Roma, 2005, 18, n. 64. 

28 Vid. appena sopra, n. precedente. Non si dimentichi, inoltre, che l’esito 

della riflessione degli appartenenti a questo collegio restava, per lo più, confinato 

all’interno del loro archivio (più o meno segreto): su quest’ultimo vid., e. g., f. SI n I, 

Documenti sacerdotali di Roma antica, I. Libri e commentarii, Sassari, 1983, 15 e ss. 

e 29 e ss. (p. 16 e 31, n. 25, in particolare). 


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bile autocombustione all’interno dello stesso ceto di quegli antichi 

esperti di diritto. 

Costoro, infatti, debbono aver preso coscienza della precarietà 

di un simile modus operandi, peraltro strettamente dipendente dalle 

sole consuetudini degli antichi (mores maiorum) e, quindi, poco 

adatto a far fronte alle esigenze di regolamentazione dei rapporti in 

una società in lenta, ma inesorabile evoluzione, determinata dalla 

sua inarrestabile espansione geografica ed economica 29 . Mi è sempre 

sembrata sintomatica, a questo riguardo, la posizione di Quinto 

Mucio Scevola —pontefice massimo e, allo stesso tempo, giurista 

laico e respondente— figura fondamentale che segna il momento di 

autentica transizione tra la giurisprudenza arcaica e la nuova scienza 

giuridica, inaugurata da Servio 30 . 

Sia consentita, a questo riguardo, una rapida considerazione di 

carattere incidentale. Nell’attuale fase storica, coincidente con una 

sorta di libido (peraltro male) reformandi del Legislatore italiano 31 , 

non è mancata neppure la proposta di estendere la norma, prevista 

per il Tribunale civile in funzione monocratica 32 , al giudizio d’appello 

di ridurre —almeno in parte— l’obbligo di motivazione delle 

sentenze, redigendo, per contro, una «concisa motivazione» in fatto 

e in diritto (rendendo la sentenza stessa immediatamente esecutiva 

29 In questi termini si potrebbe interpretare anche quanto riferito da Pomp. 

l.s. ench., D. 1.2.2 §§ 6-7, in particolare, e ss. (§ 12, in special modo). Anche a questo 

riguardo si tratta di testi che hanno dato luogo a numerose quanto dense analisi 

dottrinali. Si veda, a puro titolo d’esempio, una delle opere classiche (nonostante 

le revisioni che possano essere proposte alle idee in essa contenute, ma che non ha 

comunque perduto molto della sua originaria freschezza): f. Sc h u l z, History of 

Roman Legal Science, cit., 8 e ss. (e cfr. Id., Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 

cit., 10 e ss., e Id., Storia della giurisprudenza romana, cit., 22 e ss.). 

30 Cfr. Cic., Brut. 41.152. Vid. anche oltre, n. 72. 

31 Si veda, ad esempio, l’occasione perduta di rivisitare, in melius, il sistema 

universitario italiano, laddove i già gravi danni causati dalla «riforma Gelmini» 

sono stati ulteriormente appesantiti dal sistema concorsuale maldestramente cucito 

anche per volontà dell’attuale ministro Francesco Profumo (vid. le osservazioni 

sempre tempestive e sempre puntuali in www.roars.it). Per ulteriori rilievi rimando 

alla mia Prolusione al corso di Diritto romano: «Regis actiones», di prossima pubblicazione 

negli «atti» della «Giornata» in onore del Professor Alejandro Guzmán 

Brito, intitolati «L’introduzione del concetto di diritto-facoltà («diritto soggettivo») 

nella scienza giuridica e nella politica. Trento, 14 marzo 2011. Laudatio - Lectio magistralis 

- Tavola rotonda», a cura di M. MIglIettA, G. SAntuccI. 

32 Secondo l’art. 68 della novella 19 febbraio 1998, n. 51, «Norme in materia 

di istituzione del giudice unico di primo grado», in Gazz. Uff. 20 marzo 1998, 

n. 66, Suppl. ord. n. 48. 


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con la sottoscrizione e il deposito in cancelleria) 33 . Non v’è dubbio 

che, da un punto di vista della civiltà giuridica, è stata intrapresa 

una strada che rischia di riportare indietro a più di duemila anni or 

sono, e lungo la quale —c’è da sperare— non si decida di procedere 

oltre 34 . 

33 Si veda l’emendamento n. 4.2000, art. 4-quater et vicies (Modifiche al codice 

di procedura civile per l’accelerazione del contenzioso civile pendente in grado 

di appello), proposto dal Governo, in sede di discussione presso la Commissione 

Bilancio del Senato della Repubblica, del Dis. L. 18 ottobre 2011, intitolato «Disposizioni 

per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di 

stabilità 2012)» (e vid. L. 13 dicembre 2010, n. 220). Cfr., infatti, Atti parlamentari, 

XVI legislatura, Disegni di legge e Relazioni, Documenti, Senato della Repubblica, 

n. 2968): «[...] La lettera d) modifica quindi l’articolo 352 del codice di procedura 

civile, estendendo espressamente al giudizio di appello la possibilità che la causa 

venga decisa —oltre che secondo il tradizionale modello della decisione che segue 

lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica— anche 

secondo il modello disciplinato dall’articolo 281-sexies (che prevede la lettura contestuale 

in udienza del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto 

e di diritto della decisione). Per quanto riguarda poi l’introduzione nel medesimo 

articolo 352 del rinvio all’articolo 281-sexies trattandosi di disposizione applicabile 

in primo grado solo nel procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica 

- deve rilevarsi come l’assetto normativo che ne risulta implicherà che il citato articolo 

281-sexies non sarà applicabile davanti al tribunale in composizione collegiale 

in primo grado, ma lo sarà nei correlativi giudizi di appello; un aspetto questo su cui 

parrebbe auspicabile un’ulteriore riflessione» (ibid., n. 2969a). Questo emendamento 

non è stato, poi, inserito nel testo definitivo approvato come L. 12 novembre 

2011, n. 183 (Gazz. Uff. 14 novembre 2011, n. 265), poiché ritirato dallo stesso 

organo proponente. Cfr., peraltro, l’art. 281-sexties (Decisione a seguito di trattazione 

orale): Se non dispone a norma dell’articolo 281-quinquies, il giudice, fatte 

precisare le conclusioni, può ordinare la discussione orale della causa nella stessa 

udienza o, su istanza di parte, in un’udienza successiva e pronunciare sentenza al 

termine della discussione, dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione 

delle ragioni di fatto e di diritto della decisione. In tal caso, la sentenza si intende 

pubblicata con la sottoscrizione da parte del giudice del verbale che la contiene ed 

è immediatamente depositata in cancelleria. 

34 Non si discute, infatti, l’intenzione del Legislatore (vid. ancora una volta 

l’art. 12 delle «Disposizioni sulla legge in generale», premesse al Codice civile italiano 

del 1942: vid. sopra, § 1 e n. 14) —ossia la rapidità del processo— bensì la strada 

attraverso la quale la prima è stata dal medesimo perseguita. Allo stesso principio 

ispiratore, infatti, risponde la separazione del giudizio civile rispetto al giudizio 

penale, che può produrre ulteriori inconvenienti, tema di cui mi sono occupato, più 

approfonditamente, in M. MIglIettA, «Crhmatik¾ - gklhmatik» katad…kh». 

Giudizio civile e giudizio criminale nel tentativo di organizzazione sistematica della 

giurisprudenza binzantina, I. Parte generale, in corso di pubblicazione in l. gAROfAlO 

(a cura di -), Il giudice privato nel diritto civile romano. Omaggio ad Alberto 

Burdese, II, Padova, 2012, pp. 509 e ss. 


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I giuristi laici, per contro, a partire dalla minuta casistica che 

affiorava inesorabilmente dalla realtà, e sottoposta —per i profili 

conflittuali— al loro metro di valutazione, assunsero il ruolo (diremmo 

noi «costituzionale») 35 di esperti incaricati dal corpo sociale di 

fissare le «regole» di condotta, che, fondate sul solido e rigoroso impianto 

logico e, in virtù di questo, sulla autorevolezza degli emittenti 

36 , venivano osservate tanto dai consociati, quanto dai magistrati, 

quanto, ancora, dai giudici «privati» («C. A. iudex esto») incaricati 

di risolvere le controversie insorte. 

Non sfuggono a questo schema operativo neppure le testimonianze 

che, a prima vista, sembrerebbero possedere un contenuto 

decisamente limitato. Vediamo un semplicissimo esempio: 

Alf. 2 dig. a Paul. epit., D. 50.16.204 [Pal. 38]: «Pueri» appellatio 

tres significationes habet: unam, cum omnes servos pueros appellaremus: 

alteram, cum puerum contrario nomine puellae diceremus: tertiam, 

cum aetatem puerilem demonstraremus. 

Pertanto, secondo questa testimonianza, l’appellativo di bambino 

(puer) avrebbe tre significati: il primo, laddove si alluda a tutti gli 

schiavi non adulti; il secondo, quando ci si intenda riferire al concetto 

di bambino (puer) come contrario a quello di bambina (puella); 

35 Cfr. Gai 1.2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus 

consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, 

responsis prudentium, nonché Cic., Top. 5.28: Atque etiam definitiones aliae sunt 

partitionum aliae divisionum; partitionum, cum res ea quae proposita est quasi in 

membra discerpitur, ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, 

rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate 

consistat..., et rell. Ovviamente, i due «cataloghi» dei fontes iuris, pur coincidendo 

in gran parte, presentano significative differenze (res iudicatae, mos, aequitas, in 

particolare, e la stessa attività dei giuristi che, nell’Arpinate, viene considerata sotto 

il profilo dell’auctoritas, mentre Gaio lo indica sotto il profilo tecnico dei responsa), 

che derivano, in primo luogo, dalla diversa natura delle descrizioni: rigorosamente 

giuridica, quella delle Institutiones, retorico-giuridica (nella forma della difesa processuale) 

quella ciceroniana. Per quanto concerne i giuristi, si veda anche Gai 1.7: 

Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura 

condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, 

legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque 

rescripto divi Hadriani significatur. Intorno ai due paragrafi gaiani vid. anche oltre, 

n. 64 e 65, e, per il passo ciceroniano, n. 63. 

36 Si veda, ad esempio, ancora Cic., Top. 28.4: ut si quis ius civile dicat id esse 

quod... in iuris peritorum auctoritate... consistat. Per il testo completo vid. appena 

sopra, n. 35, e cfr. anche sopra, n. 2, a proposito di Ulp., D. 1.1.1.1. 


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il terzo, quando si debba indicare —descrivere— un soggetto in età 

puerile (ancora puer). 

Così si esprimeva, in un’epoca compresa tra la fine della repubblica 

e l’inizio dell’impero di Ottaviano Augusto, il giurista cremonese 

Publio Alfeno Varo 37 , in un frammento che ci è pervenuto in 

forma, per così dire, «massimata» (come dimostra anche il suo inserimento, 

da parte dei Compilatori giustinianei, all’interno di titolo 

«de verborum significatione» dei Digesta) 38 . Questo significa che il 

frammento è tratto da un contesto più ampio in cui vi doveva essere 

—come normalmente vi era— un «caso pratico» (casus), seguito 

dalla enucleazione della questione giuridica emergente da esso 

(quaestio iuris), e chiuso dalla creazione della «regola» (responsum 

vero e proprio), da applicare, a partire da quel caso specifico, a tutti 

quelli che, in séguito, fossero stati riconducibili —per via induttiva, 

appunto— alla stessa ratio decidendi. 

Come accennavo, il responso appena riportato parrebbe distendersi 

entro un orizzonte piuttosto angusto, sia in termini di sistematica, 

sia, soprattutto, in quelli di contenuti per così dire dispositivi. 

A cosa ci si intenda (generalmente) riferire con il termine «puer» 

sollecita una istintiva reazione, che si può condensare nella marginalità 

della definizione in ordine alle complesse dinamiche del diritto 

da applicare alla realtà. 

L’obiezione non sarebbe priva di fondamento. Potremmo attenderci 

(o, meglio, desiderare) l’analisi di ben altri, e più pregnanti, 

argomenti. Arrestandoci, ad esempio, ai semplici profili definitori, 

potremmo ritenere ben più importante determinare quale sia la natura 

di una «obbligazione», oppure cosa sia un «testamento» —ciò 

che, peraltro, avviene nelle fonti giuridiche romane. 

37 Sul testo vid. A. cARcAteRRA, «Dialettica e giurisprudenza», in SDHI, 

XXXVIII, 1972, 277 e ss.; C. S. tO M u l e S c u, «Mélanges de droit romain», in BIDR, 

LXXXI, 1978, 305 e ss.; f. Re I n O S O bARbeRO, «“Definitio periculosa”. Javoleno o 

Labeon?», in BIDR, XC, 1987, 285 e ss. 

38 Si tratta, infatti, di uno dei frammenti —trattati contiguamente— derivanti 

dalla elaborazione alfeniana, in tema di definizione delle espressioni «dumtaxat 

aureos centum» (Alf. 2 dig., D. 50.16.202); «domum ducere» e «suo usu ducere» 

(Alf. 7 dig., D. 50.16.203) e «pomum» (Alf. 4 dig. a Paul. epit., D. 50.16.205). Del 

resto, anche il brano riportato in D. 50.16.203 —pur non presentandosi nella forma 

della massimazione— ha subito un consistente taglio, poiché la parte centrale 

del (presumibile) testo originario è stato traslato, da Triboniano, in D. 34.2.28 (cfr. 

O. lenel, Palingenesia iuris civilis, I, Leipzig, 1889, col. 44-45; il testo verrà considerato 

più oltre, § 7 e vid. n. 99). 


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L’obbligazione, infatti, dalle Istituzioni di Giustiniano è detta 

consistere in quel particolare vincolo di natura giuridica (esistono, 

infatti, vincoli di altro genere: ad esempio quelli morali o di religione, 

di per sé non meno vincolanti dei primi, ancora di educazione 

e così via) 39 in virtù del quale il debitore (debitor, dal verbo debere, 

ossia colui che è «tenuto» ad un certo comportamento) è costretto, 

di necessità (ossia senza potersene liberare, senza l’accordo della 

controparte), ad adempiere ad una prestazione, in conformità alle 

norme dell’ordinamento giuridico, a favore del creditore (creditor, 

dal verbo credere, ossia colui che ha legittimo motivo di attendersi 

l’adempimento della prestazione —ossia che sia tenuto un certo 

comportamento, generalmente in suo favore— da parte del debitor): 

39 La differenza fondamentale tra obblighi giuridici e obblighi morali risiede 

nel fatto che i primi sono dotati di coercizione diretta: una norma giuridica 

è accompagnata da una sanzione, ossia una conseguenza negativa (economica o 

personale) a carico di colui che disattenda il comando imposto, che viene comminata 

dall’autorità ed eseguita, se del caso, con la forza. Gli obblighi morali 

—così come quelli derivanti dalla religione— riguardano, invece, il «foro interno»: 

resta, in qualche modo, ancora insuperata, per lucidità, la pagina d’esordio di 

R. J. pOthIeR, Traité des obligations [ed. par M. Bernardi], Paris, 1813, 1 (Article 

préliminaire): «Le terme d’Obligation a deux significations. Dans une signification 

étendue, lato sensu, il est synonyme au terme de devoir, et comprend les obligations 

imparfaites, aussi bien que les obligations parfaites. On appelle obligations 

imparfaites, les obligations dont nous ne sommes comptables qu’à Dieu, et qui 

ne donnent aucun droit à personne d’en exiger l’accomplissement: tels sont les 

devoirs de charité, de reconnaissance: tel est, par example, l’obligation de fair 

l’aumône de son superflu. Cette obligation ets une véritable obligation, et un reche 

pèche très-grièvement lorsqu’il menque à l’accomplir. Mais c’est une obligations 

imparfaite, parce qu’il n’en est comptable qu’à Dieu seul: losqu’il s’aquitte 

de cette obligation, la pauvre à qui il fait l’aumône, ne la reçoit pas comme une 

dette, mais comme un bienfait. Il en est de mème des devoirs de la reconnaissance. 

Celui qui a reçu quelque bienfait signalé, est obligé de rendre à son bienfaiteur 

tous les services dont il est capable, lorsqu’il en trouve l’occasion: il pèche et il se 

déshonore quand il y manque; mais son bienfaiteur n’a aucun droit d’exiger de lui 

ces services, et lorqu’il les lui rend, ce bienfaiteur reçoit de lui à son tour un véritable 

bienfait. Si mon bienfaiteur avait droit d’exiger de moi que je lui rendisse 

dans la même occasion les mêmes services qu’il m’a rendus, ce ne serais plus un 

bienfait que j’aurois reçu de lui, ce seroit un vrai commerce; et les services que 

je lui rendroit ne seroient plus de ma part une reconnoissance, la reconnoissance 

étant essentiellment volontaire. Le terme d’Obligation, dans un sens plus propre 

et moins étendu, ne comprend que les obligations parfaites, qu’on appelle aussi 

engagements personells, qui donnent à celui envers qui nous les avons contractés, 

le droit d’en exiger de nous l’accomplissement; et c’est de ces sortes d’obligations 

qu’il s’agit dans ce traité». 


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Iust. Inst. 3.13 pr.: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate 

adstringimur alicuius rei solvendae secundum nostrae civitatis iura. 

Non pare inopportuno sottolineare che, quanto è stato reso con 

l’espressione «debitore costretto di necessità», corrisponde a «stretto 

da catene», poiché la «necessitas», così come il «vinculum», erano 

anticamente i ceppi e le catene 40 con i quali il creditore poteva tenere 

sotto controllo fisico la controparte o il suo garante. Il creditore, 

infatti, poteva in origine «ob-ligare», ossia, appunto, «legare strettamente» 

41 l’altra parte, al punto da procedere, in caso di insolvenza, 

alla sua uccisione, e se i creditori fossero stati più d’uno, anche alla 

divisione del cadavere in parti proporzionate e corrispondenti al 

loro numero e alle rispettive pretese. Sempre se, in questi termini, 

possa essere sciolto il sibillino versetto contenuto in 

XII Tab. 3.1: Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, 

se fraude esto 42 . 

In senso traslato, quindi, i giuristi romani —adottando il modello 

della terminologia tradizionale e storica (in particolare: vinculum 

e necessitas, così come, del resto, civitas), che richiamava concetti 

intuitivi e, per questo, immediatamente chiari ai consociati— hanno 

costruito una definizione che può essere condivisa, quantomeno 

nella sostanza, anche da un moderno 43 . 

40 A modo di semplice concordanza linguistica, la basilica romana di S. Pietro 

«in vincoli», indica, com’è noto, il luogo in cui sono custodite le catene (i vincula, 

appunto) che, secondo tradizione, avrebbero (co)stretto il Protopapa durante la 

prigionia nelle carceri dell’Urbe, prima del martirio. 

41 Vid., per tutti, M. tAlAMAncA, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 

501 e ss. e, in particolare, G. fA l c O n e, Obligatio est iuns vinculum, Torino, 2003. 

42 Vid. anche sopra, n. 15 (e testo a cui essa si riferisce). 

43 Ampia, e ancora valida, digressione in v. AR A n g I O-RuIz, Istituzioni di 

diritto romano 14 , Napoli, 1989, 283 e ss. Esiste, poi, un’altra e nota definizione 

di obligatio, dovuta a Paul. 2 inst., D. 44.7.3 pr.: Obligationum substantia non in 

eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium 

nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum, che, va da sé, 

ha dato luogo a numerose osservazioni. In questa sede, tuttavia, non è necessario 

soffermarvisi, poiché, mentre il testo giustinianeo corrisponde ad una «definizione 

concettuale» (sul «cosa è»), quello di Paolo racchiude, in realtà, una «descrizione 

funzionale» (sul «come») dell’obligatio e, pertanto, nonostante la sua importanza, 

non è direttamente implicata dal nostro discorso. Vid., per tutti, M. tAlAMAncA, 

s. v. «Obbligazioni, storia (diritto romano)», in Enc. del Dir., XXIX, Milano, 1979, 

18 e ss. 


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Ancora più singolare è la vicenda definitoria del termine «testamento» 

44 . A noi sono pervenute alcune testimonianze in merito. In 

questa sede, sembra utile soffermarsi su quella che sarebbe derivata 

dal pensiero del giurista tardorepubblicano Servio Sulpicio Rufo 

(peraltro, maestro di Alfeno) 45 . Stando alle gelliane «Notti Attiche», 

infatti, Servio avrebbe così delineato il negozio giuridico più solenne 

e impegnativo per il cittadino romano, quello di ultima volontà: 

Aul. Gell., N.A. 7.12.1-4: Servius Sulpicius iureconsultus, vir aetatis 

suae doctissimus, in libro de sacris detestandis secundo qua ratione 

adductus «testamentum» verbum esse duplex scripserit, non reperio; 

nam compositum esse dixit a mentis contestatione. Quid igitur «calciamentum», 

quid «paludamentum», quid «pavimentum», quid «vestimentum», 

quid alia mille per huiuscemodi formam producta, etiamne 

ista omnia composita dicemus? Obrepsisse autem videtur Servio, vel 

si quis est, qui id prior dixit, falsa quidem, sed non abhorrens neque 

inconcinna quasi mentis quaedam in hoc vocabulo significatio, sicut 

hercle C. quoque Trebatio eadem concinnitas obrepsit 46 . 

Al lettore attento non può sfuggire il fatto che Aulo Gellio critichi 

le parole di Servio, dimostrando un certo stupore (non riesce, 

infatti, a capacitarsi della ragione per la quale il giurista, l’uomo più 

colto della sua epoca, sia stato sospinto ad affermare che la parola 

testamentum è un vocabolo composto), ma, soprattutto, arrivi persino 

ad irridere le stesse, nel domandarsi che cosa si dovrebbe dire, 

allora, con riguardo a termini come calciamento, o paludamento, o 

ancora —addirittura— pavimento. Questi vocaboli, come osserva lo 

Scrittore antico, ed altri ancora (si pensi ad argumentum o ad emolumentum, 

o, meglio ancora, a frumentum, o —testimoniato dalla 

44 Si veda, per tutti, g. ScheRIllO, Il testamento. Corso di diritto romano, a 

cura di F. gn O l I, Milano, 1995, 11 e ss. 

45 La definizione serviana ha lasciato tracce in fonti successive: vid. Tit. Ulp. 

20.1: Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id sollemniter factum, 

ut post mortem nostram valeat; Iust. Inst. 2.10 pr.: Testamentum ex eo appellatur, 

quod testatio mentis est. Una differente impostazione è dovuta, invece, a Modest. 2 

pand., D. 28.1.1: Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis 

post mortem suam fieri velit. 

46 Cfr., e. g., A. gu z M á n bRItO, Historia de la interpretación de las normas en 

Derecho romano, Santiago de Chile, 2000, 126 e n. 258; g. M. fAcchettI, «All’origine 

del “testamentum”», in Index, XXX, 2002, 230-231; t. gIARO, Römische 

Rechtswahrheiten. Ein Gedankenexperiment, Frankfurt a.M., 2007, 526; M. MIglIettA, 

«Servius respondit». Studi intorno a metodo e interpretazione nella scuola 

giuridica serviana, I. Prolegomena, cit., 487-488. 


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stessa legge delle XII Tavole— iumentum...), terminano, infatti, allo 

stesso modo con la desinenza «-mentum», ma nulla hanno a che 

spartire, va da sé, con il concetto di mens (voluntas) 47 . 

Gellio fa notare che l’etimologia offerta dal giurista per testamentum 

non è scientificamente condivisibile, sebbene le riconosca 

una corrispondenza «sostanziale» alla realtà, in virtù del riferimento 

al concetto di mens, intesa come indicatore della «volontà (del 

testatore)», che proprio nel testamento si esprime nella forma più 

solenne. Nel III secolo d. C. il giurista Modestino, condensando, infatti, 

la concezione corrente, affermerà che il testamento consiste 

nella manifestazione, conforme al diritto, della volontà del de cuius, 

in relazione alle disposizioni che questi desidera siano eseguite dopo 

la sua morte: 

Modest. 2 pand., D. 28.1.1: Testamentum est voluntatis nostrae 

iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit 48 . 

47 Cfr. J. peRROt, Les dérivés latins en «-men» et «-mentum», Paris, 1961, 65 

e ss. (in particolare), che solo nella «liste» dei nomi censisce 307 ricorrenze, divise 

per epoche storiche. Riconnesso alla materia testamentaria si veda, a titolo di 

eloquente esempio, Alf. 5 dig., D. 35.1.27: In testamento quidam scripserat, ut sibi 

monumentum ad exemplum eius, quod in via Salaria esset Publii Septimii Demetrii, 

fieret: nisi factum esset, heredes magna pecunia multare et cum id monumentum Publii 

Septimii Demetrii nullum repperiebatur, sed Publii Septimii Damae erat, ad quod 

exemplum suspicabatur eum qui testamentum fecerat monumentum sibi fieri voluisse, 

quaerebant heredes, cuiusmodi monumentum se facere oporteret et, si ob eam rem 

nullum monumentum fecissent, quia non repperirent, ad quod exemplum facerent, 

num poena tenerentur. Respondit, si intellegeretur, quod monumentum demonstrare 

voluisset is qui testamentum fecisset, tametsi in scriptura mendum esset, tamen ad 

id, quod ille se demonstrare animo sensisset, fieri debere: sin autem voluntas eius 

ignoraretur, poenam quidem nullam vim habere, quoniam ad quod exemplum fieri 

iussisset, id nusquam exstaret, monumentum tamen omnimodo secundum substantiam 

et dignitatem defuncti exstruere debere. A questo riguardo, rinvio a P. vO c I, 

s. v. «Interpretazione del negozio giuridico», in Enc. del Dir., XXII, Milano, 1972, 

272 e n. 120 = Id., Studi di diritto romano, I, Padova, 1985, 613 e n. 120, nonché a 

M. MIglIettA, «Casi emblematici di “conflitto logico” tra “quaestio” e “responsum” 

nei “digesta” di Publio Alfeno Varo», in c. RuSSO Ru g g e R I (a cura di -), 

Studi in onore di A. Metro, IV, cit., 301-314, e, con riferimento, al verbo «sentire», 

Id., «Servius respondit», I, cit., 64 e n. 48, e 249 n. 160 (e 142-143 n. 202, 296-300, 

a proposito di Cels. 19 dig., D. 33.10.7.2, frg. D.4 —in cui è inserito il periodo: 

Equidem non arbitror quemquam dicere, quod non sentiret, ut maxime nomine usus 

sit, quo id appellari solet: nam vocis ministerio utimur: ceterum nemo existimandus 

est dixisse, quod non mente agitaverit— che racchiude una vera summa dei concetti 

ora esaminati: dicere... non sentiret... dixisse... mente agitaverit). 

48 Vid. sopra, n. 45. 


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A questo proposito, potremmo aprire un’ampia parentesi sul 

concetto di «etimologia» negli scrittori antichi, e sulla funzione rivestita 

da questo (autentico e specifico) genere letterario nell’àmbito 

del diritto e, per quanto ci interessa, della creazione e della fissazione 

delle regole. Mi limiterò ad osservare che perfino l’opera più famosa 

tra quelle dell’antichità —gli etymologiarum libri di Isidoro di 

Siviglia 49 — attenta anche ai profili del linguaggio giuridico, non è di 

per sé (sempre) interessata al rigore scientifico circa la loro origine, 

ma al portato «concreto» di questi ultimi, al punto da «inventare» 

la stessa derivazione, se funzionale alla finalità appena segnalata. Si 

tratta, quindi, di derivazioni talora inattendibili (almeno per i criteri 

moderni), ma spesso prossime al concetto e alla «natura» ai quali il 

vocabolo stesso rimanda 50 . 

Per proporre soltanto qualche rapido esempio, peraltro noto, il 

nome del contratto di mutuo (mutuum) viene indicato essere generato 

dall’espressione ex meo tuum fit (ossia «ciò che è mio e diventa 

tuo»), ovvero quale (improbabile) contrazione di meo-tuum = mutuum 

51 . 

49 Vescovo della città iberica tra il 601 e il 636 (anno della morte), autore 

enciclopedico, è noto soprattutto per i suoi Etymologiarum libri o, più semplicemente, 

Etymologiae, composti tra il 615 e il 636, che hanno rappresentato una tra 

le fonti della cultura medievale più importanti, e che hanno influenzato —tra altri— 

Graziano nella stesura del suo Decretum (Concordia discordantium canonum), 

ossia il testo fondante la moderna disciplina canonistica. Si veda, recentemente, 

il Convegno intitolato Ravenna Capitale. Uno sguardo ad Occidente. Le province 

spagnole nei secoli V-VII. Romani e Goti - Isidoro di Siviglia (Ravenna, 21-22 ottobre 

2011), organizzato da G. Bassanelli Sommariva (Università degli Studi di 

Bologna): http://www.fondazioneflaminia.it/public/genpags/bigs/Ravennacapitale- 

2011prog.pdf. Gli ‘atti’ sono ora pubblicati, a cura di g. bASSAnellI SO M M A R I vA e 

S. tAROzzI, Bologna, 2012. 

50 In tema di «mutuo» (vid. infra, n. seguente), cfr. il giudizio espresso da 

f. SeRRAO, Diritto privato, economia e società nella storia di Roma, Napoli, 2006, 

342. Quanto al problema delle etimologie, rimando, da ultimo, alle interessanti 

osservazioni di E. St O l f I, «Cunabula», in AUPA, XLV, 2010-2011, 261 e ss. (con 

indicazioni bibliografiche). 

51 Cfr. Gai. 3.90: [...] Mutuum appellatum est quia ita tibi a me datum est, ex 

meo tuum fit (ed anche Paul. 28 ad ed., D. 12.1.2.2). In dottrina si è parlato sia di 

pseudo, sia di falsa etimologia: cfr., a titolo esemplificativo, f. Sc h u l z, Classical Roman 

Law, Oxford, 1951, 52; g. gROSSO, Schemi giuridici e società nella storia del 

diritto privato romano. Dall’epoca arcaica alla giurisprudenza classica. Diritti reali ed 

obbligazioni, Torino, 1970, 365, nonché e. gó M e z RO y O, El mutuo en las fuentes 

postclásicas bizantinas, Valencia, 1992, 52. Vid. anche supra, n. precedente. L’etimologia 

è ripresa dallo stesso Isidoro di Siviglia, in Etym. 5.18: Mutuum appellatum 

est quia id, quod a me tibi datur, ex meo tuum fit (che ricalca, quasi alla lettera, il 


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Ciò non toglie, tuttavia, che la somma di denaro (o la quantità 

di cose fungibili) che, in virtù della datio 52 , viene trasferita in proprietà 

dal mutuante al mutuatario (e che fa sorgere l’obbligo a carico 

di quest’ultimo di ritrasferire al primo una pari somma o la stessa 

quantità di cose dello stesso genere, alla scadenza del contratto o 

a richiesta del creditore) corrisponda «effettivamente» a «ciò che è 

mio (del mutuante) e diventa tuo (del mutuatario)». 

Isidoro riflette, del resto, la tradizione. Ancora significativamente, 

a proposito del termine miles (soldato), il giurista dell’epoca severiana, 

Domizio Ulpiano, si esprime nei seguenti termini: 

Ulp. 45 ad ed., D. 29.1.1.1: Miles autem appellatur vel a militia, 

id est duritia, quam pro nobis sustinent, aut a multitudine, aut a malo, 

quod arcere milites solent, aut a numero mille hominum, ductum a 

graeco verbo, tractum a tagmate: nam graeci mille hominum multitudinem 

t£gma appellant, quasi millensimum quemque dictum: unde 

ipsum ducem cil…arkon appellant. Exercitus autem nomen ab exercitatione 

traxit. 

Se volessimo proporre una versione di questo suggestivo brano, 

potremmo affermare che: «il «milite» (miles) viene chiamato così 

dalla «milizia» (militia) —cioè dalla «durezza» (duritia) che sopporta 

per noi— ovvero dalla «moltitudine» (multitudo), ovvero dal 

«male» (malum), che i militari sono soliti respingere, ovvero dal numero 

di «mille» uomini, derivato dalla parola greca «tágma», poiché 

i Greci chiamano t£gma la moltitudine di mille uomini, come se 

ciascuno fosse detto «millesimo» (millensimus), da cui lo stesso comandante 

è detto cil…arkoj. L’«esercito», inoltre, ha tratto il nome 

da «addestramento» (exercitatio) 53 . 

Come si può intuire —anche a prescindere da specifiche conoscenze 

in materia— il termine miles appartiene certo alla stessa famiglia 

semantica cui aderisce militia. Da questo, però, a desumere 

paragrafo gaiano). Sul punto si veda l’interessante lavoro di J. d e chuRRucA, Las 

instituciones de Gayo en San Isidoro de Sevilla, Bilbao, 1975, 47 e ss. 

52 Cfr. ancora Gai. 3.90, laddove precede immediatamente la sezione riportata 

sopra (n. appena precedente): [...] quas res aut numerando aut metiendo aut 

pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed 

aliae eiusdem naturae reddantur..., et rell. 

53 Mi sono spinto ad una versione italiana del passo, in ragione del fatto che 

sono stato incaricato di tradurre il titolo del D. 29.1 (insieme ad alcuni altri titoli 

dello stesso libro) per il quinto volume di Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae, 

testo e traduzione a cura di S. Sc h I pA n I (in corso di ultimazione). 


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l’etimologia del primo dal secondo (appellatur a...) è frutto di un 

(indebito, ma comprensibile) artificio retorico, ancor più forzato 

laddove si collegano militia e duritias. E risulta essere singolare la 

continuazione del discorso ulpianeo, che riconduce il termine a vari 

significati, non ultimo quello numerico (miles da millensimus). 

Se ne deve dedurre che l’intera trattazione non ha alcuna valenza 

«tecnica» (anche dove intendesse averne), ma raffigura —come si è 

più volte osservato— le accezioni «sostanziali» riconducibili al concetto 

di partenza 54 . O, come è stato giustamente notato, talora, si ha 

il ricorso a catene di ricostruzioni etimologiche, in virtù delle quali, 

il significato di un termine viene chiarito con il richiamo ad un altro, 

e quest’ultimo ad un altro ancora, e così di séguito, fino a giungere 

al termine ultimo grazie all’accordo dei suoni. Si tratta, dunque, di 

una «“naturale” imitazione» dei suoni (onomatopea) o della «restituzione 

fonica (tramite sinestesia)» 55 . A questo «schema» risponde 

perfettamente la sequenza etimologica generata dal termine miles e 

proposta da Ulpiano: miles - militia - duritia | malum | mille (tágma - 

cil…arkoj) - multitudo - millensimum || exercitus - exercitatio 56 . 

3. InteRpRetAzIOne, defInIzIOne e ReAltà 

Premesse queste opportune considerazioni, si deve chiudere il 

discorso iniziale intorno al termine «puer»: è necessario indagare in 

maniera più approfondita la funzione della sua definizione, che è, in 

realtà, più rilevante di quanto non sia sembrato fino ad ora. È bene 

procedere per punti. 

Per quanto riguarda la nostra sensibilità di moderni, ci saremmo 

attesi una diversa «gerarchia» in ordine alla esposizione delle 

accezioni legate al sostantivo di riferimento. Per esprimersi in altri 

termini, se si redigesse oggi quel passo, probabilmente si affermerebbe, 

prima di tutto, che il termine indica l’età di coloro che non 

54 Per la corretta indagine etimologica cfr., infatti, in A. WA l d e, J. b. hO f- 

M A n n, Lateinisches Etymologisches Wörterbuch, II, Heidelberg, 1972, 87 s. v. «miles». 

55 Vid., sul punto, e per i termini evidenziati, e. St O l f I, Cunabula, cit., 262. 

56 Singolare che il giurista, nell’introdurre le derivazione di mille da tágma, 

utilizzi la congiunzione «nam». Il dato si spiega, a sua volta, con quanto è stato 

detto appena sopra, nel testo (e vid. n. 55), con particolare riguardo al pensiero 

dello Stolfi: e qui, se non erro, si tratta di una sorta di assimilazione concettuale, 

che supera lo stesso profilo fonetico o di assonanze. 


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sono ancora adulti; quindi, si distinguerebbe per genere (il puer si 

contrappone alla puella), e, infine, solo in via estrema, si ricomprenderebbero 

—anche al di là della formale desuetudine 57 , almeno nel 

mondo occidentale, dell’istituto della schiavitù— i servi in età puerile 

e quelli adulti. In altre parole, si invertirebbe l’ordine (e l’implicita 

gerarchia) degli elementi estremi, mantenendo nella stessa posizione 

soltanto l’elemento medio. 

In realtà, a ben considerare l’implicita gerarchia a cui si è ispirato 

Ulpiano, risulta che egli ha operato secondo uno schema logico 

affatto privo di concretezza e di coerenza. 

Intanto egli considera quella che è, nella realtà socio-economica 

del mondo romano, l’incidenza maggiore del concetto. Il puer è, 

prima di tutto, lo «schiavetto»; colui che viene comprato o venduto 

al mercato, o che si possiede poiché, di norma, è generato dalla pro- 

57 Ampio, quanto umanamente doloroso, discorso andrebbe aperto sulle 

nuove, moderne e striscianti forme di «schiavitù», che interessano anche il nostro 

mondo «civilizzato» —alle quali ha cercato di reagire il nostro legislatore penale, 

che con la L. 11 agosto 2003, n. 228, art. 1, che ha modificato l’art. 600 c.p. 

(ora: Riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù)—; vid., anche L. 20 dicembre 

1957, n. 1304. Si pensi, ad esempio, al dramma della prostituzione africana 

o dall’Est europeo: è oggetto di cronaca giudiziaria (e, spesso, della cosiddetta 

«cronaca nera») la condizione di donne, o di minori, sfruttati a questi fini, ai quali 

è spesso sottratto il passaporto —dove non siano addirittura clandestini, e quindi 

fuori da ogni controllo ma anche tutela— da parte dei cosiddetti «protettori», 

ovvero costrette, le prime, da questi ultimi a gravidanza, al fine di utilizzare i figli 

quali sorta di piccoli ostaggi. Ancora si potrebbero considerare le condizioni 

di lavoro «paraservile» di coloro che provengono, ad esempio, dalla Repubblica 

Popolare Cinese, notoriamente ammassati in locali malsani, secondo ritmi di lavoro 

estenuanti, senza alcuna protezione giuridica e sanitaria. Si tratta di situazioni 

—governate, in genere, da pericolose organizzazioni a delinquere— che paiono 

sfuggire al controllo delle autorità, tollerate di fatto, e verso le quali sarebbe opportuna 

(anzi: doverosa) una ricerca ben più capillare, riservata a volte, per contro, a 

piccoli venditori ambulanti abusivi, assai meno pericolosi di sfruttatori economici 

o umani. Al credente (ma non solo al credente) potrebbe essere di qualche consolazione 

(ma questa non risolve, hic et nunc, il problema) rileggere la bellissima 

pagina dell’Apocalisse di San Giovanni: «Anche i mercanti della terra piangono e 

gemono su di lei [Babilonia], perché nessuno compera più le loro merci: carichi 

d’oro, d’argento e di pietre preziose, di perle, di lino, di porpora, di seta e di 

scarlatto; legni profumati di ogni specie, oggetti d’avorio, di legno, di bronzo, di 

ferro, di marmo; cinnamòmo, amòmo, profumi, unguento, incenso, vino, olio, fior 

di farina, frumento, bestiame, greggi, cavalli, cocchi, schiavi e vite umane» [Apoc. 

18.11-13 (ed. «Bibbia di Gerusalemme»)]. Pensare ai mercanti di «schiavi e di 

vite umane [!]» dovrebbe destare, in ciascuno, un moto di indignazione, non solo 

emotiva, ma, soprattutto, fattiva. 


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pria schiava (partus ancillae) 58 , del quale ci si serve abitualmente per 

i lavori minuti, o non particolarmente pesanti, ma ugualmente utili 

per l’andamento economico della familia. Soltanto in seconda battuta, 

invece, viene considerato il profilo di genere: i bambini sono 

lessicalmente distinti dalle bambine, dette puellae, e, finalmente, si 

adotta il termine di puer quando, più in generale, si voglia alludere 

ad un soggetto ancora compres(s)o nell’età infantile, ossia prima del 

raggiungimento dell’età pubere, soprattutto in tema di capacità 59 . 

La prevalenza data al primo significato nelle fonti romane richiama 

eventi di esperienza comune in quella società. 

Il puer, infatti, può fratturarsi il femore in attività ludiche: di qui 

la domanda rivolta dal suo proprietario al giurista circa la possibi- 

58 E generato, talora, anche dalla schiava e dallo stesso padrone: cfr. l’interessante 

passo di Paul. 2 ad Plaut., D. 9.2.33 pr.: (Se hai ucciso un mio schiavo, non 

ritengo che le ragioni affettive possano rientrare nella stima, come nel caso in cui sia 

stato ucciso il tuo figlio naturale che tu desideravi fosse acquistato per un notevole 

prezzo, bensì (andrà valutato) secondo quanto potrebbe valere per chiunque). È qui 

palese l’astuta intenzione —frustrata dal giurista— del padre naturale (e padrone) 

dello schiavo che vorrebbe approfittare del rapporto di filiazione per guadagnare 

una somma maggiore rispetto al prezzo mercantile di un servus di quel genere. Sul 

punto vid. M. MIglIettA, «Servus dolo occisus». Contributo allo studio del concorso 

tra «actio legis Aquiliae» e «iudicium ex lege Cornelia de sicariis», Napoli, 2001, 270 

e ss., nonché c. gI A c h I, Studi su Sesto Pedio, Milano, 2005, 208 e ss. (in particolare), 

e, da ultimo, p. zA n n I n I, In tema di regolamento di confini della sfera di risarcibilità 

del danno aquiliano: una lezione dei «prudentes», in A. tRIScIuOglIO (a cura 

di -), Valori e principii del diritto romano. Atti della Giornata di studi per i 100 anni 

di Silvio Romano Maestro di Istituzioni (Torino, 12 ottobre 2007), Napoli, 2009, 119 

e ss. (con ulteriore bibliografia, 119, n. 4). A proposito della raccolta appena citata 

—ispirata lodevolmente alla volontà di onorare lo straordinario traguardo dello 

Studioso operante nel capoluogo piemontese— appare quantomeno singolare che, 

nella «presentazione» (ix, dovuta —com’è presumibile— al Curatore), in asterisco 

a pie’ di pagina, si affermi: «Quando già era conclusa la stampa [sic!] del presente 

volume è giunta la triste notizia della scomparsa del Prof. Silvio Romano, avvenuta 

la sera del 15 marzo 2009». Ora, a visionare il colophon (posto in quart’ultima pagina 

dell’intero volume), vi si trova —per contro— il seguente dato: «Questo volume 

è stato impresso nel mese di maggio [sic!] dell’anno 2009». 

59 Per semplicità —poiché il discorso si applica agli ingenui (ossia ai nati liberi)— 

diremo che, in Roma antica, prevalse la soluzione di fissare un’età convenzionale, 

in dodici anni per le femmine e quattordici per i maschi, per considerare 

raggiunta la pubertà (contro una diversa teoria —oggettivamente più aderente alla 

realtà— che avrebbe richiesto la inspectio corporis, ossia l’accertamento effettivo 

della capacità di generare, ma che non trovò accoglimento, probabilmente, anche 

per ragioni di rispetto del pudore, oltre che di certezza del diritto e di semplificazione). 

Cfr. Gai 1.196; Tit. Ulp. 11.28, e vid., per tutti, B. AlbAneSe, Le persone nel 

diritto privato romano, Palermo, 1979, 431 e ss. (in particolare). 


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lità di ottenere il risarcimento del danno 60 . Oppure ancora può accompagnare 

gli adulti nello svolgimento di alcune mansioni ancillari 

rispetto ad attività lavorative —durante il trasporto di materiali, ad 

esempio— correndo addirittura il rischio di venire stritolato (obtero) 

dalle ruote di un carro in movimento. 

Un testo famosissimo narra la vicenda di due carri carichi trainati 

da mule, che trasportavano materiali lungo la salita del Campidoglio. 

Poiché, ad un certo punto, il carro posizionato più in alto, 

comincia a scivolare inesorabilmente verso il basso, e i mulattieri 

addetti —per loro iniziativa o per non venire schiacciati a loro volta 

tra i due convogli— cessano di sostenere il primo carro nella parte 

posteriore e si allontanano repentinamente; il secondo, colpito 

da quello precedente, retrocede a sua volta, e stritola sotto le ruote 

uno schiavetto (et puerum cuiusdam obtriverat). Il proprietario della 

piccola vittima (dominus pueri) domanda contro chi sia possibile 

agire 61 . L’interessante risposta —che qui dobbiamo omettere per 

brevità— è improntata al tipico metodo della distinzione, che permette 

di fornire un numero di «regole» pari a quante sono le possibili 

variabili derivanti dal «caso-tipo» (in causa ius esse positum... 

nam si... sed si... quod si... quoquo modo...) 62 . 

60 Vid. sotto, n. 86. 

61 Cfr. ibid., D. 9.2.52.2: In clivo Capitolino duo plostra onusta mulae ducebant: 

prioris plostri muliones conversum plostrum sublevabant, quo facile mulae 

ducerent: inter superius plostrum cessim ire coepit et cum muliones, qui inter duo 

plostra fuerunt, e medio exissent, posterius plostrum a priore percussum retro redierat 

et puerum cuiusdam obtriverat: dominus pueri consulebat, cum quo se agere 

oporteret. Respondi in causa ius esse positum: nam si muliones, qui superius plostrum 

sustinuissent, sua sponte se subduxissent et ideo factum esset, ut mulae plostrum 

retinere non possint atque onere ipso retraherentur, cum domino mularum nullam 

esse actionem, cum hominibus, qui conversum plostrum sustinuissent, lege aquilia 

agi posse: nam nihilo minus eum damnum dare, qui quod sustineret mitteret sua 

voluntate, ut id aliquem feriret: veluti si quis asellum cum agitasset non retinuisset, 

aeque si quis ex manu telum aut aliud quid immisisset, damnum iniuria daret. Sed 

si mulae, quia aliquid reformidassent et muliones timore permoti, ne opprimerentur, 

plostrum reliquissent, cum hominibus actionem nullam esse, cum domino mularum 

esse. Quod si neque mulae neque homines in causa essent, sed mulae retinere onus 

nequissent aut cum coniterentur lapsae concidissent et ideo plostrum cessim redisset 

atque hi quo conversum fuisset onus sustinere nequissent, neque cum domino mularum 

neque cum hominibus esse actionem. Illud quidem certe, quoquo modo res se 

haberet, cum domino posteriorum mularum agi non posse, quoniam non sua sponte, 

sed percussae retro redissent. 

62 Su questo frammento tornerò ampiamente nel secondo volume di M. MIglIettA, 

«Servius respondit», cit., [in corso di ultimazione]. 


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In conclusione, dunque, anche un elenco di significati —come 

quello relativo al termine puer— che potrebbe apparire, non certo 

privo di senso, ma quantomeno rudimentale, non è per nulla avulso 

dal contesto socio-economico, né può dirsi sprovvisto di logica 

interna, tale da suscitare l’interesse e la sensibilità del giurista. 

Esso analizza, prima di tutto, l’incidenza del concetto nel diritto e 

nell’economia romani. Raramente, infatti, si sarà disquisito di pueri 

e di puellae in linea puramente teorica —per quanto riguarda la 

loro età, e se debbano essere distinti gli uni dalle altre— ma, come 

si è osservato, con una qual certa frequenza ci si sarà interrogarti 

circa questioni attinenti il danneggiamento subito attraverso le lesioni 

inflitte da terzi, o su problemi legati alla compravendita che li 

coinvolgeva, oppure ancora alla locazione delle attività lavorative, e 

così via. 

4. «f O R M A z I O n e dellA R e g O l A» AttRAveRSO 

l’InteRpRetAzIOne gIuRISpRudenzIAle 

Questo semplice esempio consente, in qualche misura, ossia 

quella che può filtrare da un’indagine a campione, di avvicinarsi al 

fenomeno della produzione giurisprudenziale del diritto —ossia della 

«formazione della regola», come anticipato fin dal titolo di queste 

pagine— proprio del diritto romano, attraverso l’attività «tipica» (e 

«tópica») svolta dal giurista. 

La riflessione scientifica dovuta al ceto dei prudentes non esaurisce, 

di per sé, in Roma il catalogo delle fonti del diritto. Per attestarsi 

alle parole del giurista Gaio 63 —autore del celeberrimo «manuale» 

per gli studi giuridici del secondo secolo d. C. universalmente conosciuto 

come Institutiones, rinvenute nel famoso «Palinsesto vero- 

63 Un altro catalogo si può ritrovare in Cic., Top. 5.28 (la cui divergenza più 

appariscente, rispetto a quello gaiano, como già notato, è dovuta all’inserimento 

delle «cose giudicate» - res iudicatae) e richiederebbe uno studio a parte, che 

esulerebbe, però, dallo scopo limitato di queste pagine: Atque etiam definitiones 

aliae sunt partitionum aliae divisionum; partitionum, cum res ea quae proposita est 

quasi in membra discerpitur, ut si quis ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus 

consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, 

aequitate consistat. Divisionum autem definitio formas omnis complectitur quae sub 

eo genere sunt quod definitur hoc modo: Abalienatio est eius rei quae mancipi est aut 

traditio alteri nexu aut in iure cessio inter quos ea iure civili fieri possunt. Vid. anche 

sopra, n. 35. 


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nese»— il diritto in Roma antica è prodotto dalle leggi comiziali (leges 

rogatae), dalle deliberazioni assunte dalle assemblee della plebe 

(plebiscita) nonché dal Senato (senatusconsulta), dai provvedimenti 

emanati dagli imperatori (constitutiones principum), dagli editti dei 

magistrati (edicta del ius honorarium), e, finalmente, dai responsi 

(sententiae et opiniones) 64 dei giuristi 65 . 

Tuttavia, come si osservava in apertura di queste riflessioni 66 , 

l’elenco delle fonti del diritto può considerarsi caratterizzato proprio 

dalla menzione dell’attività dei prudentes, senza la quale non si 

sarebbe (probabilmente) costruito, per progressiva stratificazione, 

quel sistema di «regole» e di «norme» che è all’origine dell’ordinamento, 

in primo luogo privatistico, romano e, in virtù di questo, 

delle esperienze giuridiche posteriori. 

A ben riflettere, noi stessi, oggi, nei sistemi di Civil law —ma 

anche in quelli di Common law 67 — non possederemmo neppure 

un linguaggio tecnico-giuridico tanto particolareggiato, quanto, 

onestamente, raffinato, se esso non fosse stato elaborato dalla giurisprudenza 

romana. O, per lo meno, possederemmo un «vocabolario 

scientifico» diverso, ma non necessariamente migliore. Concetti (e 

nomi) a noi familiari come possesso, proprietà, servitù, usufrutto; 

obbligazione, contratto, prestazione, debito, credito, mutuo, locazione, 

mandato, deposito, comodato, società, compravendita; processo, 

giudice, cognizione, azione, eccezione, condanna, interdetto; 

successione, testamento, legato, erede, fedecommesso, ma, ancora, 

famiglia, matrimonio, filiazione; delitto, crimine, multa —soltanto 

per proporre un limitatissimo elenco (tacendo quello dei termini 

inerenti il diritto pubblico)— non sarebbero parte della nostra prassi 

giuridica quotidiana se non ci derivassero come parte del prezioso 

lascito concettuale dei romani. 

Non si tratta, però, di una mera questione terminologica. 

64 Così ancora Gai 1.7 (riportato sopra, n. 35). Anche questo paragrafo gaiano 

coinvolge numerose e complesse problematiche. Ai nostri fini, è sufficiente la 

premessa. Vid. anche n. seguente. 

65 Cfr. Gai 1.2 (riportato sopra, n. 35). In questa sede dobbiamo tralasciare la 

discussione circa il fatto che Gaio parli di iura (al plurale) e non di ius, così come 

la precisa identificazione del concetto di lex —qui ridotto semplicemente alle leggi 

votate all’interno dei comizi centuriati, senza considerare, in altri termini, se vi 

fossero ricomprese anche le leggi dell’epoca monarchica nonché la legge per antonomasia, 

ossia quella delle XII Tavole—. 

66 Vid. sopra, § 1. 

67 Vid. infra, n. 94. 


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La vera ricchezza, infatti, risiede nel metodo. Ed è intorno a questo 

che è necessario soffermarsi. Dobbiamo precisare, infatti, che il 

vero patrimonio di civiltà giuridica che ci deriva dai giuristi romani 

non risiede (tanto) nelle soluzioni storiche date (queste, com’è anche 

facilmente comprensibile, hanno il carattere della contingenza 

e, quindi, della variabilità storica), bensì nel metodo interpretativo, 

che qualcosa ancora oggi può offrire al giurista moderno 68 . 

Il «metodo classico» attraverso il quale i giuristi romani elaborarono 

costantemente 69 la loro scienza è illustrato da Cicerone, laddove 

questi intende descrivere l’attività inaugurata (o, forse meglio, 

portata a maturazione) 70 dal coetaneo e amico Servio 71 . 

68 Accolgo qui, in piena condivisione, quanto osservava M. tAlAMAncA, La 

ricostruzione del testo dalla critica interpolazionistica alle attuali metodologie, in 

Opuscula, XVIII, a cura di A. Ad A M O, ed. «Centro di studi romanistici Vincenzo 

Arangio Ruiz», Napoli, 1998, 19 e ss. (in particolare), ora in M. MIglIettA, g. 

SAntuccI (a cura di -), Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del «Seminario 

internazionale di diritto romano» e della «Presentazione» del terzo volume dei 

«Iustiniani Digesta seu Pandectae», Digesti o Pandette dell’imperatore Giustiniano. 

Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani (Trento 14 e 15 dicembre 2007), Trento, 

2011, 237 e ss. (in particolare). Tornando ancora un momento al passo relativo alla 

definizione del concetto di puer (vid. sopra, § 2), può non essere di alcuna utilità, 

per i moderni, conoscere a quali accezioni si riferisse il giurista, ma l’indagine circa 

le motivazioni che hanno spinto Alfeno ad elaborare «quella» gerarchia —come 

s’è visto— costituisce una piccola lezione di logica ragionevole (ossia —per richiamare 

l’opera di un acuto studioso del diritto romano, f. hO R A K— di «Rationes 

decidendi». Entscheindungsbegründungen bei älteren römischen Juristen bis Labeo, 

Aalen, 1969). 

69 Almeno fino al secondo secolo d. C.: v’è da sospettare che l’invettiva —tanto 

più feroce quanto mascherata da aneddoto in parte umoristico— di Pomp. l.s. 

ench., D. 1.2.2.43, scagliata contro Servio intenda, in realtà, «colpire» lo stile interpretativo 

casistico. Ma su questo interrogativo mi limito a rinviare a quelli già 

espressi in M. MIglIettA, «Servius respondit», I, cit., 184 e ss. Vid. anche oltre, 

n. 71. 

70 Il complesso delle fonti a nostra diposizione sembrerebbe testimoniare 

che già uno dei maestri indiretti di Servio (cfr. nuovamente Pomp. l. s. ench., D. 

1.2.2.43), il pontefice Quinto Mucio Scevola (si noti bene: pontefice e giurista 

laico, allo stesso tempo) operava secondo uno schema interpretativo prossimo a 

quello di Servio, ma, probabilmente, non ancora perfezionato, poiché privo, appunto, 

dell’apporto degli schemi dovuti alla dialettica greca. Cfr. S. d I MARzO, 

Saggi critici sui libri di Pomponio «ad Quintum Mucium», Palermo, 1899, parzialmente 

ripubblicato nella rivista Labeo 7, 1961, 218 e ss., 352 e ss. (mi permetto di 

rinviare, da ultimo, anche a M. MIglIettA, «Servius respondit», I, cit., 159 e ss., in 

particolare). 

71 È necessario precisare che anche il metodo della giurisprudenza romana ha 

subito evoluzioni e variazioni, all’interno della varie epoche storiche. Ciò, tuttavia, 


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Il grande oratore romano, infatti, nella sua opera intitolata Brutus, 

afferma che Servio può essere considerato il più importante 

giurista della sua epoca, avendo applicato l’arte della dialettica alla 

soluzione dei casi controversi (tanto da aver superato persino Quinto 

Mucio Scevola, il più famoso giureconsulto dell’epoca, definito, 

però, «eccellente pratico» ma nulla più) 72 . In particolare, egli afferma 

che, di fronte ad una fattispecie oggetto di indagine, Servio 

avrebbe seguito questo dettagliato schema d’azione: 

Cic., De inv. 41.152: Rem universam tribuere in partis, latentem 

explicare definiendo, obscuram explanare interpretando, ambigua primum 

videre, deinde distinguere, postremo habere regulam qua vera et 

falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent 

consequentia 73 . 

L’interpretazione serviana —come si può arguire dal testo, fortemente 

debitrice degli studi di retorica effettuati in gioventù, presso 

l’isola di Rodi, in cui fioriva la celebre scuola di Molone— avrebbe 

preso avvio dalla «partitio», ossia dalla suddivisione della materia 

esaminata in generi e specie, in modo da individuarne le parti compositive 

in modo esaustivo. 

Il cittadino che si rivolge all’esperto di diritto offre —oggi, come 

ieri— una rappresentazione quasi sempre confusa, spesso magmatica, 

comunque asistematica della realtà. È compito del giurista scorgere 

i vari elementi che compongono la fattispecie, i quali, soltanto 

in questo modo, possono essere analizzati in maniera particolareggiata 

e senza disordine concettuale. 

non sposta i termini della questione, ossia che la metodologia dei giuristi tardorepubblicani 

abbia pur sempre rappresentato un modello mai (pienamente) abbandonato 

(vid. anche sopra, n. 69). L’interpretazione casistica, infatti, ben si addice 

ad una società tutto sommato elementare; il fenomeno di lenta ma inarrestabile 

evoluzione (in termini di complessità) del mondo romano ha prodotto la necessità 

non soltanto di una giurisprudenza «risolutrice», ma anche di una scienza giuridica 

«concettuale» (vid. anche sopra, n. 6). Per una «introduzione» —con molti spunti 

che meritano ancora attenta riflessione— si può rimandare, ex mult., a l. RA g g I, 

Il metodo della giurisprudenza romana, a cura di M. cA M p O l u n g h I - S. A. fuScO, 

Torino, 2007. 

72 Cfr. Cic., Brut. 39.144 ss., 41.152, e vid. M. MIglIettA, Casi emblematici di 

«conflitto logico», cit., 284-285 e ntt. 21-23; Id., «Servius respondit», I, cit., 80-81 e 

ntt. 80-82, nonché, ora, il bel lavoro di A. cAStRO Sá e n z, Cicerón y la jurisprudencia 

romana. Un estudio de historia jurídica, cit., 318 e ss. (èdito contemporaneamente 

al mio, e di cui, purtroppo, non ho potuto tenere conto). 

73 Vid. anche sopra, § 1. 


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In seconda battuta, Servio avrebbe proceduto alla «definitio», 

che assume, in questo contesto, il significato di «delimitazione dei 

contorni precisi» della questione (i «fines», infatti, sono i «confini»), 

allo scopo di «svolgere le pieghe del discorso» per individuarvi 

quanto si trovi nascosto (latentem explicare definiendo). Fissare i 

precisi confini del problema significa riuscire a scorgere ciò che è 

«contenuto», coinvolto dalla questione e ciò che, per contro, ne è 

escluso, sforzandosi, inoltre, di scorgere quanto sia celato nella narrazione 

del richiedente. 

Per proseguire in un ideale esempio, il cittadino sosterrà di essere 

creditore di Tizio, ma tralascerà di riferire —anche soltanto 

perché non l’avrà ritenuta importante— l’incidenza di un fatto che 

il giurista potrebbe qualificare, ad esempio, quale remissione del 

debito. 

Ancora, Servio avrebbe proceduto a compiere l’«interpretatio», 

tesa ad illuminare i profili oscuri, o, meglio, ad «appianare» il 

cammino dell’interpretazione, eliminando dal percorso logico tutto 

quanto possa considerarsi d’inciampo nella ricostruzione della fattispecie 

(obscuram explanare interpretando). È intuitivo e sperimentale, 

infatti, che spesso, nel linguaggio, vi sia poca chiarezza, e, quindi, 

lo strumento che dovrebbe garantire la comunicazione del pensiero, 

si trasformi in occasione di «caduta» (ossia di incomprensione o, 

peggio, di fraintendimento, al punto che il ricettore capisce aliud 

pro alio). 

Il linguaggio è, infatti e per sua natura, uno «mezzo umano», 

certo tra i più raffinati, ma, in ogni caso, imperfetto e, per questo, 

anche fallibile se non, addirittura, in presenza di certe condizioni, 

ingannevole 74 . 

Sempre stando alla narrazione ciceroniana, oltre a queste operazioni 

preliminari (ma ineliminabili), il giurista avrebbe proceduto 

ulteriormente ad individuare, se presenti, quegli elementi che costituissero 

fonte di ambiguità, ossia quelli dotati di un significato 

almeno doppio (ambiguus) 75 . L’uso, ad esempio, in un contratto, 

74 Per tacere, poi, del linguaggio non verbale. Se il linguaggio fosse strumento 

«perfetto» non vi sarebbe neppure l’esigenza della «interpretazione». Cfr. R. 

ORe S tA n O, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, 51 e ss.; per 

una panoramica particolarmente lucida e chiara, all’interno della manualistica, 

vid. p. vO c I, Piccolo manuale di diritto romano, I. Parte generale, Milano, 1979, 

494 e ss. 

75 Cfr. ancora Cic., De inv. 2.40.116: [...] ex ambiguo autem nascitur controversia, 

cum, quid senserit scriptor, obscurum est, quod scriptum duas pluresve res 


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del termine «domus» può rivelarsi ambiguo: si può intendere, infatti, 

il luogo «formale» di residenza, ma anche ogni costruzione di 

proprietà di una delle parti, in cui questa si trovi (o non si trovi) ad 

abitare. 

Sempre seguendo questo ragionamento, e cercando di applicarlo 

alla realtà concreta, in un contratto di compravendita l’acquirente, 

per quel certo prezzo, potrebbe pretendere la consegna di 

una villa magnifica (domus-casa); il venditore, per contro, potrebbe 

eccepire che le parti avevano senz’altro inteso far riferimento ad 

un immobile di più modesto valore (ma sempre di «domus-casa» si 

tratterà) 76 . 

Laddove gli ambigua siano rinvenuti, sarà compito del giurista, 

quindi, attribuire loro l’esatto nomen iuris, ossia dare l’esatta qualificazione 

giuridica per ricondurli ad univocità (distinguere), al fine 

di poter applicare una efficace disciplina risolutiva dell’eventuale 

controversia in atto. 

È questo, infatti, l’autentico «obiettivo ultimo» implicato dall’attività 

interpretativa del giurista romano: la creazione della «regola», 

per mezzo della quale —come afferma l’Arpinate— stabilire cosa sia 

vero e cosa sia falso, e, in virtù di questo, quali conseguenze possano 

essere fatte derivare (o, al contrario, debbano essere escluse) poste 

determinate premesse 77 . 

Concentriamoci, ora, sulla parte finale del testo ciceroniano grazie 

a cui è stato modulato il titolo di queste pagine: postremo habere 

regulam qua vera et falsa iudicarentur... È opportuno, infatti, analizzare 

i «termini-chiave» —«regula» e «veritas»— che si presuppongono 

a vicenda. 

significat. Le ambiguità —osserva Cicerone— sono all’origine delle controversie, 

laddove quanto è stato espresso dalla parte, o dal disponente (se si vuole, anche 

dal legislatore), risulta avere due o più significati: non v’è dubbio, infatti, che il 

termine ambiguitas contenga nella parte radicale (amb-) un riferimento a ciò che è 

(almeno) «doppio». 

76 Vedremo, infatti, nel prosieguo di questa pagine (infra, § 7) che un testo 

della giurisprudenza romana implica, precisamente, un concetto non univoco di 

domus. 

77 Intorno a questi aspetti rinvio a M. MIglIettA, «Casi emblematici di “conflitto 

logico” tra “quaestio” e “responsum” nei “digesta” di Publio Alfeno Varo», 

in Studi in onore di A. Metro, IV, cit., 275 e ss., nonché ancora a M. MIglIettA, 

«Servius respondit», I, cit., 38 e ss. (con indicazioni bibliografiche; adde, da ultimo, 

A. cAStRO Sá e n z, Cicerón y la jurisprudencia romana, cit., passim). 


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5. «RegulA» e «n O R M A» 

L’uso del termine regula dimostra, anche in àmbito giuridico, la 

natura marcatamente eclettica degli antichi romani. Costoro, infatti, 

tra le qualità manifestate nel corso della loro storia plurisecolare, 

non mancarono di caratterizzarsi per la (straordinaria) capacità di 

cogliere dalle altre discipline con cui venivano in contatto —così 

come, in generale, sapevano fare con riferimento alla cultura degli 

altri popoli— il meglio (o quanto ritenuto tale, ossia l’utile) per loro 

stessi 78 . Si potrebbe affermare che proprio in questa loro qualità 

risiedesse il segreto della fortuna militare e, soprattutto, politica, 

tanto da condurli ad essere —a partire dai colli laziali, un popolo 

italico tra tanti— i dominatori incontrastati di gran parte del mondo 

antico 79 . 

Il termine regula, infatti, che è uno dei segni basilari del linguaggio 

giuridico, e che va concettualmente accompagnato all’altro, altrettanto 

frequente —«norma»— non è originario dell’esperienza 

giuridica, bensì risulta essere desunto dalla scienza architettonica. 

La regula —come insegna, in particolare, Vitruvio— corrisponde 

al nostro «regolo», mentre la norma richiama un altro strumento, 

ossia la «squadra» 80 . 

78 Si pensi, ad esempio, all’adozione dei modelli dell’arte statuaria greca: vid., 

ampiamente, il saggio di P. zA n K e R, «L’arte greca a Roma», in M. L. cAt O n I (a 

cura di -), La forza del bello. L’arte greca conquista l’Italia, Milano, 2008, 165 e ss. 

(dal ricco «catalogo» della importante mostra tenuta a Mantova - Palazzo Te, 29 

marzo - 6 luglio 2008). 

79 Sia consentito un esempio: è probabilmente opportuno parlare di «espansionismo 

romano» piuttosto che di «imperialismo romano». A differenza, infatti, 

del moderno colonialismo (o del contemporaneo neocolonialismo economico), che 

porta per sua natura all’annullamento delle istituzioni e delle culture con le quali 

esso viene in contatto, l’espansionismo romano —in virtù del carattere eclettico, 

originario della stessa Roma, che fu un insieme di popoli differenti— manteneva in 

vita quanto potesse sembrare buono, comprese le istituzioni giuridiche dei popoli 

conquistati. Il modello di questo fenomeno potrebbe essere rintracciato nel sistema 

municipale italico (vid., per tutti, e. gAbbA, in AAVV, Introduzione alla storia 

di Roma, Milano, 1999, 63, 128-129, in particolare). 

80 Vitruv., De archit. 1. 1. 6 e 17 (in questo secondo caso, è lo stesso Vitruvio 

a trasporre dal piano architettonico a quello dialettico il termine norma trattando 

di «norma artis grammaticae»); 1. 2. 2; 1. 6. 6; 4.3.4-5; 5. 10. 3; 6. 2. 2; 7. 1. 3-4; 

7. 3. 5; 7. 4. 5; 8. 5. 1; 8. 5. 3; 9 praef. 6 (ancora nel richiamarsi al «regolo», significativamente 

posto, con altri uguali elementi, a formare un attrezzo triangolare, ossia 

una «norma»); 9. 8. 5-6; 10. 2. 8; 10. 6. 2; 10. 8. 1, 3-4 e 6; 10. 10. 3; 10. 11. 5-6 e 8. 

Quanto alla «norma» —nonché alle espressioni connesse, come «ad normam» (da 


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Questo sta a significare che, sul piano della semantica giuridica, 

i termini «regula» e «norma» rappresentano, rispettivamente, il primo, 

il «metro di valutazione» del comportamento, ossia, «in senso 

metaforico», lo «strumento idoneo a mostrare una conformità» 81 , al 

fine di «uniformare» il singolo comportamento ad una «unità ideale» 

di riferimento; il secondo, rimanda all’intensità (potremmo spingerci 

a parlare di «spessore») dell’agire umano nelle sue differenti 

«dimensioni». 

Possiamo considerare l’eco di questi concetti ancora chiaramente 

avvertibile nell’inizio della suggestiva «Regula» (appunto) di San 

Benedetto: «Regula appellatur» ab hoc quod oboediendum «dirigat» 

mores 82 . 

Osserviamo, incidenter tantum, che la regula di Benedetto è veramente 

operativa (potremmo dire, effettiva) nella dimensione del 

divenire, della sua applicazione pratica (dirigere mores), e non in 

quanto relegata —staticamente— al passato (ossia al momento della 

sua creazione). In qualche misura, il fatto che «dirigat mores», avvicina 

la «regola» al concetto moderno di «diritto» (derecho, droit), 

che ha sostituito quello romano di «ius». 

Tornando al punto, il metodo interpretativo di Servio, e con lui 

generalmente di ogni giurista «classico», è dunque —per così esprimersi— 

finalizzato alla «creazione della regula», ossia di quel criterio 

atto a produrre conformità di azione tra i cittadini romani, date 

certe premesse. La regula, infatti, una volta creata, a partire dalla 

realtà, assume le caratteristiche della astrattezza e della generalità, e 

risponde allo schema logico basilare: 

Se (è dato) x allora (si ha come conseguenza) y 83 . 

In Roma —come si è già anticipato, ma può non essere inutile 

ribadire— la «regola» era ottenuta quale estratto di una fattispecie 

cui anche la modalità semantica «essere a norma»)— cfr. Vitruv., De archit. 1. 1. 4; 

3. 1. 3 (in relazione alle proporzioni —«ad normam»— del canone del corpo umano, 

conosciuto, appunto, come «uomo vitruviano», reso plasticamente dalla trasposizione 

figurativa di Leonardo da Vinci); 3. 5. 13-14; 4. 3. 5; 7. 3. 5; 8. 5. 1; 9 praef. 6 

e 9. 7. 2. Per altri autori si veda, ad esempio, Plin., Nat. hist. 7. 198 e 36. 172. 

81 La citazione testuale è tratta da L. lAntellA, e. St O l f I, M. degAnellO, 

Operazioni elementari di discorso e sapere giuridico, Torino, 2003, 183. 

82 Sul punto, vid. M. MIglIettA, Casi emblematici di conflitto logico, cit., 282- 

283, n. 17. 

83 Rimando, per tutti, e in generale, al lavoro di l. lAntellA, R. cAteRInA, Se 

x allora y, 1. L’universo della regola; 2. Lavorare con le regole, Torino, 2009. 


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concreta. Compito del giurista, infatti, non era, di per sé, quello di 

«risolvere» il «caso concreto», ossia di sancire quale tra le parti contendenti 

avesse ragione e, per riflesso, quale torto 84 . Questa era la 

funzione immediata del giudice privato, mediata della giurisdizione 

del pretore. Ma, a partire dalla situazione conflittuale, o almeno discussa, 

il giurista era investito di quella che si potrebbe definire una 

vera e propria «vocazione sociale» che gli attribuiva il potere-dovere 

di giungere a fissare una «regola» (ragionevole) che potesse applicarsi 

in «quella» specifica circostanza, così come in tutti i casi futuri 

che risultassero essere caratterizzati dagli stessi contorni sostanziali. 

Che avessero, cioè, corrisposto a quell’unità di misura rappresentata 

dalla regula, e secondo le modulazioni della realtà, risultassero conformi 

alla norma 85 . 

Per queste ragioni Cicerone afferma che —posta la regula— si 

deve valutare a quali situazioni essa possa applicarsi, e a quali, per 

contro, non debba essere applicata. Cerco di spiegare questo concetto 

con un altro esempio tratto dalla produzione scientifica di Alfeno, 

e proprio richiamando un passo velocemente citato in precedenza 86 : 

mentre più persone giocavano a palla (pulvirulentus), una di queste, 

nel tentativo di impossessarsi della sfera, fece cadere uno schiavetto, 

che si ruppe una gamba. A séguito di ciò si chiedeva al giurista se il 

proprietario dello schiavetto potesse agire con la legge Aquilia, per 

il danneggiamento ingiusto, contro colui per la cui spinta lo schiavetto 

era caduto. Il giurista ha risposto che non è possibile, poiché 

l’evento lesivo parrebbe essersi verificato più per caso fortuito che 

per colpa (del giocatore). 

Come sovente accade, le fonti giuridiche sono in grado di offrire 

un vivido, gustoso spaccato di vita romana —ad essere sinceri, nel 

caso di specie, non molto distante da quella moderna, e certo assai 

prossima agli svaghi di giovani e meno giovani d’oggi. 

Il caso, che crea conflitto, è semplice, e semplice appare la domanda 

(la quaestio iuris) rivolta al giurista, che si concentra intorno 

al dubbio se il proprietario di uno schiavetto (puer) 87 possa doman- 

84 Si veda anche quanto osservato sopra, § 2, a proposito della giurisprudenza 

pontificale romana (e dei suoi limiti). 

85 Vid. sopra, n. 80. 

86 Vid. sopra, § 3 (e n. 60): Alf. 2 dig., D. 9.2.52.4: Cum pila complures luderent, 

quidam ex his servulum, cum pilam percipere conaretur, impulit, servus cecidit et crus 

fregit: quaerebatur, an dominus servuli lege Aquilia cum eo, cuius impulsu ceciderat, 

agere potest. Respondi non posse, cum casu magis quam culpa videretur factum. 

87 Vid. sopra, §§ 2-3. 


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dare il risarcimento del danno ingiusto 88 a colui che, antagonista 

nel gioco a palla (pulvirulentus o, forse, harpastum), lo abbia fatto 

cadere, con conseguente frattura del femore. 

Quella che, in risposta alla quaestio iuris, è la «regula iuris» creata 

da Alfeno può essere ancora pacificamente invocata ai nostri giorni 

in ordine agli incidenti sportivi 89 . 

Laddove, infatti, l’evento lesivo sia riconducibile all’esercizio di 

una ordinata attività agonistica —ossia i giocatori si siano attenuti 

ai canoni che regolano quella particolare disciplina sportiva— non 

potrà qualificarsi come «ingiusto» (e, pertanto, fonte dell’obbligo 

risarcitorio) quel danno che si è prodotto nello svolgimento di quella 

competizione. Infatti, l’attività è detta, appunto, «agonistica», 

proprio perché richiede in genere —oltre che l’intelligenza— anche 

l’uso della forza fisica, la quale può condurre, per sua stessa natura, 

alla produzione di lesioni (casu magis quam culpa). 

Se così non fosse, ogni lottatore, o, meglio, ogni pugile dovrebbe 

considerarsi legittimato a convenire in giudizio l’avversario per 

lesioni (iniuria) in ragione dei colpi ricevuti —conclusione che, 

evidentemente, non potrebbe essere considerata ragionevole, e sarebbe 

fonte di un risultato inaccettabile, poiché condurrebbe alla 

scomparsa delle discipline sportive che richiedono l’esternazione 

della forza. 

Nel caso esaminato, il danno (obiettivamente inteso) si è verificato 

—su questo non v’è dubbio alcuno (puer cecidit et crus 

fregit)— ma, nella «rilettura giuridica» dei fatti, e questo è il fulcro 

della trattazione, non può considerarsi un caso di danno «ingiusto», 

e, quindi, come tale, risarcibile. Opposta sarà, invece, la 

condizione di colui che abbia causato lesioni per mancato rispetto 

delle regole che presiedono a quella determinata attività competitiva. 

Il lottatore che abbia sferrato un colpo dopo il termine della 

ripresa, oppure il calciatore che si sia volontariamente scontrato 

88 Il danno, in Roma, per essere risarcibile, doveva essere stato commesso 

iniuria, ossia contra ius: per dolo o per colpa, e in assenza di cause di giustificazione. 

È appariscente la radice romanistica, almeno sul punto, del nostro art. 2043 

cod. civ.: Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto... 

(e cfr. art. 2044, legittima difesa, e art. 2045, stato di necessità). 

89 Tutto questo richiede, ovviamente, che la regula disegnata da un giurista 

venga accolta dai colleghi prudentes contemporanei o successivi. Se l’opinione è 

respinta, non solo non diventa communis opinio (o, in alternativa, parere maggioritario), 

ma non acquisterà mai la «dignità» di regula iuris. 


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con l’avversario a gioco fermo, o, comunque, lo sportivo che abbia 

provocato un danno in colpevole spregio delle regole dell’arte 

(entrata a gamba tesa; pugno sotto la cintola; presa scorretta e 

così via) potrà essere chiamato a rispondere in sede processuale 

per il suo comportamento: potremmo dire, parafrasando il responso 

di Alfeno, che in quel caso culpa magis quam casu videretur 

factum. 

Tutto questo è contenuto nella regula fissata dall’allievo di Servio. 

Sia nei termini —come riporta Cicerone nel Brutus— della sua 

applicabilità al caso concreto, sia in quelli della sua mancata applicazione 

laddove i presupposti fattuali siano parzialmente (o totalmente) 

diversi (... et quae quibus propositis essent quaeque non essent 

consequentia). 

6. «RegulA» e «veRItAS» 

Le «regole» (così come le «norme»), tuttavia, da sole, non sono 

ancora in grado di raggiungere la loro funzione, per così dire, sociale. 

La sensibilità dei prudentes romani impone che la regola sia funzionale 

a «stabilire ciò che è vero e ciò che è falso» 90 . È esattamente 

ciò che aggiunge il passo tratto dal Brutus: postremo habere regulam 

qua vera et falsa iudicarentur. 

È necessario chiarire, tuttavia, che il concetto di verità a cui si 

riferisce l’Arpinate non è quello «ontologico», ossia quello della 

«verità in sé» che corrisponde alla «realtà ultima» delle cose: nulla 

era più distante dal suo pensiero e dalla sua sensibilità intellettuale. 

Egli, sia detto per inciso, era assai più attratto dalla rappresentazione 

di verità proposta dal «probabilismo» degli Accademici, sorta di 

«scetticismo pragmatico», che, pur non negando in linea di princi- 

90 In M. MIg l I e t tA, Determinare infine la regola, cit., 57, l’incipit del paragrafo 

suona nel seguente modo: «Le “norme” (e le “regole”)...», et rell. In 

realtà, a riguardo del tema che si sta esaminando, e stando almeno alla configurazione 

del brano di Cic., Brut. 41.152, l’accento andrebbe posto sul sostantivo 

«regula», che è finalizzata alla ricerca della «verità». Per questo, e non per 

semplici ragioni nominalistiche (peraltro un poco sterili), ho ritenuto di operare 

tale piccola rettifica. Ciò non toglie che anche la «norma» non possa discostarsi 

dalla veritas. Ma il discorso ciceroniano mi sembra confermare il concetto che 

è stato dato di «regula» quale «unità di misura» del comportamento (che è 

«vero» o «falso»), mentre la sua «intensità» (norma), di per sé, prescinde dal 

collegamento con la realtà (si può avere qualcosa di poco o tanto vero; poco o 

tanto falso). 


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pio la possibilità per l’intelligenza umana di giungere ad una «conoscenza 

vera» —oltre il dato sensibile— consentisse, in primo luogo, 

di individuare una «conoscenza probabile». E, quanto più rileva ai 

nostri fini, una conoscenza utile a orientare l’azione dell’interprete 

del diritto, nonché ad essa strettamente funzionale 91 . 

In questi termini la regola giuridica (regula iuris) risulta essere 

«vera» nella misura in cui risulti idonea a rispondere alle «esigenze 

della giustizia sostanziale», o, meglio ancora, si dimostri capace in 

concreto di prevenire o, in caso contrario, di offrire una soluzione al 

conflitto (meglio: ai conflitti) tra i consociati e che, in ultima analisi, 

sia adeguata a declinare nella realtà il principio del «dare a ciascuno 

ciò che gli spetta», secondo uno dei fondamentali praecepta iuris 

(suum cuique tribuere) 92 . 

Va precisato, ancora, seppure per cenno, che la concezione di 

verità non può andare disgiunta dal caposaldo dell’attività dei giuristi 

(o meglio, per il tramite del loro sapiente consiglio, del pretore): 

l’equità 93 . Quest’ultima —caratteristica dell’età intermedia del diritto, 

e del diritto inglese in particolare— ha avuto indubbia origine 

romanistica e, forse, ne ha costituito il più efficace e formidabile 

riflesso 94 . 

91 Sul punto non posso che rinviare il lettore interessato a quanto scritto da 

F. gAllO, «La «verità»: valore sotteso alla definizione celsina del diritto», in A. 

tRIScIuOglIO (a cura di -), Valori e principii del diritto romano, cit., 83 e ss., ed ora, 

ampiamente, da M. MIglIettA, «Est vir qui adest!», § 6, in corso di pubblicazione 

negli «atti» del ciclo di seminari di c. cA S c I O n e, c. MASI dO R I A (a cura di -), 

«Quid est veritas?». La verità e le forme giuridiche del diritto romano, cit. 

92 I tre precetti fondamentali del diritto sono i seguenti: vivere onestamente, 

non ledere (in senso ampio) l’altro, attribuire a ciascuno ciò che gli spetta: cfr. Ulp. 

1 reg., D. 1.1.10 pr.-1: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. 

Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique 

tribuere. 

93 La circostanza per cui l’equità si debba riconoscere insita anche nella interpretatio 

trova conferma pure negli scritti di Isidoro di Siviglia: Si definiscono «responsi» 

i pareri dati dai giuristi e coloro che li consultano: per questo si parla anche di 

responsi di Paolo. Vi furono, infatti, «prudentes et arbitri aequitatis» che composero 

e pubblicarono istituzioni di diritto civile, con le quali dirimere le controversie e le 

dispute (cfr. Isid., Etym. 5.14). 

94 La letteratura, va da sé, è immensa. Rimando, qui, semplicemente a p. SIllI, 

voce «Equità (storia del diritto)», in Dig. Disc. Priv., sez. civ., VII, Torino, 1991, 477 

ss. Per il pensiero espresso del testo vid., invece, M. MIglIettA, «Regis actiones». 

Linee e prospettive per una indagine critica sui rapporti intercorrenti tra diritto (processuale) 

romano e sistema inglese dei «Writs», in L. gAROfAlO (a cura di -), «Actio 

in rem» e «actio in personam» in ricordo di Mario Talamanca, I, cit., 782 e ss. 


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Ancora un testo tratto dalla elaborazione della giurisprudenza 

serviana può risultare d’aiuto nel comprendere questi concetti, per 

forza di cose, esposti fin qui in modo astratto. 

Si propone il seguente (singolare) caso 95 : essendo stati attribuiti 

per testamento, una vigna e, separatamente, a titolo di legato, l’insieme 

degli elementi necessari alla sua coltivazione, Servio concluse 

nel senso che non potesse considerarsi esistente, in realtà (e, quindi, 

neppure a livello concettuale), un instrumentum vineae. A parere 

del giurista, non potendosi dare un tale ente distinto dalla vigna, 

esso non può essere attribuito autonomamente per disposizione testamentaria 

mortis causa a titolo particolare. 

Colui che si era sentito rispondere negativamente oppose, tuttavia, 

il fatto che un altro giurista praticamente contemporaneo, ossia 

Cornelio Massimo, avesse già deciso in maniera opposta, avendo affermato 

che pali, pertiche, rastrelli e zappe, destinate alla cura e alla 

coltura di una vigna, costituissero proprio il suo instrumentum. 

Tra le due opposte opinioni, si inserisce il giudizio del giurista 

referente, Alfeno, il quale afferma —sorprendentemente contro il 

parere del proprio maestro— che risulta essere «più vero» il responso 

di Cornelio Massimo (quod verius est). 

A questo punto è necessario domandarsi in che termini si giustifichi 

la presa di posizione di Alfeno, ossia quale possa essere la 

ragione in virtù della quale risulti essere «più vera» la regola fissata 

da Cornelio Massimo, mentre, per riflesso, debba essere giudicata 

«meno vera» quella di Servio. 

Questo significa, in ultima analisi, interrogarsi sulla maggiore 

o minore aderenza delle rispettive soluzioni alla «realtà sociale», 

e, quindi, alle esigenze di giustizia sostanziale emergenti dalla civitas 

96 . 

A questo riguardo arguiamo che il responso serviano potrebbe 

non aver tenuto sufficientemente conto della adeguatezza a soddisfare 

esigenze pratiche, mentre quello di Cornelio Massimo trove- 

95 Cfr. Alf. 2 dig. a Paul., D. 33.7.16.1: Vinea et instrumento eius legato instrumentum 

vineae nihil esse Servius respondit: qui eum consulebat, Cornelium 

respondisse aiebat palos perticas rastros ligones instrumenti vineae esse: quod verius 

est. 

96 Va ribadito, infatti, che, non alludendo ad una concezione di verità «assoluta», 

ma senz’altro relativa, essa è mutevole, così come sono mutevoli le esigenze 

espresse dal corpo sociale nelle varie epoche, di cui il diritto si fa interprete attraverso 

una adeguata (e questo pare essere l’aggettivo più aderente al fenomeno) 

regolamentazione. 


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rebbe riscontro nella realtà economica della Roma tardorepubblicana. 

Il parere di quest’ultimo, infatti, nel raffigurare la prassi rurale, è 

confermato da una pagina dello scrittore Columella (I secolo d. C.), 

autore del più famoso trattato dell’antichità sull’agricoltura. Questi 

osserva che la vinea può essere (come normalmente è) fornita di 

una propria «dotazione» (dos), ossia di un’entità logicamente distinta 

(l’esatto opposto della premessa che aveva ispirato la doluzione 

adottata da Servio): 

Colum., De re rust. 3.3.[8]: Nam ut amplissimas impensas vineae 

poscant, non tamen excedunt septem iugera unius operam vinitoris, 

quem vulgus quidem parvi aeris, vel de lapide noxium posse 

comparari putat; sed ego plurimorum opinioni dissentiens pretiosum 

vinitorem in primis esse censeo. Isque licet sit emptus sex, vel potius 

sestertiis octo milibus, cum ipsum solum septem iugerum totidem 

milibus nummorum partum, vineasque cum sua dote, id est cum pedamentis 

et viminibus, binis milibus in singula iugera positas duco, 

fit tamen in assem consummatum pretium sestertiorum viginti novem 

milium. 

La «dotazione (dos)» della vigna rappresenta, infatti, una «cosa 

collettiva», ed è costituita —parrebbe, qui, a titolo esemplificativo— 

da idonei sostegni (pedamenta) e legacci (vimina), i cui primi 

sembrano richiamare i pali e le pertiche (pali e perticae) citati da 

Alfeno laddove restituisce il pensiero di Cornelio Massimo. 

Nulla impedisce, dunque, secondo la regula «più vera» (e, quindi, 

preferibile), di attribuire —ad esempio— la vigna all’erede e, a 

titolo di legato, l’instrumentum vineae ad un altro soggetto. 

Residua, tuttavia, la possibilità che gli elementi che costituiscono 

l’instrumentum siano stati collegati in modo divenuto inscindibile 

alle viti: in questa ipotesi risulterebbe impossibile —senza danneggiare 

la vigna— attribuirli ad un soggetto diverso a quello cui è 

trasmessa la stessa. Probabilmente è per questa ragione che Alfeno 

«salva», per così dire, almeno in parte, la soluzione del proprio maestro, 

poiché non la definisce, puramente e semplicemente, «falsa», 

ma solo «meno vera» per confronto con quella dell’altro giureconsulto 

97 . 

97 Questa testimonianza consente di verificare ulteriormente quanto si è detto 

più sopra, n. 68, in ordine alla «ratio decidendi» nella e della giurisprudenza romana, 

quale efficace lezione di metodo derivata dalle fonti romane per il giurista 

moderno. 


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7. Q u A l c h e O S S e RvA z I O n e d I SInteSI 

Al fine di giungere ad una ricapitolazione delle riflessioni offerte 

nelle pagine che precedono, sembra opportuno proporre un’ultima 

testimonianza, che racchiude in sé molti elementi fin qui tratteggiati, 

a cominciare dal fatto che anche definizioni ed elencazioni possono 

contribuire, nella visione dei giuristi romani, a creare regole; 

che, inoltre, alla base dei responsi vi deve essere l’attenzione al dato 

concreto, nonché alle conseguenze pratiche alle quali il parere può 

condurre; che la decisione, infine, è calibrata sull’impiego di un armamentario 

logico di difficile opinabilità. 

L’insieme di questi «prerequisiti» garantirà il successo della regula 

all’interno della giurisprudenza, ossia il suo accoglimento da 

parte degli altri prudentes, e, di conseguenza, la sua applicazione 

—oppure, in mancanza di essi, ne determinerà la caduta, segno della 

natura intimamente controversiale (dialettica) della interpretatio 

iuris romana 98 . 

Alf. 7 dig. ab anon., D. 50.16.203 + D. 34.2.28: In lege censoria 

portus Siciliae ita scriptum erat: «servos, quos domum quis ducet suo 

usu, pro is portorium ne dato». Quaerebatur, si quis a sicilia servos 

romam mitteret fundi instruendi causa, utrum pro his hominibus portorium 

dare deberet nec ne. Respondit duas esse in hac scriptura quaestiones, 

primam quid esset «domum ducere», alteram, quid esset «suo 

usu ducere». Igitur quaeri soleret, utrum, ubi quisque habitaret sive 

in provincia sive in italia, an dumtaxat in sua cuiusque patria domus 

esse recte dicetur. Sed de ea re constitutum esse eam domum unicuique 

nostrum debere existimari, ubi quisque sedes et tabulas haberet 

suarumque rerum constitutionem fecisset. quid autem esset «usu suo», 

magnam habuisse dubitationem. Cum in testamento alicui argentum, 

quod usus sui causa paratum esset, legaretur, itemque vestis aut supellex, 

quaesitum est, quid cuiusque usus causa videretur paratum esse, 

utrumne id argentum, quod victus sui causa paratum pater familias ad 

cotidianum usum parasset an et si eas mensas argenteas et eius generis 

argentum haberet, quo ipse non temere uteretur, sed commodare ad ludos 

et ad ceteras apparationes soleret. Et magis placet, quod victus sui 

causa paratum est, tantum contineri. Itemque de servis eadem ratione 

quaeri, qui eorum usus sui causa parati essent? Utrum dispensatores, 

insularii, vilici, atrienses, textores, operarii quoque rustici, qui agrorum 

colendorum causa haberentur, ex quibus agris pater familias fructus ca- 

98 Vid., nuovamente, n. 6 e 89. 


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peret, quibus se toleraret, omnes denique servos, quos quisque emisset, 

ut ipse haberet atque eis ad aliquam rem uteretur, neque ideo emisset, 

ut venderet? Et sibi videri eos demum usus sui causa patrem familias 

habere, qui ad eius corpus tuendum atque ipsius cultum praepositi destinatique 

essent, quo in genere iunctores, cubicularii, coci, ministratores 

atque alii, qui ad eiusmodi usum parati essent, numerarentur 99 . 

Alfeno ricorda che, tra le disposizioni emanate dai censori, in 

relazione alla merci transitate per il porto della Sicilia, era stato stabilito 

che non si dovesse corrispondere la tassa d’importazione (portorium) 

per quegli schiavi che fossero condotti alla propria «domus» 

per «proprio uso». 

Si tratta di un caso evidente di esenzione dal pagamento del tributo 

imposto, di regola, sulle merci importate, nella sussistenza di 

un duplice presupposto. 

A questo riguardo si accende la disputa —è da pensare— tra 

coloro che sono incaricati di riscuotere la tassa (normalmente gli 

appartenenti ad una societas publicanorum), i quali avranno cercato 

di ridurre nella maniera più significativa possibile l’efficacia delle 

esenzioni, per assicurarsi un’entrata maggiormente consistente, e il 

contribuente che, da che mondo è mondo, assume di rientrare tra 

coloro che possono vantare i requisiti per non essere tenuti alla corresponsione 

del tributo. 

Si tratta di un palese conflitto di interessi, giocato sui «termini 

chiave» della clausola censoria «domum ducere» e «suo usu ducere» 

(per cui portorium ne dato). 

Il giurista chiarisce immediatamente il caso all’origine della disputa: 

il contribuente intende condurre dalla Sicilia a Roma alcuni 

schiavi allo scopo di coltivare le sue terre, e domanda se, anche in 

questa ipotesi, sia tenuto (o meno) a pagare il portorium. 

È intuitivo il ragionamento che soggiace alla domanda: quelli in 

oggetto sono schiavi inviati in un luogo dove il proprietario ha una 

domus (a Roma) e per un «uso proprio» (ossia quello di coltivare i 

campi) e, quindi, debbono considerarsi ricompresi nell’esenzione. 

Per converso insiste l’implicita, quanto intuitiva, obiezione 

dell’addetto all’esazione: Roma non è, a stretto rigore, o non è ne- 

99 Il testo, composto da due frammenti del Digesto di Giustiniano, che lo 

aveva probabilmente suddiviso e inserito in parti diverse dell’opera, è stato ricondotto 

alla originaria unità da O. lenel, Palingenesia iuris civilis, I, cit., col. 44-45, 

con una intuizione che pare del tutto condivisibile, poiché confermata dall’analisi 

stilistica e contenutistica della testimonianza. Vid. anche sopra, n. 38. 


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cessariamente, domus, e dubbio può considerarsi se (nel linguaggio 

giuridico) l’«uso proprio» corrisponda all’attività di coltivazione 

agraria, a cui quegli schiavi sono stati destinati. 

Il giurista osserva che per entrambi i termini della questione vi 

è stata discussione tra i giuristi. Per ciò che concerne la nozione di 

domus, a fronte della possibilità che si intenda qualsiasi luogo dove 

taluno abiti —tanto in Italia, quanto in provincia— ovvero soltanto 

laddove si trovi il luogo della propria origine, i giuristi sono giunti 

alla determinazione che, a stretto rigore, la definizione (fissazione 

dei precisi confini) 100 giuridica della stessa debba farsi coincidere 

con il luogo in cui taluno ha eletto la sede stabile dei propri affari, 

comprovata dalla conservazione dei documenti e delle scritture contabili, 

e dove, in definitiva, possa dirsi aver fissato il centro obiettivo 

e, pertanto, riconoscibile dei propri interessi. È stata individuata 

una nozione —potremmo parlare di «domicilio»— che si àncora 

ad elementi oggettivi, difficilmente contestabili, e che rispondono a 

criteri di certezza del diritto e, ancora una volta, di ragionevolezza 

della decisione 101 . 

Per quanto concerne, invece, la definizione di cosa vada inteso 

per «uso proprio», lo stesso Alfeno è costretto a riconoscere che 

esiste magna dubitatio, ossia una grave incertezza in termini di raggiungimento 

di una opinione comunemente condivisa da parte dei 

prudentes. 

Il motivo di questa incertezza è anche intuitivo. Se, infatti, per la 

domus si possono invocare elementi dotati di stabilità (la sede degli 

affari, piuttosto che il luogo di tenuta delle scritture contabili, e così 

via), il concetto di «proprio uso» è per sua natura sfuggente (a tratti 

inafferrabile), poiché, al contrario dell’altro, del tutto soggettivo: ciò 

che può considerarsi di «uso proprio» per un individuo può non 

esserlo per un altro, ovvero ancora lo stesso concetto può risultare 

dilatato o compresso a seconda della sensibilità, o anche delle sem- 

100 Si veda sopra, § 4, con riguardo al tratto di Cic., Brut. 41.152 «latentem 

explicare definiendo». 

101 Cfr. art. 43, 1° co., cod. civ. it.: Il domicilio di una persona è nel luogo in cui 

essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi. Intorno a questi profili, 

si veda, per approfondimenti, l’ampio lavoro di O. lI c A n d R O, «Domicilium habere». 

Persona e territorio nella disciplina del domicilio romano, Torino, 2004, 56 e ss. 

(con esaustive bibliografia e indicazione dei problemi), nonché Id., «Domicilium» 

Il principio dell’inviolabilità dalle XII Tavole all’età tardoantica, Torino, 2009, 3-4. 

Cfr. anche M. a L. ló p e z huguet, Régimen jurídico del domicilio en Derecho romano, 

Madrid, 2008, 86 e ss. (in particolare). 


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plici abitudini, o delle esigenze pratiche, di una persona rispetto ad 

un’altra. 

Per risolvere tale incertezza il giurista cerca di rifarsi all’esperienza 

e alla tradizione, poiché queste riflettono una «giusta misura» 

(potremmo anche dire «giusta regula») della realtà. Infatti, prima di 

proporre una soluzione innovativa, il giureconsulto (ogni giureconsulto 

romano) procede a verificare se sia possibile rinvenire all’interno 

del «patrimonio» della scienza a cui appartiene una soluzione applicabile, 

in tutto o in parte, alla questione «attualmente» discussa. 

Anche questo esempio concorre a confermarci nell’idea di 

come i giuristi romani siano stati in grado di costruire un imponente 

sistema di diritto (privato) proprio in virtù del loro rispetto per 

la tradizione (che non è tradizionalismo, ossia amore cieco della 

tradizione per la tradizione), avendo saputo valorizzare i risultati 

raggiunti dagli altri colleghi. Questo perché i prudentes romani era 

consapevoli di essere parte di un ceto, la cui vocazione era l’edificazione 

di un sistema ordinato e ragionevole di regole di condotta, 

per il buon e pacifico funzionamento della società. Forse è per questo 

che Ulpiano definirà —magari anche per un richiamo all’origine 

storica dell’interpretatio pontificale— i giuristi romani come 

sacerdotes 102 . 

Sia detto per inciso: questo segna la grande distanza tra i giuristi 

romani e noi moderni (anche in quanto giuristi contemporanei), 

malati di «personalismo», poiché riteniamo che le nostre idee —e 

soltanto quelle— debbano prevalere sulle soluzioni proposte dagli 

altri, spesso anche a prescindere dalla loro fondatezza 103 . Viene 

spontaneo domandarsi cosa ne sarebbe del sistema giuridico continentale 

se mai esso si fosse dovuto costruire e reggere —a simili- 

102 Cfr. Ulp. 1 inst., D. 1.1.1.1, già richiamato più sopra, n. 2. 

103 In questa prospettiva, per quanto riguarda gli studiosi moderni, in più 

occasioni, mi è capitato di assistere —e lo confesso, con un certo divertimento— a 

prese di posizione su alcuni argomenti come se, dalla soluzione degli stessi (ovviamente 

nella direzione indicata degli interessati), dipendessero le sorti dell’umanità 

(o, almeno, della disciplina). Per tutti noi, invece, sarebbe sommamente proficuo 

lavorare tenendo costantemente presente l’aforisma attribuito a Tommaso Moro: 

«Beati quelli che sanno ridere di se stessi, perché non smetteranno mai di divertirsi...» 

(scrive in proposito uno specialista: «Solo chi sa ridere di se stesso è in grado di 

svolgere quella funzione di autodistanziamento che gli permette di non prendersi 

troppo sul serio e di sdrammatizzare i momenti di tensione che fanno parte delle 

dinamiche psicoaffettive»: così p. lOMbARdO, Impariamo ad amare. La maturità 

psicoaffettiva, Verona, 2006, 208, come a dire che chi si prende troppo sul serio, in 

fondo, non è una persona psicologicamente matura e, quindi, equilibrata). 


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tudine di quello d’origine anglosassone— sulla base dei cosiddetti 

«precedenti»... 

Tornando al punto, Alfeno rintraccia una decisione pertinente 

assunta per un caso in materia di legato d’argento, oltre che di vesti 

e di suppellettile. In quella ipotesi, infatti, il testatore aveva disposto 

che fossero attribuiti al legatario tutti quegli oggetti d’argento che 

erano «destinati al proprio uso». A quel riguardo, si era posto il 

problema se tali fossero da considerare quelli che erano stati destinati 

ad uso strettamente personale, e quotidiano, del defunto ovvero 

dovessero essere ricompresi tutti gli oggetti d’argento di proprietà 

dello stesso, anche se di uso non abituale, e che, ad esempio, egli 

era solito prestare per lo svolgimento di giochi e per manifestazioni 

pubbliche (o che teneva semplicemente esposti nella propria abitazione 

a fini di legittima —anche se un poco stucchevole— ostentazione 

della propria condizione economica agiata). 

Se ben si considerano le premesse, il conflitto di interessi insorto 

tra erede e legatario pare essere simile a quello che contrapponeva 

il pubblicano riguardo al portorium della Sicilia e il proprietario 

degli schiavi inviati a Roma per la coltivazione dei campi: l’erede 

intenderà che il riferimento sia fatto all’argenteria di uso più frequente 

(poiché questa soluzione restringerà ampiamente il campo 

alla sottrazione di beni di valore dall’asse ereditario); il legatario, 

per contro, sosterrà la convinzione che la dizione debba essere interpretata 

nella versione più vasta possibile (per ottenere la maggior 

parte di preziosi: quindi, non solo le posate e i piatti, del de cuius, 

ma anche vasi, vassoi, monili e così via, anche se d’uso sporadico, 

purché d’argento). 

Ora, la soluzione che era stata fornita dai giuristi andava nella prima 

direzione: si dovevano intendere ricompresi nel legato d’argento 

«destinati all’uso proprio» soltanto gli oggetti di uso personale, identificato, 

questo, con il concetto restrittivo di victus sui (ossia ciò che 

è destinato al vitto) e non qualunque pezzo del materiale prezioso (et 

magis placet, quod victus sui causa paratum est, tantum contineri) 104 . 

Si analizza, allora, con scrupolo se tale soluzione possa essere 

adottata anche per il caso dell’esenzione dalla tassa d’importazione. 

A questo proposito, Alfeno inserisce una serie di domande, rigoro- 

104 Non si può escludere, tuttavia, che tale originaria soluzione fosse debitrice 

di una considerazione sistematica, che mi sembra sia stata trascurata dalla dottrina, 

ossia che, accanto all’argento, il legato ricomprendesse anche la suppellettile e gli 

abiti (di uso, va da sé, personale e quotidiano). 


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samente concatenate le une alle altre, formulate in modo da contenere 

anche ampie elencazioni di tipologie di schiavi, attraverso le 

quali, ancora una volta, ci viene fornita una preziosa indicazione 

strutturale della società romana. 

Egli si domanda, infatti, se non debbano considerarsi di «proprio 

uso» gli schiavi che amministrano il patrimonio del padrone, 

ovvero i custodi delle sue proprietà urbane o rustiche, ovvero ancora 

i portinai, così come gli addetti alla tessitura, i lavoratori, anche 

dei campi destinati alla coltivazione degli stessi, attraverso i quali il 

proprietario ottiene i frutti naturali per il suo nutrimento, ovvero 

anche ogni tipo di schiavo, che egli acquisti per un qualsiasi uso, e 

non finalmente anche quelli che egli abbia acquistato all’unico scopo 

di rivenderli (probabilmente senza mai averli neppure visti). 

Va da sé che il ragionamento del giurista tende ad allargarsi, coinvolgendo, 

nella parte centrale del discorso, anche quella categoria in 

ordine alla quale si era accesa la disputa (lavoratori rustici). Tra le pieghe 

del discorso (latentem explicare definiendo..., affermerebbe l’Arpinate) 

pare, dunque, emergere la seguente obiezione: se si dovesse 

ragionare in questi termini —accettando, cioè, l’interpretazione più 

ampia— qualsiasi schiavo potrebbe considerarsi di «uso proprio» 

del padrone: anche quello mai neppure da lui conosciuto, ma di cui 

si è acquistata la proprietà per rivenderlo immediatamente, anche 

attraverso altri suoi sottoposti. Dunque anche per un «uso (definito) 

proprio» coincidente con uno scopo unicamente mercantile. 

La soluzione —tratta dall’applicazione analogica del caso del legato 

di argento 105 — discende per conseguenza logica: deve ritenersi 

siano «schiavi» destinati ad «uso proprio» soltanto quelli riferibili 

all’«uso personale» del paterfamilias, ossia quelli scelti per essere 

destinati alla cura del suo corpo e all’ornamento della sua persona, 

ciò che —come osserva Alfeno— sono, «in genere», coloro che si 

occupano della sua cavalcatura personale, coloro che curano le sue 

stanze private, o che cucinano i suoi pasti, gli amministratori del 

suo patrimonio atque alii, qui ad eiusmodi usum parati essent, ossia, 

tutti coloro che possano essere considerati rientrare nel novero 

degli schiavi destinati ad una tale (e, soprattutto, assai circoscritta) 

funzione. 

Tra le due fattispecie messe a confronto si potrebbe instaurare 

una simile proporzione (che certo non mancherebbe di ragionevolezza 

- e che non è escluso abbia ispirato Alfeno): gli oggetti 

105 In merito al problema dell’interpretazione analogica si veda sopra, n. 17. 


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d’argento «d’uso proprio» stanno al concetto di «vitto», come gli 

schiavi «d’uso proprio» stanno a quello di «addetti alla cura della 

persona». 

In virtù di questa articolata argomentazione è possibile concludere 

che saranno esenti dal pagamento del portorium (esclusivamente) 

gli schiavi che siano condotti al «domicilio» del proprietario, e 

destinati ad un uso di natura «strettamente personale». 

Ancora una volta, il giurista dimostra di non decidere il caso 

concreto, ma adempiere alla sua autentica vocazione, ossia quella 

di fornire la regula iuris attraverso la quale potrà essere risolto quel 

particolare conflitto, e tutti quelli che, in avvenire, si dimostreranno 

simili. E questo —ripeto— non potrà non avvenire, di norma, che 

attraverso le dinamiche processuali 106 . 

8. c O n S I d e R A z I O n I cOncluSIve 

Alla luce della testimonianza sul portorium portus Siciliae sono 

opportune due brevi osservazioni. 

Intanto, il giurista evita (volontariamente) di tracciare una elencazione 

tassativa. La chiusura del brano, che ho brevemente commentato, 

consentiva che, in futuro, venissero ricomprese altre tipologie 

di schiavi, addetti ad altre mansioni, attualmente non censite, 

ma che a ragione potessero essere fatte rientrare all’interno dello 

stesso concetto di «schiavi addetti al culto e all’onore» del padrone. 

Se l’elenco avesse avuto carattere tassativo, Alfeno avrebbe in 

qualche modo limitato la facoltà degli altri giuristi di sussumere ipotesi 

nuove sotto la portata della stessa regula iuris —o, forse, egli 

stesso avrebbe potuto correre il rischio di essere criticato dagli altri 

prudentes per aver voluto esaurire l’elenco senza un giustificato motivo, 

e contro la natura stessa (casistica) dei responsa—. La sua decisione 

sarebbe potuta essere tacciata, da altri giuristi, con il giudizio 

di non corrispondenza alle esigenze della vita concreta (e, quindi, 

d’essere «regola non vera»): quod falsum puto 107 . 

Ogni elenco tassativo è, infatti, per sua natura, anelastico e, 

quindi, manifesta il limite d’essere poco o per nulla incline a rispon- 

106 Anche questo interessante brano conferma la non correttezza del pensiero 

considerato sopra, n. 6. 

107 Si veda, proprio in relazione alla censura mossa ad un responso di Servio, 

il passo di Cels. 17 dig., D. 30.63 (su cui M. MIglIettA, «Est vir qui adest», cit., § 7 

nonché già Id., «Servius respondit», I, cit., 294 e ss., frg. D.3.). 


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dere alle esigenze della variegata e, soprattutto, mutevole, adattabile 

realtà. 

In secondo luogo, i giuristi romani dimostrano di sapersi misurare 

e destreggiare, sapientemente e abilmente, tra definizione «per 

nozione» e definizione «per elenco»: l’una si completa per mezzo 

dell’altra, mantenendo, tuttavia, sempre aperta la porta alla assimilazione 

di nuovi casi. Anche in questa ipotesi essi sembrano aver dimostrato 

maggiore «aderenza alla realtà» (veritas) rispetto ad alcuni 

esempi di uso congiunto delle due forme di definizione che possono 

essere tratti dalla legislazione moderna. 

Un caso per tutti è particolarmente significativo. Com’è noto, il 

codice civile italiano vigente propone, all’art. 1321, la definizione, 

per «nozione», di contratto, sancendo che esso: «...è l’accordo di 

due o più parti per costituire, regolare, estinguere tra loro un rapporto 

giuridico patrimoniale». 

Lo stesso Legislatore, tuttavia, ha fatto seguire, poco dopo, 

l’art. 1325, che racchiude l’«indicazione dei requisiti» del contratto 

stesso: «I requisiti del contratto sono: 1. l’accordo delle parti; 2. la 

causa; 3. l’oggetto; 4. la forma, quando risulta che è prescritta dalla 

legge sotto pena di nullità». 

Ora, non è mancato chi ha fatto acutamente notare che, intanto, 

gli elementi descritti nei due articoli non coincidono e che, in 

secondo luogo, «nozione» e «requisiti» debbono risultare del tutto 

comparabili: o meglio, l’insieme dei requisiti essenziali deve fornire 

(o, meglio, coincidere con) la nozione. Pertanto, se i primi e la 

seconda non sono sovrapponibili, qualcosa manca (o risulta essere 

improprio) nell’una o nell’altra norma 108 . 

108 Cfr. R. SAccO, in SAccO, g. d e nO vA , Obbligazioni e contratti 3 , II, in p. 

Re S c I g n O, Trattato di diritto privato, X, Torino, 2002, 14 e ss. E questo è tanto vero 

che anche il codice civile del 1865, agli artt. 1098 e 1104, riportava, rispettivamente, 

la nozione e l’elenco dei «requisiti essenziali per la validità del contratto» stesso 

(così dalla rubrica del relativo §). Mentre la prima disposizione —salvo qualche 

differenza ai nostri fini marginale («persona» per «parte», assenza dell’aggettivo 

«patrimoniale»)— è sufficientemente simile all’attuale art. 1321, la seconda disposizione 

del codice unitario, a ben vedere, non coincide affatto con quella scelta, 

successivamente, dal Legislatore del 1942 («I requisiti essenziali per la validità di 

un contratto sono la capacità di contrarre; il consenso valido dei contraenti; un 

oggetto determinato che possa essere materia di convenzione, una causa lecita 

per obbligarsi»). Questo è il segno, ancora una volta, della non omologabilità tra 

art. 1321 (e art. 1098 cod. civ. 1865), da un lato, ed art. 1325 (e art. 1104 cod. civ. 

1865), dall’altro. Del resto, tutto ciò sembra essere sfuggito al Guardasigilli Vacca, 

il quale, nella propria (succinta) «Relazione» osservava: «La materia delle Obbliga- 


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zioni e dei Contratti in genere passò senza minute disquisizioni intorno alle regole 

generali che ne governano l’economia, le quali regole, a cagion della loro evidenza 

e semplicità, ci si appalesano accolte dalla sapienza romana» —ma abbiamo appena 

notato che, almeno sul punto, la realtà sarebbe diversa!— «e religiosamente 

seguite dalle legislazioni che vennero in poi» (cfr. Codice civile del Regno d’Italia 

corredato della Relazione del Ministro Guardasigilli fatta a S. M. in udienza del 25 

giugno 1865, Torino - Firenze, 1865, xIx). E sul punto pare tacere anche la «Relazione» 

al Codice del 1942 (cfr. «Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice 

Civile» in Gazz. Uff. 79-bis, I, 1942, 127 e ss., nr. 602 e ss.). 

Si tratta, pertanto, di un’ipotesi —prima di ogni altra cosa— di uso poco corretto 

della logica giuridica. Ma al nostro Legislatore, talora, è pure sfuggito un 

impiego del tutto distorto della logica stessa. Mi permetto di proporre un esempio 

facilmente comprensibile. Il sede di riforma del codice di rito penale italiano (nel 

1988), si decise di trasferire al Pretore (giudice monocratico) la competenza, in 

materia di omicidio colposo (artt. 589 c.p. it.), devoluta dal Codice di procedura 

penale del 1930 (artt. 29-31, 30 in particolare) al Tribunale (giudice collegiale). 

L’«intenzione del Legislatore», per così esprimersi, ovvero le ragioni di politica 

legislativa, da questi perseguite, erano intuitive. La natura non volontaria (e neppure 

preterintenzionale) del delitto, ma, soprattutto, l’impellenza di deflazionare il 

lavoro della giurisdizione collegiale e, quindi, accelerare la durata delle cause (penali) 

pendenti, avevano suggerito di abbandonare la «solennità» del Tribunale e di 

affidarsi alla «semplicità» (anche numerica) del Pretore. In buona maniera —e con 

le dovute attenzioni— lo si sarebbe potuto affermare esplicitamente. Il Guardasigilli 

(Giuliano Vassalli), invece, nella propria «Relazione al progetto preliminare» 

del c.p.p. (evidentemente parlando per bocca della Commissione di riforma «Pisapia») 

non è riuscito ad esprimere altro che la seguente, eccentrica motivazione: 

«(Competenza per materia) art. 589 (Omicidio colposo): va considerato che degli 

omicidi colposi il 92% è conseguenza di violazioni alle norme sulla circolazione 

stradale, onde appare opportuna [sic!] la attribuzione di tale reato al pretore cui 

non può non riconoscersi una competenza specifica in materia di norme sulla disciplina 

della circolazione stradale» (così MInISteRO d I gRAzIA e gIuStIzIA, Relazioni 

al progetto preliminare e al testo definitivo del codice di procedura penale, etc., 

in Gazz. Uff. 24 ottobre 1988, n. 250, ser. generale, Suppl. ord. n. 2, 11, «Relazione 

al Progetto preliminare»). 

Orbene, se mi si consente il ragionamento per assurdo, e mutatis mutandis 

—ma sotto il profilo della rigorosa logica formale ha la stessa forza di quello 

espresso dal Ministro— se, per avventura, la maggior parte degli omicidi volontari 

(art. 575 c.p. it.) avvenisse per annegamento delle vittime, poiché il Tribunale regionale 

delle Acque pubbliche è organo giurisdizionale con competenza speciale 

nella materia dai cui trae il nome [oltreché per la demanialità dei fondi e dei corsi 

d’acqua, anche in ordine alla applicazione di sanzioni: cfr. R.D. 11 dicembre 1933, 

n. 1775 (Gazz. Uff. 8 gennaio 1934, n. 5), e R.D. 8 ottobre 1931, n. 1604 (Gazz. 

Uff. 23 gennaio 1932, n. 18)], allora dovremmo concludere che «apparirebbe opportuna 

[!]» l’attribuzione allo stesso Tribunale delle Acque della relativa competenza 

per i delitti previsti e puniti, appunto, dall’art. 575 c.p.? 

Tant’è vero —e a dimostrazione dell’assurdità dell’impostazione seguita (nei 

lavori preparatori) dalla Commissione Pisapia— che la successiva abolizione della 


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Tutto questo sta a dimostrare la prossimità al «vero» del famoso 

brocardo, generato da un passo del giurista Giavoleno 109 : «Omnis 

definitio in iure periculosa est», che trovo —in ordine a quanto 

osservato in queste pagine— significativamente reso nel modo che 

segue: 

«Qualsiasi definizione che può darci la legge è pericolosa poiché 

il definire è compito della dottrina» 110 . 

figura del pretore, con sostanziale assunzione delle relative funzioni in materia di 

circolazione stradale da parte del «giudice di pace», non ha comportato l’attribuzione 

a quest’ultimo (anche) della competenza circa il delitto di cui all’art. 589 c.p., 

bensì questa è stata restituita al Tribunale in funzione monocratica: quanto conferma 

le ragioni di politica legislativa da me ipotizzare appena sopra e l’implicita 

ammissione della non sostenibilità logica della opzione del 1988 (peraltro taciuta 

in MInISteRO d I gRAzIA e gIuStIzIA, Relazioni, cit., 166, «Relazione al Testo definitivo», 

e sostituita col richiamo «ad una precisa (ed ampiamente dibattuta) scelta 

del legislatore delegato volta a deflazionare [!], nell’ambito dei settori in cui di 

regola il pretore ha una cognizione specifica (vid. Relazione al Progetto preliminare, 

8), l’accesso al giudice collegiale»). Cfr. L. 21 novembre 1991, n. 374 (Gazz. Uff. 

27 novembre 1991, n. 278); D. Lgs. 28 agosto 2000, n. 274 (Gazz. Uff. 6 ottobre 

2000, n. 234 e successive rettifiche), D. Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (Gazz. Uff. 20 

marzo 1998, n. 66); art. 6 c.p.p. 

109 Cfr. Iavol. 11 epist., D. 50.17.202: Omnis definitio in iure civili periculosa 

est: parum est enim, ut non subverti posset. 

110 Cfr. link: http://www.foroeuropeo.it/latino/latino.htm (alla data del 30 settembre 

2012). 


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seminarios complutenses de derecho romano xxv - Università degli ...

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