31 marzo 2012
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INDICELA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA.PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTO 7La crisi economica e il ruolo dell’antitrust 8Le politiche di concorrenza in tempo di crisi 9L’attività di enforcement a tutela della concorrenza e dei consumatori 13Il contrasto alle restrizioni pubbliche e la promozione dellalegalità nei mercati: i nuovi poteri dell’Autorità 20Liberalizzazioni, concorrenza e crescita economica 27La politica di concorrenza per la crescita economica 27Le grandi riforme strutturali per la concorrenza e la crescita 28L’azione a tutela della concorrenza e dei consumatorinel corso del 2011 45L’enforcement antitrust 45La tutela dei consumatori 60ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZA 671. Dati di sintesi 682. L’attività di tutela della concorrenza 73Le intese 73Gli abusi 88Le concentrazioni 109Le separazioni societarie 120Le indagini conoscitive 1233. L’attività di promozione della concorrenza 127Agricoltura e attività manifatturiere 127Prodotti agricoli e alimentari 127Prodotti farmaceutici 129Altre attività manifatturiere 130Energia elettrica e gas naturale 1<strong>31</strong>Energia elettrica 1<strong>31</strong>Gas naturale 143Servizi idrici e gestione dei rifiuti 145Servizi idrici 145Gestione dei rifiuti 150Commercio all’ingrosso e al dettaglio 159Distribuzione farmaceutica 163Distribuzione dei carburanti in rete 165
Credito <strong>31</strong>4Servizi assicurativi 320Servizi postali 321Servizi immobiliari 323Grande distribuzione organizzata (GDO) 323Prodotti e integratori alimentari 325Cosmetici 329Apparecchi sanitari 3<strong>31</strong>Trasporti 332Editoria 338Turismo 339Formazione 342Libere professioni 347False offerte di lavoro 350Servizi ricreativi 351Servizi vari 3533. Sviluppi giurisprudenziali 357Introduzione 357Profili sostanziali 357Profili sanzionatori 372Profili procedurali 376APPENDICE 1 - I PROCESSI DI CONCENTRAZIONE TRA IMPRESE 383APPENDICE 2 - L’ATTIVITÀ DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVA 393APPENDICE 3 - L’ASSETTO ORGANIZZATIVO 407
CAPITOLO PRIMO
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA.PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTO
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOgaranzia di un maggiore sviluppo attraverso l’efficiente allocazione dellerisorse e il rafforzamento della competitività dell’economia a vantaggio dellacollettività 2 .Le politiche di concorrenza in tempo di crisiI dati richiamati di scarsa performance macroeconomica del nostro Paeseda un lato, si riflettono nelle concrete condizioni economiche e nelle stessepercezioni di benessere dei cittadini, dall’altro, influenzano negativamente ilquadro di aspettative delle imprese.Le più recenti indagini sui bilanci delle famiglie italiane mostrano chiarielementi di crescente diseguaglianza sociale e una progressiva percezione dimaggiore difficoltà di spesa da parte di queste ultime. In linea generale, all’iniziodel <strong>2012</strong> permane un generale clima di sfiducia dei consumatori sull’andamentodell’economia italiana e crescono le aspettative di disoccupazione 3 .Sul fronte imprenditoriale, ancora alla fine del 2011, le analisi congiunturalidella Banca d’Italia in materia di aspettative delle imprese sulle prospettive dicrescita economica hanno evidenziato l’esistenza di un forte pessimismo, intermini di revisione al rialzo delle aspettative di inflazione, di valutazionenegativa sulla possibilità di ripresa della domanda interna, di un riscontratopeggioramento delle condizioni di accesso al credito e dell’attività diinvestimento; oltre metà delle imprese italiane intervistate attribuiva, allafine del mese di dicembre del 2011, probabilità nulla al verificarsi di unmiglioramento della situazione economica generale a breve termine 4 .9Sono, queste, circostanze in cui storicamente le ragioni della concorrenzastentano ad affermarsi.Nei periodi di crisi economica la pressione esercitata sulla politica perchési faccia carico delle imprese in crisi, della riduzione della disoccupazione edell’incertezza per i consumatori finali può quindi far propendere per unrilassamento delle politiche antitrust, in ragione della sopravvalutazione dei piùimmediati e visibili costi sociali della pressione concorrenziale sulle imprese, suilavoratori e sui consumatori, a fronte di una contestuale sottovalutazione deibenefici, meno visibili e di medio periodo, dell’applicazione delle regole diconcorrenza 5 .Tale tendenza deve tuttavia essere decisamente contrastata; approfonditeanalisi basate sulle evidenze storiche hanno infatti dimostrato l’effettocontroproducente di tale approccio.2M. Monti, “A reformed competition policy: achievements and challenges for the future”, Centre for EuropeanReform, Brussels, 28 october 2004.3Nel 2010, circa il 30% delle famiglie italiane ha ritenuto le proprie entrate insufficienti a coprire le spese. Cfr.“I bilanci delle famiglie italiane nell’anno 2010” gennaio <strong>2012</strong>. Supplementi al Bollettino Statistico - indaginicampionarie, n. 6/<strong>2012</strong> Banca d’Italia; ISTAT, “Statistiche flash - Fiducia dei consumatori - gennaio <strong>2012</strong>”.4“Indagine sulle aspettative di inflazione e crescita - Dicembre 2011”. Supplementi al Bollettino Statistico -Indagini campionarie, n. 1/<strong>2012</strong>, Banca d’Italia.5J. Fingleton, “Competition policy in troubled times”, Office of Fair Trading, January 2009.
L’esempio più noto a tale proposito riguarda la complessa esperienzaattraversata dal diritto antitrust americano durante la Grande Depressione. Nel1933, la Corte Suprema statunitense dichiarava con una storica sentenza lacompatibilità con il diritto della concorrenza di un cartello di crisi fra produttoridi carbone; nello stesso anno veniva emanato il National Industrial RecoveryAct, che esentava dalle norme antitrust tutti gli accordi economici fra impresedi uno stesso settore che fossero approvati da un’autorità indipendente econsentiva codici di condotta per i rapporti fra imprese e lavoratori. Tale normaè stata in effetti considerata emblematica di una prima fase della politicarooseveltiana, dichiaratamente rivolta ad affrontare la grande crisi del ‘29 ancheattraverso politiche di dichiarato “rilassamento” dei vincoli antitrust per ilmondo imprenditoriale 6 .Numerosi studi storici, nonché specifici contributi economici che hannoanalizzato gli effetti macroeconomici dell’interazione fra andamento dei salarie ripresa economica durante la depressione degli anni ’30, hanno dimostratotuttavia come tale politica non sortì altro effetto che quello di un prolungamentodegli effetti negativi della grande crisi: la legittimazione di cartelli di restrizionedell’offerta e di fissazione dei prezzi al di sopra del valore di mercato, unita auna politica fiscale penalizzante per l’industria, fu accompagnata dai più alti epersistenti tassi di disoccupazione che l’economia americana avesse maisperimentato 7 .10Al di là delle differenti e controverse ricostruzioni in merito all’impattoche le diverse fasi della politica rooseveltiana ebbero sulla capacità di ripresadell’economia americana, l’esperienza storica del New Deal nel suo complessotestimonia senza dubbio l’effetto di ostacolo alla crescita di politichegovernative che tendono a sostituire agli autonomi comportamenti di mercato- fondati sull’esistenza di corretti incentivi alla crescita in un contestoconcorrenziale - un controllo dirigistico e centralizzato dell’economia.D’altra parte, anche dell’analoga e più recente esperienza di applicazionedi politiche industriali restrittive della concorrenza durante la crisi giapponesedegli anni ’90 è stata dimostrata non solo l’inefficacia rispetto agli obiettividichiarati, ma anzi l’effetto di contribuire a una più lunga durata del periodorecessivo da cui aveva preso le mosse 8 .6M. Libertini, (2009) “Il diritto della concorrenza in tempi di crisi economica”, Orizzonti del DirittoCommerciale.7H.L. Cole, L.E. Ohanian, (2004) “New Deal Policies and the Persistence of the Great depression: A generalequilibrium analysis”, Journal of Political Economy, vol. 112 (4).In una sua diversa e successiva fase, d’altra parte, la politica del New Deal è stata caratterizzata da una oppostaattitudine, di grande attivismo, dell’antitrust americano. Già nel 1935 la Corte Suprema dichiaravaincostituzionale il National Recovery Act; solo qualche anno più tardi si dava inizio, con la stessa presidenzadi Roosevelt e attraverso l’azione della Antitrust Division del Department of Justice, a una decisa politica dibattaglia ai cartelli, dichiaratamente finalizzata all’uscita dalla crisi economica attraverso la tutela deiconsumatori; politica da cui peraltro ha preso le mosse un approccio antitrust destinato a durare negli Stati Unitiper i successivi decenni. E.Wawley, “The New Deal and the Problem of Monopoly”, Princeton UniversityPress, 1966.8Hayashi, F., Prescott, E.C., (2002) “The 1990s in Japan: A lost decade”, Review of Economic Dynamics, 5,206-235.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOIn un contesto di depressione economica, una risposta pubblica allarichiesta di sostegno delle imprese, che consenta merger che garantisconoprofitti di monopolio, o che permetta la formazione di accordi restrittivi fraimprese finalizzati alla sopravvivenza delle imprese inefficienti, non costituisceaffatto una soluzione della crisi che vorrebbe essere superata, ma ne determinainvece un aggravamento endogeno, ostacolando le possibilità di crescita dellaproduttività nel medio-lungo periodo.Peraltro, l’abbandono delle normali regole di concorrenza produceulteriori e rilevanti costi, derivanti dalla conseguente perdita dell’efficacia difattori quali la deterrenza e la compliance nell’indirizzare in modo virtuoso icomportamenti imprenditoriali di investimento. L’esistenza stessa di regolepredefinite, stabili e coerenti, quali quelle delineate da un’interpretazionecostante del diritto antitrust, è elemento di garanzia per la prevedibilità deiritorni derivanti dalle scelte di investimento, laddove l’incertezza su tali regoledistorce invece i corretti incentivi di queste ultime, riducendo le capacitàinnovative dell’industria e la conseguente possibilità per i consumatori dibeneficiare dei vantaggi che queste comportano.Esiste in conclusione una relazione causale comprovabile fra un’efficienteapplicazione della normativa antitrust e la crescita della produttivitàeconomica, anche semplicemente in virtù dell’efficacia deterrente della primasui comportamenti imprenditoriali illeciti 9 .Se si guarda al contesto comunitario, la Commissione Europea ha ineffetti dimostrato, sin dall’insorgenza della crisi, di considerare la politicaantitrust come uno strumento di intervento da applicare - sia pure con ilnecessario pragmatismo - senza mai abbandonare il necessario rigore.11Nella prima fase di crisi prevalentemente finanziaria, la consapevolezzadella specificità del settore del credito, derivante dal suo ruolo di motoredell’intera economia, e quindi del grande rischio sistemico potenzialmentegenerabile da una crisi di liquidità, ha correttamente ispirato il favor versoalcune forme di più flessibile applicazione, nel settore bancario, delle normesugli aiuti di Stato.Tale approccio, declinato in ogni caso con modalità tali da minimizzareeffetti distorsivi della concorrenza - assicurando, una volta ripristinatesicondizioni di normalità, una rapida uscita dello Stato dal capitale delle banche- non sembra tuttavia aver condizionato le modalità di applicazione delle regoleantitrust a imprese operanti in settori diversi da quello bancario.Al contrario, la Commissione Europea ha attuato negli ultimi anni unapolitica di concorrenza vigorosa; in primo luogo nei confronti dei cartelli, da9Cfr., fra gli altri, J.B. Baker, (2003) “The Case for Antitrust Enforcement”, Journal of Economic Perspectives;Buccirossi, Ciari, Duso, Spagnolo e Vitale (<strong>2012</strong>) “Competition Policy and productivity growth: an empiricalassessment”, Review of Economics and Statistics, in corso di pubblicazione.
un lato, applicando rilevanti sanzioni, anche sulla base di un ampio utilizzo distrumenti quali il programma di leniency, - il quale è valso a dare origine atutti i casi comunitari di cartello conclusi nel 2011-, dall’altro, più di recente,avvalendosi dell’istituto del settlement agreement, con importanti effetti disnellimento delle procedure. Ciò a dimostrazione dell’importanza attribuitaalla necessità di individuare il più ampio numero possibile di condotte collusiveche ostacolano il perseguimento dell’efficienza concorrenziale e di sterilizzarnerapidamente gli effetti di danno ai consumatori.Con riguardo ai comportamenti abusivi, il rigore applicato in alcuniprocedimenti in cui sono state comminate sanzioni elevate è stato accompagnato,in casi di grande rilievo strategico, quali ad esempio quelli il relativi al settoreenergetico, da un utilizzo dello strumento degli impegni dichiaratamentevolto a ottenere dalle imprese remedies con effetti strutturali, ai fini diliberalizzazione dei mercati e di minimizzazione del rischio concorrenziale nellungo periodo.Anche durante la recessione, l’azione comunitaria è apparsa quindi,in ultima analisi, confermare il proprio approccio costitutivo, individuabilenell’affermazione della concorrenza come principio fondamentale enell’interpretazione della politica industriale comunitaria come strumento diristrutturazione dell’economia in chiave competitiva 10 .12I dati emergenti dalla ormai consolidata attività di collaborazione e scambioinformativo fra le Autorità nazionali di concorrenza nell’ambito della rete ECNillustrano altresì un analogo attivismo antitrust nei singoli Paesi dell’Unione,tanto in applicazione delle norme del Trattato, quanto delle diverse normativenazionali; attività che viene peraltro svolta, proprio grazie all’affermarsi del ruolodella rete ECN, in un contesto di crescente convergenza di procedure, diorientamenti applicativi e per alcuni aspetti anche di focus settoriale.Da quest’ultimo punto di vista, vale sottolineare come buona parte degliinterventi delle singole autorità nazionali di concorrenza appaia recentementefocalizzarsi su mercati relativi all’offerta di prodotti finali per i consumatori,o su settori quali quello della filiera alimentare, in ragione probabilmente dellaloro maggiore o più immediata incidenza sul welfare collettivo nelle fasi diciclo economico negativo. 11Anche dal punto di vista del tipo di illecito prevalente, l’azione direpressione delle diverse Autorità nazionali appare fortemente orientata acombattere i cartelli, con un numero di procedimenti istruttori generalmente piùampio di quello relativo ai casi di abuso; in questo ambito, prevalgono i cartellisegreti che vengono trattati nella maggior parte dei casi nell’ambito diprocedure di leniency, confermando l’utilità dello strumento; altrettantogenerale appare la tendenza a non utilizzare nei casi di intesa lo strumento degli10G. Amato “Il potere e l’antitrust”, Il Mulino, Bologna, 1998.11Cfr. ad es. European Competition Newsletter Brief del gennaio <strong>2012</strong> (ECN Brief 1/<strong>2012</strong>), come pure ECNBrief 05/2011, “Extended Issue on the Food and Retail Sector”.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOimpegni, la cui applicazione assume tuttavia caratteristiche diversificate fra levarie Autorità nazionali 12 .In tale contesto, l’antitrust italiana si conferma, anche in ragione dellespecifiche caratteristiche della propria legge istitutiva, come una delle Autoritàcon un maggior numero di procedimenti istruttori conclusi in applicazione dellenorme del TFUE e in generale come una fra le più dinamiche istituzioni alivello europeo, avvalendosi di un consolidato rapporto di collaborazione e discambio con le altre Autorità nazionali di concorrenza e con la CommissioneEuropea nell’ambito della rete.L’attività di enforcement a tutela della concorrenza e dei consumatoriL’Autorità è nata, ormai più di vent’anni fa, rispondendo alle istanzenazionali di superamento di un approccio civilistico e individuale alla libertàdi concorrenza, in un contesto in cui, a livello europeo, si era andatadefinitivamente consolidando una visione che considerava la conformazioneconcorrenziale dei mercati come un elemento imprescindibile del processo diintegrazione.Questa circostanza, unita al fatto che, come noto, la normativa italiana atutela e promozione della concorrenza è stata concepita mutuando testualmenteil corrispondente dettato comunitario e, di più, che essa stessa abbiaespressamente previsto un vincolo di conforme interpretazione a quest’ultimo,ha determinato sin da subito un’importante funzionalità e complementarità deipoteri dell’Autorità italiana agli obiettivi perseguiti dalle norme europee diconcorrenza 13 .13Da queste caratteristiche di profonda connessione con il contestocomunitario e di condivisione degli obiettivi europei deriva, in primo luogo, ilfondamento della nozione di indipendenza dell’Autorità dal potere esecutivo.Con quest’ultimo, peraltro, viene richiesto di instaurare un trasparente rapportoconsultivo, nel pieno rispetto delle reciproche competenze e prerogative,attraverso l’esercizio dell’importante funzione di competition advocacy, giàcompiutamente delineata nella legge istitutiva e di recente ulteriormente eincisivamente rafforzata dal legislatore.In secondo luogo, da quelle stesse caratteristiche discende, sotto il profilodelle modalità di svolgimento delle funzioni di enforcement antitrust, la capacitàdell’Autorità di applicare a livello nazionale il diritto della concorrenzaavvalendosi pienamente degli orientamenti interpretativi prevalenti a livellocomunitario.12Le prassi applicative e interpretative trovano in ogni caso una crescente uniformità a seguito dell’accrescersidell’attività di collaborazione fra le diverse autorità nazionali, anche grazie alla rilevante attività tanto deiWorking Group settoriali quanto di quelli miranti a stabilire best practices comuni nell’applicazione dellanormativa per le diverse fattispecie anticoncorrenziali.13G. Tesauro “La funzione deterrente del controllo antitrust” in “20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autoritàgarante della concorrenza e del mercato”, a cura di Carla Rabitti Bedogni e Piero Barucci, Giappichelli, Torino,2010.
La funzione deterrente dell’antitrustL’Autorità ha attraversato in più di vent’anni di attività diverse fasi:dopo il periodo della prima metà degli anni ‘90, diretto a introdurrepioneristicamente nel Paese la cultura di mercato, è seguita una secondastagione di prestigiosa crescita e consolidamento del ruolo istituzionale in unaconnotazione quasi-giurisdizionale.In una terza fase, l’Autorità, grazie a un intenso rapporto con la CommissioneEuropea, è divenuta protagonista prima delle fasi di liberalizzazioni comunitariee poi di creazione della rete ECN; successivamente, nell’insorgere e nel perduraredella crisi, l’Autorità ha saputo sviluppare, con pragmatismo, una fase dimaggior dialogo con le imprese e di tutela più diretta del consumatore finale.Oggi, nella difficile fase di crisi e a fronte delle importanti riformestrutturali che vanno interessando il sistema economico italiano, l’Autorità puòavvalersi quindi di un rilevante bagaglio di esperienze, di capacità e ditradizione istituzionale che le consente di declinare al meglio la propria attivitàdi enforcement antitrust, a tutela del benessere sociale e nella pienacondivisione dell’obiettivo comunitario della crescita economica.14Il ruolo di vigilanza e controllo dei mercati esercitato da un’autorità diconcorrenza produce per il mercato e per i consumatori importanti benefici,tanto diretti quanto indiretti.In primo luogo, l’attività di enforcement antitrust determina sul welfareun beneficio misurabile in termini di diretto effetto positivo del divieto odell’autorizzazione condizionata di operazioni di concentrazione anticompetitive,o della diffida ad adottare comportamenti abusivi, o dell’eliminazione di uncartello restrittivo della concorrenza.Con specifico riguardo a quest’ultima fattispecie, recenti analisi hannostimato il costo diretto annuale per i consumatori europei degli hardcore cartelcomunitari, in termini di più elevati prezzi pagati effettivamente dai consumatoria seguito della condotta illegale delle imprese aderenti ai cartelli (il c.d.“overcharge”), nonchè di mancati benefici per i consumatori che non hannoacquistato, o hanno acquistato meno, i prodotti o servizi interessati, a causa delpiù alto prezzo determinatosi in ragione delle pratiche collusive (la c.d.“deadweight loss”). Tale costo è stato stimato di entità variabile fra i 13 e i 37miliardi di euro, a seconda delle assunzioni più o meno conservative sul rapportoesistente fra il valore della sanzione comminata e l’effettivo costo sociale dellapratica sanzionata. Aggiungendo anche la stima dei costi dei cartelli scopertinei singoli Paesi dell’Unione Europea, la quantificazione del rilevantissimodanno sociale salirebbe, secondo lo stesso studio, a costi annui complessivioscillanti da un minimo di 25 a un massimo di 69 miliardi di euro 14 .14Impact Assessment COM(2008) 165 final, Commission Staff Working Document, Accompanying documentto the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, Bruxelles, 2008. Le stime hannoriguardato solo le pratiche collusive di fissazione dei prezzi o di ripartizione dei mercati e non le intese verticali.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOTali valori, che pure non incorporano i costi macroeconomici indirettidelle pratiche collusive - vale a dire gli effetti depressivi sulla crescita esull’occupazione determinati dalla ridotta efficienza produttiva e allocativa -hanno consentito di valutare, per il 2007, l’impatto negativo dei cartelli diprezzo in una misura variabile fra lo 0,23% e lo 0,62% del PIL europeo.Se pure sottostimato, non includendo tale dato l’ulteriore effetto negativo deicosti generati dalle pratiche abusive e dalle infrazioni alle altre norme diconcorrenza, esso testimonia inequivocabilmente la grande incidenza sulwelfare collettivo della politica di repressione degli illeciti antitrust.L’efficacia di quest’ultima va misurata peraltro non solo in ragione deisummenzionati suoi effetti diretti, ma anche, in senso più generale, conriguardo alla capacità di autorevole orientamento dei comportamentiimprenditoriali al rispetto delle regole di mercato.In tal senso, un ulteriore parametro valutativo dell’efficacia dell’azioneantitrust misura un suo diverso e indiretto effetto, consistente nel beneficio peri consumatori, per le imprese compliants e per l’economia nel suo complesso,del non verificarsi degli illeciti a causa del rischio di incorrere in unprocedimento istruttorio antitrust e in una sanzione; ovvero nel valore dei costisociali - incremento dei prezzi, riduzione delle quantità prodotte o della loroqualità, ostacoli all’introduzione di nuovi prodotti o servizi innovativi- evitatigrazie alla presenza di una normativa a tutela della concorrenza eall’esperienza, nel tempo, di una sua rigorosa applicazione.L’effetto di deterrenza delle politiche antitrust, per i rilevanti benefici checomporta nell’economia, è considerato uno degli obiettivi più importanti perle istituzioni che tutelano la concorrenza, oltre che un indicatore estremamentesignificativo del grado di efficacia delle politiche antitrust; secondo il DoJamericano, “…deterrence is perhaps the single most important ultimateoutcome of the [Antitrust] Division’s work.....” 15 .15A partire da studi che hanno posto in evidenza come gli incrementicollusivi dei prezzi determinati da un noto cartello internazionale fossero piùbassi nei Paesi dove le intese restrittive erano considerate illecite, perseguitedalla legge antitrust e sanzionate - suggerendo quindi una comprovata efficaciadi normative a contrasto dei cartelli nel costituire un significativo deterrenteall’attività collusiva -, numerose analisi, alcune di carattere teorico, altre subase empirica, hanno cercato di quantificare il grado di efficacia dell’azioneantitrust in base al loro effetto di deterrenza 16 .La grande rilevanza di tale effetto emerge da alcune indagini sviluppatein un’ottica di accountability dall’Office of Fair Trading inglese, che, a fronte15Antitrust Division Congressional Submission for Fiscal Year 2001, US Department of Justice, WashingtonDC., 2000.16Clarke, J.L., Evenett, S.J. “The Deterrent Effect of National Anticartel Laws: Evidence From The InternationalVitamins Cartel”, The Antitrust Bullettin, fall 2003; “The impact of competition interventions on complianceand deterrence”, Final report, Office of Fair Trading, dec. 2011.
del numero di decisioni effettivamente assunte nel periodo 2004-2006 hannovalutato, per ciascuna diversa fattispecie, il rapporto fra il numero di illecitiscoperti e il numero di quelli mai realizzati o abbandonati a causa del rischioantitrust. Sulla base di diverse stime di quest’ultimo valore fornite dainterlocutori del mondo della consulenza legale o in altri casi direttamente delleimprese, in particolare, sono stati calcolati deterrence ratios (definiti dalnumero di infrazioni effettivamente scoperte e sanzionate rispetto a quelleevitate) pari fino a uno a cinque per le concentrazioni, a uno a dieci per gliabusi, e a uno a sedici per i cartelli 17 .La capacità di deterrenza dell’enforcement antitrust dipendefondamentalmente da due elementi, vale a dire dal grado di probabilità chel’illecito venga scoperto e dalla severità della sanzione a esso applicabile.Il primo elemento dipende sostanzialmente dalla dotazione di risorse edai mezzi che ciascun Paese decide di destinare alle istituzioni deputate atutelare la concorrenza; in tal senso, queste ultime dovrebbero, al fine digenerare concreti benefici per i consumatori, poter disporre di adeguate risorseeconomiche, infrastrutturali e di expertise per poter svolgere efficacemente laloro attività di repressione degli illeciti 18 .16Il secondo elemento si sostanzia in un corretto utilizzo dello strumentosanzionatorio, il quale svolge una importante e irrinunciabile funzionesegnaletica verso il mercato.La comminazione di sanzioni è considerata tradizionalmente uno strumentofondamentale della politica antitrust; a tale proposito, occorre ribadire che ladiscrezionalità dell’Autorità nella determinazione della sanzione trovaindiscutibile fondamento nella sua natura di unico soggetto tecnico detentoredella capacità di identificare le ottimali modalità di repressione degli illeciti.Tale strumento assume peraltro un ruolo di notevole rilievo nel valorizzareistituti più recenti del diritto della concorrenza comunitario e nazionale, quali iprogrammi di clemenza e gli impegni, la cui efficacia, in ultima analisi, dipendefortemente proprio dall’effetto di deterrenza delle sanzioni. Queste valgono infattia creare nelle imprese i corretti incentivi tanto a rivelare le infrazioni allanormativa antitrust e a collaborare con l’Autorità per poter fruire del trattamentofavorevole, annullando o riducendo l’ammontare atteso della sanzione, quanto,utilizzando lo strumento degli impegni, a proporre soluzioni concrete dicomprovabile efficacia per l’eliminazione delle preoccupazioni concorrenzialidi alcune condotte come individuate in un procedimento istruttorio, evitando cosìl’accertamento dell’illecito e, conseguentemente, la sanzione prevista.17“The deterrent effect of competition enforcement by the OFT”, A report by Deloitte, nov. 2007.18“... In order to be able to generate...benefits to society, competition authorities need to be adequately equippedfor their tasks and be able to act under suitable conditions for the execution of their tasks, in an impartial andindependent manner. Such means for effective and sustained operation must be guaranteed, including in timesof budgetary constraints….national competition authorities must be endowed with the appropriateinfrastructure and expert resources to be able to investigate and take action against infringements…”Resolution of the Meeting of Heads of the European competition authorities, Bruxelles, nov. 2010.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOL’introduzione nella legislazione nazionale dei due istituti della clemenzae degli impegni, come pure della possibilità di adottare misure cautelari, hacomportato negli ultimi anni senza dubbio un importante ed efficaceampliamento degli strumenti a disposizione dell’Autorità.Una seria attività di lotta ai cartelli, di costante centralità nell’attivitàantitrust, è particolarmente necessaria nelle fasi di recessione, in cui meno chein altri periodi possono tollerarsi illecite restrizioni e vincoli al raggiungimentodi condizioni di efficienza nei mercati a detrimento dei consumatori e dellosviluppo economico.Elemento imprescindibile di tale attività è costituito da una convintaattuazione a livello nazionale del leniency program, nell’ambito di un quadrodi coerenza dei suoi aspetti applicativi con i corrispondenti programmi dellealtre Autorità nazionali e di quello comunitario, sempre più necessaria afronte del carattere spesso transfrontaliero delle pratiche collusive; anche sel’utilizzo di tale strumento non può che essere interpretato in rapporto dicomplementarità, non di sostituzione, agli strumenti tradizionali di lotta aicartelli, pena la sua stessa efficacia.L’istituto degli impegni, come è stato felicemente sottolineato, possiedeun carattere di flessibilità certamente positivo per l’efficacia della politica diconcorrenza, nella misura in cui permette, laddove nella disponibilità delleimprese proponenti, l’adozione di comportamenti che oltre a rimuovere i profilidi criticità concorrenziale, consentono di risolvere più radicalmente le ragionistrutturali che hanno determinato la distorsione 19 .17Stante l’assoluta discrezionalità dell’Autorità, come confermato dallagiurisprudenza nazionale, nella valutazione dell’efficacia degli impegni propostidalle parti, il concreto utilizzo di questo strumento, anch’esso di derivazionecomunitaria, deve tuttavia seguire i canoni delineati dal diritto europeo.In tal senso, e solo nei casi di restrizioni alla concorrenza di non elevatagravità, per le quali ne sia consentita l’applicazione, da un lato le misureproposte devono derivare da un autonomo esercizio di volontà e disponibilitàdelle parti, dall’altro la loro eventuale accettazione da parte dell’Autorità devederivare da un rigoroso convincimento della loro comprovata efficacia,convincimento che, pur autonomamente, deve formarsi nell’ambito di untrasparente confronto con tutti i soggetti interessati.I fini raggiungibili mediante l’utilizzo di tale strumento, funzionale alconseguimento di concreti risultati sul mercato anche in un’ottica disnellimento delle procedure, devono in ogni caso contemperarsi con l’obiettivo,di impatto più ampio e duraturo, di un corretto indirizzo dei comportamentiimprenditoriali in un contesto di certezza del diritto; obiettivo che può essere19A. Catricalà, “L’antitrust fra regolazione e mercato” in “20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autoritàgarante della concorrenza e del mercato”, a cura di Carla Rabitti Bedogni e Piero Barucci, Giappichelli, Torino,2010.
aggiunto, nel medio-lungo periodo, solo grazie al consolidamento di principigiurisprudenziali, che si formano in seguito al vaglio del giudice amministrativosui provvedimenti assunti dall’Autorità al termine di un procedimentoistruttorio svoltosi nella piena tutela del contraddittorio.I compiti di diretta tutela del consumatore: le nuove competenze in tema diclausole vessatorie e tutela delle micro-impreseUn’azione efficace a sostegno della ripresa economica non può prescindereda una decisa azione di tutela della correttezza delle pratiche commerciali edell’interesse pubblico alla veridicità delle informazioni fornite ai consumatori;la cui capacità di esercitare una scelta di acquisto pienamente libera econsapevole è elemento imprescindibile per il funzionamento di un mercatoeffettivamente concorrenziale.18Purtroppo, l’esperienza maturata indica che troppe aziende appaiono piùpropense all’immediata acquisizione del precario consenso della controparteche al consolidamento del rapporto nel tempo, da conquistare attraverso lamigliore qualità del prodotto e del servizio. Sembra passare in secondo piano,invece, il fatto che con il Codice del consumo si è affermato in Italia unconcreto principio di origine comunitaria, già vigente in altri Paesi: le tuteleriservate alle parti contrattuali non devono pregiudicare il consumatore. Nonsolo una tutela formale, che era già prevista nel Codice civile, ma sostanziale:il professionista dimostra diligenza e correttezza se costruisce con ilconsumatore un rapporto negoziale improntato alla massima chiarezzapossibile e rispettoso delle attese della parte più debole e meno informata circai possibili rischi, le onerosità, le indeterminatezze di un’offerta contrattuale.L’esercizio, a partire dal 2007, delle nuove competenze in materia dipratiche commerciali scorrette da parte dell’Autorità ha consentito certamentedi colmare una rilevante lacuna nel nostro ordinamento, e ha elevato lo standardgenerale di tutela dei diritti dei consumatori, elemento estremamente necessarioin tempi di crisi.Consapevole della complessità e lunghezza del percorso necessario perconsolidare un’effettiva cultura consumeristica e prassi commerciali virtuose,l’Autorità non ha tuttavia mancato di sottolineare talune inadeguatezze ecarenze della disciplina, sia sostanziali che procedurali, che occorreva superareperchè risultasse garantita la piena effettività del diritto dei consumatori.Recependo un auspicio espresso dall’Autorità, il recente decreto-legge n.1/<strong>2012</strong>, recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delleinfrastrutture e la competitività”, convertito, con modificazioni, dalla legge 24<strong>marzo</strong> <strong>2012</strong>, n. 27 (d’ora in avanti d.l. n. 1/<strong>2012</strong>), ha compiuto in tal senso unimportante passo verso la concentrazione in capo a quest’ultima dellecompetenze di tutela diretta del consumatore. L’articolo 5 del decreto, infatti,aggiungendo l’art. 37-bis al Codice del consumo, ha attribuito all’Autoritàcompiti di tutela di natura amministrativa in relazione alla vessatorietà delleclausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori, che si
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOconcludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con lasottoscrizione di moduli, modelli o formulari, sentite le associazioni dicategoria rappresentative a livello nazionale e le camere di commerciointeressate o le loro unioni.Al fine di garantire la massima efficacia dell’attività di controlloamministrativo sulle clausole suddette, lo stesso decreto ha previsto chel’Autorità, con proprio regolamento, disciplini la procedura istruttoria, lemodalità di consultazione con le associazioni di categoria e il sistema camerale,nonché le modalità dell’interpello.La nuova competenza merita positivo apprezzamento in quantofunzionalmente connessa e complementare a quelle già attribuite all’Autoritàin materia di pratiche commerciali scorrette. La novità di maggiore rilievorispetto alla disciplina oggi vigente in tema di clausole vessatorie - fondatasul controllo giudiziale - risiede nell’introduzione di un controllo di tipoamministrativo: scelta che risponde opportunamente alle esigenze di apprestareuna più effettiva tutela ai diritti del consumatore, ma che non appare neppurepriva di profili di problematicità, avuto riguardo alla coesistente parallelacompetenza del giudice ordinario in materia.Peraltro, nel disegno normativo, l’intervento dell’Autorità non èprefigurato soltanto in chiave successiva, secondo una tecnica di interventosostanzialmente giudiziale. La norma ha previsto, infatti, che le impreseinteressate possano interpellare preventivamente l’Istituzione in merito allavessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei rapporti commercialicon i consumatori, con la conseguenza che un eventuale giudizio di non illiceitàreso a seguito di interpello avrà l’effetto di inibire ogni successiva valutazioneda parte dell’Autorità sul medesimo oggetto. La possibilità per i professionistidi conoscere preventivamente il giudizio dell’Istituzione esalta la funzione diindirizzo e di guida che potrà essere svolta dall’Autorità nella elaborazione dicondizioni generali di contratti o di moduli, modelli e formulari: con sostanzialibenefici sul terreno della prevenzione di condotte pregiudizievoli degli interessidei consumatori e, quindi, di alleggerimento dell’attività istruttoria da svolgersiex post, su iniziativa d’ufficio o denuncia dei soggetti interessati.19L’esercizio di tale facoltà di interpello dovrebbe riguardare, tuttavia,ipotesi di modifica di clausole già oggi utilizzate dai professionisti nei propricontratti ovvero clausole nuove di cui essi intendano avvalersi in futuro,dovendosi ritenere invece esclusa la possibilità di richiedere il giudiziodell’Autorità in modo generalizzato, con riferimento ai contratti attualmentevigenti. In ogni caso, poiché l’emanando regolamento sulle procedureistruttorie dovrà definire, tra l’altro, proprio la disciplina dell’interpello,l’effettiva operatività del nuovo istituto resta subordinata all’emanazione delcitato atto da parte dell’Autorità.L’altra rilevante novità introdotta dal d.l. n. 1/<strong>2012</strong> è costituita dalrafforzamento degli strumenti di tutela a favore delle imprese di minoridimensioni, che rappresentano il tratto caratterizzante della struttura produttiva
del Paese: in tale ottica, l’art. 7 del decreto ha esteso le tutele attualmentepreviste dal Codice del Consumo a favore dei soli consumatori persone fisicheanche alle microimprese, definite come “le entità, le società o associazioniche, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano un’attività economica,anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone erealizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo nonsuperiori a due milioni di euro, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3,dell’allegato alla raccomandazione della commissione europea 2003/361/CEdel 6 maggio 2003”.Si tratta di una previsione opportuna, anch’essa auspicata dall’Autorità,in ragione della sostanziale assimilazione delle esigenze di tutela di tali soggettia quelle proprie del consumatore - persona fisica. In virtù della modificaintrodotta, l’Autorità potrà intervenire nei confronti di condotte ingannevolie/o aggressive poste in essere a danno di microimprese anche in difetto di unqualunque messaggio pubblicitario; la lesione degli interessi delle microimpresederivante dall’eventuale ingannevolezza di tale messaggio resta, invece,disciplinata in via esclusiva dalle disposizioni del d.lgs. n. 145/2007.Il contrasto alle restrizioni pubbliche e la promozione della legalità nei mercati:i nuovi poteri dell’Autorità20L’efficacia dell’azione di un’Autorità di concorrenza non si misura soloin relazione alle attività in applicazione della normativa antitrust e di quella ditutela del consumatore, ma anche con riguardo alla sua capacità di influire sulquadro normativo, segnalando le restrizioni ingiustificate all’attività economicache trovano origine in regolamenti o norme di legge, e tracciando gli obiettiviprioritari di riforma pro-concorrenziale del sistema economico.Quale riconoscimento dell’importante ruolo svolto negli anni sul terrenodella promozione della concorrenza, l’Autorità è stata di recente investita dinuovi compiti e prerogative che, consentendo una più efficace azione proconcorrenzialenelle diverse aree di intervento, influiranno positivamente sullacompetitività del sistema economico e, dunque, sulle possibilità di crescita esviluppo del Paese in una prospettiva di sempre maggiore integrazione europeae di rafforzamento del mercato unico.Al riguardo, viene in primo luogo in rilievo il decreto-legge 6 dicembre2011 n. 201 recante “Disposizioni urgenti per l’equità, la crescita e ilconsolidamento dei conti pubblici”, convertito, con modificazioni, dalla legge22 dicembre 2011, n. 214 (d’ora in avanti d.l. n. 201/2011), che, da un lato, haintrodotto con l’art. 34 un parere preventivo obbligatorio dell’Autorità suidisegni di legge governativi e sui regolamenti; dall’altro, con l’art. 35, haattribuito a essa la legittimazione a impugnare gli atti amministrativi chedetermino violazioni delle norme a tutela della concorrenza e del mercato.Il primo rimedio, intervenendo nel procedimento di formazione di leggie regolamenti, ha carattere preventivo ed è volto a evitare l’introduzione dinuove ingiustificate restrizioni alla concorrenza.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOIl secondo è chiaramente concepito come uno strumento di reazione, la cuiintroduzione era stata già auspicata dall’Autorità 20 . La norma reca, tuttavia,alcune peculiarità sul piano procedurale che non ne fanno soltanto unostrumento di portata reattiva: la legittimazione ad impugnare viene inserita,infatti, in un quadro più ampio volto a favorire anche il dialogo e lo spontaneoravvedimento dell’amministrazione che ha adottato l’atto illegittimo.In secondo luogo, vengono in rilievo il già citato d.l. n. 1/<strong>2012</strong>, nonché ildecreto-legge 9 febbraio <strong>2012</strong>, n. 5 “Disposizioni urgenti in materia disemplificazione e sviluppo”, in via di conversione (d’ora in avanti d.l. n.5/<strong>2012</strong>). Entrambi hanno introdotto il parere preventivo obbligatoriodell’Autorità con riguardo ai regolamenti governativi che dovranno essereadottati per dare compiuta attuazione alle norme di liberalizzazione esemplificazione dettate, rispettivamente, dagli articoli 1 e 12 di tali decreti.Il rafforzamento della funzione di advocacyIl rafforzamento del potere di advocacy dell’Autorità si inquadra nellanorma sulla liberalizzazione dei mercati di cui all’art. 34 del d.l. n. 201/2011,che costituisce l’epilogo di una serie di tentativi compiuti dal legislatore neglianni più recenti per dare maggiore voce alla concorrenza nel processo dimodernizzazione del sistema regolatorio nazionale. In tale quadro, la citatanorma, dopo aver disposto la soppressione di talune rilevanti e pernicioserestrizioni pubbliche dei mercati, ha dapprima previsto che “L’introduzione diun regime amministrativo volto a sottoporre a previa autorizzazione l’eserciziodi un’attività economica deve essere giustificato sulla base dell’esistenza diun interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile conl’ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalità”.Successivamente ha sancito in capo all’Autorità l’obbligo di rendere un “parereobbligatorio, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla ricezione delprovvedimento, in merito al rispetto del principio di proporzionalità sui disegnidi legge governativi e i regolamenti che introducono restrizioni all’accesso eall’esercizio di attività economiche”.21L’introduzione di siffatto parere completa l’intervento del legislatore voltoa liberalizzare le attività economiche e può contribuire efficacemente ad arginareil rischio della reintroduzione di restrizioni normative ingiustificate nel quadronormativo interno. La norma è certamente, dunque, meritevole di apprezzamento:in un quadro generale innovato essa riconosce all’Autorità un ruolo di “filtro”,cruciale per impedire il risorgere di istanze protezionistiche nell’ordinamento.I limiti della nuova previsione riguardano principalmente l’ambitoapplicativo. Poiché il parere preventivo è stato introdotto soltanto per i disegnidi legge governativi e i regolamenti, l’enorme arcipelago delle legislazioni localiè destinato a restare fuori da ogni meccanismo efficace di tempestiva verifica.20V. Segnalazione AS659 “Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per la concorrenzae il mercato”, 4 febbraio 2010, in Boll. n. 4/2010.
Il controllo sulla materia esercitato dalla Corte Costituzionale - che, attraversoun’interpretazione ampia della “tutela della concorrenza” ex art. 117 Cost.,lascia oggi spazi assai ridotti all’autonomia regionale - ha infatti carattere nonsolo successivo, ma meramente eventuale: pur fondamentale nel definire irapporti tra i diversi livelli istituzionali nell’esercizio della potestà legislativa,esso non può pertanto sortire i benefici che avrebbe invece un meccanismo dicontrollo regolare svolto da un’autorità tecnica sui nuovi progetti di regolazione.22Da questo punto di vista, un utile ausilio potrà tuttavia venire dall’articolo4 del d.l. n. 1/<strong>2012</strong>, ai sensi del quale “La Presidenza del Consiglio dei Ministriraccoglie le segnalazioni delle Autorità indipendenti aventi ad oggetto restrizionialla concorrenza e impedimenti al corretto funzionamento dei mercati al fine dipredisporre le opportune iniziative di coordinamento amministrativo dell’azionedei ministeri e normative di attuazione degli articoli 41, 117, 120, 127 dellaCostituzione”. L’avvio di una operosa collaborazione istituzionale, in virtù dellaquale l’Autorità segnali al Governo le norme regionali in contrasto con la “tuteladella concorrenza” ex art. 117 Cost., ai fini dell’eventuale impugnativa dinanzialla Corte Costituzionale, appare suscettibile di dispiegare un importante effettodi barriera rispetto al dilagare di interventi ingiustificatamente restrittivi adottatiin sede locale. Se congiuntamente considerata al penetrante controllo che stasvolgendo la Corte Costituzionale sulle legislazioni locali, la nuova previsioneconsente di confidare che anche su tale terreno possa registrarsi in prospettivaun’evoluzione virtuosa.In aggiunta alle norme richiamate, concorrono da ultimo a rafforzare il ruolodi competition advocacy dell’Autorità altre disposizioni dei citati d.l. n. 1/<strong>2012</strong>e n. 5/<strong>2012</strong>. Infatti, in un’ottica complementare alla previsione introdottadall’articolo 34 del d.l. n. 201/2011, è destinato ad operare sia il parere preventivoche l’Autorità sarà chiamata ad esprimere, ex art. 1 del d.l. n. 1/<strong>2012</strong>, suiregolamenti che il Governo dovrà adottare “per individuare le attività per le qualipermane l’atto preventivo di assenso dell’amministrazione, e disciplinare irequisiti per l’esercizio delle attività economiche, nonché i termini e le modalitàper l’esercizio dei poteri di controllo dell’amministrazione, individuando ledisposizioni di legge e regolamentari dello Stato che, ai sensi del comma 1,vengono abrogate a decorrere dalla data di entrata in vigore dei regolamentistessi”, sia il parere preventivo che l’Autorità dovrà esprimere, ex art. 12 del d.l.n. 5/<strong>2012</strong>, sui futuri regolamenti del Governo volti a semplificare i procedimentiamministrativi concernenti l’attività di impresa.La legittimazione a impugnare gli atti della pubblica amministrazioneNon meno importante nella prospettiva di rafforzare l’azione di contrastosvolta dall’Autorità avverso le restrizioni amministrative della concorrenza èquanto previsto dall’articolo 35 del d.l. n. 201/2011 che, aggiungendo l’articolo21-bis alla legge n. 287/90, ha attribuito all’Autorità la legittimazione ad agireinnanzi al TAR Lazio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti e iprovvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che determinanodistorsioni della concorrenza. Lo stesso ha previsto, inoltre, che l’Autorità
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOemetta entro 60 giorni un parere motivato, qualora ritenga che una pubblicaamministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme sullaconcorrenza; decorsi 60 giorni senza che l’amministrazione si sia conformataad esso, l’Autorità potrà presentare, per il tramite dell’Avvocatura dello Stato,il ricorso entro i successivi 30 giorni.Non sono poche le questioni e i profili di problematicità che l’attribuzionedi tale legittimazione straordinaria solleva sul piano sistematico e applicativo,la cui chiarificazione competerà alla dottrina e ancor più alla giurisprudenza 21 .Certamente, la norma ha una portata molto ampia, chiara riprova della volontàdel legislatore di colpire l’agire anticoncorrenziale delle amministrazionipubbliche, a prescindere in primis dalla specifica veste formale dell’attoamministrativo illegittimo. La stessa attribuisce, infatti, all’Autorità lalegittimazione ad impugnare gli atti amministrativi generali, i regolamenti e iprovvedimenti di qualsiasi amministrazione, con una elencazione di tipologieche vale a ricomprendere qualsivoglia provvedimento possa promanare da unapubblica amministrazione.Se poi si ha riguardo al processo di ampliamento della nozione di pubblicaamministrazione che è ormai in atto da diversi anni, in virtù del quale è semprepiù frequente che soggetti privati siano sottoposti al rispetto di normetradizionalmente destinate a soggetti pubblici, lo spazio di impugnativaconsentito all’Autorità si amplia ulteriormente, fino a potersi dispiegare neiconfronti di soggetti formalmente privati che svolgono un’attività amministrativarivolta al conseguimento di interessi pubblici quali concessionari e organismi didiritto pubblico. La legittimazione dell’Autorità ha in altri termini lo stessoperimetro e lo stesso ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, fattosalvo il vincolo di scopo che ne contraddistingue l’azione 22 .23Oltre al suddetto potere di impugnativa, la norma prevede la possibilità perl’Autorità, laddove ritenga che una pubblica amministrazione abbia emanato unatto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, diemettere entro sessanta giorni un parere motivato, nel quale vengano indicati glispecifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione nonsi conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere,l’Autorità può presentare il ricorso al giudice amministrativo. E’ oggetto didibattito il rapporto tra siffatto parere motivato dell’Autorità e la legittimazionead impugnare, sul quale sarà il giudice amministrativo a fare chiarezza.Certamente, la possibilità di procedere all’emissione di un parere motivatoarricchisce le modalità di azione dell’Autorità, consentendo ad essa di (provarea) avviare un dialogo con l’amministrazione che ha adottato l’atto, rinviando adun momento successivo l’eventuale ricorso al giudice.21M. Libertini, I nuovi poteri dell’Autorità antitrust, in www.federalismi.it, dicembre 2011, n. 24; F. Cintioli,Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (art. 21 bisdella legge n. 287 del 1990), in www.giustamm.it, 30 gennaio <strong>2012</strong>.22Come disposto dalla norma, infatti, l’impugnativa è ammessa solo quando un atto amministrativo risultiadottato “in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato”.
I margini di utilizzo dello strumento appaiono come detto molto ampi,potendo con esso l’Autorità aggredire un novero di atti che comprende, a titoloesemplificativo, tutti i regolamenti sia statali che locali, i bandi di gara equalsivoglia provvedimento qualificabile come amministrativo. E’ indubbio,tuttavia, che i risultati più proficui dovranno attendersi dall’impugnativaavverso le delibere di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali,delle quali l’Autorità è destinataria diretta secondo la normativa vigente.La previsione di tale legittimazione in capo all’Autorità può contribuire,dunque, in modo decisivo a far evolvere il sistema amministrativo nazionale,e ancor più quello locale, verso una maggiore coerenza con i principiconcorrenziali. Alla luce dell’avversione frequentemente manifestata dalleamministrazioni pubbliche verso una piena apertura alla logica del confrontocompetitivo, e a fronte della limitata efficacia degli interventi consultividell’Autorità, la possibilità per essa di ricorrere al giudice può agevolare losviluppo e il radicamento di una cultura del mercato che stenta ancora oggi adaffermarsi sul piano amministrativo.Mercato, tutela della legalità ed etica d’impresa24Il mercato non è un luogo naturale, ma una costruzione giuridica che peresistere e funzionare ha bisogno di regole. Per questo, gli interventi diliberalizzazione che l’Autorità promuove non sono mai interventi di degiuridificazione,ma interventi volti a sostituire regole anticompetitive conregole pro-concorrenziali.Tuttavia, per assicurare un’economia aperta e in libera concorrenza, non èsufficiente che vi sia un quadro regolatorio adeguato. E’ altresì indispensabileche le regole siano conosciute e rispettate da tutti: non solo quelle che presiedonoal corretto funzionamento del mercato, ma l’insieme delle regole e dei vincoligiuridici cui soggiacciono le imprese operanti nell’ordinamento. Il sostanziale,uniforme ed omogeneo rispetto della legalità costituisce, infatti, la pre-condizionedella parità concorrenziale tra le imprese che l’Autorità è chiamata a tutelare,affinché nel mercato sia l’impresa più efficiente a prevalere.Se questo è il presupposto fondamentale e irrinunciabile per uno svilupposano dell’economia, è intuitiva l’intrinseca incompatibilità che vi è tra mercatoconcorrenziale e impresa criminale o mafiosa, la quale, per definizione, noncompete ad armi pari, ma si avvantaggia illecitamente rispetto ai concorrentisfruttando la propria capacità di intimidazione, grazie alla quale ottiene i fattoriproduttivi a condizioni di favore rispetto al resto dell’economia.L’Autorità crede fermamente nell’intimo nesso esistente tra politicheconcorrenziali a sostegno della crescita e promozione della legalità. Nellamisura in cui una più radicata sensibilità etica delle imprese verso l’osservanzadelle regole accresce la possibilità che il confronto possa svolgersi nel rispettodi logiche di mercato, a beneficiarne direttamente sono la stessa dinamicacompetitiva all’interno del sistema economico e, di riflesso, le possibilità disviluppo della società nel suo complesso. Per tale ragione, va accolto
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOpositivamente lo sforzo che di recente è stato messo in campo per rafforzare lesinergie esistenti tra etica, mercato e rispetto della legalità, e che ha condottoall’introduzione del “Rating di legalità delle imprese”.L’articolo 5-ter del d.l. n. 1/<strong>2012</strong> prevede, in particolare, che “al fine dipromuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali”,all’Autorità è attribuito il duplice compito di i) segnalare al Parlamento lemodifiche normative necessarie al perseguimento del citato scopo, anche inrapporto alla tutela dei consumatori, nonché ii) procedere, in raccordo con iMinisteri della giustizia e dell’interno, all’elaborazione di un rating di legalità perle imprese operanti nel territorio nazionale, del quale si terrà conto in sede diconcessione di finanziamenti pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni,nonché in sede di accesso al credito bancario.All’Autorità spetterà, dunque, da un lato di suggerire al legislatore lemodifiche normative ritenute più opportune per favorire la compliance delleimprese al quadro giuridico, dall’altro il compito di strutturare, congiuntamentecon le altre Istituzioni, il nuovo sistema, rispetto al quale numerose sono lequestioni da definire, a partire dai profili alla stregua dei quali valutareil rispetto della “legalità” - che è concetto ampio e poliedrico - edall’individuazione ex ante di criteri oggettivi che consentano di valutarne laricorrenza o meno.La norma apre un’importante sfida, non solo per l’Autorità, per la novità“culturale” che essa racchiude. In un ordinamento tradizionalmente caratterizzatoda diffusa illegalità e fondato su un approccio di tipo repressivo, si sono gettatele basi di un sistema premiale per l’accesso al credito delle aziende virtuose, e chesi dimostrano attive nel contrasto alla criminalità. Per la prima volta, dunque, lalotta all’illegalità viene “pensata” in chiave incentivante, trasformando il suorispetto in un prezioso valore aggiuntivo per le singole imprese.25Ma anche in un’ottica concorrenziale, i benefici che l’istituzione delrating è suscettibile di produrre appaiono tutt’altro che secondari.E’ noto che i fenomeni distorsivi del corretto funzionamento del mercatoderivanti dalla esistenza di forme di illegalità e di criminalità organizzata nelsistema imprenditoriale sono molteplici, e si concretizzano nella prevalenza sulmercato di imprese caratterizzate non già da livelli di maggiore efficienzarispetto alle altre, quanto piuttosto dalla possibilità: i) di disporre di grandicapitali, raccolti appunto illecitamente; ii) di reperire sul mercato merci e materieprime a prezzi ridotti e di avvantaggiarsi di una forte compressione salariale;infine, iii) nei casi di corruzione e di connivenza dei pubblici poteri, di nonsostenere i costi derivanti dal rispetto della normativa a tutela dell’ambiente edei lavoratori, gli standard di prodotto, la normativa fiscale, ecc. Ne deriva cheil corretto funzionamento del mercato risulta fortemente compromesso sia perla presenza di “costi supplementari” che penalizzano una parte delle imprese, siaper la presenza di risorse “extra” che ne avvantaggiano altre.Alla luce di ciò, si comprende l’importanza del nuovo strumento.
26La scelta di un’impresa rispetto alla legalità non solo non è indifferente,ma favorisce anche la concorrenza nella misura in cui emargina le azioniillegali di chi contravviene alle regole. In un’ottica più ampia, emerge che lalegalità non “conviene” solo alle imprese, ma fa bene in ultima analisi allacrescita. Favorendo sulla base di un meccanismo premiale l’osservanza delleleggi, comprese quelle a tutela della concorrenza, l’istituzione del rating avviaun circolo virtuoso positivo per l’economia e il Paese.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOLiberalizzazioni, concorrenza e crescita economicaLa politica di concorrenza per la crescita economicaPer affrontare la prima vera grande crisi economica globale verificatasidalla data della sua fondazione, l’Unione Europea sta attuando un’importantepolitica di coordinamento ex ante delle politiche dei singoli Stati membri; fattisalvi i vincoli di stabilità finanziaria che tutti gli Stati devono rispettare, nellafase attuale particolare enfasi è attribuita a una coerente implementazione dipolitiche di stimolo alla crescita economica e all’innovazione. Queste, a lorovolta, trovano nella politica della concorrenza uno strumento essenziale dipromozione di mercati efficienti, necessari al raggiungimento di tali obiettividi medio-lungo termine 23 .Il rapporto diretto fra la minimizzazione delle distorsioni concorrenzialidi un sistema economico e la sua crescita è dimostrato da molti modelli teoriciche hanno esplicitamente studiato gli effetti endogeni della competizione dimercato sulla crescita delle economie, analizzando, ad esempio, l’effettodepressivo sulla produttività procapite derivante dall’esercizio del potere dimonopolio, il ruolo della concorrenza come arma contro il rallentamentodell’attività innovativa, nonché, in un contesto dinamico, il rapporto positivofra crescita economica e interazione fra attività di ricerca e attività di sviluppodi nuovi prodotti, a sua volta stimolata da una più accesa concorrenza fra leimprese 24 .27Ampia letteratura empirica, a partire dal rapporto che esiste fra laregolazione nei settori dell’energia, delle telecomunicazioni, dei trasporti e deiservizi professionali, e le relative performance delle industrie utilizzatrici di taliservizi, ha misurato la presenza di barriere all’entrata, l’integrazione verticalefra attività in monopolio e potenzialmente in concorrenza, le regolazionirestrittive sul livello dei prezzi e tariffe, sulla pubblicità, sulle forme di attivitàprofessionali, e ha mostrato come una riduzione del livello di regolazioneanticompetitiva determina un sensibile effetto positivo sul valore aggiunto,sulla produttività e sulla crescita delle esportazioni delle industrie utilizzatricidi questi servizi 25 .23J.Almunia, Priming Europe for Growth, European Competition Forum, Bruxelles, 2 febbraio <strong>2012</strong>.24Romer, P. (1990) “Endogenous Technological Change”, Journal of Political Economy, 98, n.5; Aghion, P. andHowitt, P. (1996) “Research and development in the growth Process”, Journal of Economic Growth, 1, pp. 49-73Aghion, P. Schankerman, M. (2004) “On the welfare effects and political economy of competition-enhancingpolicies” The Economic Journal, 114, pp. 800-824.25Nicoletti, G. and Scarpetta, S. (2003) “Regulation, Productivity and Growth”, Economic Policy, Vol. 36, pp.11-72; Alesina, Ardagna, Nicoletti and Schiantarelli (2005) “Regulation and Investment” Journal of theEuropean Economic Association, Vol. 3, n. 4 (June), pp. 791-825; Barone G., Cingano, F. (2008) “Serviceregulation and growth: Evidence from OECD countries”, Temi di discussione, n. 675, Banca D’Italia; Bourles,Cette, Lopez, Mairesse e Nicoletti (2010) “Do product market regulations in upstream sectors curb productivitygrowth? Panel data evidence for OECD Countries” OECD, Economic Department Working Papers n. 791.
Con riguardo al contesto nazionale, il perdurante e preoccupante gap diproduttività, competitività e redditività dell’Italia rispetto ad altri Paesi trova,fra le sue numerose e complesse ragioni, l’esistenza di un quadro disignificativa arretratezza del generale contesto in cui si muove il sistemaimprenditoriale rispetto agli standard internazionali e, segnatamente, europei.Il nostro Paese registra valori tutti ampiamente superiori alla media UEdi indicatori quali l’onere della regolamentazione statale, la lentezza del sistemagiudiziario, la scarsa qualità delle infrastrutture di trasporto e la ridottadiffusione delle infrastrutture e delle tecnologie più avanzate di comunicazioneelettronica, l’elevato livello dei prezzi dell’energia. Esso esibisce ancora unaforte presenza pubblica nell’economia, in particolare a livello locale, e soffrealtresì di uno scarso grado di concorrenza tanto nelle attività economiche diservizio quanto nel campo dei servizi professionali, circostanza che costituisceun fondamentale vincolo alla crescita e al raggiungimento di un soddisfacentegrado di efficienza interna e competitività internazionale 26 .Le grandi riforme strutturali per la concorrenza e la crescita28L’istituto della legge annuale sulla concorrenza, funzionale all’obiettivo diriformare incisivamente, in senso concorrenziale, le stesse regole di funzionamentodell’intero sistema economico, pur introdotto nel nostro ordinamento già nel 2009,non aveva mai trovato finora attuazione. Nell’anno in corso, il Governo ha datoseguito a tale importante previsione attraverso l’emanazione del d.l. n. 1/<strong>2012</strong>,norma che si caratterizza per l’organicità e l’ampiezza delle misure che riguardanoi settori più rilevanti della nostra economia ai fini della crescita, e per la preventivasegnalazione organica da parte dell’Autorità.Il Governo ha aggiunto due ulteriori elementi che non erano presentinell’originaria fisionomia dell’istituto.Il primo è costituito dalla scelta di misure di immediato impatto edefficacia sulla crescita: Governo e Parlamento affrontano prioritariamentealcuni nodi dell’economia italiana, pur senza escludere ma anzi postulandonuove riforme pro-concorrenziali. Partendo da un contesto economico con fortibarriere all’ingresso nei mercati, resistenze corporative, strutture giuridicheche rafforzano il potere di mercato di un operatore a danno degli altri player,le liberalizzazioni non possono esaurirsi in un atto, ma sono un “processo”, un“work in progress”, che probabilmente vedrà impegnati Governo e Parlamentoper tutta la legislatura. Concretezza, immediata operatività e processualità delleriforme pro-concorrenziali creano - agli occhi dei mercati e delle loro istituzioni- un circolo virtuoso.26In particolare già in passato l’OCSE, e, più di recente, la stessa Commissione Europea, hanno individuatofra le principali ragioni delle difficoltà dell’economia italiana un impianto regolatorio arretrato, la persistenzadi vincoli ingiustificati all’accesso e all’esercizio dell’attività economica, la sussistenza di posizioni di renditainefficiente. OECD ITALY-Better regulation to strengthen market dynamics Reviews of Regulatory Reform.Paris, 2009; Commissione europea, Comunicazione ”Industrial policy: Reinforcing competitiveness”, COM(2011) 642 final, Bruxelles, oct. 2011.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOIl secondo elemento di innovazione è consistito nell’adozione dellostrumento normativo del decreto legge in luogo della legge. Al fine di dare unsegnale forte e chiaro ai mercati ed alle istituzioni europee, è stato adottato undecreto legge, che è - secondo la pregnante definizione di Carl Schmitt - una“legge motorizzata”, una legge cioè da approvare entro un termine costituzionalecerto, ma che, in virtù della lungimiranza dei costituenti, non emargina ilParlamento dal circuito decisionale. La conversione è sede infatti di dibattito,di approfondimenti e di emendamenti. Si realizza così una co-legislazionegovernativa-parlamentare.Come già rilevato, tuttavia, le liberalizzazioni non si esauriscononell’adozione di misure hic et nunc, ma richiedono uno sforzo destinato aprotrarsi a lungo e che necessiterà, per la sua effettiva implementazione,un’attività costante e un grande impegno, nel tempo, da parte di tutte leistituzioni, fra cui l’Autorità.Se, ancora in un recente passato, l’apporto dell’Autorità per un’evoluzioneproconcorrenziale dei mercati si è incentrato sui settori industriali per i qualipiù urgente appariva la necessità di un’omogeneizzazione alle condizioni diconcorrenza prospetticamente richieste dai grandi processi di liberalizzazionecomunitari, oggi, avendo a mente l’obiettivo ultimo della crescita economica,si individuano altre specifiche e prioritarie frontiere di intervento.In particolare, un primo ambito raggruppa il settore dei servizi pubblicilocali, quello dei trasporti e quello energetico, dove è più urgente iniziare oportare a compimento processi di liberalizzazione; in altri casi, anche al fine piùgenerale di completamento del mercato unico, è necessario operare pergarantire un funzionamento realmente concorrenziale di mercati che, perdistorsioni normative, storico-fattuali o comportamentali, non riescono adesprimere pienamente il proprio potenziale competitivo, come nel caso delsettore distributivo - dalla distribuzione alimentare a quella dei carburanti - edi altre attività economiche di servizio, comprese quelle dei servizi professionali,postali, bancari e assicurativi.29Il Governo e il Parlamento hanno introdotto legislativamente importantiriforme strutturali negli ambiti descritti, anche sulla base di indicazioniprovenienti dall’Autorità; quest’ultima intende accompagnare le futureevoluzioni dei relativi mercati attraverso la propria azione di vigileapplicazione delle norme a tutela della concorrenza, anche avvalendosi dellenuove importanti prerogative e funzioni attribuitele dalla legge.La riforma concorrenziale dei servizi pubblici localiIl d.l. n. 1/<strong>2012</strong> contiene norme destinate a incidere sullo sviluppo e lacrescita, in primo luogo, attraverso l’avvio o il completamento di processi diliberalizzazione in alcuni specifici settori economici, le cui condizioni di offertahanno un cruciale e immediato rilievo sulla competitività dell’intero sistemaproduttivo nazionale.
L’ambito dei servizi pubblici locali deve considerarsi area privilegiataper l’avvio di processi di liberalizzazione, per le condizioni estremamenteinsoddisfacenti dell’offerta a fronte dell’importanza che esso ricoprenell’economia complessiva 27 .In tal senso, esso costituisce anche terreno di elezione per interventidell’Autorità che, utilizzando tutti gli strumenti posti a sua disposizione dallanuova normativa -segnatamente anche i poteri di cui al neointrodotto art. 21-bis della legge n. 287/90, di impugnativa nei confronti degli atti dellepubbliche amministrazioni - saranno finalizzati a garantire, superandoeventuali ingiustificate resistenze localistiche, l’efficacia dell’intrapresoprocesso di liberalizzazione nazionale.30A seguito di una vasta attività legislativa sviluppatasi nella secondaparte del 2011, dopo il superamento in via referendaria dell’art. 23-bis deld.l. n. 112/2008, il nuovo assetto normativo si fonda su un principioinnovativo di liberalizzazione nella materia della gestione dei servizipubblici locali, richiedendo a ciascun ente locale una cogente analisipreventiva della possibilità di un regime di offerta in concorrenza nelmercato per tali servizi. L’obiettivo è quello di limitare il regime diaffidamento in esclusiva della gestione di detti servizi ai casi in cui unaspecifica analisi di mercato abbia dimostrato che la gestione in regime diesclusiva rappresenti l’unica forma idonea a garantire un serviziorispondente ai bisogni della collettività. In quest’ultimo caso, per gliaffidamenti diretti di gestione di servizi che superino un determinato valoreeconomico - e sia pure con una neo-introdotta possibilità di derogatemporalmente limitata per le società che risultino dall’integrazioneoperativa di precedenti gestioni nell’ambito di un bacino dimensionaleottimale-, la riforma ha poi ribadito la prevalenza del principio generaledell’affidamento con gara (concorrenza per il mercato) 28 .Sulla materia è intervenuto in tal senso da ultimo l’art. 25 del d.l. n. 1/<strong>2012</strong>,con norme che, anche a seguito dell’apporto parlamentare, introducono aspettidi razionalizzazione delle gestioni improntati a criteri di efficienza dimensionale27Negli ultimi cinque anni le principali industrie del settore (idrico, smaltimento rifiuti, trasporto pubblicolocale, gestione della sosta, distribuzione di energia e gas) hanno registrato trend di crescita nei ricavi (+9,5%),nei livelli occupazionali (+5%) e negli andamenti degli investimenti medi annui (+7%). Il settore ha pertantoesercitato un ruolo anticongiunturale, in controtendenza rispetto agli effetti della recessione sulle principaliimprese industriali, a causa delle caratteristiche dei relativi servizi (volti a soddisfare bisogni essenziali deicittadini la cui domanda è rigida al prezzo e al reddito disponibile) e della struttura patrimoniale delle imprese(concentrata più su impieghi produttivi che su investimenti finanziari). L’introduzione di una gestioneconcorrenziale dell’offerta di tali servizi appare quindi di estrema rilevanza, in considerazione non solodell’importanza complessiva del comparto in rapporto alla sua incidenza sul PIL nazionale, ma anche conriguardo alle specifiche caratteristiche della domanda per i numerosi e variegati servizi che lo compongono,che risultano di assoluta essenzialità per la maggioranza dei cittadini.28L’art. 4 del decreto legislativo 13 agosto 2011, n. 138, come modificato dalla legge di conversione 14settembre 2011, n. 148, e successivamente, dalla legge 12 novembre 2011, n. 183, ha precisato -ancheaccogliendo numerosi suggerimenti formulati dall’Autorità- l’effettivo ampio ambito di applicazione dellariforma, la cogenza di un obbligo di verifica concorrenziale degli enti locali, alcuni aspetti in materia diampliamento del novero di soggetti suscettibili di partecipare alle gare; ha imposto obblighi informativi daparte dei gestori dei servizi nei confronti degli enti affidatari e ha introdotto un principio di benchmarking perla comparazione dell’efficacia delle diverse gestioni, demandando infine ad un apposito decreto ministerialeil compito di definire gli aspetti applicativi della riforma.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOe rafforzano la liberalizzazione nel settore e la conformità alle regole nazionalie comunitarie in materia di procedure selettive ad evidenza pubblica 29 . Inoltre,viene attribuito all’Autorità un ruolo centrale nel processo di liberalizzazione,consistente nella verifica preventiva, attraverso l’emissione di un parereobbligatorio, della correttezza dell’operato dei più rilevanti Enti localiinteressati nell’applicazione delle nuove disposizioni in materia di modalità diaffidamento delle gestioni.Una concreta attuazione del neointrodotto quadro regolatorio richiedeinnanzitutto una rapida approvazione del decreto ministeriale di cui all’art. 4del d.l. n. 138/2011, finalizzato a definire i criteri cui devono ispirarsi gli Entilocali nello svolgimento della verifica di una gestione concorrenziale, adesempio anche attraverso procedure aperte di invito a manifestazioni diinteresse degli operatori del settore a gestire in concorrenza i servizi, medianteun convenzionamento con l’ente che garantisca il rispetto degli obblighi diservizio pubblico e un livello minimo di qualità del servizio.L’Autorità svolgerà nel settore l’attività consultiva prevista con ilmassimo impegno e sulla base di tutti i necessari approfondimenti di merito,nella consapevolezza dell’importanza di tale attività nella delicata fase inizialedella transizione ad un regime quanto più possibile concorrenziale nell’offertadei servizi pubblici locali. Non può tuttavia non menzionarsi, a questoproposito, la preferibilità di una soluzione che avesse previsto un caratterevincolante del parere da rendersi sulle verifiche di concorrenzialità degli entilocali, in assenza del quale, anche a fronte della possibilità di successivaimpugnativa da parte dell’Autorità di cui all’articolo 21-bis della legge n.287/1990 nei casi di violazione dei principi concorrenziali, potrebberoconfigurarsi, a causa delle prevedibili farraginosità delle procedure, seri rischidi rallentamento del processo di liberalizzazione del settore.<strong>31</strong>Liberalizzazione e regolamentazione nel settore dei trasportiCon una scelta che risponde positivamente agli auspici in tal senso piùvolte formulati dall’Autorità, di superare, nel settore dei trasporti, un quadroregolatorio caratterizzato da competenze frammentate tra diversi Uffici,Amministrazioni, Agenzie, -non sempre ispirate a principi di apertura almercato e tutela del consumatore, né connotate dalla necessaria distinzione fraregolatore e regolato- il nuovo assetto normativo in materia di regolazione deitrasporti delineato dal d.l. n. 1/<strong>2012</strong> ha istituito una nuova autorità indipendente29Si prevede infatti che le Regioni e le province autonome, a tutela della concorrenza e dell’ambiente, debbanoorganizzare, entro il termine del 30 giugno <strong>2012</strong>, lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o baciniterritoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzarel’efficienza del servizio e attribuendo prioritariamente finanziamenti pubblici agli enti di governo degli ambiti,ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati con gara. La liberalizzazione a regime viene rafforzata i)estendendo l’ambito di applicazione della riforma anche al servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario,sia pure con esclusivo riguardo ai nuovi affidamenti a seguito della scadenza di quelli già assentiti; ii) riducendoda 900.000 euro annui a 200.000 euro annui il valore dell’affidamento al di sotto della quale sono consentiteprocedure di affidamento in esclusiva senza l’applicazione di procedure competitive ad evidenza pubblica,fatta salva la richiamata deroga nel caso di gestioni di bacini ottimali; iii) prevedendo incentivi a favore degliEnti Locali per l’applicazione di procedure a evidenza pubblica per l’affidamento di detti servizi.
di regolazione (l’Autorità di Regolazione dei Trasporti), al fine di garantire unaccesso corretto a tutte le infrastrutture di trasporto, prefigurando modalità ditariffazione non discriminatorie, orientate ai costi e all’efficienza e, soprattutto,idonee a incentivare gli investimenti.La nuova Autorità dovrà in particolare definire, secondo metodologieincentivanti della concorrenza e secondo criteri di efficienza, le condizioni diaccesso alle infrastrutture ferroviarie, portuali e alle reti autostradali;individuare i contenuti minimi degli oneri di servizio pubblico dei servizi ditrasporto pubblico nazionale o locale; verificare l’assenza di aspettidiscriminatori in relazione alla disponibilità del materiale rotabile nelle gare peril trasporto ferroviario regionale; prevedere, a regime, l’adozione di un metodotariffario basato sul metodo del price cap per le concessioni autostradali.La corretta attuazione dei compiti previsti potrà quindi valere a risolverele molte problematiche evidenziate dall’Autorità come ostative dellosvilupparsi di una reale concorrenza nel settore 30 .Peraltro, con riguardo ai servizi di trasporto ferroviario la normacontempla altresì prospetticamente un’analisi da parte del nuovo soggettoregolatore, in un’ottica di comparazione europea, del grado di efficienza deidiversi gradi di separazione tra l’impresa che gestisce l’infrastruttura el’impresa che offre i servizi.32Tale specifica attività appare altamente auspicabile, a fronte del fatto chemalgrado l’Italia sia formalmente all’avanguardia nel percorso diliberalizzazione individuato a livello europeo, basato sulla separazioneverticale, allo stato l’integrazione tra il gestore dell’infrastruttura e il gestoredei servizi di trasporto (entrambi parte dello stesso gruppo) continua arappresentare un ostacolo importante per l’introduzione della concorrenza neltrasporto ferroviario sia merci che passeggeri, laddove l’effettiva parità dicondizioni di accesso alla rete e soprattutto la possibilità di programmarel’accesso in tempo utile costituiscono elementi di particolare rilievo percompetere sia nel trasporto passeggeri che nel trasporto merci.La concorrenza nel settore dell’energia e della distribuzione dei carburantiLa difficoltà dell’industria nazionale nel confronto internazionale trova frale sue maggiori cause tanto un differenziale dei prezzi all’ingrosso dell’energiaelettrica assai rilevante rispetto ai corrispondenti prezzi registrati nelle principaliborse elettriche europee, quanto, soprattutto, un prezzo all’ingrosso del gasnaturale anch’esso molto elevato nel confronto internazionale; circostanza che,30In particolare, relativamente all’offerta dei servizi di trasporto ferroviario, le criticità da risolvere sono stateindividuate nel rischio esistente di ostacolo all’entrata di nuovi operatori derivante dalla possibilità perl’incumbent di sfruttare la leva dei sussidi incrociati a fronte dell’attuale commistione fra ambiti potenzialmenteprofittevoli e gli ambiti operabili solo con l’ausilio del sussidio pubblico; nel trasporto ferroviario regionale,nella scarsa trasparenza delle condizioni di accesso alla rete ferroviaria, nonché nella mancanza di sufficientiincentivi e condizioni per l’espletamento di gare; con riguardo infine alle infrastrutture autostradali, nell’assenzadi un sistema di tariffazione idoneo a promuovere la produttività e incentivare gli investimenti necessari perl’ampliamento della capacità, a tutela degli utenti.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOa giudizio dell’Autorità, appare determinata da una conformazione ancorascarsamente concorrenziale di quest’ultimo settore <strong>31</strong> .Per ottenere condizioni maggiormente concorrenziali in entrambi imercati, appare in particolare necessario nel medio periodo incentivare unagestione delle attività di trasporto (anche internazionale) e di stoccaggio di gascoerente con i necessari investimenti in nuove infrastrutture e prevedere unassetto regolatorio idoneo a consentire al gestore della rete di svolgere conterzietà il ruolo sistemico conferito dall’avvio del nuovo sistema dibilanciamento.Appaiono in tal senso particolarmente apprezzabili le scelte normative dicui agli artt. 14 e 15 del d.l. n. 1/<strong>2012</strong>, effettuate dal Governo e confermate eprecisate nei tempi dal Parlamento, sia di introdurre disposizioni finalizzate aridurre i costi di approvvigionamento di gas naturale per le imprese attraversouna più efficiente gestione della capacità di stoccaggio strategico, quanto,soprattutto, di procedere a una separazione proprietaria della società SnamS.p.A. - che raggruppa le partecipazioni del gruppo Eni nelle attività ditrasporto, stoccaggio, distribuzione e rigassificazione - dall’incumbent EniS.p.A, misura essenziale per ottenere uno sviluppo della rete di trasporto e delleinfrastrutture di stoccaggio e rigassificazione coerenti con l’obiettivo diincrementare il livello di concorrenza del settore.Tale scelta, compiuta richiamando opportunamente il modello diseparazione proprietaria individuato dalla Direttiva 2009/73/CE, appare l’unicastrutturalmente in grado di eliminare incentivi per l’incumbent all’adozione dicomportamenti escludenti o anticompetitivi, sui quali in ogni caso l’Autoritàapplica un’attenta vigilanza in attuazione dei propri compiti istituzionali ditutela della concorrenza.33Nel settore, l’Autorità ritiene tuttavia che debbano essere interpretatecome temporanee le misure introdotte dallo stesso decreto di riduzione delletariffe regolamentate per i clienti cd “vulnerabili”, finalizzate ad avvicinarleai prezzi prevalenti sui mercati spot liquidi. Una volta che le mutate condizioniconcorrenziali portino a una riduzione dei prezzi all’ingrosso del gas naturale,dovrebbero abbandonarsi i regimi di tutela attualmente previsti, che, fissandoin via regolamentare tariffe artificiosamente basse, potrebbero altrimentideterminare l’uscita dal mercato di nuove imprese a più basso livello diintegrazione e conseguentemente a minore redditività, ostacolando cosìl’instaurarsi di una più efficace concorrenza nel mercato.<strong>31</strong>Secondo rilevazioni GME per il gennaio <strong>2012</strong>, il prezzo italiano del Mercato del Giorno Prima ad inizio<strong>2012</strong> era di circa il 50% più elevato di quello medio rilevato sulle principali borse europee. Oltre che dafenomeni di congestioni locali o di situazioni idonee alla creazione di sacche di potere di mercato localedeterminate dalla struttura della rete di trasmissione nazionale a fronte dell’impetuosa crescita di impianti dafonti rinnovabili, il motivo principale del differenziale tra prezzi all’ingrosso nazionali ed esteri è dovuto al fattoche, diversamente dalla maggioranza dei Paesi europei, oltre il 50% del fabbisogno elettrico nazionale è copertocon elettricità generata da impianti che utilizzano il gas naturale, il cui prezzo all’ingrosso in Italia ad inizio<strong>2012</strong> risulta strutturalmente superiore di circa il 30% rispetto ai prezzi prevalenti sui mercati all’ingrosso piùliquidi dell’Europa settentrionale.
Il prezzo dei carburanti in rete in Italia - anche al netto della componentefiscale- è tra i più elevati di tutti i Paesi della UE. Alla base di uno deglielementi maggiormente esplicativi del deficit concorrenziale checontraddistingue il nostro Paese rispetto ad altri principali partner europei, sitrovano tanto elementi di carattere strutturale - il conclamato eccessivo numerodi punti vendita e l’inefficienza che caratterizza la rete italiana di distribuzionedi carburanti 32 - quanto il mancato sviluppo, nel nostro Paese, di una funzionedi distribuzione realmente autonoma nell’ambito della filiera, che -comedimostrato dall’esperienza di altri paesi europei- determina consistentiriduzioni dei prezzi sul mercato finale.Le previsioni normative contenute nel d.l. n. 1/<strong>2012</strong> favoriscono tantouna riduzione sostanziale del numero dei piccoli impianti inefficienti e diquelli incompatibili quanto l’ingresso di nuovi operatori non integrativerticalmente, anche attraverso l’eliminazione di vincoli all’utilizzo distrumenti concorrenziali diversi dal prezzo nell’attività di distribuzione deicarburanti (orari, self service, non oil) e appaiono quindi complessivamenteandare nella corretta direzione con riguardo al necessario processo diristrutturazione della rete di distribuzione 33 .34In secondo luogo, le nuove norme spingono verso una maggioreindipendenza nell’attività di approvvigionamento, mediante forme diprogressivo abbandono dei contratti di esclusiva, e l’adozione di differentitipologie contrattuali per l’affidamento e l’approvvigionamento degliimpianti di distribuzione carburanti 34 .Con riguardo a quest’ultimo aspetto l’Autorità, anche nella consapevolezzadei possibili effetti di incentivo alla collusione derivanti dalla definizione,mediante accordi interprofessionali, di strutture negoziali uniformi neirapporti contrattuali tra società petrolifere e gestori così come emerso anche32Gli ultimi dati disponibili, relativi al 2009, danno conto di quasi 23.000 punti vendita in Italia, oltre il 50%in più di quelli tedeschi (circa 15.000) e francesi (circa 12.500), con un erogato medio dei punti vendita inItalia pari a circa la metà di quello dei punti vendita di questi due paesi. Attrezzature per il rifornimento selfservicesono presenti solo in un terzo dei punti vendita italiani, laddove invece ne è dotata l’assolutamaggioranza dei punti vendita degli altri grandi paesi della UE (Francia, Germania, Regno Unito); ancora afine 2009, i punti vendita in grado di integrare la propria redditività con attività non oil in Italia erano il 15%del totale, a fronte dell’85% nel Regno Unito.33Con riguardo all’uscita degli impianti inefficienti, rileva l’eliminazione dei vincoli quantitativi all’uso e all’estensione temporale del Fondo per la razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti, il divieto aiComuni di rilasciare nuove autorizzazioni (o estendere quelle esistenti) e la previsioni di penalità per gli impiantiche non procedono nei tempi agli adeguamenti richiesti, anche se sarebbe necessario prevedere specifichemisure di penalizzazione per i Comuni che non ottemperino agli obblighi di identificazione degli impiantiincompatibili ai sensi del comma 4 dell’art. 28 del d.l. n. 98/2011. Infine, apprezzabile appare la modificadell’articolo 83-bis del d.l. n. 112/2008 nel senso di vietare esplicitamente la possibilità di vincolare allapresenza di un erogatore di un biocarburante (metano o GPL) l’apertura di un nuovo impianto, vincoloattualmente contenuto in numerose normative regionali e che comportava, di fatto, una barriera all’ingresso sulmercato. Positive devono poi certamente considerarsi le norme relative alla totale liberalizzazione del non oil,in particolare alla luce delle modifiche introdotte in sede parlamentare con riguardo alla riduzione dellasuperficie minima richiesta per la rivendita di tabacchi, anche se appare auspicabile, in futuro, consentire larealizzazione di impianti completamente automatizzati (ghost) anche nei contesti urbani, ai fini di un maggioreimpatto procompetitivo.34E ciò mediante la previsione che si abbiano nei rapporti tra società petrolifere e gestori tipologie contrattualidifferenti da quelle di comodato e fornitura, ovvero somministrazione - anche prima della scadenza dei contrattiesistenti - e si contempli anche il caso di assenza di esclusiva in contratti stipulati da soggetti gestori nonproprietari di impianti.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOin precedenti procedimenti istruttori condotti nel settore 35 , aveva suggerito diliberalizzare le forme contrattuali di somministrazione del prodotto da partedelle compagnie petrolifere ai punti vendita eliminando il vincolo dellatipizzazione tramite accordi aziendali, proprio nella prospettiva di sviluppareuna rete distributiva maggiormente indipendente dalle compagnie petrolifere.La nuova normativa prevede ancora, viceversa, la definizione negozialedi ciascuna tipologia mediante accordi sottoscritti tra organizzazioni dirappresentanza dei titolari di autorizzazione e concessione e dei gestorimaggiormente rappresentative, da depositarsi presso il Ministero delloSviluppo Economico. Tale previsione appare, sotto il profilo concorrenziale,ingiustificatamente limitativa della libertà negoziale delle parti nonché idonea(in particolare nel caso residuale di condizioni fissate per via regolamentaredal Ministero dello Sviluppo Economico) a generare nuove prassi di uniformitàcontrattuale prescindendo dai differenziali di efficienza fra gli operatori eostacolando quindi esiti realmente concorrenziali dell’importante riformaattuata; permane quindi nel settore la necessità di un costante monitoraggioantitrust, che valga ad evitare che l’osservata uniformità delle relazionicontrattuali possa facilitare eventuali comportamenti collusivi restrittivi dellaconcorrenza.Le liberalizzazioni del settore dei serviziLe riforme recentemente approvate incidono direttamente anche su unaserie di settori nei cui mercati, a causa di restrizioni normative o regolamentaridi varia natura, o a prassi commerciali da queste facilitate, stentano adaffermarsi condizioni di offerta realmente concorrenziali; le nuove norme, siaattraverso l’eliminazione di vincoli ingiustificati all’accesso e all’eserciziodell’attività economica, sia -laddove necessario- imponendo nuove regole dicomportamento agli operatori, tendono a definire un assetto e unfunzionamento più competitivo, anche alla luce dell’importante obiettivocomunitario della realizzazione del Mercato Unico dei Servizi.35La liberalizzazione del settore dei servizi, secondo i principi sanciti dalladirettiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre2006 relativa ai servizi nel mercato interno, è da molto tempo al centrodell’agenda politica, al fine precipuo di rilancio dello sviluppo economico 36 .Governo e Parlamento hanno intrapreso con fermezza la strada dellaliberalizzazione, dapprima con il d.l. n. 138/2011, successivamente con il d.l.n. 201/2011, da ultimo, con il d.l. n. 1/<strong>2012</strong>: tutti, pur con modalità diverse enon senza talune sovrapposizioni, hanno affermato con nettezza il principio35Cfr. Provv. n. 8353, Accordi per la fornitura di carburanti, in Boll. n. 22/2000.36Come affermato nelle premesse della direttiva, una maggiore competitività del mercato dei servizi è essenzialeinfatti, per promuovere la crescita economica e creare posti di lavoro nell’Unione europea, tenuto conto chenel suo complesso il settore rappresenta circa il 70% del PIL.
generale della libertà di accesso al mercato e stabilito il superamento di molteanacronistiche disposizioni restrittive 37 .Il già citato art. 34 del d.l. n. 201/2011, che ha previsto un parerepreventivo obbligatorio dell’Autorità sui disegni di legge governativi e suiregolamenti che reintroducano restrizioni all’accesso e all’attività, hadisposto l’abrogazione di una serie di restrizioni all’accesso e all’eserciziodelle attività economiche in larga misura coincidenti con quelle enumeratenel precedente d.l. n. 138/2011 38 .Muovendo dalla necessità di superare l’incertezza giuridica prodotta dallenorme di carattere generale con cui si è data attuazione alla direttiva c.d.Servizi, nonché dai successivi decreti-legge sopra citati, intervenuti aliberalizzare le attività economiche anch’essi attraverso previsioni di portatagenerale, l’Autorità nella propria segnalazione annuale aveva auspicato che siprocedesse al conferimento di un’apposita delega al Governo. Ciò al fine diprocedere a un’armonizzazione degli interventi previsti successivamente alrecepimento della direttiva Servizi con le misure contemplate dal d.lgs. n.59/2010, da un lato coordinando tutte le disposizioni in questioni in un unicocorpus normativo, dall’altro individuando i procedimenti autorizzatori damantenere e quelli da abrogare perchè incompatibili con le nuove norme 39 .36Da ultimo, l’art. 1 del d.l. n. 1/<strong>2012</strong>, in effetti, nel disporre l’abrogazionedi una serie di ulteriori previsioni restrittive, ha stabilito che tale abrogazionedecorrerà dall’entrata in vigore di regolamenti con i quali il Governo dovràindividuare le attività per le quali permane l’atto preventivo di assensodell’amministrazione e disciplinare i requisiti per l’esercizio delle attivitàeconomiche; regolamenti sui quali nuovamente l’Autorità è chiamata a rendereun parere preventivo obbligatorio, anche in merito al rispetto del principio diproporzionalità.37Viene in rilievo, in primis, l’articolo 3 del decreto n. 138/2011 che ha disposto la soppressione di taluneingiustificate restrizioni quattro mesi dopo l’entrata in vigore dello stesso decreto, fermo in ogni caso quantoprevisto al comma 1, ovvero che “Comuni, Province, Regioni e Stato, entro un anno dalla data di entrata invigore della legge di conversione del presente decreto, adeguano i rispettivi ordinamenti al principio secondocui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamentevietato dalla legge”. In un quadro siffatto, contraddistinto dalla previsione di taluni rinvii e possibilità di derogheammesse con DPCM da emanarsi nei successivi 4 mesi, nonché dall’incertezza di fondo circa l’applicabilitàdelle previsioni suddette agli Enti locali, è intervenuta con maggiore decisione la normativa successiva.38Sono stati soppressi, in particolare, a) il divieto di esercizio di una attività economica al di fuori di una certaarea geografica e l’abilitazione a esercitarla solo all’interno di una determinata area; b) l’imposizione di distanzeminime tra le localizzazioni delle sedi deputate all’esercizio di una attività economica; c) il divieto di eserciziodi una attività economica in più sedi oppure in una o più aree geografiche; d) la limitazione dell’esercizio diuna attività economica ad alcune categorie o divieto, nei confronti di alcune categorie, di commercializzazionedi taluni prodotti; e) la limitazione dell’esercizio di una attività economica attraverso l’indicazione tassativa dellaforma giuridica richiesta all’operatore; f) l’imposizione di prezzi minimi o commissioni per la fornitura di benio servizi; g) l’obbligo di fornitura di specifici servizi complementari all’attività svolta.39AS901, del 5 gennaio <strong>2012</strong>, in Boll. n. 51/2011. L’Autorità aveva auspicato altresì che per i procedimenti damantenere venissero specificate le modalità di conclusione (provvedimento espresso o silenzio assenso) ol’eventuale applicabilità di istituti, quali d.i.a. oppure s.c.i.a., rispetto ai quali permangono incertezzasull’effettiva loro natura di strumenti di liberalizzazione o di mera semplificazione. Una volta effettuata laricognizione dei regimi di autorizzazione da mantenere, ciascuna pubblica amministrazione avrebbe dovutoridefinire (o verificare la coerenza con la nuova disciplina) i termini, i requisiti e i documenti necessari perciascun procedimento (in modo da rendere chiaro ad ogni operatore ciò che è necessario e tempi per l’iniziodi una determinata attività).
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOCon la previsione di tali regolamenti il legislatore ha compiuto unulteriore passo verso il pieno coerente recepimento della direttiva Servizi nelnostro ordinamento; ciò nondimeno rimane a giudizio dell’Autorità necessaria,per una maggiore razionalizzazione del nuovo quadro, l’emanazione di ununico testo in materia.A fronte di tali innovativi sviluppi normativi, permane incertezza sulleloro modalità attuative da parte delle Regioni, le quali purtroppo, con talunevirtuose eccezioni, non appaiono avere fino ad oggi esercitato i poteri regolatoriad esse devoluti dalla riforma del Titolo V Cost. con particolare sensibilità erispetto per il principio concorrenziale.In tal senso, un importante argine continuerà certamente ad essererappresentato dai giudizi di legittimità costituzionale, in base ai quali lenormative di liberalizzazione, come pure quelle attuative della direttiva Servizi,sono state ricondotte alla “tutela della concorrenza” ex art. 117, con minimispazi di intervento riconosciuti ai legislatori regionali 40 . Il coerenteadeguamento da parte delle Regioni ai principi di liberalizzazione introdotti inambito nazionale costituisce, dunque, una via obbligata non soltanto perrilanciare la crescita a beneficio (anche) delle comunità locali i cui interessiesse sono chiamate a tutelare, ma anche perché ciò rappresenta la condicio sinequa non perché i loro interventi risultino conformi al dettato costituzionale.Accanto alle previsioni di portata generale, significative innovazioni proconcorrenzialisono state introdotte nelle discipline di specifici serviziall’origine di importanti distorsioni concorrenziali.37Con riferimento al settore della distribuzione commerciale, devono essereguardate con favore le misure introdotte con l’art. <strong>31</strong>, comma 2, del d.l. n.201/2011, finalizzate a rimuovere gli ostacoli residui che impediscono l’aperturadegli esercizi commerciali negli orari liberamente scelti da ciascun esercente, ea rendere principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura dinuovi punti vendita, con i soli limiti specificamente individuati nel testonormativo. Resta soltanto la criticità già segnalata dall’Autorità con riguardo alleampie deroghe al principio generale affermato, consentite dallo stesso articolo.Con riferimento alla distribuzione dei farmaci, in coerenza con quantoosservato dall’Autorità, il legislatore ha disposto il potenziamento del servizio,con l’aumento del numero delle autorizzazioni al fine di favorire l’accesso allatitolarità delle farmacie; ha inoltre introdotto la possibilità di istituire una farmaciaanche nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a traffico internazionale,nelle stazioni marittime e aree di servizio autostradali, nei centri commerciali enelle grandi strutture di vendita a determinate condizioni, con conseguenteampliamento della concorrenza nel settore e benefici diretti per i consumatori.40Cfr., ex multis, Corte Costituzionale, sentenze n. 401/2007, n. 430/2007, n. 232/2010, n. 150/2011, n.235/2011.
Altrettanto importanti le innovazioni introdotte nel settore delladistribuzione editoriale, dove alla liberalizzazione della vendita al dettaglio diquotidiani e periodici prevista dall’art. <strong>31</strong> del d.l. n. 201/2011 si sono aggiuntele disposizioni di cui all’art. 39 del d.l. n. 1/<strong>2012</strong> che, in coerenza con leindicazioni espresse dall’Autorità, permettono agli edicolanti di venderequalsiasi altro prodotto e la possibilità di praticare sconti, offrendo uncontributo al completamento della libertà di esercizio nel settore.Con riguardo al segmento della distribuzione alimentare, il d.l. n. 1/<strong>2012</strong>ha introdotto con l’art. 62 importanti previsioni volte a disciplinare le relazionicommerciali in materia di cessione dei prodotti agricoli e agroalimentari, inparticolare imponendo criteri di trasparenza, correttezza, proporzionalità ereciproca corrispettività delle prestazioni, nonché il rispetto di predefinititermini di pagamento nelle relazioni contrattuali fra i diversi operatori dellafiliera, infine stabilendo esplicitamente l’illiceità di una serie di pratiche nellesuddette relazioni commerciali.38La nuova norma attribuisce inoltre all’Autorità importanti e specificicompiti di vigilanza e controllo di tali relazioni contrattuali, nonché poterisanzionatori nel caso di riscontrate violazioni della legge 41 . L’Autorità ha incorso un’indagine conoscitiva sul settore della grande distribuzione organizzatache, prendendo le mosse da alcune segnalazioni pervenute da produttorialimentari relative a presunti comportamenti vessatori e/o anticoncorrenzialidelle catene della distribuzione moderna in fase di contrattazione dellecondizioni di acquisto dei prodotti, contiene fra i propri obiettivi l’esame dellaeventuale natura anticompetitiva di tali relazioni contrattuali, nell’ambito di unapiù generale ricognizione del funzionamento dal punto di vista concorrenzialedi questo importante segmento della distribuzione commerciale in Italia.L’attività analitica già compiuta costituirà, quindi, un’utile base diconoscenza per una corretta applicazione delle nuove competenze da partedell’Autorità, secondo le modalità che verranno stabilite nel decreto delMinistro delle politiche agricole, alimentari e forestali, di concerto con ilMinistro dello Sviluppo economico, come previsto a seguito delle modificheintrodotte in sede parlamentare al suddetto art. 62.Da molti anni, la riforma delle libere professioni è al centro del dibattito,in ragione del ruolo cruciale che tali attività rivestono per la competitività delleimprese e del sistema economico tutto.Nella consapevolezza degli interessi fondamentali del singolo e dellacollettività spesso collegati ai servizi professionali, nonché del contributo dimolte attività professionali alla diffusione dell’innovazione nell’interesse della41Essa appare inserirsi nell’alveo del più recente dibattito relativo al funzionamento della catena dell’offertaalimentare e del ruolo esercitato dalla moderna distribuzione, problematica fortemente avvertita anche a livellocomunitario, come testimoniato dalla recente conclusione o apertura di indagini conoscitive sul tema da partedi diverse altre autorità nazionali di concorrenza, nonché dalla costituzione in ambito europeo di un High LevelForum sul funzionamento della Food Suppy Chain e sulle problematiche contrattuali Business to Business nelsettore considerato.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOcompetitività del Paese - quindi senza disconoscere le peculiarità checonnotano tali attività né assimilando impropriamente le libere professioni alleattività commerciali- l’Autorità ha sempre ritenuto che i principi concorrenzialipossano essere applicati, anche in tale settore, in modo compatibile con leesigenze di tutela dei rilevanti interessi pubblici ad esso sottesi e che unamaggiore ispirazione del quadro regolamentare ai suddetti principi possaarrecare benefici stimoli al settore e, di riflesso, all’intera collettività.In tale ottica, significativi passi in avanti sono stati certamente compiutidal legislatore in accoglimento di misure da tempo proposte dall’Autorità. Sifa riferimento, in particolare, alle novità introdotte dall’art. 3 d.l. n. 138/2011,convertito in legge dalla legge n. 148/2011, dall’art. 10 della legge n. 183/2011e dall’art. 33 del d.l. n. 201/2011.Non può, pertanto, che esprimersi apprezzamento con riguardo i) allaprevista riforma degli ordini professionali in senso pro-competitivo; ii) allasoppressione del riferimento alle tariffe, fatte talune limitate eccezioni; iii) allariduzione della durata del tirocinio; iv) alla fissazione esplicita del terminemassimo entro cui decadranno le norme degli ordinamenti professionali incontrasto con le nuove disposizioni; v) alla esplicita ammissione dellapossibilità di ricorrere alla forma societaria secondo i modelli regolati dal titoloV e VI del libro V del codice civile.Tale disegno liberalizzatore è stato completato con le previsioni introdottedal d.l. n. 1/<strong>2012</strong>. Al riguardo, deve evidenziarsi in particolare la pienaliberalizzazione delle tariffe delle professioni regolamentate nel sistemaordinistico di cui all’art. 9 del citato decreto 42 ; di particolare rilievo proconcorrenzialel’aumento, sebbene in misura ancora limitata, della piantaorganica dei notai, nonché dell’estensione dell’ambito territoriale di operativitàdegli stessi di cui all’art. 12.39Permangono alcune criticità regolatorie da superare perchè all’origine dirilevanti inefficienze che impattano negativamente sulla competitività dell’interosistema. La prevista emanazione di un d.P.R. per la riforma degli ordinamentiprofessionali (ex art. 3, comma, 5, del d.l. n. 138/2011) costituisce la più correttasede per rimuovere le incrostazioni regolatorie che residuano nel settore:l’Autorità ritiene che in esso possa trovare spazio l’introduzione di misure datempo auspicate con particolare riferimento: i) alla separazione delle attività digestione degli albi da quelle di verifica disciplinare; ii) alla revisione delle riservedi attività e dei regimi di incompatibilità; iii) alla pubblicità dei professionisti.Le nuove regole nell’offerta dei servizi del credito e assicurativiIn Italia, come spesso sottolineato dall’Autorità, la maggior parte deiprincipali gruppi bancari esibisce nei propri organi di governo un numero42L’ipotizzabile abbassamento delle tariffe per tali servizi che deriverà dall’applicazione della norma renderàil sistema economico più competitivo, considerato che il corrispettivo per l’acquisto di servizi professionalicostituisce una delle principali voci di costo delle imprese, quantificabile in circa il 10% del valore dellaproduzione nel settore terziario e in circa il 5% in quello manifatturiero.
elevato di membri che ricoprono anche incarichi analoghi in società di gruppiconcorrenti. Nel complesso del settore finanziario, ricomprendente banche,assicurazioni e società di gestione del risparmio, circa il 90% delle societàquotate presenta nei propri organi di governance soggetti che presentanocumuli di incarichi.Tale fenomeno è suscettibile di determinare importanti effettianticoncorrenziali, favorendo diversi gradi di alterazione dei normali rapporticoncorrenziali, che vanno dalla definizione di un basso grado di competizionealla collusione esplicita 43 .In tale quadro, la più recente evoluzione normativa sul tema assumestraordinario valore in ragione della conseguente prevedibile significativariduzione delle distorsioni concorrenziali evidenziate.In primo luogo, l’art. 36 del d.l. n. 201/2011, stabilendo il divieto dipartecipazioni personali incrociate (cd. interlocking directorate) tra impreseconcorrenti nei mercati finanziari e bancari, introduce un cambiamento radicalenelle tradizionali prassi di governance; cambiamento che, pur non potendositrascurare alcuni problematici aspetti applicativi in sede di attuazione dellanorma, non potrà che determinare, a regime, la definizione di più correttiincentivi per una reale concorrenza fra le imprese operanti nel settore.40In secondo luogo, il disposto di cui all’articolo 27-quater, opportunamenteintrodotto in sede di conversione del d.l. n. 1/<strong>2012</strong>, è correttamente finalizzatoad impedire che i fenomeni di incroci personali tra gruppi bancari concorrentisi realizzino transitando attraverso gli organi di controllo delle fondazioniazioniste. In tale ottica, la norma, completando quanto previsto dalla precedentedisposizione del d.l. n. 201/2011, impedisce che i soggetti che svolgonofunzione di indirizzo, di gestione e di controllo nelle fondazioni siedano, alcontempo, negli organi di gestione e di controllo di società bancarie concorrentidella banca conferitaria.Nel settore dell’offerta di servizi bancari e assicurativi, altri importantiprofili di criticità concorrenziale risiedono, da un lato, nell’esistenza di ungenerale squilibrio nel rapporto tra impresa e consumatore, che trova frequenteriscontro nella scarsa trasparenza delle condizioni contrattuali, dall’altro, in unatradizionale tendenza all’uniformità delle prassi commerciali; determinandosicosì quella scarsa mobilità della clientela che, anch’essa caratteristica precipuadei mercati italiani rispetto a quelli esteri, appare sintomatica di un operare pococoncorrenziale degli stessi.43E’ elevata infatti la possibilità che le decisioni operative di ciascuna impresa siano influenzate dallaconoscenza di informazioni sul concorrente, in un contesto di diffusa consapevolezza di tale condivisione delset informativo; aumentano la probabilità di scambi illeciti di informazioni fra società concorrenti; infine,l’appartenenza simultanea di uno stesso soggetto ad organi di governo di più competitors costituisce unimportante fattore di controllo delle azioni dei concorrenti, ovvero lo strumento per mantenere un clima difiducia relativamente a eventuali accordi di convergenza su determinati valori di equilibrio collusivo.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOSi richiedono quindi interventi orientati a consentire e promuovere unapiù accentuata mobilità della domanda attraverso misure che accrescano laqualità, la trasparenza e la fruibilità dell’informazione alla clientela,favoriscano la comparabilità delle offerte, estendano le opportunità e riducanooneri e costi del cambiamento.In questa direzione vanno le disposizioni di cui all’art. 27-quinquies eall’articolo 28 del d.l. n. 1/<strong>2012</strong> 44 . Quest’ultimo, in materia di offerta di prodottiassicurativi connessi all’erogazione di mutui immobiliari e di credito alconsumo, in particolare: i) svincola la sottoscrizione dei finanziamentiall’obbligatoria apertura da parte del cliente di un rapporto di conto correntecon la banca finanziatrice; ii) introduce l’obbligo per gli istituti che erogano ilmutuo o il finanziamento, condizionandolo alla sottoscrizione di una polizzaassicurativa vita, di accettare l’eventuale diversa polizza scelta liberamente sulmercato dal cliente, senza per ciò variare le condizioni offerte per l’erogazionedel mutuo o del finanziamento. A tale riguardo, si auspica l’ampliamento anchealle polizze danni di tale previsione, il che garantirebbe un suo maggioreimpatto pro-concorrenziale.Permane viceversa nel settore la necessità di superare previsioninormative relative ad accordi tra gli operatori del settore e associazioni dioperatori concorrenti per individuare regole generali di riduzione dellecommissioni interbancarie; infatti, la definizione coordinata e quindi omogeneadi queste ultime è suscettibile di impedire un reale confronto concorrenzialenell’offerta dei servizi di pagamento.41In linea più generale, assetti realmente concorrenziali nel settore delcredito richiedono anche scelte, già compiute in altri settori economici, dicarattere strutturale.In tal senso l’Autorità aveva segnalato l’esigenza di intervenire sullastruttura societaria di Poste Italiane Spa procedendo ad una separazione delleattività di Bancoposta come società che avesse quale oggetto sociale losvolgimento dell’attività bancaria a pieno titolo e fosse pienamenteassoggettabile alla normativa settoriale contenuta nel Testo Unico Bancario.Una tale misura avrebbe innegabili effetti di maggiore trasparenza e paritàcompetitiva nei mercati bancari, e consentirebbe l’auspicata effettivainteroperabilità tra rete bancaria e rete di BancoPosta nell’ambito dei sistemidi pagamento.Essa inoltre genererebbe positivi riflessi concorrenziali anche nel settore deiservizi postali, rendendo trasparente l’allocazione dei risorse pubbliche alle attivitàstrettamente connesse allo svolgimento del servizio universale, in una fase diliberalizzazione a seguito del recepimento, in Italia, della terza direttiva postale.44L’art. 27-quinquies, aggiunto in sede di conversione del d.l. 1/<strong>2012</strong>, garantisce una data certa per ilcompletamento delle operazioni di surroga del mutuo, con questo favorendo l’ulteriore sviluppo di questoimportante strumento di concorrenza fra gli istituti di credito.
Tale settore attraversa un delicato momento di transizione alla concorrenza,nel quale appare necessario da un lato eliminare ogni residua distorsionenormativa a favore dell’ex monopolista legale, e dall’altro, a fronte dell’ingressodi nuovi operatori nei mercati, ridefinire propriamente l’ambito del serviziouniversale e monitorare i comportamenti di Poste Italiane per evitare condotteabusive incentivate dalla natura di operatore verticalmente integrato nella retepostale.Nel settore assicurativo l’Autorità ha costantemente riscontrato esanzionato una elevata tendenza alla collusione, a scambi illeciti di informazioni,all’attuazione di accordi di compartimentazione dei mercati in sede di gara, ein tale ambito quindi rimane alta l’attenzione 45 .In particolare, le condizioni di offerta dei servizi assicurativi in Italia, pura fronte di una serie di pregressi e ripetuti interventi normativi finalizzati a unamodifica verso una maggiore competitività ed efficienza della struttura difunzionamento del settore - segnatamente il tentativo di introdurre maggioreconcorrenza nella fase distributiva della filiera e il passaggio al meccanismo delrisarcimento diretto introdotto in materia di RC auto - sono ancora altamenteinsoddisfacenti dal punto di vista concorrenziale, con particolare riguardoall’uniforme elevatezza delle condizioni economiche di offerta dei servizi diassicurazione obbligatoria.42A tale riguardo, bisogna osservare che la finalità di assicurare laconcorrenza tra le imprese assicuratrici in materia di RC Auto non appareconseguibile dalla previsione, contenuta nel d.l. n. 1/<strong>2012</strong>, di un obbligo diconfronto tra le tariffe e le condizioni contrattuali proposte da almeno trecompagnie assicurative non appartenenti agli stessi gruppi; la disposizione èanzi suscettibile di incentivare il permanere di agenti monomandatari cheoffrono il solo prodotto della compagnia della quale sono agenti, potendosilimitare a illustrare al cliente offerte già disponibili al pubblico di altrecompagnie. Un reale processo competitivo nella fase di distribuzione puòinstaurarsi esclusivamente attraverso lo sviluppo di figure agenziali che abbianoun corretto incentivo a comparare prodotti di diverse compagnie assicurativesulla base delle diverse esigenze del cliente, ad esempio nel caso in cui siaquest’ultimo, e non le compagnie assicurative, a retribuirle per il servizio reso.Concorrenza, semplificazione e pubblica amministrazioneIn un contesto nel quale è prioritario rilanciare la crescita e recuperarecompetitività sul piano internazionale, la semplificazione del sistemaamministrativo è un tema centrale dal quale non si può prescindere. Non da oggi,d’altra parte, le analisi condotte dalle principali organizzazioni internazionali45Cfr. Provv. n. 5333, Assicurazione Rischi Comune di Milano, in Boll. 39/1997; Provv. n. 8546, RC Auto, inBoll. 30/2000; Provv. n. 13622 RAS-GENERALI/IAMA Consulting, in Boll. 40/2004; Provv. n. 22838, Gareassicurative ASL e aziende ospedaliere campane, in Boll. 39/2011.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOindividuano nella ipertrofia normativa e nella complicazione burocratica unadelle prime cause dello svantaggio competitivo dell’Italia nel contesto europeoe dell’intera area OCSE. Su tale versante occorre semplificare il sistema,alleggerire i carichi amministrativi e rimuovere le barriere improprie all’attivitàimprenditoriale, tra cui in particolare l’eccessiva complessità delle norme e delleprocedure, per superare il grave handicap che lo affligge nel confronto con ipartner europei in termini di capacità di attrazione degli investimenti 46 .In tale direzione, con la legge 11 novembre 2011, n. 180 recante “Normeper la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese”, il Parlamento hainteso stabilire i principi che concorrono a definire lo Statuto giuridico delleimprese, con particolare riferimento alle micro piccole e medie imprese di cuisi compone in prevalenza il tessuto economico nazionale. Particolare menzionemerita il divieto, di cui all’art. 8, di introdurre “negli atti normativi e neiprovvedimenti amministrativi a carattere generale che regolano l’esercizio dipoteri autorizzatori, concessori o certificatori, nonché l’accesso ai servizipubblici o la concessione di benefici, nuovi oneri regolatori, informativi oamministrativi a carico di cittadini, imprese e altri soggetti privati senzacontestualmente ridurne o eliminarne altri, per un pari importo stimato, conriferimento al medesimo arco temporale”. Si completa, con il meccanismo dicompensazione previsto, il programma legislativo di riduzione o eliminazionedegli oneri regolatori, informativi o amministrativi, garantendo per il futurol’invarianza degli oneri sui privati connessi a nuove norme o prescrizioni 47 .Sul terreno della semplificazione, non meno importante è poi il citato d.l.n. 5/<strong>2012</strong> “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e sviluppo”, incorso di conversione, con il quale è stato predisposto un esteso e ambiziosopiano di intervento volto ad allineare il Paese agli standard internazionali.43Fra le misure di semplificazione, merita di essere segnalato, in particolare,il cosiddetto regulatory budget (art. 3) che introduce una valutazione periodica,condotta in contraddittorio con le organizzazioni degli imprenditori e deiconsumatori, degli oneri introdotti e di quelli eliminati da ciascunaamministrazione statale, con l’obbligo per il Governo, in caso di risultatonegativo, di adottare uno o più regolamenti di semplificazione; essa rispondealla necessità - evidenziata dall’Autorità nella già citata segnalazione annualedel gennaio <strong>2012</strong> - di introdurre misure di tipo orizzontale, finalizzate aprevenire che l’inizio di un processo di semplificazione e liberalizzazione inalcuni settori possa essere accompagnato dal prosieguo in altri campi dellatendenza ad aggravare imprese e cittadini di costi ed adempimenti inutili.46Analisi recenti condotte su tale terreno evidenziano la consistente riduzione degli investimenti diretti esteriin Italia nel corso del 2011 a fronte della sostanziale tenuta registrata da altri Paesi; altri studi condottidall’OCSE in una prospettiva temporale più ampia confermano il posizionamento dell’Italia agli ultimi postinella classifica dei Paesi che hanno attratto nel decennio 2001-2010 maggiori investimenti stranieri.47In un’ottica analoga, si muove la modifica alla disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione, conla prevista applicazione dei criteri di proporzionalità in occasione dell’introduzione di nuovi adempimenti eoneri a carico delle imprese, tenendo conto delle loro dimensioni, del numero di addetti e del settoremerceologico di attività (art. 6).
Nella medesima direzione poi il conferimento al Governo di una delegaperché adotti uno o più regolamenti al fine di semplificare i procedimentiamministrativi concernenti l’attività di impresa secondo specifici principi ecriteri correttivi consistenti, tra l’altro, nell’individuazione delle norme daabrogare e di quelle tacitamente abrogate ai sensi della vigente normativa inmateria di liberalizzazione delle attività economiche e di riduzione degli oneriamministrativi sulle imprese; tali regolamenti devono essere adottati tenendoconto, tra l’altro, di quanto previsto dai richiamati regolamenti di cui all’art. 1,comma 3, del d.l. n. 1/<strong>2012</strong> 48 .Accanto a queste previsioni, il decreto introduce poi molte altre disposizionisettoriali meritevoli di apprezzamento: da quelle in tema di razionalizzazione deicontrolli sulle imprese, a quelle in tema di semplificazione degli oneri in materiadi appalti pubblici, di lavoro, ambientale, della ricerca, ecc.Nella medesima ottica di semplificazione e razionalizzazione del sistemagiuridico, con specifico riguardo alla distribuzione di competenze tra i variorgani giurisdizionali, si inquadra infine la norma di cui all’art. 2 (“Tribunaledelle imprese”) del d.l. n. 1/<strong>2012</strong> che, conformemente a quanto già auspicatodall’Autorità, ha devoluto alle neo-istituite sezioni specializzate in materia diimpresa presso i tribunali e le Corti d’appello le controversie di cui all’art. 33,comma 2, della legge n. 287/90.4448Sempre in funzione di coordinamento normativo, è previsto infine che con i citati regolamenti, su cuil’Autorità è chiamata ad esprimere un parere preventivo, sono individuate le attività sottoposte adautorizzazione, a segnalazione certificata di inizio di attività con o senza asseverazione, mera comunicazionee quelle del tutto libere.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOL’azione a tutela della concorrenza e dei consumatorinel corso del 2011L’enforcement antitrustL’adempimento dei compiti istituzionali ha impegnato l’Autorità in unaintensa attività di controllo dei comportamenti di impresa e di accertamentodella loro compatibilità con le previsioni nazionali e comunitarie di concorrenzanel corso del 2011. Sono stati conclusi, in particolare, otto procedimenti inmateria di intese restrittive, sette in materia di abusi di posizioni dominante,cinque in materia di concentrazioni, con un ammontare complessivo dellesanzioni irrogate intorno a 150 milioni di euro. Notevoli energie sono stateprofuse anche nell’attività di promozione della concorrenza, con l’adozione dioltre cento interventi consultivi trasmessi al legislatore, alle amministrazioni eagli enti locali per evidenziare la problematicità di disposizioni cheingiustificatamente restringevano la concorrenza.Da un punto di vista sostanziale, l’ulteriore acuirsi della crisi haperpetuato la duplice sfida che l’Autorità si era trovata a fronteggiare nell’annoprecedente: la declinazione originale dell’enforcement antitrust, per evitareche un’applicazione meccanica, in una fase di grave crisi del sistemaeconomico, finisse per frustrarne gli obiettivi ultimi; la dimostrazione che laconcorrenza non è un privilegio da potersi concedere durante i cicli economiciespansivi, ma è strumento ancor più prezioso durante i periodi di crisi.Ciò per stimolare l’innovazione, sostenere la ripresa e tutelare i consumatoridinanzi a imprese maggiormente inclini a violare le regole di concorrenza neltentativo di attenuare l’impatto della congiuntura.45Nella consapevolezza, in particolare, del maggiore rischio di fenomeni dicartelli dovuti al ripiegamento del ciclo economico e alla brusca contrazionedella domanda, è stata rafforzata la vigilanza in relazione alla possibileattuazione di comportamenti collusivi tra le imprese ed è stata condotta unadecisa azione di contrasto su tale terreno.Di non minore rilievo è risultata l’azione di contrasto agli abusi diposizione dominate. In taluni mercati in cui erano in atto processi diliberalizzazione, l’Autorità è stata particolarmente attenta a impedire checomportamenti d’impresa, in particolare degli ex monopolisti, pregiudicasserol’apertura alla concorrenza ovvero che gli stessi tentassero di reintrodurrerestrizioni artificiali all’accesso. Con altrettanto rigore, l’Autorità ha presidiatoi mercati non regolati in cui i comportamenti di imprese dominanti erano voltia ostacolare l’accesso a risorse essenziali per competere, con pregiudizio direttoper i concorrenti e, in taluni casi, per i consumatori.Al rigore utilizzato nella repressione degli illeciti più gravi è corrispostal’apertura dell’Autorità, già manifestata negli anni precedenti, verso soluzionidi tipo negoziale per i casi di minore impatto, nell’ottica di consentire il
tempestivo ripristino dell’equilibrio concorrenziale, lo snellimento dell’azioneamministrativa, la deflazione del contenzioso. La flessibilità operativaassicurata dalle decisioni con impegni, ancor più in un quadro di persistentecrisi, è risultata così, da un lato, utile a promuovere il cambiamento effettivoe rapido dei comportamenti d’impresa, con vantaggi immediati per ladinamica competitiva nel mercato; dall’altro, il raggiungimento di una rapidacomposizione delle controversie si è rivelata proficua per accrescere l’efficienzadell’azione amministrativa e liberare risorse da indirizzare verso altri versantidi indagine.La tutela della concorrenza in una fase congiunturale così difficile non siè mostrata, in definitiva, come un sistema di regole a sé; si è modellata inveceattorno alle mutate condizioni economiche e di queste ha tenuto conto, conl’obiettivo di ridurre, nel breve periodo, le conseguenze dei comportamentirestrittivi delle imprese, e di rimuovere, nel lungo periodo, i punti di blocco cheostruiscono il regolare svolgersi della dinamica concorrenziale, frenandol’innovazione e con essa la ripresa economica. Di seguito, si indicano conmaggiore dettaglio le linee di sviluppo dell’attività di controllo svolta nel corsodel 2011.Collusione e cartelli46Avendo riguardo all’attività di repressione delle intese restrittive dellaconcorrenza, l’Autorità ha accertato la violazione del relativo divieto in cinquecasi, comminando sanzioni per un ammontare complessivo superiore a 95milioni di euro. Per quanto concerne le aree di intervento, l’azione dell’Autoritàsi è focalizzata nel contrasto alla collusione posta in essere nelle gare pubblichee nella repressione di cartelli.Le gare pubblicheUn dato che emerge con particolare evidenza nell’anno di riferimentoconcerne l’esistenza di cartelli in un settore particolarmente delicato quale èquello delle gare per l’aggiudicazione di commesse pubbliche. Il fenomeno èstato riscontrato in due importanti istruttorie: Gare Assicurative ASL e Aziendeospedaliere campane e Gara d’appalto per la sanità per le apparecchiature perla risonanza magnetica, entrambi aventi ad oggetto lo svolgimento di garepubbliche nello specifico settore sanitario nel territorio campano.Nella prima, l’Autorità ha accertato la realizzazione - da parte delle societàassicurative Gerling, Faro Compagnia di Assicurazioni e Riassicurazioni,Navale Assicurazioni e dell’agenzia Primogest - di un’intesa unica econtinuativa avente ad oggetto la ripartizione del mercato e l’alterazione delconfronto concorrenziale nell’ambito delle procedure per l’affidamento deiservizi assicurativi in diverse Aziende Sanitarie Locali e Aziende OspedaliereCampane. La collusione ha avuto come conseguenza una significativaalterazione dei meccanismi di gara predisposti dalle aziende sanitarie.Grazie all’intesa realizzata che aveva riguardato diciotto procedure di gare
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOe affidamenti diretti e nove enti banditori, le tre imprese assicurative sierano, infatti, aggiudicate servizi assicurativi pari a circa il 60% del totaledegli affidamenti campani. In ragione della natura particolarmente gravedell’infrazione, del ruolo e della rappresentatività sul mercato delle impresecoinvolte, del lungo periodo temporale (più di cinque anni) in cui essa era stataposta in essere, l’Autorità ha comminato alle tre compagnie assicurativecoinvolte e all’agenzia sanzioni per un ammontare complessivo pari a 13milioni di euro.Una violazione analoga è emersa nell’istruttoria Gara d’appalto per lasanità per le apparecchiature per la risonanza magnetica, in esito alla qualel’Autorità ha accertato che quattro multinazionali (Toshiba, Philips, Siemense Alliance) avevano posto in essere un’intesa volta alla determinazionecongiunta delle modalità di partecipazione alla gara bandita da SO.RE.SA(Società Regionale Sanità Campana) per la fornitura di apparecchiatureelettromedicali. In particolare, l’istruttoria ha evidenziato che, attraverso loscambio di informazioni strategiche, le quattro società, che detenevanocongiuntamente nel mercato nazionale della produzione e vendita diapparecchiature elettromedicali di diagnostica per immagini una quotaaggregata pari a circa il 68% delle vendite, avevano concordato, con estremodettaglio, le modalità di partecipazione alla gara in un’ottica ripartitoria dellafornitura. In ragione della gravità dell’infrazione, l’Autorità ha comminatosanzioni per un ammontare complessivo pari a 5,5 milioni di euro.A conferma del rilievo che la fattispecie in questione riveste nell’attivitàinvestigativa dell’Autorità, deve altresì rilevarsi che la stessa è alla base anchedi altre due istruttorie in corso: il caso Comune di Casalmaggiore - Gara peril servizio di distribuzione del gas, in cui l’ipotesi investigativa è che dueoperatori concorrenti abbiano concordato le modalità di partecipazione allagara bandita dal Comune per l’affidamento del servizio di distribuzione delgas, e il caso Intesa nel mercato delle barriere stradali, in cui l’ipotesi è chele principali imprese nel settore abbiano posto in essere un’intesa finalizzata adalterare le dinamiche concorrenziali nell’aggiudicazione delle gare d’appalto,utilizzando un consorzio quale luogo e strumento per condividere informazionie programmare interventi coordinati.47Il fenomeno della collusione nelle procedure ad evidenza pubblica noncostituisce una novità nell’esperienza dell’Autorità. Tale fenomeno risultaparticolarmente pernicioso, in quanto lede al contempo più interessi pubblici:quello generale al dispiegarsi di una effettiva concorrenza tra le imprese;l’interesse pubblico alla trasparenza e al corretto svolgimento di essa;l’interesse della pubblica amministrazione a ottenere una prestazione di benio servizi conforme alle proprie esigenze, sia in termini di risparmio di spesasia che di qualità. Anche in ragione della pluri-offensività che connota taletipologia di illecito, l’Autorità svolge sulla materia una significativa attivitàdi vigilanza, come testimoniato dalle istruttorie condotte nel periodo diriferimento.
Esse confermano anche che la centralizzazione degli acquisti comemodalità organizzativa volta a conseguire la massimizzazione dei risparmi daparte dell’amministrazione pubblica costituisce un’efficace risposta alproblema della collusione tradizionalmente realizzata in occasione di unapluralità di gare bandite a livello locale, dove ciascuna impresa è interessata amantenere la propria posizione storica. D’altra parte, nella misura in cui talecentralizzazione aumenta il valore dei contratti pubblici e riduce il numero deiconfronti concorrenziali che le imprese sostengono, ha anche l’effetto diaumentare in modo considerevole l’interesse delle imprese all’aggiudicazionedelle gare: a maggior ragione, in una fase di involuzione del ciclo economicoe di generale caduta della domanda, in cui quella espressa dal settore pubblicocostituisce un importante e vitale canale di sbocco. Per tale ragione, l’impegnodell’Autorità nel garantire il regolare svolgimento delle procedure, ancheattraverso la corretta formulazione dei bandi di gara, resta elevato, e l’ambitoin questione è destinato a restare uno dei terreni privilegiati dell’attivitàinvestigativa volta ad accertare e reprimere eventuali fenomeni collusivi.48Un altro dato meritevole di considerazione discende poi dalla circostanzache entrambe le fattispecie collusive accertate nelle istruttorie concluse hannoriguardato condotte d’impresa che, oltre a costituire illeciti sotto il profiloconcorrenziale, erano suscettibili di configurare anche illeciti penali. Daquesto punto di vista, emerge con chiarezza l’intima connessione e laproficua sinergia che in un’ottica strategica può svilupparsi tra tutela dellaconcorrenza e tutela della legalità più in generale: nella misura in cui ilmercato efficiente tutelato dall’Autorità presuppone regole giuridicherispettate da tutti, l’azione volta a garantire il corretto confronto in occasionedelle gare pubbliche rafforza i presidi posti a tutela della legalità, disvelandocomportamenti illeciti e talvolta connivenze, la cui offensività sociale va benoltre l’ambito delle relazioni economiche.Il programma di clemenzaAnche nel corso del 2011 il programma di clemenza è risultato strumentoimprescindibile per l’accertamento della collusione segreta nel mercato. Essoha consentito, infatti, di sanzionare un ampio cartello che, in assenza dellacollaborazione prestata dalle imprese, difficilmente sarebbe giunto al vagliodell’Autorità.Più specificamente, nel dicembre 2007, l’Autorità ha ricevuto unadomanda di trattamento favorevole, integrata nel 2009, da parte della societàDeutsche Bahn AG, cui hanno fatto seguito le domande di altre tre società, perun presunto cartello esistente nel mercato delle spedizioni internazionali. Sullabase degli elementi forniti e dei riscontri effettuati, l’Autorità ha avviatol’istruttoria Logistica internazionale, in esito alla quale è stata accertatal’esistenza di un esteso e intenso coordinamento tra i principali operatori delmercato delle spedizioni internazionali su strada di merci da e per l’Italia,realizzato con il contributo organizzativo dell’associazione di categoria
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOFedespedi, al fine di concordare gli aumenti dei prezzi da praticare allaclientela. Attraverso la concertazione, le società puntavano ad aumenti deiprezzi molto elevati: solamente facendo riferimento ai dati resi pubblici,l’obiettivo era un incremento, fra il <strong>marzo</strong> 2002 ed il dicembre 2006, pari aquasi il 50%. L’Autorità ha ritenuto che i comportamenti posti in essere dallediciannove imprese coinvolte e dall’associazione di categoria costituisseroun’intesa unica e continuata, realizzata senza soluzione di continuità quantomeno dal mese di <strong>marzo</strong> 2002 fino all’autunno del 2007. In ragione dellagravità e della durata dell’infrazione, sono state comminate sanzioni per unammontare complessivo pari a circa 76,5 milioni di euro.In virtù della collaborazione prestata, alla società che per prima avevadenunciato la collusione è stato riconosciuto il beneficio della non imposizionedella sanzione. Alle società Agility Logistics, DHL Express, DHL GlobalForwarding e S.I.T.T.A.M. è stato riconosciuto invece il beneficio dellariduzione della sanzione nella misura, rispettivamente, del 50%, del 49%, del49% e del 10%. Complessivamente le imprese che hanno collaborato conl’Autorità hanno risparmiato circa 40 milioni di euro in termini di mancatasanzione.Il caso in questione si segnala anche per il ruolo chiave svoltodall’associazione di categoria nell’attuazione della strategia collusiva. Questadeviazione dagli obiettivi istituzionali dell’associazione è stata ripetutamenteriscontrata dall’Autorità nella propria esperienza istruttoria. Rappresenta,tuttavia, un dato vieppiù preoccupante oggi: esso testimonia che, a oltre ventianni dall’entrata in vigore della normativa antitrust nel Paese, lo strumentoassociativo ancora troppo spesso viene utilizzato quale veicolo della collusione,ciò che riflette l’insufficiente cultura del mercato che tutt’oggi caratterizza unaparte del mondo imprenditoriale.49Purtroppo, la deterrenza assicurata dal sistema sanzionatorio restainadeguata a impedire le violazioni realizzate da associazioni di impresa,risultando il fatturato di tali associazioni - che costituisce la base della sanzione- di norma assai modesto e sganciato dal mercato delle imprese su cui lacondotta collusiva esercita i suoi effetti. Certamente, questa scarsa sensibilitàper il rispetto delle regole del mercato che traspare anche dal caso in questionesuggerisce cautela e attenzione nel valutare la portata di recenti sviluppinormativi che hanno individuato nella cooperazione tra imprese, segnatamenteattraverso il contratto di rete, lo strumento per rafforzare il tessuto produttivoe agevolare il recupero di competitività delle imprese sul piano internazionale.I comportamenti abusivi delle impreseIn materia di abuso di posizione dominante, gli interventi dell’Autoritàdell’ultimo anno evidenziano, come tendenza generale, la realizzazione di unapluralità di tipologie di abuso tutte accomunate dal carattere escludente, ealcune delle quali di particolare gravità in quanto volte ad ostacolare i processidi apertura e l’accesso al mercato di operatori concorrenti.
Con riferimento a tale tipologia di condotta, deve segnalarsi il caso TNTPost Italia/Poste Italiane, in esito al quale è emersa una complessa fattispecieabusiva, escludente dei concorrenti e, in particolare, di TNT, posta in essere daPoste Italiane con l’obiettivo di ostacolare lo sviluppo dei mercati liberalizzatirelativi al recapito a data e ora certa e alla notifica attraverso messo notificatore.L’istruttoria ha accertato in particolare che Poste Italiane, a partire dal 2007,aveva sfruttato il proprio potere di mercato, detenuto nei servizi postalitradizionali e fondato, tra l’altro, sul possesso di una rete integrata, per entrarenel mercato del servizio di recapito a data e ora certa e in quello del serviziodi notifica attraverso messo. Una volta entrata nel mercato liberalizzato deiservizi a valore aggiunto, Poste Italiane aveva adottato strategie di prezzipredatori e offerte selettive, sfruttando la rete già utilizzata per il serviziouniversale senza tuttavia imputare i costi connessi a quest’ultima. La stessastrategia abusiva consistente nel formulare prezzi predatori - sempre con l’usodella rete integrata e al fine di conservare la posizione dominante nei servizipostali tradizionali - era stata seguita anche in occasione delle gare del Comunedi Milano e di Equitalia, bandite nel 2008 e aventi a oggetto la consegnaattraverso messo di multe e atti amministrativi e il servizio di recapito a data eora certa citato: Poste è risultata vincitrice della gara del Comune di Milano edi tre lotti su quattro della gara Equitalia. Per l’infrazione accertata, l’Autoritàha comminato a Poste Italiane una sanzione pari a 39,3 milioni di euro.50L’obiettivo di assicurare l’affermarsi della dinamica competitiva in mercatidi recente liberalizzazione ha costituito il fondamento anche della decisioneComuni vari - Espletamento gare affidamento servizio distribuzione gas. Taleprocedimento si inquadra nel processo di apertura del mercato della distribuzionedel gas naturale che, avviato con il decreto legislativo n. 164/2000, è giunto aconclusione solo di recente, con l’avvenuta scadenza di tutte le concessioniaffidate senza gara e la definizione degli ambiti territoriali minimi, condicio sinequa non per lo svolgimento delle citate gare per l’affidamento del servizio. Alriguardo, l’Autorità ha sempre sostenuto che la realizzazione di tali gare secondomodalità idonee a favorire la più ampia partecipazione delle imprese era unfattore di primaria importanza perché si realizzasse compiutamente il processodi liberalizzazione voluto dal legislatore, comunitario e nazionale.Nel caso, concluso nel 2011, l’analisi istruttoria si è focalizzata sugliimpedimenti all’apertura del settore frapposti dai gestori uscenti al momentodella indizione delle nuove gare per l’affidamento del servizio. Piùspecificamente, l’Autorità ha accertato che Italgas, in qualità di gestore uscente,si era inizialmente rifiutato di fornire, e aveva poi fornito con ritardo, alcuni datie informazioni che risultavano necessari, da un lato, agli enti locali, perpredisporre un bando di gara concorrenziale, dall’altro ai concorrenti, perpotere partecipare alle gare e formulare offerte competitive. Così facendo, essaaveva cercato di riservare a sé stessa un accesso privilegiato alle informazioni,di cui disponeva grazie alla posizione di monopolista legale, così da poterformulare l’offerta più competitiva, sfruttando l’asimmetria informativa deipropri concorrenti.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTONel caso delle gare indette dai Comuni di Roma e Todi il comportamentodella società aveva prodotto un danno grave alla concorrenza, considerato chei Comuni interessati avevano dovuto posticipare l’indizione delle gare. E ilritardo aveva fatto sì che, almeno a Todi, per effetto della disciplina di bloccodelle gare comunali intervenuta successivamente, la società aveva potutobeneficiare di un ulteriore periodo di affidamento diretto. Impedendo che ilservizio, attraverso il meccanismo della gara, venisse aggiudicato a condizionimigliorative, la società ha determinato un danno anche per i clienti finali delservizio di distribuzione del gas. L’Autorità ha ritenuto che i comportamentidilatori e i dinieghi a fornire le informazioni detenute in virtù di posizioni dimonopolio originate da affidamenti diretti costituivano abusi di posizionedominate, infliggendo alla società sanzioni per un ammontare complessivosuperire a 4,5 milioni di euro.Una fattispecie per alcuni versi analoga dal punto di vista oggettivo, inquanto l’abuso ha riguardato la (mancata) fornitura dell’informazione comedato essenziale alle imprese per poter competere, è stata accertata nel mercatodella rilevazione dell’ascolto televisivo nel caso Sky Italia - Auditel.La rilevazione dell’audience riveste un ruolo centrale nella definizionedelle strategie delle emittenti, in particolare nella predisposizione dei palinsesti,nelle decisioni di investimento pubblicitario, nonché nella negoziazione deicorrispettivi per la concessione in licenza di canali televisivi. Per tale ragione,i comportamenti posti in essere da Auditel - consistenti: i) nell’averingiustificatamente ostacolato, fino a ottobre 2010, la pubblicazione giornalieradei dati di ascolto televisivi relativi a ciascun canale, distinti per ciascunapiattaforma di trasmissione; ii) nell’aver ostacolato, fino a gennaio 2010, lapubblicazione giornaliera dei dati relativi alla voce ‘Altre digitali terrestri’; iii)nell’aver erroneamente attribuito i dati di ascolto rilevati nel panel, nella fasedi espansione degli stessi, anche alla popolazione non dotata di apparecchitelevisivi - sono stati ritenuti dall’Autorità idonei a determinare effettipregiudizievoli della concorrenza nel mercato della raccolta pubblicitaria sulmezzo televisivo, nel mercato della pay tv e nel mercato dell’offertaall’ingrosso di canali televisivi. Per l’infrazione accertata, è stata comminata adAuditel una sanzione pari a 1,8 milioni euro.51Nel caso Sapec Agro/Bayer-Helm, infine, l’Autorità ha accertato che lasocietà Bayer Cropscience SRL aveva abusato, insieme a Bayer CropscienceAG, della sua posizione dominante nel mercato della produzione ecommercializzazione dei fungicidi a base di fosetil, utilizzati contro laperonospora della vite. L’abuso era consistito, in particolare, in un rifiuto acontrarre, rivelatosi idoneo a provocare l’uscita dei concorrenti dal mercato.Sulla base degli elementi raccolti, l’Autorità ha infatti accertato che Bayeraveva ostacolato in modo sistematico e deliberato le trattative con i concorrenti,non concedendo l’accesso agli studi di cui era titolare, necessari perl’immissione in commercio dei prodotti a base di fosetil. Tali studi eranoindispensabili per ottenere il rinnovo delle autorizzazioni al commercio e non
eplicabili, in base alle normative vigenti, in quanto effettuati su animalivertebrati. Il risultato è stato che le imprese concorrenti, riunite in una TaskForce ai fini della trattativa, erano state impossibilitate a ottenere il rinnovo ditali autorizzazioni ed erano di conseguenza uscite dal mercato. Dalle evidenzeacquisite è emersa inoltre la consapevolezza di Bayer in ordine alla portataanticoncorrenziale dei propri comportamenti, integranti un grave abuso ingrado di causare un pregiudizio significativo ai consumatori, attraversol’esclusione dal mercato di alcuni dei principali concorrenti. Da tali condotteerano conseguiti, infatti, una riduzione dell’offerta complessiva di prodotti sulmercato e un successivo aumento non marginale dei prezzi di vendita alconsumatore finale. Tenuto conto della concreta portata escludente deicomportamenti di Bayer, dell’assenza di valide giustificazioni alternative edell’idoneità delle condotte a provocare un danno considerevole aiconsumatori, l’Autorità ha comminato alla società Bayer Cropscience Srl unasanzione amministrativa superiore a 5 milioni di euro.Le decisioni con impegni52Avendo riguardo ai procedimenti conclusi con impegni, merita di esseresegnalata in primis l’emersione di una linea di tendenza fortementedecrescente rispetto al passato con riferimento al numero delle relativedecisioni assunte. A fronte di 11 decisioni con impegni assunte nel 2008, di9 nel 2009 e di 13 nel 2010, nel 2011 ne sono state adottate soltanto 4.L’utilizzo dello strumento è risultato inoltre circoscritto a fattispecie dimodesta significatività sul piano concorrenziale, in cui le decisioni conimpegni, ripristinando rapidamente il corretto esplicarsi della dinamicacompetitiva, hanno apportato concreti e immediati benefici al tonoconcorrenziale del mercato. Ha trovato poi conferma un dato già emerso inpassato, ovvero il prevalente utilizzo dell’istituto delle decisioni con impegniin casi avviati per presunto abuso di posizione dominante piuttosto che perintesa restrittiva della concorrenza.In particolare, nel settore dei rifiuti, l’Autorità ha accettato e resoobbligatori gli impegni presentati dal Consorzio Nazionale Recupero e Riciclodegli Imballaggi a base Cellulosica (Comieco). L’istruttoria era stata avviata nel<strong>marzo</strong> 2010 alla luce del sistema di assegnazione dei rifiuti cartacei alle cartiereassociate al Consorzio: il meccanismo utilizzato avrebbe potuto rappresentareun’intesa restrittiva della concorrenza in quanto stabiliva pro-quota le quantitàdi rifiuti cartacei (ossia di materia prima) di ciascuna cartiera, cristallizzandole quote di mercato, anche attraverso il prezzo, stabilito in misura fissa. In baseagli impegni accettati dall’Autorità, il 40% dei rifiuti da imballaggio oggigestiti dal Consorzio, con un sistema di gestione amministrata, verrà inveceassegnato alle cartiere attraverso aste competitive, aspetto questo che hapermesso di superare le preoccupazioni concorrenziali poste alla base delprovvedimento di avvio. Per effetto di tali misure, circa l’80% dei rifiuticartacei complessivamente raccolti in Italia, per un valore di 482 milioni dieuro tra il 1999 e il 2009, circolerà liberamente, rispondendo alle ordinarie
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOdinamiche concorrenziali: al 40% di rifiuti gestiti dal Consorzio che verràassegnato con le aste, si aggiungono, infatti, i flussi di macero già oggi affidatia dinamiche di mercato, e come tali nella disponibilità delle cartiere associatea Comieco, come materia prima secondaria.Nel caso E.Polis-Audipress, l’Autorità ha accettato gli impegnipresentati dalla società Audipress, attiva nella realizzazione di indaginicampionarie allo scopo di stimare il numero dei lettori di quotidiani eperiodici. L’istruttoria per abuso di posizione dominante era stata avviatadopo che la società, con delibera del gennaio 2009, non aveva provvedutoalla pubblicazione dei dati di lettura relativi al secondo semestre 2008 e aidue successivi semestri del 2009. Tale condotta, in assenza di oggettivegiustificazioni, poteva essere espressione di una strategia diretta a ostacolarela diffusione di informazioni idonee a consentire una valorizzazioneaggiornata degli spazi pubblicitari offerti dalle testate, con rilevanti effettianticoncorrenziali. Nel corso del procedimento, Audipress ha proposto unaserie di impegni aventi ad oggetto, in particolare, l’introduzione di unadisciplina puntuale, fino a quel momento assente, dei presupposti e dellemodalità di sospensione/interruzione dell’indagine in un momento anteriorealla pubblicazione dei dati. Poiché detti impegni introducevano unaregolamentazione idonea a limitare nel futuro la possibilità di comportamentiarbitrari da parte di Audipress, l’Autorità li ha resi obbligatori e ha chiusol’istruttoria senza accertare l’infrazione.Infine, con riferimento all’istruttoria Giochi24-Sisal, avviata nei confrontidi Sisal per possibile abuso di posizione dominante nel mercato dell’accessoalla rete telematica dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (GNTN), lemisure presentate da Sisal e rese vincolanti dall’Autorità faciliteranno l’accessoal mercato da parte degli operatori autorizzati, riducendo le barriere all’ingresso,e comporteranno la rinuncia da parte di Sisal ad alcune prerogative. Sarà inparticolare più facile per i concorrenti di Sisal operare nel mercato on-line deigiochi numerici a totalizzatore nazionale come il Superenalotto, aspetto questocentrale nelle preoccupazioni espresse in sede di avvio.53L’insieme delle decisioni con impegni assunte nel periodo di riferimento,oltre a rivelarne un considerevole decremento sul piano operativo, dimostrache l’istituto costituisce un appropriato strumento a disposizione dell’Autoritànei casi in cui, da un lato, la modesta rilevanza della restrizione concorrenzialeo la particolare complessità (e conseguente incertezza) del caso non rendaefficiente impegnare le risorse in un lungo e dispendioso procedimentoistruttorio e, dall’altro, il corretto funzionamento del mercato possa essererapidamente ripristinato attraverso la collaborazione volontaria delle imprese:con conseguenti positivi effetti sia per l’Autorità in termini di deflazione delcontenzioso e di concentrazione degli sforzi investigativi su casi di maggioregravità o importanza; sia per le imprese, in termini di possibilità di evitarel’imposizione di sanzioni, la promozione di azioni risarcitorie da parte di terzie gli effetti della pubblicità negativa.
Le operazioni di concentrazioneIn materia di controllo delle concentrazioni, l’Autorità di concorrenza nonha l’obiettivo di controllare la crescita dimensionale delle imprese, ma diimpedire soltanto che, tramite un’operazione di crescita esterna, vengaesercitato uno stabile e significativo potere di mercato. La maggior parte delleoperazioni notificate all’Autorità, peraltro, come negli anni precedenti, non hapresentato problemi concorrenziali tali da giustificare l’avvio di un’istruttoria.Nel periodo di riferimento l’Autorità ha vietato l’operazione di concentrazionein un solo caso; in altri tre casi, l’ha autorizzata con condizioni; in un altroprocedimento, infine, l’istruttoria ha evidenziando che l’operazione non davaluogo alla costituzione o al rafforzamento di una posizione dominante tale dapregiudicare la concorrenza.In particolare, nel caso CVA-Compagnia Valdostana delle Acque/Deval-Vallenergie, l’Autorità ha vietato la concentrazione consistente nell’acquisizione,da parte di CVA, del 51% del capitale delle società Deval e Vallenergie. Poichéla rimanente parte del capitale sociale di tale società risultava detenuta daFinaosta, società della Regione Valle d’Aosta che deteneva anche la totalitàdel capitale sociale di CVA, l’acquisizione avrebbe comportato, per Deval eVallenergie, il passaggio dal controllo congiunto di Enel e Finaosta al controlloesclusivo da parte di Finaosta, attraverso CVA.54L’operazione avrebbe prodotto effetti principalmente nei mercati dellavendita al dettaglio di energia elettrica ai clienti domestici e non domesticiallacciati in bassa tensione nella Regione Valle d’Aosta, ove l’acquisizione daparte di CVA dell’operatore attivo nell’ambito del servizio di maggior tutela(Vallenergie) avrebbe determinato la creazione di un sostanziale monopolio incapo a CVA. L’entità post-merger avrebbe detenuto, infatti, una quota dimercato, in termini di numero di punti di prelievo serviti, di poco inferiore al95-100% sul mercato domestico e di oltre il 90-95% sul mercato non domesticoconnesso in bassa tensione.L’Autorità ha valutato tali quote di mercato, già di per sé critiche, allaluce della normativa regionale che prevedeva, per la tariffa del servizio dimaggior tutela, uno sconto del 30% sul costo relativo alla componente dienergia definita dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas. Lo sconto venivaconcesso agli utenti dalle imprese fornitrici di energia elettrica che venivanopoi rimborsate dalla Regione, in base a una specifica Convenzione. Tuttavia,dall’istruttoria è emerso che solo CVA e Vallenergie avevano sottoscritto laConvenzione: per gli operatori nazionali, le modalità per ottenere lo scontoimplicavano, invece, una serie di oneri di gestione assai gravosi in relazione alpeso relativo della clientela valdostana. Proprio per questo l’Autorità,contestualmente alla chiusura dell’istruttoria con divieto dell’operazione, hainviato una segnalazione alla Regione Valle d’Aosta per sollecitare unamodifica del citato meccanismo di sconti. Di fronte a un diverso contestonormativo, privo di barriere all’ingresso per i concorrenti, l’Autorità ha ritenutoche si sarebbe potuta dare una diversa valutazione dell’operazione.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTONell’ottobre 2011 la Regione Valle d’Aosta ha provveduto a modificarela normativa relativa alle modalità di corresponsione dello sconto, prevedendoin particolare che i cittadini residenti potessero beneficiare dello stesso senzaintermediazioni procedimentali da parte delle società venditrice. Poiché lamodifica introdotta rimuoveva i limiti alla contendibilità del mercato dellavendita di energia elettrica in Val d’Aosta da parte di operatori non localiconcorrenti di CVA, l’Autorità ha ritenuto che, nel mutato contesto normativo,l’operazione non era più in grado di determinare effetti pregiudizievoli per laconcorrenza e l’ha quindi autorizzata.Nel periodo di riferimento, l’Autorità ha poi autorizzato con condizionila concentrazione consistente nell’acquisto del controllo esclusivo di ToremarSpa da parte di Moby Spa. L’operazione si inseriva nel quadro dellaprivatizzazione del gruppo Tirrenia, del quale Toremar aveva fatto parte finoal 2009. In tale contesto, la Regione Toscana aveva dato avvio alla proceduradi evidenza pubblica per la privatizzazione di Toremar e per l’affidamento deiservizi di cabotaggio marittimo di interesse regionale, disponendo nel maggio2011 l’aggiudicazione temporanea di Toremar a Moby, società entrambe attivenel trasporto marittimo di linea di passeggeri, veicoli, merci tra la terrafermae le isole dell’arcipelago toscano.L’Autorità ha accertato che l’operazione avrebbe conferito alla nuovaentità una posizione strutturale di assoluto rilievo sia in termini di passeggeri,veicoli e merci trasportate che di disponibilità di slot; la stessa avrebbe inoltreallentato i vincoli concorrenziali esercitati da Toremar verso Moby ed avrebbeconsentito alle due società di realizzare importanti sinergie sul piano dellarazionalizzazione delle corse e dell’acquisto di input e servizi senza che sipotesse ritenere, in assenza di significativa pressione concorrenziale, che taliincrementi di efficienza sarebbero stati trasferiti ai consumatori. Per tali ragioni,l’Autorità ha prescritto a Moby una serie di misure tra cui: il rilascio di 6 slotsulla rotta Piombino-Portoferraio con vincolo di destinazione su tale rotta; ildivieto per la nuova entità di partecipare al primo round delle aggiudicazioniorganizzate dall’Autorità portuale per gli slot residui o nuovi; il divieto per glioperatori concorrenti di detenere, a seguito del rilascio, un numero di slot inpartenza da Piombino superiore al numero di slot residui detenuti dalla solaMoby. L’Autorità ha ritenuto che il rispetto di tali condizioni fosse necessarioper garantire ad uno o più concorrenti la possibilità di entrata, di sviluppo auna dimensione pari almeno a quella minima efficiente, di offrire un programmadi corse di adeguata qualità.55Nel settore delle comunicazioni, l’Autorità ha autorizzato con condizionila concentrazione consistente nell’acquisizione del controllo esclusivo di DigitalMedia Technologies (DMT), tower company indipendente attiva su scalanazionale in Italia, da parte di Elettronica Industriale (EI). La concentrazioneavrebbe prodotto effetti sia con riguardo alla sovrapposizione orizzontale nelmercato delle infrastrutture per il broadcasting televisivo, sia sotto il profiloverticale, in ragione dell’integrazione verticale del gruppo Mediaset/RTI al
quale afferiva EI. In particolare, sotto il profilo orizzontale, la nuova entitàEI/DMT avrebbe detenuto un numero molto elevato di postazioni per ilbroadcasting televisivo, corrispondente a una quota di mercato in valoresuperiore al 50%. In ragione della struttura di mercato, delle caratteristiche deiconcorrenti, della presenza di elevati switching costs e di significative barriereall’entrata, la nuova entità EI/DMT avrebbe pertanto conseguito una posizionedominante nel mercato delle infrastrutture per il broadcasting televisivo.Inoltre, EI/DMT, attraverso il controllo delle infrastrutture per la radiodiffusionetelevisiva acquisito in esito all’operazione, avrebbe avuto, in ragionedell’appartenenza al gruppo Mediaset, forti incentivi a porre in essere condottepreclusive all’accesso alle infrastrutture da parte di operatori di rete o fornitoridi servizi media concorrenti, al fine di ostacolare la concorrenza nei mercati avalle dei servizi televisivi.Tenuto conto degli effetti escludenti nei mercati dei servizi di diffusionetelevisiva su rete terrestre in tecnica digitale (DVB-T) e della raccoltapubblicitaria su mezzo televisivo, l’Autorità ha quindi ritenuto che l’operazionefosse autorizzabile solo in presenza di rigorose misure idonee a sterilizzarne glieffetti anticoncorrenziali.56In particolare, l’operazione è stata autorizzata a condizione che DMT diaaccesso alle proprie infrastrutture a tutti gli operatori televisivi nazionali sufrequenze terrestri, in tecnica digitale, che ne facciano richiesta, a condizionieque, trasparenti e non discriminatorie. In particolare, DMT dovrà consentire laco-ubicazione o condivisione delle infrastrutture necessarie alla diffusionetelevisiva per la trasmissione agli utenti finali su frequenze terrestri in tecnicadigitale. DMT è tenuta a concedere l’accesso alle infrastrutture anche laddove ciòcomporti la realizzazione di investimenti per adeguare e/o ampliare le postazioni;in tali circostanze, la nuova entità dovrà realizzare i necessari investimentisecondo un’ottica commerciale propria di una tower company indipendente.DMT dovrà, inoltre, offrire il servizio di gestione degli impianti trasmissivi- comprendente l’installazione nonché la manutenzione preventiva e correttivadegli impianti - a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie,prevedendo appositi livelli di servizio garantiti da adeguate penali. Il serviziodi gestione degli impianti trasmissivi potrà essere svolto anche dall’operatoredi rete, in proprio o tramite soggetti terzi da esso espressamente delegati. DMTdovrà rendere pubblico un listino dove saranno indicati l’ubicazione dei puntidi accesso, il prezzo base dei servizi di ospitalità e dei servizi accessori di base,nonché le condizioni contrattuali, i termini generali e le regole tecniche perl’erogazione dei servizi in questione; dovrà predisporre in favore di ognisoggetto terzo che richieda la prestazione dei servizi di accesso e dei serviziconnessi un’offerta disaggregata relativa alle condizioni economiche e tecnichedi fornitura dei servizi in questione in base a tale listino. In relazione all’offertadi tali servizi, DMT dovrà applicare le medesime condizioni e procedure, efornire le informazioni con le stesse modalità, a soggetti terzi e società a essacollegate o da essa controllate.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOEI e/o DMT predisporranno e manterranno per tutto il periodo di vigenzadelle misure correttive un sistema di archiviazione che assicuri la tracciabilitàdelle richieste di accesso ricevute da operatori televisivi e dell’esito delle stesse,corredato da relativi giustificativi. Tale documentazione dovrà essere conservataper due anni a partire dalla data di formalizzazione della richiesta di accesso.Quanto infine alla governance, nel consiglio di amministrazione dellanuova entità non dovranno essere nominati consiglieri che siano legati allesocietà che controllano DMT o a quelle sottoposte a comune controllo, ovveroagli amministratori delle suddette società, da rapporti di lavoro autonomo osubordinato, o da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale, tali dacomprometterne l’indipendenza.Nel settore bancario, infine, l’Autorità ha concluso il procedimento perinottemperanza avviato nel maggio 2009 nei confronti di Intesa San Paolo (ISP)al fine di accertare l’eventuale inottemperanza alla delibera dell’Autorità del 20dicembre 2006 n. 16249, con la quale era stata autorizzata l’operazione diconcentrazione consistente nella fusione per incorporazione di Sanpaolo IMI inBanca Intesa, subordinatamente alla piena ed effettiva esecuzione di alcunemisure. Nel novero di tali misure, specifico rilievo era stato attribuito alla cessioneda parte di ISP di numerosi sportelli a Crédit Agricole, garantendo la necessariaindipendenza tra quest’ultima e la nuova banca. Nell’ambito del procedimento,l’Autorità ha esaminato le misure presentate da ISP e CA, ritenendole idonee aeliminare i legami esistenti tra le due banche e, dunque, a garantire che CA possaessere considerato, ai fini antitrust, un operatore terzo, indipendente da ISP.57Nello stesso periodo, l’Autorità ha autorizzato con condizioni laconcentrazione tra Intesa San Paolo e Banca del Monte di Parma. L’operazione- comportando l’acquisizione da parte di ISP di uno dei principali e storicioperatori nelle aree geografiche rilevanti e in un contesto caratterizzato dallapresenza di un operatore, Crédit Agricole, non qualificabile ancora comeconcorrente effettivo a pieno titolo di ISP - avrebbe determinato la creazione diuna posizione dominante collettiva in capo a Intesa Sanpaolo e Crédit Agricolein una serie di mercati, quali quello della raccolta, degli impieghi alle famiglieconsumatrici, degli impieghi alle famiglie produttrici, della distribuzione diservizi di risparmio gestito e di prodotti assicurativi nelle province di Parma ePiacenza. Tale conclusione è stata raggiunta in ragione dei legami strutturali epersonali tra Intesa Sanpaolo e Crédit Agricole, della posizione di mercato deidue gruppi, della assenza di concorrenti dotati di altrettanto potere di mercato,nonché della possibilità di reazione su altri mercati.L’Autorità ha ritenuto che gli effetti restrittivi dell’operazione potesseroessere superati dalla piena attuazione di misure che avessero assicurato laterzietà di Crédit Agricole rispetto a ISP. A tal fine, ha considerato proprio leiniziative assunte da Intesa Sanpaolo e Crédit Agricole nell’ambito delrichiamato procedimento di inottemperanza, al fine di garantire la necessariaindipendenza tra i due operatori. L’operazione è stata, quindi, autorizzatasubordinatamente al pieno rispetto delle suddette misure.
L’attività avviata nel corso del 2011Nel corso del 2011 l’Autorità ha avviato alcuni procedimenti in settoriparticolarmente sensibili dell’economia nazionale al fine di indagare l’esistenzadi eventuali ostacoli al corretto funzionamento dei mercati.In tale ottica, l’Autorità continua a rivolgere specifica attenzione in primisal settore delle libere professioni e, tra queste, in particolare, alla professioneforense, la cui disciplina è al centro di un importante disegno di revisione che,avviato nel corso 2011, si completerà con l’emanazione nel primo semestre <strong>2012</strong>del regolamento previsto dall’articolo 3 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 recante“Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e lo sviluppo”, esuccessive modificazioni. Presidiando il processo riformatore in atto, l’Autoritàha avviato un’istruttoria nei confronti dei Consigli degli Ordini degli Avvocati diChieti, Roma, Milano, Latina, Civitavecchia, Tivoli, Velletri, Tempio Pausania,Modena, Matera, Taranto e Sassari al fine di accertare l’eventuale esistenza diinfrazioni al divieto di intese restrittive della concorrenza. Le condotte contestateriguardano, in particolare, presunti ostacoli frapposti dai Consigli degli Ordinicitati all’accesso alla professione forense nei confronti di soggetti che hannoacquisito il titolo professionale di abogado in Spagna.58Il possibile instaurarsi di una concorrenza effettiva nel mercato deltrasporto aereo costituisce un altro ambito di intervento nel 2011. In particolare,in applicazione della legge 27 ottobre 2008 n. 166, è stata avviata un’istruttoriaper individuare gli effetti prodotti dalla fusione Alitalia-Cai avvenuta nel 2008.La legge n. 166/2008 aveva inibito - come noto - il potere di autorizzazionedell’Autorità sull’operazione realizzata e rinviato di tre anni l’analisi peraccertare la persistenza delle posizioni di dominanza eventualmentedeterminatesi e per indicare la data entro la quale rimuoverle. L’istruttoriaavviata a fine 2011 è volta ad accertare la costituzione o il rafforzamento diposizioni dominanti a seguito dell’operazione, nonché la loro persistenza adoggi sulla rotta Roma Fiumicino-Milano Linate e su altri 17 collegamenti.La vigilanza sui mercati di recente liberalizzazione si conferma inoltreimpegno prioritario dell’Autorità nello svolgimento della propria attività dienforcement.In tal senso, l’Autorità ha avviato nel settore postale un procedimento perpossibile abuso di posizione dominante nei confronti di Poste Italiane, in dannodi un operatore concorrente (Poste Italiane-Selecta) nel mercato liberalizzatodella posta massiva. Nella medesima ottica, volta cioè a presidiare il processodi apertura dei mercati, una posizione centrale nelle preoccupazionidell’Autorità continua a rivestire l’avvio delle gare nel mercato delladistribuzione del gas naturale, a fronte del rischio che eventuali condottecollusive delle imprese possano frustrarne il corretto svolgimento. In tale ottica,l’Autorità ha avviato il caso Comune di Casalmaggiore - Gare perl’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, al fine di verificarel’eventuale collusione posta in essere da due operatori concorrenti che,attraverso la partecipazione congiunta in raggruppamento temporaneo,potrebbero aver inteso alterare l’esito della procedura competitiva.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOLe persistenti e risalenti criticità concorrenziali che affliggono il settoredella distribuzione carburanti insieme alla consapevolezza del ruolo potenzialeche in esso potrebbero svolgere gli impianti di distribuzione indipendenti hannoindotto l’Autorità ad avviare un’indagine conoscitiva al fine di approfondiremeglio il fenomeno. L’obiettivo in particolare è quello di procedere ad unaquantificazione degli impianti indipendenti, all’individuazione dei meccanismidi stimolo concorrenziale sull’attività dei punti vendita che espongono i marchidelle società petrolifere verticalmente integrate, ad una valutazione dellepossibilità di diffusione, nonché ad un’analisi sugli eventuali ostacoli allosviluppo di tale importante canale.In considerazione delle criticità connesse al funzionamento della catenadell’offerta alimentare e del ruolo esercitato dalla moderna distribuzione,l’Autorità ha deciso poi di far luce su talune condotte poste in esseredall’operatore dominante, suscettibili di ostacolare l’accesso ai mercati locali dioperatori concorrenti: si fa riferimento ai procedimenti Esselunga-Coop Estenseed Esselunga-Unicoop Tirreno, nei quali l’ipotesi istruttoria riguarda presunticomportamenti anticoncorrenziali messi in atto, rispettivamente, da Coop Estensee da Unicoop Tirreno, tesi ad impedire o, quantomeno, ostacolare l’espansionedi Esselunga nella distribuzione moderna di prodotti alimentari e non alimentaridi largo e generale consumo nelle provincia di Modena e Livorno.Sempre nel corso del 2011, l’Autorità ha deciso di focalizzare la propriaattenzione su alcuni specifici mercati allo scopo di far luce sulle condizioni diofferta di beni e servizi essenziali. In tal senso è stata avviata un’indagineconoscitiva nel settore del teleriscaldamento, nel quale l’approfondimentoriguarderà aspetti quali il livello delle tariffe, i vincoli relativi alla scelta diconnettersi o meno alla rete di teleriscaldamento, le modalità di affidamentodella gestione del servizio al fine di verificare se talune specifiche caratteristicheorganizzative del mercato possano presentare criticità dal punto di vistaconcorrenziale, in particolare con riferimento al livello delle tariffe per ilservizio di teleriscaldamento e alle possibili restrizioni alla interfuel competition.59Con una nuova indagine sui costi dei servizi bancari, dopo quella conclusanel 2007, l’Autorità intende infine accertare le tipologie, l’entità e la dinamicadei prezzi applicati alla clientela per i servizi bancari al fine di verificarel’eventuale permanenza di criticità competitive relativamente all’offerta di taliservizi, come pure la presenza di ostacoli che rendano difficoltosa la mobilitàdella domanda, limitando il dispiegarsi del confronto competitivo nel mercato.Infine, l’Autorità ha avviato un’istruttoria nei confronti delle società Moby,Snav, Grandi Navi Veloci e Forship per verificare se abbiano posto in essereun’intesa restrittiva finalizzata all’aumento coordinato dei prezzi per il trasportopasseggeri da/per la Sardegna. Le citate società rappresentano i principalioperatori attivi sulle rotte interessate dagli aumenti e ne rappresentano una partesostanziale, sia in termini di frequenze che di passeggeri. L’istruttoria dovràverificare se l’aumento generalizzato e significativo dei prezzi dei servizi ditrasporto marittimo sui collegamenti da/per Civitavecchia, Livorno e Genova
a/da Olbia-Golfo Aranci e Porto Torres nel periodo estivo 2011 sia il risultatodi un’intesa finalizzata ad evitare un corretto confronto concorrenziale suqueste rotte.La tutela dei consumatoriNel corso del 2011 l’attività istruttoria a tutela dei consumatori ha interessato,come già in passato, settori - quali l’energia e le telecomunicazioni - oggetto diinterventi di liberalizzazione più o meno recenti, nell’ambito dei quali un’attivapolitica di tutela dei consumatori è sempre più ingrediente essenziale di un efficaceed equilibrato processo di apertura concorrenziale dei mercati. E ciò, in primoluogo, in virtù dell’evidente rapporto sinergico esistente tra l’applicazione delladisciplina antitrust e l’azione di contrasto delle pratiche commerciali suscettibilidi limitare sensibilmente - mediante l’imposizione di oneri od ostacoliingiustificati all’esercizio di diritti contrattuali - la mobilità dei consumatori equindi il grado di influenza della domanda sulla qualità e le condizionieconomiche dei beni e dei servizi offerti dalle imprese; in secondo luogo, per lafunzione complementare assolta dalla tutela del consumatore nell’inibire il ricorsoa strumenti o forme di rivalità commerciale che rischiano di compromettereseriamente - come ad esempio nel caso delle attivazioni non richieste - i principalibenefici attesi da un corretto funzionamento dei meccanismi concorrenziali.60Un secondo fenomeno valso a rafforzare la necessità di una compiutatutela dei consumatori è rappresentato dal più recente e rilevantissimo sviluppodi modalità elettroniche di conclusione di contratti commerciali. Esso offre alconsumatore una straordinaria opportunità di ampliamento delle propriepossibilità di scelta, in termini di varietà, caratteristiche e condizionieconomiche dei prodotti. Al beneficio economico derivante dalla riduzione deicosti di transazione, si affiancano i vantaggi associati alla conoscenza e allacomparazione di un più esteso numero di offerte concorrenti, frutto delladisponibilità di maggiori informazioni sull’identità e l’attività delle imprese,sulla qualità dei rispettivi servizi post-vendita e delle corrispondenti modalitàdi gestione dei rapporti contrattuali; informazioni acquisibili anche attraversostrumenti informali di comunicazione quali social network e blog.Il commercio elettronico rappresenta pertanto un potente fattore di stimoloalla crescita, alla concorrenza e all’integrazione dei mercati. Al tempo stesso, ilcarattere di impersonalità e l’accresciuta complessità delle relazioni commercialiaumentano il rischio che il consumatore, privo dei riferimenti che tradizionalmenteorientavano le proprie scelte di acquisto (esperienza personale, modelli diriferimento, conoscenza e reputazione del venditore), si trovi spesso esposto apratiche commerciali contrarie ai canoni della diligenza professionale e idonee afalsarne il comportamento economico o a condizionarne indebitamente la libertàdi scelta.Il flusso delle segnalazioni pervenute all’Autorità - oltre 35.000, metàdelle quali rientranti nell’area di tutela attribuitale dal Codice del Consumo(decreto legislativo n. 206/05) e dal decreto legislativo n. 145/2007 - dà conto
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOdelle proporzioni di tale fenomeno, come pure i 212 procedimenti istruttoriconclusi nel periodo di riferimento, per un totale di circa 16 milioni di euro disanzioni comminate alle imprese per pratiche commerciali scorrette poste inessere ai danni di consumatori e pubblicità ingannevoli e comparative illecitea danno di altre imprese.Per le dimensioni assunte in termini di numero di consumatori coinvolti, trai procedimenti conclusi nel 2011 va segnalato il caso Estesa Programmi Italia.Analogamente a quanto accaduto nel 2010 nel caso Easydownload, in un arco ditempo molto concentrato sono pervenute all’Autorità migliaia di segnalazioniconcernenti la fornitura a titolo oneroso di prodotti software disponibiligratuitamente in rete, con richieste di pagamento intimidatorie per le prospettateazioni legali rivolte ai consumatori. Il meccanismo dell’ingannevolezza, come nelcaso dell’anno precedente, prendeva il via da una semplice interrogazione su unmotore di ricerca per scaricare gratuitamente (e legittimamente) prodotti software.Nonostante l’utilizzo di termini di ricerca quali “gratis” o “free”, i consumatori,mediante un link sponsorizzato dal professionista, venivano inconsapevolmenteindirizzati a una pagina del sito www.italia-programmi.net e, una volta effettuatala registrazione, risultavano aver inconsapevolmente sottoscritto un contratto diabbonamento di 2 anni al costo di 96 euro l’anno. Al termine del procedimento,l’Autorità ha accertato tre distinte pratiche commerciali scorrette, irrogandocomplessivamente una sanzione di un milione e 500 mila euro.Altra area di particolare criticità è quella del rispetto della disciplinadettata dal Codice del Consumo in materia di garanzie legali di conformità perle vendite di beni di consumo. Il tema - per l’ampiezza merceologica che locaratterizza, per i valori economici coinvolti e per la vastità della platea deiconsumatori interessati - riveste un carattere centrale e prioritario nell’agendadell’Autorità. La fattispecie maggiormente diffusa è quella del rifiuto da partedei professionisti a prestare la garanzia di conformità gratuita e il rinvio delconsumatore ai centri di assistenza tecnica dei produttori, frequentementecollegato alla proposta di una garanzia commerciale del venditore, spesso atitolo oneroso e sovrapposta, per estensione oggettiva e durata, a quella gratuitadovuta dallo stesso venditore per legge.61In tale ambito, di particolare rilevanza, nel 2011, è il procedimento istruitonei confronti di tre società del gruppo Apple concluso con l’accertamento didue pratiche commerciali scorrette e l’applicazione di una sanzionecomplessiva di 900 mila euro. Le condotte illecite poste in essere daiprofessionisti riguardavano in primo luogo le informazioni ingannevoli forniteai consumatori dal professionista presso i propri punti vendita e nei siti internetwww.gruppocomet.it e store.apple.com, relativamente al contenuto e allemodalità di esercizio del diritto alla garanzia legale (biennale), in rapporto allagaranzia convenzionale del produttore (di un anno). La seconda praticaatteneva alle informazioni fornite da Apple in merito alla natura, al contenutoe alla durata dei servizi di assistenza aggiuntivi a pagamento, che nonchiarivano il diritto del consumatore alla garanzia biennale di conformità, cosìda indurlo ad acquistare la garanzia “Apple Care Protection Plan”.
Nel settore del trasporto aereo la trasparenza tariffaria - e in particolare lapratica di scorporare dal prezzo di biglietti aerei ordinari o in promozione ilcosto collegato al mezzo di pagamento accettato dal professionista per regolarela transazione (il “credit card surcharge”) - è stata oggetto di numerosiinterventi istruttori operati nei confronti delle principali compagnie aereenazionali ed estere, tradizionali e low cost, operanti in Italia (Ryanair,Germanwings, Blu Express, Air Italy, Alitalia, Wizzair, Easyjet, LufthansaItalia, Windjet).I procedimenti hanno riguardato la diffusa prassi di strutturare l’offerta online di servizi di trasporto aereo passeggeri senza includere nel prezzo deibiglietti aerei alcuni costi prevedibili e inevitabili, come il credit cardsurcharge, diversamente da quanto invece previsto dalla normativa nazionale(legge n. 40/07) e comunitaria (Regolamento CE n. 1008/08). La particolaregravità della pratica è stata valutata anche considerando la molteplicità deiprofili di scorrettezza individuati: dalla denominazione adottata, consideratoche i costi sopportati dai vettori nei confronti dei circuiti che emettono le cartedi credito sono notevolmente inferiori a quelli addebitati ai consumatori, allacontrarietà al principio della neutralità dei mezzi di pagamento che vietal’applicazione di spese per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento.62Il principio generale ricavabile dalle decisioni dell’Autorità è che fin dalprimo contatto il prezzo dei biglietti aerei proposto ai consumatori deveincludere tutti i costi prevedibili e inevitabili, in relazione sia al mezzo dipagamento (comunque denominato: supplemento carta di credito, dirittoamministrativo, servizio di vendita, ecc.), sia ad altri servizi non evitabili dalcliente (quali il cd. web check in). Nell’ambito di alcuni dei procedimenti citatiè stata anche accertata la scorrettezza di altre pratiche, quali la pubblicazionein lingua straniera delle condizioni generali di contratto all’interno di un sitoin italiano, l’utilizzo di call center a pagamento per la fornitura di servizi diassistenza post vendita, gli eccessivi oneri previsti per il rimborso delle tassein caso di mancata fruizione del volo, l’indisponibilità nei fatti di tariffe aereeparticolarmente scontate pubblicizzate nei siti, la richiesta di oneri maggioririspetto a quelli indicati per cambiare i biglietti o per la riemissione della cartadi imbarco.Deciso e crescente è l’impegno dell’Autorità a garantire la concretaattuazione delle decisioni adottate e quindi l’effetto utile della disciplina sullepratiche commerciali scorrette, attraverso la sistematica verifica delleottemperanze alle diffide e la scelta di utilizzare, per la prima volta dall’entratain vigore del d.lgs. n. 146/2007, l’istituto della pubblicazione degli impegni acura e spese dei professionisti. Nella stessa direzione sono orientati iprovvedimenti inibitori accompagnati dall’obbligo di pubblicazione, a cura espese del professionista, di una dichiarazione rettificativa o dell’estratto delladecisione: obblighi funzionali a limitare il rischio che gli effetti della condottaillecita possano sopravvivere alla sua cessazione e che possono agevolare, inalcuni casi, un serrato controllo in ordine all’effettiva e corretta osservanza deiprovvedimenti dell’Autorità.
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOL’attività di enforcement trova inoltre il suo naturale complemento nellaricerca e valorizzazione delle migliori pratiche poste in essere dai professionisti,anche a seguito degli impegni adottati nel corso di un’istruttoria, e nellacreazione di opportunità formative/informative a favore dei consumatori peraccrescerne la consapevolezza in relazione ai diritti loro conferiti dalla leggeed esigibili dalla controparte.In tale prospettiva, nel 2011 l’Autorità ha valutato positivamente, in ciòconfermando una prassi già sperimentata l’anno precedente, gli impegni deiprofessionisti che, al di là della mera interruzione di pratiche comunque nonmanifestamente scorrette e gravi, siano finalizzati a rimuoverne o ad attenuarnei possibili effetti, ad esempio mediante l’attuazione di misure di ristoro aiconsumatori interessati, di tipo economico o contrattuale, quale il rimborso disomme già corrisposte o la remissione nei termini per l’esercizio di diritti comequello al ripensamento.Nel settore delle coperture assicurative RCA, ad esempio, il procedimentoistruttorio nei confronti di UGF Assicurazioni (oggi Unipol Assicurazioni)aveva ad oggetto l’introduzione nel calcolo del premio della voce “fattore disinistrosità pregressa”, volto a limitare i benefici derivanti dalla possibilità difruire della classe di merito del guidatore più virtuoso del proprio nucleofamiliare, introdotta dalla legge n. 40/07; tutto ciò, peraltro, senza fornireadeguate risposte ai reclami dei consumatori e senza comunicare, al momentodella stipula o del rinnovo della polizza, il previsto aumento del premioconseguente all’aumento dei valori minimi dei massimali obbligatori introdottidal d.lgs. n. 198/07, e richiedendo al consumatore, successivamente, unaintegrazione del premio per la copertura assicurativa in scadenza. Comeindicato, UGF Assicurazioni si è impegnata, tra l’altro, a riconoscere un bonusai consumatori che avevano subito un aumento del premio per effettodell’introduzione del fattore di sinistrosità pregressa, oltre che a miglioraresensibilmente le proprie comunicazioni, in particolare quella preventiva direttaa tutti i clienti con polizze non ancora “adeguate” nei massimali minimi.63Positivamente sono state valutate anche le proposte delle imprese, reseobbligatorie con la delibera di non accertamento dell’infrazione, di impegnieccedenti i meri obblighi informativi legali sulle garanzie di conformità diapparecchiature associate alla fornitura di servizi telefonici (cellulari, notebooketc.). Seguendo un modello già sperimentato positivamente nel 2010 nel settoredella GDO per la vendita di prodotti di consumo, le imprese telefonicheinteressate hanno apportato significativi miglioramenti informativi in materiadi garanzia legale di conformità, in relazione alla sua durata, alle procedure daseguire e ai tempi richiesti per gli interventi di sostituzione o di riparazione deibeni difettosi, alla natura complementare e non sostitutiva della garanziaconvenzionale. Le iniziative hanno interessato i punti vendita e i siti internetdegli operatori telefonici, le confezioni degli apparecchi e delle chiavette. In uncaso, il professionista ha anche deciso di consegnare ai propri clienti unpieghevole contenente l’informativa sulle modalità previste per far valere lagaranzia dei prodotti acquistati nei propri negozi.
Al fine di rendere più efficace il rapporto con i consumatori, ancheincentivando un progressivo innalzamento della qualità delle segnalazioni, vainfine segnalata l’attivazione, a partire dal giugno 2011, di una nuova modalitàdi trasmissione delle denunce, basata sull’invio di un formulario direttamentecompilabile on-line (c.d. web-form) e disponibile nel sito istituzionaledell’Autorità.Interventi normativi di rilievoLa disciplina comunitaria in materia di diritti dei consumatori ha registratonel 2011 un’importante evoluzione in termini di razionalizzazione, integrazionee semplificazione delle norme. Il riesame comunitario delle direttive inerenti alrapporto di consumo - e precisamente le direttive n. 85/577/CEE per i contrattinegoziati fuori dei locali commerciali, n. 97/7/CE riguardante la protezione deiconsumatori in materia di contratti a distanza, n. 93/13/CEE concernente leclausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori e n. 1999/44/CE sutaluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo -, alla lucedell’esperienza maturata dalla loro emanazione, ha condotto alla riunificazionedelle prime due e alla modifica delle altre due in una nuova disciplina sui dirittidei consumatori, la Direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e delConsiglio del 25 ottobre 2011.64Alla luce dei principi ivi contenuti, le disposizioni normative nazionalidi recepimento che dovranno essere adottate entro il 13 dicembre 2013 nondovrebbero avere un impatto significativo sugli ormai consolidati orientamentidell’Autorità, posto che i contratti a distanza e fuori dei locali commerciali eil connesso diritto di recesso, nonché le modalità di offerta della garanzia legaledi conformità da parte delle imprese sono venuti spesso in rilievo nell’ambitodi diversi procedimenti, ove si è inteso garantire un elevato grado diinformazione al consumatore oltre ad un effettivo esercizio di dirittiriconosciuti dal legislatore.Ai fini delle tutele garantite dal Codice del consumo, dal 1° giugno 2011hanno attuazione in Italia le norme del d.lgs. 141/2010 di recepimento dellaDirettiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, che hannoapportato rilevanti innovazioni in materia di redazione delle comunicazionicommerciali e delle informazioni da rendere in fase pre-contrattuale da partedegli operatori del settore. La disciplina relativa alle informazioni che devonoessere contenute negli annunci pubblicitari e predisposte ai fini della stesura delcontratto e della sua esecuzione costituisce, infatti, il nuovo riferimento a cuiancorare la valutazione del parametro della diligenza dei professionisti neirapporti di credito con il consumatore.Protocollo con Banca d’ItaliaNell’esercizio delle proprie competenze, l’Autorità ha sempre tenutoconto della necessità di assicurare un proficuo coordinamento con le altreIstituzioni deputate ad interventi di regolazione e monitoraggio dei mercati. In
LA POLITICA DI CONCORRENZA NELL’ECONOMIA ITALIANA. PROFILI GENERALI E LINEE DI INTERVENTOtale prospettiva, nel febbraio 2011 è stato sottoscritto un protocollo d’intesatra la Banca d’Italia e l’Autorità in materia di tutela del consumatore, che haidentificato procedure snelle e complete di mutua informazione riguardo leistruttorie avviate e il loro esito, con la possibilità di fornire chiarimentiriguardo all’interpretazione della normativa di rispettiva competenza, nonchédi costituire gruppi di lavoro su specifici temi rilevanti.65
CAPITOLO SECONDO
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONEDELLA CONCORRENZA
1. DATI DI SINTESINel corso del 2011, in applicazione della normativa a tutela dellaconcorrenza, sono state valutate 532 operazioni di concentrazione, 8 intese, 7possibili abusi di posizione dominante.Attività svolta dall’Autorità 2010 2011Intese (*) 11 8Abusi (*) 13 7Concentrazioni tra imprese indipendenti 502 532Separazioni societarie (*) 7 5Indagini conoscitive - -Inottemperanze all’obbligo di notifica di concentrazioni 7 10(*) Sono considerati i soli procedimenti istruttoriDistribuzione dei procedimenti conclusi nel 2011 per tipologia ed esito68Non Violazione di legge, Non Totaleviolazione autorizzazione competenzadi legge condizionata, o nonmodifica degli accordi applicabilitàaccettazione impegni della leggeIntese 1 7 2 8 (*)Abusi diposizione dominante- 7 - 7Concentrazioni fraimprese indipendenti510 4 18 532(*) Sono considerati i soli procedimenti istruttoriLe intese esaminateNel 2011 sono stati portati a termine 8 procedimenti istruttori in materiadi intese 1 .In cinque casi esaminati, il procedimento si è concluso con l’accertamentodella violazione del divieto di intese restrittive della concorrenza: tre casi hannoavuto ad oggetto la violazione dell’articolo 101 del TFUE 2 , mentre due casihanno riguardato la violazione dell’articolo 2 della legge n. 287/90 3 .1 LOGISTICA INTERNAzIONALE, GARA D’APPALTO PER LA SANITà PER LE APPARECCHIATURE PER LA RISONANzAMAGNETICA, GUIDA REMUNERAzIONI TARIFFE 2009/2010 PER OPERATORI PUBBLICITARI, MANUTENzIONE IMPIANTITERMICI COMUNE DI POTENzA, AUMENTO PREzzI BITUME, FEDERITALIA/FEDERAzIONE ITALIANA SPORT EQUESTRI(FISE), GESTIONE DEI RIFIUTI CARTACEI - COMIECO, GARE ASSICURATIVE ASL E AzIENDE OSPEDALIERE CAMPANE.2 LOGISTICA INTERNAzIONALE, GARA D’APPALTO PER LA SANITà PER LE APPARECCHIATURE PER LA RISONAzNAMAGNETICA, GARE ASSICURATIVE ASL E AzIENDE OSPEDALIERE CAMPANE.3 GUIDA REMUNERAzIONI TARIFFE 2009/2010 PER OPERATORI PUBBLICITARI, MANUTENzIONE IMPIANTI TERMICICOMUNE DI POTENzA.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAIn un caso, l’Autorità non ha riscontrato la sussistenza di una fattispecierestrittiva della concorrenza 4 .In altri due casi, i procedimenti hanno portato a decisioni adottate ai sensidell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90, con le quali l’Autorità haaccettato, rendendoli obbligatori, gli impegni presentati da una delle parti,senza accertare l’infrazione 5 .In considerazione della gravità delle infrazioni commesse, nei cinque casidi violazione dell’articolo 101 del TFUE e dell’articolo 2 della legge n. 287/90,sono state comminate alle imprese sanzioni per un ammontare complessivopari a oltre 95 milioni di euro.Nel corso del 2011, l’Autorità ha altresì concluso un procedimentoistruttorio di rideterminazione di una sanzione precedentemente comminataper un’intesa restrittiva della concorrenza 6 .Al <strong>31</strong> dicembre 2011 risultano in corso otto procedimenti, dei quali sei aisensi dell’articolo 101 del TFUE 7 e due ai sensi dell’articolo 2 della leggen. 287/90 8 .Intese esaminate nel 2011 per settori di attività economica(numero delle istruttorie concluse)Settore prevalentemente interessatoSmaltimento rifiuti 1Industria petrolifera 1Sanità e altri servizi sociali 1Attività ricreativa 1Energia elettrica e gas 1Assicurazione e fondi pensione 1Logistica 1Servizi pubblicitari 169Totale 84 AUMENTO PREzzI BITUME.5 FEDERITALIA/FEDERAzIONE ITALIANA SPORT EQUESTRI (FISE), GESTIONE DEI RIFIUTI CARTACEI - COMIECO6 RICICLAGGIO DELLE BATTERIE ESAUSTE - RIDETERMINAzIONE SANzIONE.7 MONDADORI ELECTA-RéUNION DES MUSéES NATIONAUx/JVCO, TARIFFE TRAGHETTI DA/PER LA SARDEGNA, SERVIzIDI AGENzIA MARITTIMA, INTESA NEL MERCATO DELLE BARRIERE STRADALI, COMUNE DI CASALMAGGIORE-GARA PERL’AFFIDAMENTO DEL SERVIzIO DI DISTRIBUzIONE DEL GAS, CONSIGLI DEGLI ORDINI DEGLI AVVOCATI/DINIEGOALL’ESERCIzIO DI AVVOCATO.8 REPOWER ITALIA-PREzzO DISPACCIAMENTO ENERGIA ELETTRICA CENTRO SUD, ORDINE DEGLI AVVOCATI DI BRESCIA.
Gli abusi di posizione dominante esaminatiIn materia di abusi di posizione dominante, nel 2011 l’Autorità ha portatoa termine sette procedimenti istruttori 9 .In quattro casi, il comportamento è stato ritenuto in violazione dell’articolo102 del Trattato CE 10 ed è stata comminata una sanzione complessiva di oltre 50milioni di euro.Negli altri tre casi, il procedimento istruttorio ha condotto a una decisioneai sensi dell’articolo 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90, con la qualel’Autorità ha accettato, rendendoli obbligatori, gli impegni presentati da unadelle parti, senza accertare l’infrazione 11 .Nel corso del 2011, l’Autorità ha altresì concluso un procedimentoistruttorio avviato per la rideterminazione di una sanzione con una decisione dinon applicabilità della legge 12 .Al <strong>31</strong> dicembre 2011 sono in corso 12 procedimenti, dei quali otto perpresunta violazione dell’articolo 102 TFUE 13 , due per presunta violazionedell’articolo 3 della legge n. 287/90 14 , uno per presunta violazione dell’articolo14-ter, comma 2 della legge n. 287/90 15 ; uno, infine, concluso nel 2010, èstato riavviato dall’Autorità in ottemperanza a una sentenza del giudiceamministrativo 16 .70Abusi esaminati nel 2011 per settori di attività economica(numero delle istruttorie concluse)Settore prevalentemente interessatoEnergia elettrica e gas 1Editoria e stampa 1Industria farmaceutica 1Attività ricreative, culturali e sportive 2Servizi postali 1Radio e televisione 1Totale 79 TNT POST ITALIA/POSTE ITALIANE, SAPEC AGRO/BAyER-HELM, Sky ITALIA/AUDITEL, COMUNI VARI -ESPLETAMENTOGARE AFFIDAMENTO SERVIzIO DISTRIBUzIONE GAS, GIOCHI 24/SISAL, E POLIS/AUDIPRESS, FEDERITALIA/FEDERAzIONEITALIANA SPORT EQUESTRI (FISE).10 TNT POST ITALIA/POSTE ITALIANE, SAPEC AGRO/BAyER-HELM, Sky ITALIA/AUDITEL, COMUNI VARI -ESPLETAMENTOGARE AFFIDAMENTO SERVIzIO DISTRIBUzIONE GAS.11 GIOCHI 24/SISAL, E POLIS/AUDIPRESS, FEDERITALIA/FEDERAzIONE ITALIANA SPORT EQUESTRI (FISE).12 ENI- TRANS TUNISIAN PIPELINE COMPANy - RIDETERMINAzIONE SANzIONE.13 TELECOM ITALIA-GARE AFFIDAMENTO SERVIzI TELEFONIA FISSA E CONNETTIVITà IP, WIND-FASTWEB/CONDOTTETELECOM ITALIA, RTI/Sky-MONDIALI DI CALCIO, RATIOPHARM/PFIzER, AFFIDAMENTO DEL SERVIzIO DI GESTIONEINTEGRATA DEI RIFIUTI SOLIDI URBANI NEL COMUNE DI MESSINA, COMUNE DI PRATO-ESTRA RETI GAS, ARENAWAyS-OSTACOLI ALL’ACCESSO NEL MERCATO DEI SERVIzI DI TRASPORTO FERROVIARIO PASSEGGERI, SELECTA/POSTE ITALIANE.14 ESSELUNGA/COOP ESTENSE, ESSELUNGA/UNICOOP TIRRENO-UNICOOP FIRENzE.15 GARGANO CORSE/ACI.16PROCEDURE SELETTIVE LEGA CALCIO 2010/11 E 2011/12.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZALe operazioni di concentrazione esaminateNel periodo di riferimento, i casi di concentrazioni esaminati sono stati532. In 510 casi l’Autorità non ha riscontrato una violazione di legge, mentre18 si sono conclusi per non applicabilità della legge.In cinque casi l’Autorità ha condotto un’istruttoria ai sensi dell’articolo 26della legge n. 287/90, in uno di questi l’operazione è stata vietata 17 , in un altro è stataautorizzata 18 , mentre nei rimanenti tre casi l’Autorità ha subordinato la decisione diautorizzazione dell’operazione a misure correttive precedentemente imposte 19 .L’Autorità ha condotto, inoltre, dieci istruttorie relative alla mancataottemperanza dell’obbligo di comunicazione preventiva delle operazioni diconcentrazione 20 .In sette casi è stata riscontrata la violazione dell’articolo 19, comma 2,della legge n. 287/90 21 e sono state comminate alle parti sanzioni pecuniarie perun ammontare complessivo pari a 65.000 euro.Nel corso del 2011, l’Autorità ha inoltre concluso, non riscontrandoviolazione, un procedimento istruttorio per inottemperanza a misure correttiveavviato ai sensi dell’articolo 19, comma 1, della legge n. 287/90 22 .Al <strong>31</strong> dicembre 2011, risulta in corso un procedimento istruttorio perinottemperanza all’obbligo di notifica preventiva delle concentrazioni 23 .Separazioni societarieNel 2011, l’Autorità ha valutato cinque casi di separazione societaria, aisensi dell’articolo 8, comma 2-ter, della legge n. 287/90. In due di essi, aseguito di procedimento istruttorio, l’Autorità ha accertato una violazionedell’obbligo di comunicazione preventiva, irrogando sanzioni pecuniarie per unammontare complessivo pari a 45.000 euro 24 . I rimanenti tre casi si sono invececonclusi con un’archiviazione 25 .71Indagine conoscitiveNel periodo di riferimento, l’Autorità non ha concluso alcuna indagineconoscitiva ai sensi dell’articolo 12 della legge n. 287/90. Nel medesimoperiodo sono state avviate tre indagini 26 .17 CVA-COMPAGNIA VALDOSTANA DELLE ACQUE /DEVAL-VALLENERGIE.18 EDENRED ITALIA/RISTOCHEF, nel qual caso non è stata riscontrata violazione di legge.19 INTESA SAN PAOLO/BANCA MONTE PARMA, ELETTRONICA INDUSTRIALE/DIGITAL MULTIMEDIA TECHNOLOGIES,MOBy/TOREMAR-TOSCANA REGIONE MARITTIMA.20 BRIDGEPOINT CAPITAL/HISTOIRE D’OR EUROPE, SL DIAGNOSTIC SERVICES ITALy/SAN GREGORIO, COMPAGNIAITALIANA ENERGIA/AGENzIA PER L’ENERGIA DELLA PROVINCIA DI CUNEO, HENkEL NEDERLAND/PURBONDINTERNATIONAL HOLDINGS-PURBOND, HADLEIGH PARTNERS/MANzARDO, OVIESSE/RAMO DI AzIENDA DI F.LLI GIULIANI,MEDI & C., ESSELUNGA/BARBARA CONNELLA-EGISTA MARIA TOGNOTTI- DUECI (LUCCA), ESSELUNGA/PAGNI VINI (LASPEzIA), ESSELUNGA-TALVERA-QUADRILATERO/8 PUNTI VENDITA (LIVORNO), FINIFAST/5 AREE DI SERVIzIO “CALAGGIOSUD”-”CAMPAGNOLA EST”-”SESIA EST”-”VALLE SCRIVIA”-”ARDA EST”.21 BRIDGEPOINT CAPITAL/HISTOIRE D’OR EUROPE, SL DIAGNOSTIC SERVICES ITALy/SAN GREGORIO, COMPAGNIAITALIANA ENERGIA/AGENzIA PER L’ENERGIA DELLA PROVINCIA DI CUNEO, HENkEL NEDERLAND/PURBONDINTERNATIONAL HOLDINGS-PURBOND, HADLEIGH PARTNERS/MANzARDO, ESSELUNGA/BARBARA CONNELLA-EGISTAMARIA TOGNOTTI- DUECI (LUCCA), ESSELUNGA/PAGNI VINI (LA SPEzIA).22 BANCA INTESA/SANPAOLO IMI.23 LIFE & LUxURy/OLLI RESORTS24 FERROVIA ADRIATICO SANGRITANA, RETE FERROVIARIA ITALIANA/BLUFERRIES.25 A.M.A.G/ALENERGy, TEA SEI/ELECTROTEA, ENTE GESTIONE ENERGIA E AMBIENTE/CARMAGNOLA ENERGIA.26 IMPIANTI DI DISTRIBUzIONE CARBURANTI INDIPENDENTI, INDAGINE CONOSCITIVA SUI COSTI DEI SERVIzI BANCARI,SETTORE DEL TELERISCALDAMENTO.
L’attività di segnalazione e consultivaLe segnalazioni effettuate nel 2011 dall’Autorità ai sensi degli articoli 21 e22 della legge n. 287/90 27 , in relazione alle restrizioni della concorrenza derivantidalla normativa esistente o dai progetti normativi, sono state 106. Come neglianni passati, esse hanno riguardato un’ampia gamma di settori economici.Attività di segnalazione e consultiva per settori di attività economica(numero degli interventi)Settore 201172Acqua 4Assicurazioni e fondi pensione 4Agricoltura e allevamento 1Energia elettrica e gas 13Costruzioni 2Editoria e stampa 2Industria farmaceutica 3Attività ricreative, culturali e sportive 1Servizi finanziari 2Smaltimento rifiuti 10Attività professionali e imprenditoriali 2Servizi vari 13Telecomunicazioni 3Trasporti e noleggio di mezzi di trasporto 17Radio e televisione 2Varia 2Sanità e altri servizi sociali 5Siderurgia e metallurgia 1Industria petrolifera 3Minerali non metalliferi 1Istruzione 3Altre attività manifatturiere 2Materiale elettrico ed elettronico 2Industria alimentare e delle bevande 3Istruzione 3Ristorazione 3Turismo 1Servizi postali 1Totale 10627A seguito dell’entrata in vigore del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla legge n. 214del 22 dicembre 2011, che ha aggiunto l’art. 21-bis alla legge n. 287 del 1990, l’Autorità può esprimereanche pareri motivati su atti delle pubbliche amministrazioni in violazione delle norme a tutela dellaconcorrenza e del mercato. Nel corso del 2011, l’Autorità ha emanato un solo parere ai sensi dell’art. 21-bis, cfr. Appendice II.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZA2. L’ATTIVITÀ DI TUTELA DELLA CONCORRENZALe inteseI procedimenti conclusi nel 2011GARE ASSICURATIVE ASL E AzIENDE OSPEDALIERE CAMPANENel settembre 2011, l’Autorità ha concluso, ai sensi dell’articolo 101 delTFUE, un procedimento istruttorio nei confronti delle società HDI-GerlingIndustrie Versicherung AG, Faro Compagnia di Assicurazioni e riassicurazioniSpa, Navale Assicurazioni Spa e Primogest Srl, accertando la realizzazione diun’intesa unica e continuativa fra tali società, avente ad oggetto la ripartizionedel mercato e l’alterazione del confronto concorrenziale nell’ambito delleprocedure per l’affidamento dei servizi assicurativi Responsabilità Civile Terzi(RCT) e Responsabilità Civile verso prestatori d’Opera (RCO) in diverseAziende Sanitarie Locali (ASL) e Aziende Ospedaliere (AO) campane.Il procedimento, avviato nel maggio 2010 in base alle evidenze emergentidalla documentazione di gara di tutte le Aziende Sanitarie e Ospedaliere dellaCampania (di seguito anche ASL e AO), nonché dalla documentazione derivantedirettamente da altri enti, quali SORESA (Società Regionale per la SanitàCampana), AO Moscati di Avellino e ASL Napoli2, ha consentito di accertare chele imprese parti del procedimento - Gerling, Faro, Navale e l’agenziaplurimandataria Primogest - avevano posto in essere un’unica e complessa intesa- che ha avuto inizio nel 2003 e si è protratta fino alla fine del 2008 - avente peroggetto la spartizione di varie procedure di affidamento di servizi assicurativirami RCT/RCO nell’ambito dell’attività medica espletate da ASL e AO campane.Nell’assicurazione sulla Responsabilità Civile verso Terzi (RCT) lacompagnia assicurativa si obbliga a tenere indenne il contraente (che nei casi inesame è rappresentato dalla struttura sanitaria) da quanto questi sia tenuto apagare quale parte civilmente responsabile a titolo di risarcimento di danniinvolontariamente cagionati a terzi per morte, lesioni personali e danneggiamentia cose, verificatisi in relazione all’attività svolta. Questo tipo di assicurazioneprevede, di regola, anche la copertura: i) della responsabilità civile dell’Enteper fatti imputabili al personale dipendente; ii) della responsabilità Civilepersonale dei dipendenti per l’attività prestata nelle strutture gestitedall’Ente, in conseguenza dello svolgimento dell’attività dichiarata in polizza.Nell’assicurazione di Responsabilità Civile verso Operatori (RCO) la compagniaassicurativa si obbliga a tenere indenne il contraente da quanto questi sia tenutoa pagare quale parte civilmente responsabile per gli infortuni sofferti daiprestatori di lavoro da lui dipendenti e addetti all’attività per la quale è prestatal’assicurazione. La società assicuratrice si obbliga, quindi, a rifondere alcontraente le somme richieste dall’INAIL a titolo di regresso, nonché gli importirichiesti a titolo di maggior danno patrimoniale dall’infortunato e/o dagli aventidiritto, per evento di morte o capitalizzazione di postumi invalidanti.73
74La domanda nel settore in esame è espressa dalle Aziende Sanitarie Localie dalle Aziende Ospedaliere, le quali risultano distinte dalle altre PubblicheAmministrazioni in ragione del fatto che la tipologia di copertura richiesta èfortemente legata all’attività svolta e caratterizzata da specifici fattori di rischioquali quelli collegati all’esercizio della professione sanitaria. Infine, perl’acquisizione dei servizi di cui trattasi, la PA è obbligata a rispettare le normepreviste nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che consentono alla PA,stante il criterio generale della procedura di gara, di procedere conl’affidamento diretto (procedura negoziata con o senza pubblicazione delbando) solo in presenza di determinate circostanze, fra le quali l’ipotesiin cui, all’esito di una procedura, tutte le offerte presentate siano irregolari oinammissibili, ovvero non sia stata presentata nessuna offerta.Il mercato del prodotto rilevante ai sensi della procedura è stato quindiindividuato dall’Autorità nei servizi assicurativi RCT/RCO erogati alle ASL eAO a seguito di gara; tenuto conto delle caratteristiche degli enti banditori, lecaratteristiche della domanda dei servizi assicurativi RCT/RCO delle ASL edelle AO sono state ritenute idonee a individuare per ciascuna gara ed ente unmercato rilevante distinto. In particolare, l’ambito dell’accertamento istruttorioè stato riferito a un totale di 18 procedure di gara realizzate fra il 2002 e il 2008da diversi enti locali campani.L’analisi istruttoria ha consentito di accertare la sussistenza di unacollusione tra le imprese partecipanti alle suddette gare, realizzatasi attraversouna sostituzione dei “necessari” rischi concorrenziali con una ripartizione dellequote di partecipazione in gara o, successivamente alla stessa (attraverso lostrumento della coassicurazione), con lo scambio di lotti e/o di affidamenti indiversi enti banditori, la disdetta o il successivo subentro al fine di evitare ilconfronto competitivo.L’attività di coordinamento veniva affidata all’agente plurimandatarioPrimogest, al quale spettava anche gestire la fase successiva in caso di disdettao subentro, così da assicurare alle compagnie l’aggiudicazione in assenza diconfronto competitivo, ripartendo tra le stesse le quote e/o ricercando nuoveripartizioni e subentri senza gara, con l’esito di mantenere il rapporto con l’enteed estrarre le commissioni; ciò in un contesto di reciproca soddisfazione, tantoda parte delle compagnie - interessate a evitare offerte aggressive in gara e acondividere quanto più possibile i rischi ripartendosi quote dei servizi su più gare- quanto della stessa Primogest - intenzionata a massimizzare le provvigioni e agodere del diritto di prelazione su eventuali partecipazioni a future gare con lecompagnie sopra indicate.Il procedimento ha in particolare consentito di evidenziare un usoanticoncorrenziale dell’istituto della coassicurazione, laddove è risultato che leparti avevano concluso contratti di coassicurazione: a) prima della presentazionedelle offerte con l’esplicita finalità di garantirsi quote del servizio escludendo ilrischio di partecipazione competitiva in gara; b) dopo la presentazione delleofferte, e in un arco temporale prossimo alla stessa aggiudicazione, garantendosil’aggiudicazione senza competizione e successivamente partecipando a una quota
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAnell’erogazione del servizio; c) al fine di subentrare negli affidamenti dopo chequesti erano stati erogati da una compagnia, così da assicurare nel tempo unacerta programmazione alternata dei servizi da parte di compagnie che inveceavrebbero potuto competere nella loro offerta.Con riguardo all’uso distorto della coassicurazione, lo stesso ISVAP, nelparere reso all’Autorità sulla bozza di provvedimento, ha sottolineato come isistematici contatti fra le imprese per l’attuazione di forme di coassicurazione,tanto nelle fasi preliminari all’aggiudicazione, quanto in quelle a essasuccessive, eccedessero la fisiologia dei contatti di routine necessari allaripartizione dei rischi in coassicurazione, e assumessero piuttosto la natura diindici rivelatori di uno strutturale e continuativo coordinamento tra le imprese,teso a influire sull’autonomia delle decisioni assunte da ciascuna di esse inmerito alla partecipazione alle singole gare e, per tale via, a consentirne laspartizione senza il ricorso alla competizione.Accanto a tali condotte, l’Autorità ha accertato che l’intesa complessa erastata attuata anche attraverso ulteriori forme restrittive della concorrenza,consistenti nel coordinamento nella partecipazione alle gare attraverso loscambio di lotti, contatti/scambi di informazioni tra le compagnie. L’Autoritàha valutato tale intesa orizzontale tra tre compagnie assicurative e un’agenziaplurimandataria come molto grave, in ragione della natura della restrizionedella concorrenza, del ruolo e della rappresentatività sul mercato delle impresecoinvolte, del lungo periodo temporale (più di cinque anni) in cui essa è stataposta in essere.In ragione della gravità e della durata delle infrazioni accertate, l’Autoritàha comminato alle Società interessate sanzioni pecuniarie amministrative, chea seguito della ridefinizione dell’importo base per ciascuna impresa in ragionedell’esistenza di perdite di esercizio consistenti per alcune di esse, sono risultateessere pari per HDI Gerling a circa 5 milioni e ottocentomila euro, per Faro acirca 2 milioni di euro, per Navale (ora UGF) a più di 5 milioni di euro e, infine,per Primogest a circa 800mila euro; per tale ultima società la sanzioneeffettivamente comminata si è ridotta in realtà a circa 220mila euro, in virtùdella necessità che la stessa sanzione non superasse il 10% del fatturato totalerealizzato nell’ultimo esercizio.75MANUTENzIONE IMPIANTI TERMICI COMUNE DI POTENzANel settembre 2011, l’Autorità ha concluso, ai sensi dell’articolo 101 delTFUE, un procedimento istruttorio nei confronti di ConfartigianatoAssociazione degli Artigiani della Provincia di Potenza, ConfindustriaBasilicata, Confcooperative Basilicata, API Basilicata e UIL Basilicata,accertando la presenza di restrizioni della concorrenza derivanti da unProtocollo d’intesa sottoscritto dal Comune di Potenza con i rappresentantilocali delle suddette parti, volto alla determinazione del prezzo che ciascuntitolare di utenza di gas presente sul territorio comunale sarebbe stato tenuto acorrispondere per la manutenzione obbligatoria dell’impianto termico.Il procedimento era stato avviato sulla base di una segnalazione presentataall’Autorità dall’Associazione Tutor dei Consumatori.
76Tenuto conto delle informazioni e dei documenti acquisiti nel corsodell’istruttoria, l’Autorità ha accertato che l’intesa aveva avuto ad oggetto lafissazione delle condizioni economiche per lo svolgimento dell’attività diverifica del rendimento di combustione e di manutenzione degli impiantitermici con potenza inferiore ai 35 kw, attività interessate dall’applicazione diun Contratto tipo allegato al Protocollo d’intesa. L’effetto evidente di talepratica è stato quello di limitare l’autonomo agire degli operatori all’interno delmercato rilevante, sostituendo a questo l’adozione di una strategia uniformedal lato dell’offerta, ostacolando così il libero funzionamento del meccanismodi concorrenza nel mercato sopra menzionato.L’Autorità ha, inoltre, ritenuto che la circostanza secondo cui il Protocollod’intesa fosse stato sollecitato dal Comune di Potenza (pur non essendoneobbligatoria l’adesione) non appariva idonea a incidere sull’imputabilità delcomportamento alle associazioni, dal momento che queste potevano sceglierein piena libertà se aderire o meno al Protocollo d’intesa proposto dall’entelocale. Né l’Autorità ha ritenuto che potesse costituire giustificazione valida latesi sostenuta dalle diverse Associazioni secondo cui l’accordo siglato sarebbeservito a contrastare una situazione di mercato nella quale operatori nonprofessionisti applicavano prezzi eccessivi come corrispettivo della propriaattività. Al riguardo, l’Autorità ha precisato che non esiste nessuna correlazionetra uniformità dei prezzi e qualità della prestazione offerta e che la primasarebbe, invece, idonea a produrre effetti iniqui sul mercato e fuorvianti per lescelte dei consumatori.In considerazione di ciò, l’Autorità ha ritenuto che l’intesa in esameintegrasse una violazione dell’articolo 2 della legge n. 287/90. Nel valutarel’ammontare della sanzione da irrogare alle parti, l’Autorità ha tenuto presenteuna serie di circostanze, tra le quali: l’attenuazione della gravità dovuta al fattoche l’accordo era stato sollecitato, promosso e avallato da un’autorità pubblica,ovvero il Comune di Potenza; il fatto che le Parti avessero adottatocomportamenti concreti al fine di ripristinare una situazione concorrenziale sulmercato rilevante, sospendendo l’accordo dopo l’avvio del procedimentoistruttorio e comunicando poi l’intenzione di non rinnovare, in via definitiva,l’accordo stesso; la circostanza, infine, che tutte le associazioni avesseroriportato perdite nei bilanci degli ultimi anni.L’Autorità ha quindi comminato a ciascuna delle Associazioni interessate- fatta salva la posizione di UIL Basilicata, in ragione del fatto che a taleorganizzazione sindacale non aderivano imprese né artigiani - una sanzionepecuniaria simbolica pari a 500 euro.GARA D’APPALTO PER LA SANITà PER LE APPARECCHIATURE PER LA RISONANzA MAGNETICANell’agosto 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio aisensi dell’articolo 101 del TFUE, accertando che le società Toshiba MedicalSystems Srl, Philips Spa, Siemens Healthcare Diagnostics Srl e AllianceMedical Srl avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza,avente ad oggetto la determinazione congiunta delle modalità di partecipazione
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAalla gara bandita, in data 17 giugno 2009, dalla Società Regionale Sanità -SORESA Spa per la fornitura di apparecchiature elettromedicali.L’istruttoria era stata avviata a seguito di una segnalazione presentata daGE Medical Systems Italia Spa, società appartenente al gruppo GeneralElectric, che denunciava un presunto accordo tra le suddette società,nell’ambito della citata gara, per l’acquisto e il noleggio di apparecchiature perrisonanza magnetica e relativi servizi per conto di quattro strutture sanitariedella Regione Campania.Il settore interessato dal procedimento era quello della produzione evendita di apparecchiature elettromedicali di diagnostica per immagini e dellafornitura di assistenza e manutenzione post-vendita, settore caratterizzato dauna struttura di mercato fortemente concentrata, in cui i primi cinque operatorimultinazionali rappresentano circa il 70% del mercato. Nel mercato delleapparecchiature per la risonanza magnetica operano in Italia in particolarequattro imprese multinazionali (General Electric, Philips, Toshiba e Siemens),con quote, rispettivamente, pari al 28%, 44,5%, 3,5% e 20%). Dal punto divista della domanda, il settore si caratterizza per due tipologie principali diclienti: la struttura sanitaria nazionale pubblica (ASL, aziende ospedaliere,ospedali a gestione diretta, istituti di cura e policlinici universitari, etc.) e lastruttura sanitaria privata (case di cura, istituti privati, studi privati), che sidifferenziano essenzialmente per le modalità di acquisto, ossia gara d’appaltoper la prima e trattativa privata per la seconda.Nel caso di specie, considerata la fattispecie segnalata, l’Autorità haritenuto che il mercato rilevante dovesse ritenersi coincidente con la garabandita da SORESA per l’acquisto e il noleggio di apparecchiature perrisonanza magnetica.Nel corso del procedimento, l’Autorità ha accertato che Toshiba,Philips, Siemens e Alliance avevano posto in essere un’intesa restrittivadella concorrenza, volta alla determinazione congiunta delle modalità dipartecipazione alla gara bandita da SO.RE.SA per la fornitura diapparecchiature elettromedicali in violazione dell’articolo 101 del TFUE.In particolare, l’istruttoria ha evidenziato che l’intesa tra le quattro societàaveva tratto origine da una riunione tenutasi presso la sede di AllianceMedical nel luglio 2009, nel corso della quale erano state scambiateinformazioni strategiche ed era stata decisa congiuntamente una strategiacollusiva di partecipazione alla gara. Sulla base degli elementi acquisiti, èemerso infatti che inizialmente i rappresentanti delle società produttricipartecipanti all’incontro indetto da Alliance Medical avevano scambiatoinformazioni sensibili sulle valutazioni già effettuate internamente daciascuna società in relazione alla possibile strategia da adottare in ordine allagara SORESA. Nella seconda parte dell’incontro, gli stessi rappresentantiavevano concordato, con estremo dettaglio, le modalità di partecipazione allagara in un’ottica ripartitoria della fornitura.L’accordo prevedeva, in particolare, che, delle sette apparecchiature perla risonanza magnetica richieste dal bando, tre sarebbero state fornite daSiemens, che avrebbe partecipato in associazione temporanea d’impresa con77
78Alliance Medical, e le restanti quattro sarebbero state formalmente offerte daquest’ultima, che ne avrebbe acquistate, in sub-fornitura, due da Philips e due daToshiba. L’accordo, inoltre: prevedeva un criterio di abbinamento delleapparecchiature alle strutture sanitarie ispirato alla preferenza espressa dallastessa ASL, ovvero al rapporto di “fornitura storico” esistente con un determinatoproduttore; individuava la società che avrebbe partecipato in associazionetemporanea con Alliance Medical e Siemens a cui sarebbero stati affidati i lavorie le opere relative all’installazione di tutte le apparecchiature; infine, stabiliva lemodalità operative di attuazione dell’accordo, affidando compiti a ciascuna dellesocietà partecipanti all’incontro.L’Autorità ha ritenuto che lo scambio di informazioni strategiche el’accordo concluso dai rappresentanti delle società nel corso della riunioneavessero influito significativamente sull’autonomia decisionale delle societàcoinvolte nel processo di determinazione delle eventuali modalità dipartecipazione alla gara. Philips e Toshiba, infatti, sicure di poter contribuirepro-quota alla fornitura nelle modalità concordate, avrebbero accantonato lapossibilità di partecipare direttamente alla gara, evitando il confrontocompetitivo, mentre l’alleanza tra Alliance e Siemens, del pari, traeva originedalla conoscenza delle strategie dei concorrenti e dall’assoluta certezza inordine all’inerzia di Philips e Toshiba in relazione alla gara. L’Autorità haquindi ritenuto che l’intesa avesse alterato le normali dinamiche competitive,determinando condizioni di concorrenza in sede di gara diverse da quelle chesi sarebbero determinate in sua assenza.L’Autorità ha considerato altresì che l’intesa in esame: presentava ilcarattere della consistenza, coinvolgendo imprese che cumulativamentedetenevano, a livello nazionale, una quota aggregata pari a circa il 60% dellevendite; era risultata inoltre idonea a condizionare gli esiti della gara, dirilevanza comunitaria, bandita da SORESA e le condizioni finali di fornituraofferte alla stessa stazione appaltante; era suscettibile di pregiudicare i vantaggidi efficienza ricollegabili al processo di razionalizzazione e centralizzazionedegli acquisti pubblici su tutto il territorio nazionale in corso da alcuni anni, dicui Soresa era espressione.L’Autorità, dopo aver rigettato gli impegni presentati dalle società AM,Siemens e Toshiba in quanto manifestamente inidonei a far venire meno iprofili anti-concorrenziali oggetto dell’istruttoria, ha ritenuto che le condottecontestate rappresentassero una grave restrizione della concorrenza, in quantointegranti un’intesa volta alla limitazione del confronto concorrenziale nelsettore della fornitura di apparecchiature per la risonanza magnetica.Tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, per la quale èstato considerato un arco temporale ricompreso tra il 6 luglio 2009 e il 16ottobre 2009 (giorno in cui scadeva il termine per la presentazione delleofferte), l’Autorità ha irrogato sanzioni amministrative pecuniarie ad AllianceMedical per un importo pari a circa 340mila euro, a Siemens per un importopari a circa1 milione e 100mila euro, a Philips per un importo pari a circa 4milioni di euro e a Toshiba Medical System per un importo pari a circa141mila euro.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZALOGISTICA INTERNAzIONALENel giugno 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio neiconfronti delle società Agility Logistics Srl, Albini & Pitigliani Spa, Brigl Spa,Cargo Nord Srl, DHL Global Forwarding (Italy) Spa, Ferrari Spa, FrancescoParisi Casa di Spedizioni Spa, Gefco Italia Spa, Geodis zust Ambrosetti Spa, I-DIkA-Spa., Italmondo - Trasporti Internazionali Spa, Italsempione - SpedizioniInternazionali Spa, ITk zardini Srl, ITx Cargo Srl, Rhenus Logistics Spa, SaimaAvandero Spa, Schenker Italiana Spa, S.I.T.T.A.M. - Spedizioni InternazionaliTrasporti Terrestri Aerei Marittimi Srl, Transervice Europa Srl - T.S.E. Srl,Villanova Spa, DHL Express Srl, Geodis Wilson Italia Spa, Alpi Padana Srl,Spedipra Srl, Armando Vidale Spa, Trasporti Internazionali in Liquidazione eUBV Group Spa e dell’Associazione Fedespedi - Federazione Nazionale delleImprese di Spedizioni Internazionali, accertando un’intesa restrittiva dellaconcorrenza ai sensi dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’UnioneEuropea, avente per oggetto l’incremento concertato del prezzo delle spedizioniinternazionali di merci su strada da e per l’Italia.Il procedimento era stato avviato nel novembre 2009, a seguito dellapresentazione di una domanda semplificata in forma orale di trattamentofavorevole da parte della società Deutsche Bahn AG, cui avevano fatto seguitoaltre domande di ammissione al programma di clemenza da parte delle societàAgility Logistics International BV, Deutsche Post AG e, successivamenteall’avvio del procedimento, anche della S.I.T.T.A.M. - Spedizioni InternazionaliTrasporti Terrestri Aerei Marittimi. Tutti i leniency applicant sono statiammessi al beneficio, condizionatamente al rispetto degli obblighi dicollaborazione nel corso del procedimento.Sulla base degli elementi istruttori acquisiti, l’Autorità ha accertatol’esistenza di un coordinamento delle strategie commerciali, realizzato inambito associativo, dei principali operatori del mercato delle spedizioniinternazionali su strada di merci da e per l’Italia, rappresentativi della granparte del mercato interessato.In particolare, le condotte accertate risultavano finalizzate a uncoordinamento degli aumenti del prezzo delle spedizioni internazionali viaterra, giustificati dalle Parti da un andamento crescente di taluni costi diproduzione, quali ad esempio i costi del gasolio, i costi dei pedaggi autostradalie i costi amministrativi.Il coordinamento aveva avuto luogo nell’ambito di numerosi e regolariincontri, fissati con il contributo organizzativo dell’associazione di categoriaFedespedi, durante i quali le società si scambiavano informazioni sensibilirelative alla struttura dei costi, allo scopo di concordare le modalità e l’entitàdegli incrementi di prezzo dei servizi offerti sul mercato.L’istruttoria aveva altresì evidenziato come l’Associazione di categoriapartecipasse attivamente all’attività di coordinamento, inviando circolari alleimprese associate e diffondendo annunci e comunicati stampa su quotidiani atiratura nazionale. Ciò al fine di: i) agevolare l’attuazione degli aumenti,ingenerando nei clienti un’aspettativa in tal senso; ii) informare tutti glioperatori del settore delle decisioni assunte in ambito associativo.79
In conclusione, l’Autorità ha quindi ritenuto che i comportamenti posti inessere dalle società Agility, Albini & Pitigliani, Alpi Padana, Brigl, Cargo Nord,Dhl Global Forwarding, Dhl Express, Francesco Parisi, Gefco, Geodis Wilson,I-Dika, Italmondo, Italsempione, Itk zardini, ITx Cargo, Rhenus, Saima,Schenker, Sittam, Spedipra, Villanova e Armando Vidale, nonchédall’Associazione di categoria Fedespedi, costituivano un’intesa unica econtinuata, restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 delTrattato sul funzionamento dell’Unione Europea.In ragione della gravità e della durata delle infrazione accertata, protrattasisenza soluzione di continuità quanto meno dal mese di <strong>marzo</strong> 2002 finoall’autunno del 2007, l’Autorità ha comminato alle imprese interessate sanzioniper un ammontare complessivo di circa 76,5 milioni di euro, ripartito tra lesingole società in funzione delle rispettive specificità di ciascuna, quali ladimensione relativa, l’effettiva rilevanza dell’attività svolta nel mercatointeressato e la durata del periodo di effettiva partecipazione all’attività dicoordinamento.Ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 287/90, alla società SchenkerItaliana è stato invece riconosciuto il beneficio dell’immunità, mentre allesocietà Agility Logistics, DHL Express, DHL Global Forwarding (Italy) eS.I.T.T.A.M. è stato riconosciuto il beneficio della riduzione della sanzionenella misura, rispettivamente, del 50%, del 49%, del 49% e del 10%.80GUIDA REMUNERAzIONI E TARIFFE 2009/2010 PER OPERATORI PUBBLICITARINel giugno 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio aisensi dell’articolo 2 della legge n. 287/90 nei confronti dell’AssociazioneConsulenti Pubblicitari Italiani (ACPI) e dell’Associazione Italiana PubblicitariProfessionisti (TP), accertando la sussistenza di un’intesa restrittiva dellaconcorrenza, consistente nella predisposizione e diffusione di un tariffario,contenuto nella “Guida remunerazioni e tariffe 2009/2010” pubblicata dallecitate associazioni, applicabile ai servizi di consulenza pubblicitaria. Ilprocedimento era stato avviato nel giugno 2010 dopo che l’Autorità era venutaa conoscenza della citata Guida destinata ai professionisti, alle agenzie, aglioperatori, agli utenti pubblicitari, diffusa congiuntamente da ACPI e da TP.La Guida era suddivisa in tre parti: i) la prima parte conteneva alcunicontratti tipo (contratto di consulenza, conferimento di incarico) utilizzabilicome modelli per la stesura di accordi contrattuali; ii) nella seconda parteerano riportati “modalità e valori per la remunerazione nelle diversevariazioni d’impegno” (remunerazione a ore, remunerazione a percentuale,remunerazione a periodo articolo & copy, remunerazioni specifiche per testie grafica, quotazioni per attività e servizi di comunicazione e immagineall’impresa pubblica e privata); iii) nella terza parte era illustrata una guidasintetica con le cosiddette “quotazioni a colpo d’occhio” delle prestazionipiù ricorrenti nell’ambito della creatività pubblicitaria (advertisingcreativity), identità di impresa (corporate identity), presentazione di prodotti(product identity).
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAIn seguito all’avvio del procedimento istruttorio, entrambe le associazioni,ACPI e TP, hanno interrotto la diffusione della Guida, sostenendo, al contempo,come la stessa fosse comunque vincolante per gli associati soltanto in terminideontologici, per assicurare la trasparenza e la parità di informazioni neirapporti tra controparti al momento della contrattazione.In esito al procedimento istruttorio, l’Autorità ha accertato che le dueAssociazioni, tramite l’adozione del citato tariffario, diffuso a partire dalgiugno 2009 sia tramite Internet (fino al giugno 2010), che tramite copiecartacee inviate agli iscritti, avevano posto in essere un’intesa restrittiva dellaconcorrenza avente ad oggetto la determinazione uniforme delle remunerazionidei professionisti, delle agenzie e di tutti gli operatori del settore dellacomunicazione pubblicitaria in violazione dell’articolo 2, comma 2, lettera a)della legge n. 287/90. Tale intesa aveva limitato l’autonomia degli operatoridel settore nell’individuazione dei prezzi delle proprie prestazioni professionali,vincolando gli stessi a uniformare i rispettivi comportamenti economici.In considerazione della modesta rappresentatività delle due Associazioni,sia in termini di numero complessivo delle imprese che in ragione del pesoeconomico effettivo delle stesse, vista inoltre la limitata diffusione deltariffario e in linea con il parere espresso dall’Autorità per le Garanzie nelleComunicazioni, l’Autorità ha comminato alle Associazioni interessate unasanzione pecuniaria simbolica pari a 1.000 euro ciascuna.AUMENTO PREzzI BITUMENell’aprile 2011, l’Autorità ha concluso un’istruttoria per una presuntaviolazione dell’articolo 101 TFUE nei confronti delle società Alma Petroli Spa,Api-Anonima Petroli Italiana Spa, ERG Petroli Spa, Eni Spa, Esso Italiana Srl,IES-Italiana Energia e Servizi Spa, Iplom Spa, Shell Italia Spa, Total Italia Spa,e TotalErg Spa 28 .L’istruttoria, volta ad accertare l’esistenza di un’eventuale intesa restrittivadella concorrenza nel settore della vendita all’ingrosso del bitume, era stataavviata a seguito di alcune segnalazioni relative a presunte anomalie negliandamenti dei prezzi del bitume stradale in alcune Regioni italiane a partiredall’estate 2008.In particolare, come confermato dall’analisi condotta dall’Autorità in fasepreistruttoria, i prezzi del bitume praticati dalle nove società petrolifere attivenella vendita di bitume stradale ex-raffineria; pur mantenendo tra loro un forteparallelismo, seguivano la quotazione internazionale di riferimento, il Plattsdell’olio combustibile, nella fase di ascesa, mentre se ne discostavano versol’alto nella successiva fase discendente. L’analisi preistruttoria non avevaconsentito di fornire a tale fenomeno una spiegazione alternativa rispetto aquella di una collusione tra gli operatori, volta alla determinazione congiunta dellivello dei prezzi e/o a una compartimentazione dei mercati.8128Nel corso del procedimento si è perfezionata la fusione per incorporazione di Total Italia Spa e ERG PetroliSpa, società distinte al momento dell’avvio dell’istruttoria.
82Nel corso del procedimento la società ENI Spa ha presentato impegni voltia rimuovere le preoccupazioni concorrenziali espresse nel provvedimento diavvio di istruttoria dall’Autorità, ritenuti tuttavia da quest’ultima inidonei a farvenire meno tali profili anticoncorrenziali e pertanto rigettati. In particolare,l’Autorità ha ritenuto di procedere all’accertamento delle eventuali infrazionicontestate in quanto, in linea con l’ordinamento comunitario, le condotte oggettodi contestazione potevano rientrare tra le restrizioni più gravi della concorrenza.Dalle risultanze istruttorie sono emersi elementi non noti in fasepreistruttoria e caratterizzanti del settore, tra cui l’esistenza di una diffusatrasparenza del mercato relativamente sia alle decisioni di prezzo (e in misuraminore delle quantità prodotte) delle imprese concorrenti, esito di un’intensa(e legittima) attività di market intelligence svolta dai rivenditori/clientiper conto delle società, sia alla mutua conoscenza delle condizioni diapprovvigionamento e dunque di costo del bitume, derivante dalla molteplicitàdi rapporti commerciali esistenti tra le Parti (conti lavorazione, compravenditereciproche di prodotto). In un contesto di mercato oligopolistico, l’Autorità haconsiderato che l’elevato grado di trasparenza delle condizioni commercialipraticate dalle società avesse rappresentato un presupposto in grado diconsentire agli operatori di adeguare i rispettivi comportamenti di prezzo anchein assenza di un esplicito coordinamento.Quanto al disallineamento tra quotazione Platts dell’olio combustibile eprezzi praticati, nel corso dell’istruttoria è altresì emerso che nel 2008 si eraverificata una particolare fase congiunturale transitoria e del tutto anomala,caratterizzata da oscillazioni senza precedenti nelle quotazioni internazionalidei prodotti petroliferi, che aveva generato un’assoluta incertezza sugliandamenti del mercato anche a breve termine. Ciò aveva influenzato ladinamica dei prezzi di vendita del bitume, accentuando fenomeni di isteresinell’adattamento degli stessi prezzi alle quotazioni internazionali sottostanti.Inoltre, nella seconda metà del 2008 si era effettivamente verificata unasituazione di carenza di prodotto sul mercato per la fermata in successione diimportanti raffinerie. Al tempo stesso, la domanda di bitume aveva mostrato,nel periodo settembre-ottobre 2008, una fase di relativa vivacità legataprincipalmente alla consueta ciclicità stagionale dei consumi di bitume. Datequeste condizioni congiunturali, il contemporaneo verificarsi di una riduzionedell’offerta del prodotto e di una fase ascendente del ciclo stagionale del consumodi bitume poteva aver accentuato una pressione uniforme per tutte le societàverso un rialzo dei prezzi, in un contesto caratterizzato da notevole trasparenzae quindi dalla mutua consapevolezza circa le rispettive condizioni di offerta.L’Autorità ha quindi ritenuto che le circostanze congiunturali, unitamenteall’elevata trasparenza delle condizioni di vendita e di approvvigionamento delprodotto, potessero costituire una plausibile spiegazione alternativa all’ipotesidi un’intesa illecita. In tal senso, non è stato possibile escludere che l’osservatadiscontinuità nei comportamenti delle imprese nella seconda metà del 2008derivasse da una sommatoria di decisioni autonome dei singoli operatori, aiquali, com’è noto, non può essere precluso di adattarsi intelligentemente e
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAreagire conseguentemente alla condotta, attuale o prevista, dei concorrenti.L’Autorità ha pertanto concluso il procedimento senza accertamentodell’illecito, ritenendo che non sussistessero le condizioni per contestare alleParti un’intesa volta a restringere o alterare il gioco della concorrenza neimercati interessati.GESTIONE DEI RIFIUTI CARTACEI - COMIECONel <strong>marzo</strong> 2011 l’Autorità ha concluso un’istruttoria nei confronti delConsorzio Nazionale Recupero e Riciclo degli Imballaggi a base Cellulosica(Comieco), accettando e rendendo obbligatori gli impegni presentati ai sensidell’articolo 14-ter della legge n. 287/90, senza accertare l’infrazione.Comieco è un consorzio di diritto privato che svolge diverse funzioni, tracui: la razionalizzazione e l’organizzazione, per quanto riguarda i rifiuti cartacei;la ripresa degli imballaggi usati; la raccolta dei rifiuti di imballaggi secondari eterziari su superfici private; il ritiro dei rifiuti di imballaggi e altri materiali a basecellulosica conferiti al servizio pubblico, su indicazione del CONAI, a frontedelle convenzioni stipulate da CONAI con le amministrazioni locali; il riciclaggioe il recupero dei rifiuti da imballaggio secondo criteri di trasparenza, efficacia,efficienza ed economicità. Le attività interessate dal procedimento sono statequelle della raccolta e riciclaggio dei rifiuti da imballaggio di origine cellulosica.Il procedimento era stato avviato dall’Autorità ai sensi dell’articolo 101del TFUE alla luce del peculiare sistema di assegnazione dei rifiuti cartaceialle cartiere associate al Consorzio. Comieco, infatti, ripartiva fra le cartiereassociate il materiale cellulosico proveniente dalla raccolta effettuatanell’ambito delle convenzioni locali, sulla base di quote determinate in misuraproporzionale alla quantità di imballaggi e/o materiali di imballaggio immessaal consumo nel territorio nazionale l’anno precedente.Nel provvedimento di avvio, l’Autorità aveva ritenuto che tale meccanismoavrebbe potuto rappresentare un’intesa restrittiva della concorrenza in quanto,attraverso di esso, gli associati Comieco i) stabilivano pro-quota le quantità dirifiuti cartacei (ossia di materia prima) di ciascuna cartiera, cristallizzando lequote di mercato, e ii) fissavano il corrispettivo di mandato uniformemente alivello nazionale.Al fine di superare le criticità emerse, Comieco ha presentato nel corso delprocedimento impegni ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90, cheprevedevano la parziale modifica del sistema di assegnazione alle cartiereassociate dei rifiuti cartacei.In base a tali impegni, il 40% dei rifiuti da imballaggio allocati fino a quelmomento dal Consorzio sulla base di un sistema amministrato (nel quale latotalità dei rifiuti raccolti veniva assegnata attraverso quote prestabilite in sedeconsortile) sarebbe stato assegnato alle cartiere attraverso aste competitive, unaspetto questo decisivo, che ha permesso di superare le preoccupazioniconcorrenziali poste alla base del provvedimento di avvio. L’Autorità harilevato, infatti, che per effetto degli impegni presentati un’ampia quota dirifiuti cartacei gestiti da Comieco sarebbe stata assegnata con meccanismi83
competitivi; l’Autorità ha altresì considerato come la quota del 60% cheavrebbe continuato a essere assegnata pro-quota poteva ritenersi proporzionatacon alcuni elementi di fatto che caratterizzavano il mercato, e in particolarecon la circostanza per cui la percentuale di rifiuti cartacei in quel momentogestita dal Comieco era pari a circa 1/3 dei complessivi rifiuti cartacei raccoltiin Italia, potendosi ritenere che i flussi di macero già affidati a dinamiche dimercato, e come tali nella disponibilità delle cartiere associate a Comieco comemateria prima secondaria, rappresentassero una parte significativa epreponderante (circa 2/3) dei rifiuti cartacei complessivamente raccolti.In tale contesto, atteso che a tale quota di mercato si sarebbe aggiuntol’ulteriore 40% che Comieco avrebbe assegnato attraverso aste competitive,l’Autorità ha ritenuto ragionevole che, a seguito dell’entrata a regime degliimpegni, circa l’80% dei rifiuti cartacei complessivamente raccolti in Italia,per un valore di 482 milioni di euro tra il 1999 e il 2009, sarebbe circolatoliberamente, rispondendo alle ordinarie dinamiche concorrenziali. Inconsiderazione di ciò, l’Autorità ha accettato e reso obbligatori gli impegnipresentati da Comieco e ha chiuso l’istruttoria senza accertare l’infrazione.RICICLAGGIO DELLE BATTERIE ESAUSTE - RIDETERMINAzIONE DELLA SANzIONE84Nel novembre 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttoriovolto a rideterminare la sanzione irrogata al Consorzio obbligatorio batterie alpiombo esauste e rifiuti piombosi - COBAT e a sei società attive nel riciclaggiodi batterie al piombo esauste (Ecobat Spa, Ecolead Srl, ESI-Ecological ScrapIndustry Spa, ME.CA. Lead Recycling Spa, Piombifera Bresciana Spa ePiomboleghe Srl) a conclusione di una pregressa procedura istruttoria,conclusasi nell’aprile del 2009 con l’irrogazione, rispettivamente, delleseguenti sanzioni: COBAT, 4.400.000 euro; Ecobat Spa, 4.588.350 euro;Ecolead Srl, 545.000 euro; ESI-Ecological Scrap Industry Spa, 903.500 euro;ME.CA. Lead Recycling Spa, 994.500 euro; Piombifera Bresciana Spa,1.306.500 euro; Piomboleghe Srl, 608.400 euro.Tali sanzioni erano state inflitte in quanto l’Autorità aveva accertato chei) le condotte adottate dal Consorzio COBAT, consistenti in disposizionicontrattuali che avevano disincentivato le attività di raccolta e riciclaggioindipendenti rispetto a quelle amministrate dal Consorzio, nonché ii) lacondotta posta in essere dalle sei società attive nel riciclaggio di batterie alpiombo esauste, consistente nella determinazione congiunta delle rispettivequote di approvvigionamento, nonché nell’adozione di politiche comunifinalizzate a evitare mutamenti delle condizioni commerciali che neavrebbero ridotto le rilevanti entrate economiche, costituivano inteserestrittive della concorrenza in violazione dell’articolo 81 del Trattato CE(oggi 101 del TFUE).Il procedimento di rideterminazione della sanzione è scaturito dallanecessità di ottemperare alla sentenza del Consiglio di Stato 20 maggio 2011,n. 3013, nella quale il giudice amministrativo aveva ritenuto che, con riferimentoa COBAT, l’Autorità non avesse tenuto conto del fatturato annuale, ma delle
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAriserve patrimoniali complessive accumulate nel corso degli anni dal Consorzioe pari a 21,7 milioni di euro. Inoltre, con riferimento alle sei società diriciclaggio di piombo, il giudice aveva ritenuto che il provvedimento di chiusuradel procedimento principale, nella parte relativa alla quantificazione dellasanzione irrogata alle medesime società, fosse viziato da carenza di motivazione,essendovi incertezza assoluta quanto alla base di calcolo e alla percentuale dellesanzioni applicate. Infine, il giudice aveva stigmatizzato il provvedimentoperché avrebbe preso a base i fatturati del 2007 anziché quelli del 2008, ultimoesercizio anteriore all’adozione del provvedimento sanzionatorio.Nel corso del procedimento per la rideterminazione della sanzione,l’Autorità ha richiesto alle parti di fornire copia del bilancio regolarmenteapprovato relativo all’esercizio 2008 nonché, a esclusione di COBAT,l’indicazione del fatturato realizzato in Italia nel 2008 attraverso l’attività diriciclaggio di batterie al piombo esauste.A esito dell’attività istruttoria, l’Autorità ha rideterminato le sanzionidelle sette parti del procedimento. In particolare, coerentemente con gliOrientamenti contenuti nella Comunicazione della Commissione per ilcalcolo delle ammende nonché con le indicazioni della citata sentenza delConsiglio di Stato, per calcolare l’importo base della sanzione è stato presoa riferimento il valore delle vendite dei beni a cui l’infrazione si riferisce,ossia il fatturato realizzato dalle parti in Italia nell’attività di riciclaggio dibatterie esauste, nell’ultimo anno completo in cui è avvenuta l’infrazione,ossia il 2008. Sempre coerentemente con la citata Comunicazione dellaCommissione, tale importo base è stato aumentato del 30% in modo da tenerconto della durata dell’infrazione: tale aumento non ha riguardato Ecolead,società che aveva fatto ingresso nel mercato soltanto nel 2007. I valori cosìottenuti sono stati opportunamente adeguati per tener conto delle specificheindicazioni della decisione del Consiglio di Stato in merito alla peculiareposizione, nell’ambito dell’intesa accertata, dei singoli riciclatori. Tenutoconto di ciò, l’Autorità ha quantificato l’ammontare definitivo delle sanzioninei termini seguenti: COBAT, 3.468.962 euro; Ecobat Spa, 3.723.845 euro;Ecolead Srl, 147.040 euro; ESI-Ecological Scrap Industry Spa, <strong>31</strong>7.842 euro;ME.CA. Lead Recycling Spa, 199.717 euro; Piombifera Bresciana Spa,1.270.386 euro; Piomboleghe Srl, 470.826 euro.85I procedimenti avviati nel 2011CONSIGLI DEGLI ORDINI DEGLI AVVOCATI/DINIEGO ALL’ESERCIzIO DI AVVOCATONel dicembre 2011, l’Autorità ha deliberato l’avvio di un procedimentoistruttorio nei confronti dei Consigli degli Ordini degli Avvocati di Chieti,Roma, Milano, Latina, Civitavecchia, Tivoli, Velletri, Tempio Pausania,Modena, Matera, Taranto e Sassari, al fine di accertare l’eventuale esistenza diinfrazioni al divieto di intese restrittive della concorrenza di cui all’articolo101 del TFUE. Le condotte contestate riguardano presunti ostacoli frapposti daicitati Consigli degli Ordini all’accesso alla professione forense nei confronti disoggetti che hanno acquisito il titolo professionale di abogado in Spagna.
86La Spagna è l’unico Paese dell’Unione Europea 29 dove l’accesso allaprofessione d’avvocato non è regolata, considerato che la normativa non prevedeil superamento di un esame per l’accesso alla professione. Un laureato in leggeitaliano, così come di un altro Stato membro, può pertanto ottenere in Spagna iltitolo di “abogado” sulla base della seguente procedura: su presentazione deltitolo di laurea italiano, le autorità spagnole comunicano al candidato gli esamiintegrativi che egli deve sostenere presso università spagnole al fine di ottenerel’omologazione del titolo di laurea italiano con quello spagnolo, cioè la “licenciaen derecho”; una volta acquisita la licencia en derecho, il candidato può, sullabase della presentazione di questo solo titolo, ottenere l’iscrizione all’Albo degliAbogados, acquisendo così il titolo di “abogado”.Il decreto legislativo n. 96/2001, in attuazione della direttiva 98/5,consente l’esercizio permanente in Italia della professione di avvocato aicittadini degli Stati membri in possesso di un titolo corrispondente a quello diavvocato, conseguito nel Paese di origine. Il professionista che intendaesercitare la professione in Italia è tenuto a iscriversi come “avvocato stabilito”in una “Sezione Speciale” dell’Albo degli Avvocati dedicata agli avvocatistabiliti, che gli consente (con alcune limitazioni) l’esercizio professionale conil titolo acquisito nel paese di origine, indicato nella lingua ufficiale dello statomembro di origine. L’iscrizione è subordinata all’iscrizione dell’istante pressola competente organizzazione professionale dello Stato membro di origine.Successivamente, dopo tre anni di esercizio regolare ed effettivo nel Paeseospitante, e riguardante il diritto di tale Stato, l’avvocato può iscriversi all’albodegli avvocati ed esercitare la professione di avvocato senza alcuna limitazione.La richiamata procedura risulta pertanto fondata su un meccanismo pressochéautomatico, in base al quale, nella prima fase (quella di iscrizione alla SezioneSpeciale) l’istante deve limitarsi a produrre un attestato di iscrizioneall’organizzazione professionale dello Stato di origine.L’Autorità ha rilevato, in contrasto con tali previsioni, l’introduzione daparte degli Ordini sopra indicati di una serie di indebiti obblighi e oneri di variogenere, cui devono sottostare gli abogados che intendono iscriversi alla SezioneSpeciale. In particolare, alcuni degli Ordini segnalati richiedono all’abogadoistante di fornire prova dell’effettivo svolgimento di attività professionale e/o diun consistente percorso formativo in Spagna; altri richiedono il superamento diuna prova attitudinale omologa di quella italiana, e/o di un test attitudinale didiritto italiano e una prova di lingua spagnola; altri Consigli, infine, esigono ilpagamento di tasse di iscrizione alla Sezione Speciale manifestamentesproporzionate rispetto a quanto viene richiesto per l’iscrizione all’albo ordinario.L’Autorità ha ritenuto che tali condotte, le quali possono essere ascritte siaa delibere o regolamenti di natura più generale che a provvedimenti di rigettodelle singole domande, mirano a introdurre, per gli abogados che intendano29Dal 2011, con l’entrata in vigore della ley 34/2006, le regole relative all’accesso alla professione di avvocatoin Spagna sono destinate a cambiare: sarà infatti necessario, oltre alla laurea in giurisprudenza, affrontare unperiodo di formazione professionale specializzata e superare, come nel resto d’Europa, un esame. In forza delregime transitorio in vigore fino al 2013, sarà comunque consentito beneficiare del vecchio regime a tutti coloroche abbiano conseguito la laurea prima del <strong>31</strong> ottobre 2011, purché facciano richiesta di iscrizione all’Albo entroil <strong>31</strong> ottobre 2013.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAiscriversi alla Sezione Speciale, requisiti non richiesti dalla normativaapplicabile, e appaiono pertanto finalizzate a ostacolare l’esercizio dellaprofessione forense da parte di professionisti che intendono avvalersi dellaprocedura prevista dal decreto legislativo 96/2001. In considerazione di ciò,l’Autorità ha ritenuto che tali condotte, in quanto volte a impedire aiprofessionisti di usufruire di una forma di accesso alla professione forenseespressamente prevista dalla normativa comunitaria e nazionale, possanoconfigurare intese restrittive della concorrenza in violazione dell’articolo 101del TFUE. Al <strong>31</strong> dicembre 2011, l’istruttoria è in corso.TARIFFE TRAGHETTI DA/PER LA SARDEGNANel maggio 2011, l’Autorità ha avviato un’istruttoria nei confronti dellesocietà Onorato Partecipazioni Srl, Moby Spa, Marinvest Spa, InvestitoriAssociati SGR Spa, Grandi Navi Veloci Spa, SNAV Spa, Lota Maritime Sa eForship Spa al fine di accertare l’esistenza di eventuali violazioni dell’articolo101 del TFUE nel settore del trasporto marittimo. Il provvedimento è statosuccessivamente esteso nei confronti delle società Clessidra SGR Spa e L19 Spa.L’istruttoria, avviata a seguito di numerose segnalazioni pervenute sia daprivati cittadini che da associazioni di consumatori, è volta ad accertarel’esistenza di un’eventuale intesa restrittiva della concorrenza, sotto forma diaccordo e/o pratica concordata, nel settore del trasporto marittimo suicollegamenti da/per Civitavecchia, Livorno e Genova a/da Olbia-Golfo Arancie Porto Torres. In particolare, le denunce hanno lamentato consistentiincrementi delle tariffe relative al periodo estivo 2011, praticati da tutti glioperatori attivi sulle tratte oggetto del procedimento.Al <strong>31</strong> dicembre 2011 l’istruttoria è in corso.87COMUNE DI CASALMAGGIORE - GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIzIO DI DISTRIBUzIONEDEL GASNel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha avviato un’istruttoria per verificareun’eventuale violazione dell’articolo 101 del TFUE o dell’articolo 2 della leggen. 287/90 con riguardo alla gara, bandita nell’estate 2010, per l’affidamentodella concessione di distribuzione del gas in otto comuni della provincia diCremona (con il comune Casalmaggiore come capofila).L’istruttoria è stata inizialmente avviata nei confronti delle società E.OnRete Srl e Linea Distribuzione Srl, gestori della distribuzione del gas uscentinel territorio degli otto comuni interessati; successivamente, nel maggio 2011,il procedimento è stato esteso anche nei confronti delle società controllantiE.On Italia Spa e Linea Group Holding Srl.L’ipotesi sottoposta a verifica istruttoria è quella di un coordinamento deicomportamenti di E.On Rete e Linea Distribuzione (insieme alle rispettivesocietà controllanti), nella partecipazione in ATI alla gara in oggetto,partecipazione che, invece di rappresentare l’espressione di un’autonomastrategia competitiva, sembra essere stata l’esito di un coordinamento per laripartizione del mercato volto a limitare la concorrenza. In particolare, le due
società E.On Rete e Linea Distribuzione hanno deciso la partecipazione in ATIpur avendo potuto partecipare autonomamente alla gara, disponendo ognunadei requisiti tecnici, gestionali e finanziari richieste dal relativo bando. A unprimo esame, dunque, non sembrerebbe esistere alcuna motivazione economicao tecnica tale da giustificare il ricorso all’ATI per le due imprese, decisione laquale potrebbe aver inciso in sede di gara sul confronto competitivo tra le stessedue imprese, riducendo il numero dei potenziali concorrenti e la possibilità discelta per l’ente appaltante, con il risultato di compromettere il meccanismo diselezione delle migliori offerte e determinare un esito della gara inferiore perqualità e prezzo rispetto a quello che si sarebbe prodotto in assenza diconcertazione. Al <strong>31</strong> dicembre 2011, il procedimento è in corso.Gli abusiI procedimenti conclusi nel 2011TNT/POSTE ITALIANE88Nel dicembre 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio neiconfronti della società Poste Italiane Spa (PI d’ora in avanti), accertando un’unicae complessa infrazione al divieto di abuso di posizione dominante di cuiall’articolo 102 del TFUE, volta a ostacolare lo sviluppo dei mercati liberalizzatirelativi al recapito a data e ora certa e alla notifica attraverso messo notificatore.Nel corso del procedimento, avviato dall’Autorità nell’ottobre 2009 aseguito di denunce inoltrate dal concorrente TNT, la società PI ha presentatoimpegni che, anche in esito ai risultati del market test, sono stati tuttaviarigettati dall’Autorità, in quanto valutati inidonei a risolvere la preoccupazioniconcorrenziali che avevano portato all’avvio dell’istruttoria.In relazione all’individuazione dei mercati rilevanti nell’ambito delprocedimento, questi sono risultati essere tanto i mercati relativi ai servizipostali oggetto del servizio universale, quanto i mercati relativi ai servizi inriserva legale sino al <strong>31</strong> dicembre 2010, nonché quelli la cui riserva legale èstata mantenuta anche a seguito del recepimento della terza direttiva postalecomunitaria, con il decreto legislativo 58/2011; in questo contesto, particolarerilievo ha assunto il mercato di dimensione nazionale della posta massiva,relativo alla corrispondenza commerciale in grande quantità.Con riguardo alla posizione di PI nei mercati individuati, si è osservato cometale società costituisca l’unico operatore attivo nella prestazione di tutti i servizipostali, verticalmente integrato e che può disporre sul territorio nazionale di unarete distributiva di circa 14.000 uffici postali, oltre che di una vasta strutturalogistica articolata sul territorio (ad esempio, i centri di meccanizzazione postale).Inoltre, i mercati postali si caratterizzano per la presenza di piccoli operatori,frammentati e di natura spesso locale, in diversi casi partner commerciali dellastessa PI e, quindi, con una capacità competitiva limitata rispetto a quest’ultima.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZACon riguardo ai mercati relativi ai servizi offerti in regime di serviziouniversale, PI, impresa pubblica in crescita economica negli ultimi anni anchein virtù di un’ampia diversificazione dei propri servizi postali e finanziari (iviincluso Bancoposta), tutti offerti mediante l’uso della rete postale utilizzataper l’erogazione del servizio universale, opera, in base a disposizioni di legge,in qualità di fornitore unico di tale servizio per un periodo di 15 anni. Sullabase di quanto appena richiamato, il procedimento istruttorio, in coerenza coni precedenti nazionali e comunitari, ha portato a definire in capo a PI lasussistenza di una posizione dominante nei mercati postali relativi al serviziouniversale e, in particolare, nel mercato nazionale della posta massiva.Il mercato del servizio di recapito a data e ora certa, servizio a valoreaggiunto fondato su un’applicazione tecnologica innovativa, sviluppato a partiredal 2007 da TNT, che ha effettuato negli anni investimenti volti a sviluppare unarete postale alternativa a quella di PI, ha dimensione nazionale ed è contiguo almercato della posta massiva dove tale ultimo soggetto è dominante.Nel corso del procedimento l’Autorità ha accertato una fattispecieabusiva, unica e complessa, escludente dei concorrenti e, in particolare, di TNT,consistente in una serie di condotte di PI relative tanto alle particolari modalitàprescelte di restituzione della corrispondenza dei concorrenti rinvenuta nellapropria rete postale, quanto a un’offerta selettiva e predatoria del servizio direcapito a data e ora certa commercializzato da PI, denominato PostaTime;nonché, infine, alla partecipazione di PI con offerte predatorie alle gare delComune di Milano e di Equitalia. Tali condotte sono state consideratericonducibili a un’unica strategia basata sullo sfruttamento abusivo della retepostale, consistente nell’offrire i servizi liberalizzati (recapito a data e ora certae servizio attraverso messo) a prezzi predatori senza imputare i costi connessialla rete postale utilizzata per il servizio universale.Tale sfruttamento abusivo della posizione dominante di PI, funzionale amantenere la posizione dominante sui mercati postali tradizionali, ha ostacolatolo sviluppo dei mercati liberalizzati e a valore aggiunto di recapito a data e oracerta, nonché quello delle gare bandite dal Comune di Milano e da Equitalia,aventi a oggetto il servizio di notifica attraverso messo.Con particolare riferimento alla condotta relativa alla corrispondenzadei concorrenti rinvenuta nella rete postale di PI, l’attività istruttoria haevidenziato come tale società abbia sfruttato la propria posizione dominante(e la rete integrata su cui la stessa si fonda) al fine di ostacolare i concorrenti,in particolare contattando direttamente i clienti di questi ultimi, dei qualiera stata intercettata la corrispondenza, e non l’operatore stesso, svolgendoattività di monitoraggio e reportistica su tali clienti, screditando così l’attivitàdei concorrenti, e chiedendo, per la restituzione ai clienti della posta, uncorrispettivo economico che incorporava servizi non resi molto più altorispetto a quello richiesto ai clienti di Poste Italiane stessa. Inoltre, l’attivitàistruttoria ha evidenziato come Poste Italiane, in alcuni casi, abbia posto inessere un’attività intenzionale di intercettazione della corrispondenza diclienti dei concorrenti.89
90La seconda condotta esaminata nel corso del procedimento ha avuto aoggetto l’offerta PostaTime, rivolta da PI a una nicchia di clienti determinataapplicando la soglia quantitativa di un milione di pezzi, al fine di evitare lacannibalizzazione del servizio meno evoluto di posta massiva. Tale specificaofferta è stata inoltre rivolta selettivamente solo ai clienti a rischio concorrenzao a soggetti clienti di TNT, già destinatari della condotta precedentementerichiamata sul trattamento della corrispondenza dei concorrenti.L’attività istruttoria ha anche evidenziato come l’offerta commerciale delservizio PostaTime fosse caratterizzata da predatorietà delle condizionieconomiche applicate. In tal senso, nel corso del procedimento, è statasviluppata un’analisi dei costi sostenuti da PI e, in linea con la consolidataprassi comunitaria e nazionale, la predatorietà di tali prezzi è stata valutatasulla base del test del costo incrementale di lungo periodo.In linea generale, in base alla teoria economica e in linea con i criterivalutativi emergenti dalla prassi comunitaria 30 , i costi incrementali di lungoperiodo di un determinato prodotto vengono definiti come differenza tra i costitotali sostenuti dall’impresa per il complesso della propria produzione e i costitotali che sarebbero sostenuti dall’impresa in assenza di produzione delprodotto considerato, mantenendo costante la produzione degli altri prodotti.Tali costi includono dunque non solo quelli direttamente imputabili allaproduzione del prodotto oggetto di analisi ma anche la relativa parte a essaimputabile dei costi comuni di produzione.Nel procedimento in esame, in considerazione della specificità del settorepostale, caratterizzato da una regolazione in materia di separazione contabilevolta a distinguere i costi sostenuti per l’erogazione dei servizi in riserva e/ooggetto del servizio universale e quelli sostenuti per l’erogazione dei serviziliberalizzati, l’analisi della predatorietà ha preso le mosse dall’analisi dellacontabilità regolatoria che, annualmente certificata, è alla base del calcolo perl’erogazione del contributo pubblico all’onere del servizio universale ed è la piùaffidabile delle fonti disponibili sui costi sostenuti da PI per l’erogazione diciascun servizio postale. Tale contabilità regolatoria, essendo definita sullabase del criterio dell’Activity Based Costing, costituisce inoltre un indicatoredei costi specificatamente sostenuti da PI per l’erogazione di ciascun servizioe vale a garantire che non siano attribuiti a quel servizio i costi connessiall’erogazione di altri servizi. Ciò ha acquisito particolare importanza nel casoin esame, considerato che PI fornisce una vasta gamma di servizi, sfruttandoeconomie di gamma e scopo connesse all’uso della rete postale.30Cfr. la Comunicazione della Commissione europea sull’applicazione delle regole di concorrenza al settorepostale e sulla valutazione di alcune misure statali relative ai servizi postali, in GUCE n. C 039 del 6 febbraio1998. Cfr. anche la più recente Comunicazione della Commissione europea Linee guide sull’applicazionedell’art. 82 TCE del 9 febbraio 2009, C(2009) 864 definitivo: “Nelle situazioni in cui i costi comuni sonosignificativi, è possibile che debbano essere presi in considerazione per la valutazione della capacità diprecludere il mercato a concorrenti altrettanto efficienti”, punto 26. Sul punto rileva anche richiamare i casidella Commissione europea Deutsche Post, decisione del 20 <strong>marzo</strong> 2001, COMP/35.141, Wanadoo Interactive,decisione del 16 luglio 2003, COMP/38.233 e Wanadoo Espana vs. Telefonica, decisione del 4 luglio 2007,COMP./38.784.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZASu tali basi, si sono quindi considerate nei costi incrementali di lungoperiodo per la produzione del servizio Posta Time le seguenti voci: i) i costi peri palmari necessari all’erogazione del servizio di recapito a data e ora certa; ii) icosti del personale che è la voce più significativa di costo in tutte le fasi operativedel servizio; iii) altri costi operativi complessivamente considerati.L’analisi svolta nel corso del procedimento secondo la metodologiaappena indicata ha portato quindi a stimare un costo incrementale di lungoperiodo per la produzione del servizio PostaTime di valore superiore ai prezzipraticati da PI per tale servizio.La condotta di PI in ordine all’offerta PostaTime, sia in ragione dellemodalità con le quali è stata selettivamente rivolta ai soli clienti a rischioconcorrenza, sia in ragione della predatorietà dei prezzi praticati, è stata valutatacostituire un abuso della posizione dominante di tale società nei mercati postalitradizionali, escludente dei concorrenti e di ostacolo allo sviluppo del mercatodel servizio a valore aggiunto di recapito a data e ora certa.Alla luce delle evidenze documentali e delle analisi dei costi svolte, anchela partecipazione di PI alle gare del Comune di Milano e della gara di Equitaliaè stata valutata integrare un abuso di posizione dominante da parte di taleoperatore, escludente dei concorrenti dai mercati coincidenti con tali gare.In particolare, l’abusività delle condotte sanzionate deriva dalla predatorietàdelle offerte commerciali analizzate, grazie a un utilizzo abusivo della rete postaleuniversale, senza imputazione dei costi connessi a quest’ultima (quali, adesempio, quelli relativi al personale), nei termini sopra descritti.In conclusione, l’insieme delle condotte di PI analizzate nel corso delprocedimento è stato considerato integrare una violazione dell’articolo 102TFUE volta a escludere i concorrenti e a ostacolare lo sviluppo dei mercatiliberalizzati a valore aggiunto di recapito a data e ora certa e di quelli dellegare relative al servizio di notifica attraverso messo.L’attività istruttoria compiuta ha consentito di accertare che l’unica ecomplessa infrazione sopra richiamata era iniziata nel 2007 ed era ancora incorso al momento di chiusura del procedimento.In ragione della gravità e della durata della infrazione accertata, l’Autoritàha comminato a PI una sanzione pecuniaria amministrativa di importo pari acirca 39 milioni di euro.91COMUNI VARI - ESPLETAMENTO GARE AFFIDAMENTO SERVIzIO DISTRIBUzIONE GASNel dicembre 2011, l’Autorità ha deliberato la chiusura di unprocedimento istruttorio, avviato nell’ottobre 2010 a seguito di duesegnalazioni inviate dai Comuni di Roma e di Todi che denunciavanoopposizioni da parte del concessionario uscente del servizio di distribuzione delgas naturale, la società Italgas, a fornire le informazioni necessarie allapredisposizione dei bandi di gara per il riaffidamento del servizio nei dueComuni accertando un abuso di posizione dominante di natura escludente inviolazione dell’articolo 102 del TFUE da parte della suddetta società.In particolare, sono stati valutati sotto il profilo antitrust i comportamentidilatori e, limitatamente alla segnalazione del Comune di Todi, l’opposizione
92di rifiuti da parte di Italgas a fornire informazioni acquisite in virtù di posizionidi monopolio originate da affidamenti diretti, che risultano necessarie agli entilocali per predisporre un bando di gara concorrenziale e ai concorrenti performulare offerte competitive al fine di partecipare alle gare.L’Autorità ha ritenuto i comportamenti posti in essere dalla società - daoltre 25 anni monopolista legale nei mercati rilevanti - gravi violazioni delladisciplina a tutela della concorrenza, suscettibili di causare un pregiudiziosignificativo alle dinamiche competitive dei mercati della distribuzione del gasnei Comuni di Roma e Todi, nei quali l’unica forma di concorrenza possibileè rappresentata da quella per il mercato in sede di gara. Il comportamento diItalgas è infatti risultato idoneo a ostacolare e ritardare la realizzazione diprocedure di gara competitive e ha consentito alla società di mantenere lapropria posizione di monopolio. Le condotte contestate sono risultate quindiidonee a produrre effetti di natura escludente, alterando le dinamichecompetitive delle gare e pregiudicando la partecipazione degli altri concorrentinonché la loro effettiva possibilità di competere efficacemente perl’aggiudicazione del servizio, per la quale appare imprescindibile ladisponibilità di un set informativo completo al pari dell’incumbent.In ragione della gravità e durata delle infrazioni contestate l’Autorità hacomminato alla società Italgas Spa una sanzione amministrativa pecuniariacomplessiva pari a 4.671.447 euro, che rappresenta lo 0,4% del fatturatocomplessivo nel 2010 di Italgas. L’Autorità ha inoltre deliberato che Italgasponesse immediatamente termine alla condotta nel Comune di Todi,trasmettendo all’ente locale i dati ancora mancanti sui contributi privati diallacciamento percepiti.SkY ITALIA-AUDITELNel dicembre 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio aisensi dell’articolo 102 del TFUE nei confronti della società Auditel Srl,accertando la sussistenza di tre fattispecie abusive consistenti: a) nell’averingiustificatamente ostacolato, fino al mese di ottobre 2010, la pubblicazionegiornaliera dei dati di ascolto televisivi relativi a ciascun canale, distinti perciascuna piattaforma di trasmissione (analogica, digitale, satellitare e IPTV); b)nell’aver ostacolato, fino al mese di gennaio 2010, la pubblicazione giornalieradei dati relativi alla voce ‘ALTRE DIGITALI TERRESTRI’; c) nell’avererroneamente attribuito i dati di ascolto rilevati nel panel, nella fase di espansionedegli stessi, anche alla popolazione non dotata di apparecchi televisivi.L’Autorità ha considerato che Auditel detiene una posizione dominantenel mercato italiano della rilevazione dell’ascolto televisivo sulla base dellaconsiderazione che la medesima società, sin dalla sua costituzione, è statariconosciuta dai diversi attori del settore televisivo - la cui partecipazionecaratterizza il modello organizzativo assunto dalla società - come l’unicosoggetto cui è deputata la rilevazione e la diffusione di dati di audienceattendibili e condivisi. Poiché la rilevazione dell’audience riveste un ruolocentrale nella definizione delle strategie delle emittenti, in particolare nella
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZApredisposizione dei palinsesti, nelle decisioni di investimento pubblicitario,nonché nella negoziazione dei corrispettivi per la concessione in licenza dicanali televisivi, i comportamenti posti in essere da Auditel sono stati ritenutiidonei a determinare effetti pregiudizievoli della concorrenza nel mercato dellaraccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo, nel mercato della pay tv, nonché nelmercato dell’offerta all’ingrosso di canali televisivi.Nel corso dell’istruttoria è emerso che, nel mese di aprile 2008, Sky avevarichiesto ad Auditel di introdurre nell’ambito dell’Indagine la pubblicazionegiornaliera sia dei dati di ascolto di ciascun canale distinti per piattaformatrasmissiva, sia dei dati relativi alla voce ‘ALTRE DIGITALI TERRESTRI’(quest’ultimi erano già pubblicati con cadenza mensile). Tali richieste avevanol’obiettivo di consentire, attraverso dati appunto giornalieri, una più approfonditaanalisi comparata degli ascolti delle diverse piattaforme e di valutarne, diconseguenza, le loro potenzialità come veicoli di distribuzione dei contenutitelevisivi.Con particolare riferimento alla pubblicazione giornaliera dei dati deisingoli canali suddivisi per piattaforma, Auditel, nonostante dal giugno 2009fossero state superate le difficoltà tecniche che impedivano alle apparecchiatureelettriche di rilevazione degli ascolti (meter) utilizzate di identificare lapiattaforma dalla quale veniva trasmesso il segnale televisivo, ha continuato aopporsi alla pubblicazione di tali dati, ritenendo che gli stessi non costituivanoinformazioni rilevanti ai fini della pianificazione degli investimenti pubblicitarie che la pubblicazione giornaliera del dato dei canali per piattaforma avrebbeavuto l’effetto di ridurre in modo significativo l’affidabilità statistica dellarilevazione.In modo analogo, sosteneva Auditel, la pubblicazione giornaliera deidati di ascolto relativi alla voce ‘ALTRE DIGITALI TERRESTRI’ avrebbecomportato la diffusione di dati di ascolto non sorretti da sufficienti numerositàcampionarie.L’Autorità, nel corso dell’istruttoria, ha accertato che, a causa del processodi digitalizzazione e dell’aumento del numero dei canali digitali, i dati diascolto suddivisi per piattaforma assumono una rilevanza strategica per idiversi operatori del settore televisivo, consentendo un’analisi segmentata delpubblico che accede ai contenuti televisivi attraverso le diverse piattaforme. Inparticolare, il dato di ascolto ripartito per piattaforma assume valenza strategicasia per ottimizzare la composizione dei palinsesti dei singoli canali, sia pervalutare la performance di un canale rispetto all’audience complessiva dellapiattaforma. Inoltre, la disponibilità del dato di ascolto ripartito per piattaformaconsente di ponderare in modo più preciso gli investimenti di marketing e dipianificare meglio le campagne pubblicitarie.Quanto alla contestata affidabilità statistica dei dati suddivisi perpiattaforma e dei dati relativi alla voce ‘ALTRE DIGITALI TERRESTRI’,l’Autorità ha considerato che nell’ambito dell’Indagine Auditel già accadeche le rilevazioni siano sorrette da scarsa numerosità campionaria (adesempio, per alcune fasce orarie, per specifici target o per emittenti poco93
94seguite) e che tale circostanza non ha comunque impedito, a oggi, lapubblicazione del relativo dato, a seguito della necessaria fase di espansionedello stesso. Inoltre, è stato rilevato che anche l’Autorità per le Garanzie nelleComunicazioni nella delibera n. 55/07/CSP, in caso di stime riferite a “piccoleaudience”, non scoraggia la pubblicazione del dato, ma la prevede conla raccomandazione ad Auditel di fornire “una informazione adeguatasull’‘errore campionario’ e sulla numerosità del campione sulla base delquale sono state elaborate le stime”.L’Autorità ha quindi ritenuto che le condotte di Auditel consistenti nellamancata pubblicazione sia dei dati giornalieri di ascolto dei canali perpiattaforma che dei dati relativi alla voce ‘ALTRE DIGITALI TERRESTRI’ -pubblicazione necessaria per un pieno apprezzamento delle potenzialità dellediverse piattaforme di trasmissione televisiva - non fossero sorrette da oggettivegiustificazioni e sostanziassero due distinti abusi.L’Autorità ha ritenuto che la decisione, assunta da Auditel nell’ottobre2010, di pubblicare con cadenza giornaliera i dati di ascolto suddivisi perpiattaforma delle emittenti che ne facciano esplicita richiesta ha posto fine allaprima condotta abusiva, mentre la seconda condotta ha avuto termine nelgennaio 2010, quando è venuta meno l’opposizione da parte di Auditelall’introduzione di tale innovazione nella pubblicazione dei dati di ascolto.In linea generale, l’Autorità ha valutato che i comportamenti adottatida Auditel, non consentendo di cogliere appieno l’impatto delle profondetrasformazioni che stanno interessando il settore televisivo sulle performancerelative delle diverse piattaforme, fossero stati idonei a limitare fortemente siale possibilità di crescita delle emittenti televisive che intendevano porre inessere strategie di erosione degli ascolti delle emittenti generaliste, sia lepossibilità di diversificare le scelte di programmazione in funzione dei diversicomportamenti televisivi degli spettatori. Allo stesso tempo, le condottecontestate hanno avuto l’effetto di proteggere i canali delle principali emittentigeneraliste, edite dai principali azionisti della società Auditel, tradizionalmenteveicolate attraverso la piattaforma analogica e in fase di passaggio al digitaleterrestre, dagli effetti negativi che sarebbero loro derivati dalla diffusione diinformazioni sui dati di audience dei canali, che si stavano significativamenteriducendo a causa dei cambiamenti in corso.Per quanto concerne la terza condotta abusiva di Auditel, consistentenell’aver erroneamente attribuito i dati di ascolto rilevati nel panel, nella fasedi espansione degli stessi, anche alla popolazione non dotata di apparecchitelevisivi, l’Autorità ha accertato che nel gennaio 2008 è stata portataall’attenzione di Auditel l’opportunità di correggere tale errore e che dopo uniniziale infruttuoso tentativo di risoluzione, la questione non è più stataaffrontata da Auditel fino a dicembre 2010. Pertanto, pur nella pienaconsapevolezza della sovrastima degli ascolti televisivi derivante dall’adozionedi tale metodologia, Auditel ha ingiustificatamente ritenuto di non provvederealla trattazione delle modifiche che sarebbero state necessarie per rendere larilevazione più corretta da un punto di vista statistico.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAL’Autorità ha considerato tale comportamento idoneo a produrre effettidiscriminatori tra gli operatori partecipanti all’Indagine, alla luce del fatto chel’incremento artificiale dei dati di ascolto derivante da tale metodologiariguarda solo una parte delle emittenti, beneficiando in particolare le emittenticaratterizzate da maggiore audience, quali quelle afferenti ai principali azionistidella società. La condotta, ancora in corso al momento della conclusione delprocedimento, è stata ritenuta configurare un comportamento abusivo idoneoa produrre effetti di natura discriminatoria e pregiudizievole nei confronti deglioperatori attivi nei mercati sopra menzionati, il cui corretto funzionamento nonpuò prescindere da una valutazione veritiera dell’audience televisiva.In considerazione della natura ritenuta grave degli abusi contestati e dellaloro durata, l’Autorità ha irrogato ad Auditel una sanziona amministrativa paria 1.806.604 euro.FEDERITALIA/FEDERAzIONE ITALIANA SPORT EqUESTRI (FISE)Nel giugno 2011 l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio neiconfronti della Federazione Italiana Sport Equestri (FISE), rendendoobbligatori gli impegni presentati dalla stessa ai sensi dell’articolo 14-ter,comma 1, della legge n. 287/1990, senza accertare l’infrazione.Il procedimento era stato originariamente avviato nel luglio 2007 peraccertare l’esistenza di violazioni degli articoli 101 e 102 del TFUE, consistentinel fatto che la FISE, abusando dei suoi poteri regolatori, avrebbe impedito ocomunque limitato lo svolgimento di manifestazioni e attività equestri siatramite condotte poste in essere nei confronti di associazioni concorrenti, siaattraverso l’applicazione nei confronti dei propri tesserati o affiliati didisposizioni statutarie federali che avrebbero impedito a tali soggetti di aderire“ad altra associazione o ente nazionale che svolga attività ludica o sportivanel campo degli sport equestri”. Con provvedimento del maggio 2008,l’Autorità aveva accettato alcuni impegni presentati dalla FISE al fine di farvenire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria. Poiché, aseguito del ricorso presentato da FISE, tale provvedimento era statoparzialmente annullato, nell’aprile 2010 l’Autorità ha disposto la riaperturad’ufficio del procedimento per una presunta intesa restrittiva della concorrenzae/o un presunto abuso di posizione dominante in violazione degli articoli 101e 102 del TFUE, contestualmente disponendo il rigetto degli impegni a suotempo proposti dalla medesima Federazione.L’Autorità aveva infatti ritenuto che la delibera di accoglimento degliimpegni, così come parzialmente emendata dalla pronuncia del TAR del Lazio,successivamente confermata dal Consiglio di Stato, potesse avvalorarel’assunto che alla FISE fosse attribuibile un’ingiustificata esclusiva sulladisciplina dell’intera attività equestre - assunto a causa del quale era statodeliberato l’avvio dell’istruttoria nei confronti della società - e checonseguentemente gli impegni proposti dalla FISE non apparissero idonei alfine di eliminare i profili anticoncorrenziali in relazione ai quali era statoavviato il suddetto procedimento.95
96Nel corso dell’istruttoria era emerso che la FISE, nell’esercizio di poteridi regolamentazione e coordinamento dell’attività equestre su tutto il territorionazionale, deteneva una posizione dominante nell’ambito del mercato rilevantedell’organizzazione delle manifestazioni ippiche ed equestri e, più in generale,su tutte le attività economiche connesse all’utilizzo dei cavalli.Al fine di rimuovere le problematiche di natura concorrenziale oggettodell’istruttoria, nel febbraio 2011 FISE ha definitivamente formalizzato nuoviimpegni ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90.Innanzitutto, la FISE ha proposto l’adozione di un regolamento sportivoche individuasse per ogni singola disciplina CIO/FEI (rispettivamente, ComitatoInternazionale Olimpico e Federazione Equestre internazionale) la linea didemarcazione tra attività sportiva agonistica e attività sportiva amatoriale, inosservanza dei relativi parametri CIO/FEI. Nello specifico, la FISE si èimpegnata formalmente a: a) delimitare il perimetro della propria esclusiva allediscipline equestri CIO/FEI ove svolte in forma agonistica, adeguando in talsenso i propri regolamenti ed eliminando qualsiasi riferimento ad attivitàesclusive che esulino da tale contesto; b) riconoscere come legittimo il liberosvolgimento in forma amatoriale delle suddette discipline CIO/FEI anche daparte di enti e associazioni diversi dalla stessa, eventualmente anche contesserati FISE e con l’attribuzione di classifiche e premi; c) riconoscere il liberosvolgimento di tutte le altre discipline anche da parte di enti diversi dalla stessa;d) riconoscere come legittima l’iscrizione dei propri tesserati a enti diversi dallastessa, non svolgenti attività agonistica CIO/FEI; e) regolamentare i rapporti frai circoli affiliati FISE ed altri enti e/o associazioni, anche relativamente amanifestazioni in ambito CIO/FEI di natura non agonistica.Alla luce delle osservazioni pervenute da parte dei segnalanti e dei terziinteressati, la FISE ha successivamente presentato alcune modifiche accessorieagli impegni, ribadendo innanzitutto il proprio impegno a individuare “per ognisingola disciplina CIO/FEI la linea di demarcazione tra attività sportivaagonistica ed attività sportiva amatoriale in osservanza dei parametri CIO/FEI,attraverso l’adozione di un regolamento sportivo (adottato dal Consigliofederale) che sarà preceduto dalla necessaria modifica delle norme statutarienon coerenti con suddetta demarcazione e, in particolare, dell’attuale articolo1, comma 2” dello Statuto federale. Per quanto concerne la facoltà dellaFederazione di regolamentare gli standard agonistici delle discipline CIO/FEI,la FISE ha evidenziato che tale facoltà le era attribuita dalla sua affiliazione allaFEI e al CIO mentre, in merito alle modalità di regolamentazione del rapportofra circoli affiliati alla FISE e altri enti e/o associazioni del settore, la FISE harilevato che tale regolamentazione e la relativa convenzione quadro “nonattribuisce la disponibilità giuridica degli impianti sportivi dei circoli affiliatiné tanto meno ne limita la libertà […] ma semplicemente disciplina gli aspettirelativi alla sicurezza dei cavalieri e dei cavalli partecipanti alle manifestazioniche presso i predetti impianti verranno svolte da enti terzi”.L’Autorità ha ritenuto che gli impegni proposti da FISE fosserocomplessivamente idonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali rilevati.Gli impegni, infatti, limitavano l’ambito di riserva della FISE alle sole discipline
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAequestri olimpiche e CIO/FEI svolte esclusivamente in forma agonistica e inbase a ben individuate regole di natura tecnico-sportiva; consentivano alcontempo che le medesime discipline fossero praticate da tutti gli operatori alivello amatoriale, eventualmente anche non tesserati FISE, e permettevano chele restanti discipline e/o attività equestri potessero essere liberamente svolte,con i medesimi criteri, senza alcun vincolo o limitazione di sorta. Inoltre,consentivano l’uso degli impianti dei circoli e club affiliati alla FISE ad altrienti o associazioni in base all’apposita “convenzione quadro”, grazie alla qualeanche i tesserati federali potevano partecipare in futuro a manifestazioni “terze”,utilizzando le strutture affiliate alla federazione nazionale.In considerazione di ciò, l’Autorità ha reso obbligatori gli impegniproposti da FISE ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90 e ha chiusol’istruttoria senza accertamento dell’infrazione, imponendo a FISE diformalizzare definitivamente entro il mese di dicembre 2011 le modifiche alleproprie norme statutarie e regolamentari, previa convocazione dell’Assembleagenerale e del Consiglio federale, tempestivamente rendendo noti gli esiti di talieventi sociali all’Autorità.GIOCHI24/SISALNell’aprile 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio neiconfronti di Sisal Spa, accettando gli impegni da questa proposti ai sensidell’articolo 14-ter della legge n. 287/90 e chiudendo l’istruttoria senzaaccertamento dell’infrazione. Il procedimento era stato avviato al fine diaccertare eventuali abusi nel mercato dell’accesso alla rete telematica dei giochinumerici a totalizzatore nazionale (SuperEnalotto e SuperStar), a seguito diuna denuncia della società Giochi 24, la quale lamentava comportamentiabusivi da parte di Sisal consistenti nell’avere impedito l’accesso alla propriarete telematica, accesso necessario per operare nel mercato della raccolta online dei giochi numerici a totalizzatore nazionale.Ai sensi del relativo regime concessorio disciplinato dal decreto legislativo n.159/2007, la distribuzione del gioco SuperEnalotto può essere effettuata siaattraverso la tradizionale rete fisica di punti vendita sia tramite la rete distributivaa distanza (c.d. raccolta on line). I punti vendita a distanza possono essere attivatinon solo dal concessionario dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (ossiaSisal), ma da qualsiasi soggetto - tra cui lo stesso segnalante - abilitato allacommercializzazione dei giochi pubblici. La peculiarità del ruolo di Sisal, chedetiene una posizione dominante nel mercato dell’accesso alla rete telematica digiochi numerici a totalizzatore nazionale, emerge laddove si consideri che taleaccesso rappresenta un passaggio obbligato per lo svolgimento on line dei medesimigiochi. Infatti soltanto la conoscenza del Protocollo di comunicazione - nelladisponibilità di Sisal - permette agli operatori che volessero accedere alla retetelematica SuperEnalotto di connettere la propria infrastruttura informatica conquella di Sisal stessa. A ciò deve aggiungersi che - come previsto da un decretodell’Amministrazione dei Monopoli di Stato - lo svolgimento dell’attività di raccoltaon line del SuperEnalotto non può prescindere dalla stipula di un contratto con Sisal.97
98Nel provvedimento di avvio, l’Autorità aveva rilevato che la condottadi Sisal poteva aver determinato alcune distorsioni della concorrenza nelsettore dei giochi e delle scommesse, e più nello specifico con riferimentoai giochi numerici a totalizzatore nazionale. Dagli elementi agli atti, erainfatti emerso che Sisal aveva impedito l’accesso alla rete telematica inquestione, non dando seguito a un’istanza del segnalante volta a ottenere ilProtocollo di comunicazione necessario per l’avvio dell’attività di raccoltaon line di tale tipologia di giochi. Tale comportamento era stato ritenutosuscettibile di avere l’effetto di impedire al segnalante di collegarsi alla retetelematica di Sisal e conseguentemente, di iniziare a svolgere l’attività diraccolta on line dei giochi di cui Sisal ha la concessione esclusiva.Viceversa, l’Autorità aveva rilevato che Sisal aveva iniziato a operarenell’attività di raccolta on line del SuperEnalotto, pubblicizzando taleattività sul proprio sito dedicato, e tale condotta sembrava aver fortementecondizionato le dinamiche concorrenziali sul mercato a valle della raccoltaon line di giochi e scommesse, sul quale erano presenti altri operatori incompetizione con Sisal, e sul quale Sisal è presente attraverso la controllataMatch Point.Nel dicembre 2009, l’Autorità, considerato che le previsioni cheregolamentano la materia erano suscettibili di limitare l’iniziativa commercialedei punti vendita a distanza diversi dal concessionario Sisal, determinando, intal modo, una discriminazione tra Sisal e gli altri soggetti autorizzati allaraccolta on line dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, aveva ritenutonecessario ampliare l’oggetto dell’istruttoria ad alcune previsioni contenutenel kit di marketing, nelle Specifiche di integrazione del punto vendita adistanza e nel Contratto Sisal/Punto vendita a distanza.Nell’aprile 2010, Sisal, al fine di far venire meno i profili di criticitàconcorrenziale emersi nel corso dell’istruttoria, ha presentato alcuni impegni,successivamente integrati, volti ad agevolare l’accesso al mercato della raccoltaa distanza dei giochi numerici a totalizzatore nazionale (GNTN) agli operatoriautorizzati, riducendo le barriere all’ingresso.La versione definitiva degli impegni, comprensiva delle modifiche eintegrazioni apportate a esito del market test, prevedeva:(1) impegno relativo al sito Internet: Sisal si è impegnata a “effettuare uncollegamento tra il sito www.superenalotto.it e il sito www.giochinumerici.info,in modo che qualsiasi giocatore che digiti l’indirizzo www.superenalotto.it,acceda direttamente al sito www.giochinumerici.info”;(2) impegno relativo all’utilizzo del trademark “superenalotto” sul motore diricerca Google: Sisal si è impegnata a “rinunciare nei rapporti con Google econ gli altri motori di ricerca all’uso esclusivo su internet del marchio‘Superenalotto’ in modo da renderne disponibile l’utilizzo sui motori di ricercada parte di tutti i soggetti autorizzati alla raccolta on-line dei GNTN”;(3) impegno relativo alla possibilità per tutti gli operatori autorizzati di proporrenuove modalità di gioco: Sisal si è impegnata “esclusivamente a raccogliere,qualora ve ne fossero, eventuali valutazioni tecniche da parte degli operatoriautorizzati (punti di vendita on-line), in merito alle modalità di interazione tra
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAil sistema del punto di vendita a distanza e il sistema piattaforma di gioco delconcessionario. Previo autonomo esame delle sopra indicate proposte, Sisalpotrà decidere di sottoporle ad AAMS, nell’ambito delle sue prerogative diconcessionario, ove le ritenesse migliorative, motivandone le ragioni”;(4) impegno relativo alla messa a disposizione delle informazioni relativealle giocate di cui Sisal dispone: Sisal si è impegnata a: “fornire a tuttigli operatori autorizzati alla raccolta on line, oltre ai dati statisticisulle combinazioni di gioco elaborati per il sito internet istituzionalewww.giochinumerici.info, su richiesta degli operatori, altre informazionistatistiche che siano disponibili e che, previo espletamento delle verifiche dilegge in tema di privacy, saranno poi rese visibili a tutti gli operatoriautorizzati”;(5) impegno relativo alle previsioni grafiche del kit marketing e delle specifichedi integrazione dei punti vendita: Sisal si è impegnata ad “attivare entro 30giorni dalla notifica del provvedimento di chiusura della presente istruttoriaun help desk dedicato alle richieste degli operatori autorizzati per quantoattiene alla messa in opera delle previsioni del kit di Marketing e delleSpecifiche di Integrazione”;(6) impegno relativo alle iniziative di carattere commerciale o promozionaledel punto vendita a distanza: Sisal si è impegnata a modificare l’articolo 4,lettera p), del contratto Sisal/PVD. In particolare, Sisal si è impegnata: “entro30 giorni dalla notifica del provvedimento di chiusura della presenteistruttoria a presentare ad AAMS formale proposta di modifica dell’articolo4, lettera p) del Contratto tra concessionario e punto vendita, affinché afronte dell’odierna formulazione che dispone di osservare e attenersi alleindicazioni fornite dal Concessionario per la presentazione dei giochinumerici sul proprio sito web, concordando con il Concessionario qualsiasiadattamento degli elementi grafici utilizzati sul proprio sito e qualsiasiiniziativa di carattere commerciale, ivi comprese le iniziative promopubblicitarie,si adotti la previsione di osservare le indicazioni contenutenelle linee guida preventivamente fornite dal Concessionario e approvate daAAMS tanto per quanto attiene alla presentazione dei giochi numericisul proprio sito web che per quanto attiene alle iniziative di caratterecommerciale”;(6) bis: Sisal si è impegnata altresì “ad astenersi nelle forme di comunicazionee pubblicità istituzionali dei GNTN, cui è tenuta per legge, da attività dipromozione esclusiva dei siti di raccolta Sisal”;(7) Sisal si è impegnata “entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento dichiusura della presente istruttoria a presentare ad AAMS formale proposta dimodifica dell’articolo 7 del Contratto tra concessionario e punto vendita,affinché in alternativa alla garanzia fideiussoria di 50.000 euro, che deveessere prestata dai punti vendita a distanza autorizzati al concessionario, possaanche prevedersi un deposito cauzionale di pari importo”;(8) infine Sisal si è impegnata a “garantire la piena applicazione degli impegnidi cui al presente Formulario anche per le attività di raccolta a distanza deiGNTN attraverso il canale mobile”.99
L’Autorità ha considerato che, nel loro complesso, gli impegni propostida Sisal, come successivamente integrati, apparivano in grado di risponderealle preoccupazioni ipotizzate in sede di avvio e di estensione oggettiva delprocedimento istruttorio in ordine alle condotte poste in essere da Sisal sulmercato dell’accesso alla rete telematica per la raccolta on line dei GNTN. Inparticolare, l’Autorità ha ritenuto che gli impegni proposti, presupponendo lapiena possibilità per i punti vendita a distanza concorrenti di Sisal di accederealla rete telematica per la raccolta on line dei GNTN, avrebbero consentito disuperare le preoccupazioni concorrenziali espresse nella misura in cui non soloavrebbero permesso l’accesso al mercato agli operatori autorizzati, ancheriducendo le relative barriere all’ingresso, ma si sostanziavano anche nellarinuncia, da parte di Sisal, ad alcune prerogative (tra le quali, l’utilizzo delmarchio “superenalotto”), in tal modo determinando le condizioni per unconfronto competitivo più intenso nella fase di raccolta a distanza dei GNTN.In ragione di ciò, l’Autorità ha deliberato di rendere obbligatori gliimpegni presentati da Sisal ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90 edi chiudere l’istruttoria senza accertamento dell’infrazione.SAPEC AGRO/BAYER-HELM100Nel giugno 2011, l’Autorità ha concluso un’istruttoria nei confronti dellesocietà Bayer Cropscience AG e Bayer Cropscience Srl (congiuntamente indicatecome BCS), accertando una violazione dell’articolo 102 del TFUE da parte di talisocietà nel mercato dei fungicidi a base della sostanza attiva fosetyl-aluminium.L’istruttoria, avviata a seguito di una segnalazione della società Sapec Agro SA(di seguito Sapec), riguardava il presunto rifiuto di BCS, opposto a Sapec e allealtre società della European Union Fosetyl-Aluminium Task Force (di seguitoTask Force), di consentire l’accesso a due studi (di seguito gli Studi) condotti daBCS medesima sugli effetti del fosetyl-aluminium sull’uomo e sull’ambiente.Gli Studi, per espressa disposizione normativa, risultavano necessari perrinnovare e/o ottenere ex novo l’autorizzazione all’immissione in commercio deiprodotti a base di tale sostanza e, in quanto condotti su animali vertebrati,risultavano non replicabili ai sensi della normativa vigente: essi potevano quindi,a tutti gli effetti, essere assimilati a un’essential facility per l’accesso ai mercatiinteressati. Il comportamento ostativo di BCS, pertanto, avrebbe causato larevoca delle autorizzazioni di Sapec e delle altre società della Task Force e laconseguente estromissione dal mercato delle stesse.Le risultanze istruttorie hanno consentito, preliminarmente, di identificareil mercato rilevante per la valutazione della fattispecie nella produzione ecommercializzazione, sul territorio nazionale, dei soli fungicidi per la curadella peronospora della vite a base di fosetil. E ciò in considerazione dinumerosi fattori, fra i quali l’unicità delle caratteristiche del fosetil, l’assenzadi un rapporto di sostituibilità tra quest’ultimo e altri principi attivi, purappartenenti alla medesima classe degli endoterapici sistemici, l’andamentodei prezzi, dei costi effettivi di impiego e delle quantità vendute delle diversetipologie di fungicidi per la peronospora.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZALa posizione dominante di BCS nel mercato rilevante così definito è stataquindi valutata sulla base dei seguenti elementi: i) una quota di mercato pari acirca il 46% nel 2007, anno di inizio dei comportamenti contestati e del [50-60%] nel 2010; ii) il fatto che BCS fosse l’unico produttore verticalmenteintegrato, dotato di ingenti risorse economiche e finanziarie, nonché di unaforte reputazione; iii) l’esistenza di forti barriere all’entrata per l’accesso almercato rilevante; iv) il controllo, da parte di BCS, dell’input essenziale perl’accesso al mercato (gli Studi); v) l’elevata autonomia delle politiche di prezzodimostrata da BCS nel periodo 2007-2010.Dalla documentazione acquisita nel corso del procedimento, è emerso conchiarezza come il comportamento adottato da BCS fosse stato sistematicamentee deliberatamente volto a ostacolare le negoziazioni relative all’accesso agliStudi, con ciò impedendo il raggiungimento di un accordo con la Task Force. E’emerso inoltre che i comportamenti di BCS avevano condotto, anche attraversola sostanziale sterilizzazione dello strumento della procedura di conciliazione,alla revoca delle autorizzazioni possedute dalle Task Force e alla loroconseguente uscita dal mercato italiano della produzione e commercializzazionedei fungicidi a base di fosetil utilizzati contro la peronospora della vite.L’intento escludente di BCS è evidenziato dalla circostanza per cui, adispetto dei noti obblighi di collaborazione che la normativa comunitariaponeva in capo al titolare degli Studi, irreplicabili in quanto condotti su animalivertebrati, BCS aveva subordinato l’avvio della negoziazione con la Task Forcea pre-condizioni che, pur differenti nelle diverse fasi della trattativa, risultavanosempre funzionali all’unico obiettivo di non giungere a un accordo. E ciò nellapiena consapevolezza della pretestuosità delle richieste avanzate, confermatada una serie di documenti in cui veniva manifestata soddisfazione per ilsuccesso della strategia finalizzata a escludere concorrenti dal mercato.Ai fini della valutazione della natura anticoncorrenziale dei comportamentidi BCS, questi ultimi sono stati quindi letti alla luce della natura di essentialfacility degli Studi oggetto di richiesta della Task Force, e ricondotti nell’ambitodelle strategie escludenti poste in essere dalle società originator di farmaci alfine di ritardare o impedire l’accesso al mercato delle specialità generiche. Alriguardo, sono stati quindi richiamati anche gli esiti della recente indagine dellaCommissione europea sulla concorrenza nel settore farmaceutico, ove sievidenzia la possibilità di considerare come abusivo - in talune circostanze -l’uso strumentale delle procedure amministrative, anche laddove a produrrel’effetto di tali condotte contribuiscano necessariamente le specifiche decisionidi autorità pubbliche come, nel caso di specie, la revoca delle autorizzazioni daparte del Ministero della Salute.In considerazione di quanto previsto dall’articolo 14-ter della legge n.287/90, nel corso dell’istruttoria BCS ha presentato alcuni impegni volti arimuovere le preoccupazioni concorrenziali dell’Autorità, ma essi, ritenutiinidonei a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria,sono stati rigettati.A esito del procedimento, l’Autorità ha quindi accertato che i comportamentidi BCS configuravano una fattispecie grave di abuso di posizione dominante,101
in violazione dell’articolo 102 del TFUE, consistente in un rifiuto a contrarreidoneo a provocare l’uscita dei concorrenti dal mercato. Nelle condotte di BCS,in particolare, sono stati ravvisate: i) una concreta portata escludente, inconsiderazione del fatto che l’impedimento posto da BCS alla conclusionedella trattativa con la Task Force aveva reso inevitabile la revoca delleautorizzazioni di quest’ultima da parte del Ministero della Salute; ii) l’assenzadi valide giustificazioni alternative; iii) l’idoneità delle condotte stesse aprovocare un danno ai consumatori, in termini di minore possibilità di scelta edi significativo incremento del prezzo di vendita dei prodotti ancora presentisul mercato.In ragione della gravità e durata dell’infrazione, alla società BayerCropscience è stata applicata una sanzione amministrativa pecuniariacomplessiva superiore a 5 milioni di euro.E POLIS/AUDIPRESS102Nell’aprile 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorioavviato nei confronti della società Audipress Srl per presunta violazionedell’articolo 102 del TFUE, accettando gli impegni presentati dalla parte aisensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/90 e chiudendo dunque l’istruttoriasenza accertamento dell’infrazione.Il presunto abuso di posizione dominante da cui aveva preso le mosse,nell’aprile del 2010, l’istruttoria nei confronti di Audipress - società la cuiattività principale è la realizzazione di indagini campionarie allo scopo distimare il numero dei lettori dei quotidiani e periodici - era stato individuatonell’adozione di una decisione del Consiglio di Amministrazione della suddettasocietà, del 27 gennaio 2009, in virtù della quale non si era provveduto allapubblicazione né dei dati di lettura per il periodo 2008/II (secondo semestredell’anno) né di quelli relativi ai due successivi semestri del 2009.I comportamenti descritti, in assenza di oggettive giustificazioni, eranostati infatti ritenuti, nel provvedimento di avvio, espressione di una strategiasocietaria, diretta a ostacolare, a partire dall’inizio del 2009, la diffusione deidati di lettura di quotidiani e periodici in quanto informazioni idonee aconsentire una valorizzazione aggiornata degli spazi pubblicitari offerti dalletestate, con rilevanti effetti anticoncorrenziali. La mancata disponibilità deisuddetti dati a partire dall’autunno 2008 poteva, infatti, aver prodotto effettinegativi nei confronti degli editori nuovi entranti e più in generale di quelliche, in virtù di un’offerta innovativa o dell’adozione di nuove modalitàdistributive, avevano realizzato una crescita nel mercato e si erano trovatituttavia nell’impossibilità di capitalizzare i risultati ottenuti.Con comunicazioni successive nel corso del procedimento, da ultimo nelgennaio 2011, Audipress presentava impegni ai sensi dell’articolo 14-ter dellalegge n. 287/90.In particolare, essi consistevano nell’introduzione di un nuovo articolonel Regolamento dell’Indagine Audipress dal titolo “Sospensione e/ointerruzione senza ripresa dell’indagine in corso” e nella conseguente
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAmodifica del “Contratto Quadro” regolante i rapporti con gli Editoricommittenti dell’Indagine Audipress, e si sostanziavano nell’adozione di unapredeterminata e specifica procedura da seguire nei casi in cui, durante losvolgimento dell’Indagine e in qualsiasi momento anteriore alla pubblicazionedei relativi dati, apparisse necessario sospendere o interrompere l’Indaginestessa. Secondo la società, la nuova procedura avrebbe avuto l’effetto di farvenire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, in quantoobbligava a individuare in maniera stringente i presupposti di fatto a frontedei quali era possibile procedere alla sospensione e/o interruzione senzaripresa dell’Indagine, prevedeva oggettive verifiche di carattere tecnico circal’effettiva esistenza dei suddetti presupposti di fatto cui risultava condizionatal’assunzione di delibere consiliari sull’argomento e infine assicurava chel’eventuale delibera di sospensione e/o interruzione senza ripresadell’Indagine fosse assunta con un’ampia maggioranza dei consiglieri diamministrazione di Audipress, largamente rappresentativa delle sue variecomponenti.L’Autorità ha, in effetti, ritenuto che gli impegni presentati da Audipress,sottoposti a market test nel gennaio 2010 senza ricevere alcuna osservazioneda parte di terzi, potessero rispondere alle preoccupazioni concorrenzialiespresse in sede di avvio. Ciò non solo perché introducevano modificheregolamentari che rendevano obbligatoria l’individuazione dei presuppostidi fatto necessari (quale utilizzo di metodologie errate o errati strumenti diraccolta dei dati) perché potesse essere assunta una delibera di sospensionee/o interruzione dell’Indagine, ma anche perché prevedevano che lasussistenza dei suddetti presupposti dovesse essere attestata da conformipareri tecnici emanati sia dagli istituti di ricerca incaricati dello svolgimentodell’Indagine, che dal soggetto indipendente incaricato di trasmettereall’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni una relazione tecnica diconformità della ricerca effettuata ai criteri metodologici adottati; pareri dasottoporsi al Consiglio di Amministrazione della società dal Comitato tecnicodi Audipress, corredati dalle valutazioni e proposte di quest’ultimo organismoin merito alla sospensione e/o interruzione dell’Indagine. Infine, gli impegniprevedevano che l’eventuale delibera di sospensione e/o interruzionedell’Indagine dovesse essere assunta da almeno i tre quarti degli amministratoriin carica, rendendo necessario il consenso dei consiglieri appartenenti aentrambe le componenti e garantendo, quindi, la più ampia condivisionepossibile dell’iniziativa.L’Autorità ha quindi ritenuto che gli impegni presentati da Audipress -avendo a oggetto l’introduzione di una disciplina, in precedenza assente,relativa ai presupposti e alle modalità di sospensione/interruzione dell’Indaginein un momento anteriore alla pubblicazione dei dati - costituissero unaregolamentazione idonea a limitare comportamenti arbitrari da parte diAudipress, quali quelli contestati nell’avvio dell’istruttoria. Considerando,quindi, venute meno le preoccupazioni concorrenziali iniziali, ha accettato isuddetti impegni della parte, rendendoli obbligatori e chiudendo il procedimentosenza accertare l’infrazione.103
I procedimenti avviati nel 2011PROCEDURE SELETTIVE LEGA CALCIO 2010/11 E 2011/12104Nel settembre 2011, l’Autorità ha disposto, in ottemperanza all’ordinedel giudice amministrativo, la riapertura del procedimento A418 avviato nelluglio 2009 nei confronti della Lega Calcio per accertare l’esistenza dieventuali violazioni dell’articolo 102 TFUE nell’attività di vendita collettivadei diritti audiovisivi relativi alla Competizione di Serie A delle stagionisportive 2010-2011 e 2011-<strong>2012</strong>.Il procedimento era stato concluso dall’Autorità nel gennaio 2010 conl’accettazione degli impegni presentati dalla Lega Nazionale Professionisti aisensi dell’art. 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90 e la chiusura dell’istruttoriasenza accertamento dell’infrazione.Nell’agosto 2010, tuttavia, il TAR Lazio, sez. I, con sentenza n.10572/2010, aveva annullato il suddetto provvedimento e aveva disposto chel’Autorità fosse “tenuta a riprendere il procedimento, nel pieno esercizio delpotere a essa attribuito dalla legge, dal momento in cui lo stesso è statoillegittimamente interrotto”. In particolare, i motivi di annullamento dellasuddetta sentenza sono consistiti: a) nella mancata pubblicazione degli impegnipresentati il 28 dicembre 2009 da LNP e nella connessa violazione del principiodel contraddittorio, b) nell’eccesso di potere nella valutazione degli impegnipresentati da LNP, ritenuti non idonei a rimuovere le preoccupazionianticoncorrenziali illustrate nell’avvio di istruttoria. Successivamente, ilConsiglio di Stato, sezione VI, con sentenza n. 3230/2011, ha rigettato l’appelloproposto dall’Autorità e dalla Lega Nazionale Professionisti e ha confermatola pronuncia del TAR Lazio, con conseguente annullamento della decisionedell’Autorità alla quale è stato ordinato di eseguire la sentenza.Alla luce di ciò, considerata la necessità di dare esecuzione dell’ordine delgiudice amministrativo, l’Autorità ha deliberato la riapertura del procedimentodal momento della presentazione dell’impegno del 28 dicembre 2009.Al <strong>31</strong> dicembre 2011, il procedimento è in corso.GARGANO CORSE /ACINel maggio 2011, l’Autorità ha avviato un’istruttoria nei confronti dellasocietà Automobile Club d’Italia (di seguito ACI) per inottemperanza alladelibera dell’Autorità dell’11 giugno 2009 con la quale erano stati resiobbligatori gli impegni presentati dall’ACI e, contestualmente, era stato chiusoil procedimento senza accertamento dell’infrazione. In base alle misureproposte, e poi rese obbligatorie dall’Autorità, ACI si era impegnata amodificare l’articolo 17 del proprio Statuto, eliminando il riferimentoall’approvazione del Regolamento CSAI da parte della stessa. Nello specifico,la modifica riguardava l’eliminazione di quanto previsto alla lettera n)dell’articolo 17 secondo cui “Il Consiglio Generale dell’ACI approva iregolamenti di cui agli articoli 25 e 26”.L’istruttoria è stata avviata a seguito di una segnalazione pervenutanell’aprile 2011 da parte della Federazione Italiana karting - FIk, con la quale
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAsono state denunciate diverse condotte dell’ACI potenzialmente integrantifattispecie di inottemperanza agli impegni, tra le quali la presunta reintegra deltesto originario dell’articolo 17 dello Statuto.Sulla base degli elementi acquisiti, l’Autorità ha deliberato l’avvio delprocedimento, ritenendo che la condotta in questione potesse costituireinottemperanza al provvedimento del giugno 2009. Con successiva delibera,l’Autorità nell’ottobre 2010 ha disposto un’integrazione oggettiva delprocedimento, con particolare riguardo alla presunta, omessa modifica degliartt. 22, 25 e <strong>31</strong>.1 del Regolamento CSAI nonché dell’art. 16 del regolamentosportivo CSAI, contestualmente procedendo alla proroga del termine diconclusione del procedimento. Al <strong>31</strong> dicembre 2011, l’istruttoria è in corso.SELECTA/POSTE ITALIANENel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio ai sensidell’articolo 102 del TFUE nei confronti della società Poste Italiane al fine diverificare l’esistenza di eventuali condotte abusive poste in essere nel mercatodei servizi di recapito di posta massiva. L’istruttoria è stata avviata sulla basedelle segnalazioni pervenute dalla società Selecta, che svolge essenzialmenteattività di gestione dati, stampa e imbustamento di comunicazioni rivolte dallaclientela business a grandi masse di destinatari, con le quali essa lamentavauna serie di condotte di tipo escludente attraverso cui Poste Italiane avrebbeostacolato, a vantaggio della propria controllata Postel Spa, l’attività dioperatori indipendenti, tra cui la stessa Selecta, attivi nel settore dei servizi diintermediazione tra i clienti-mittenti e il fornitore del servizio di posta massiva.Le presunte condotte abusive sarebbero consistite, più in particolare,nell’adozione di specifiche modalità di regolazione e/o di esecuzione delrapporto contrattuale in essere tra Poste Italiane e Selecta - in particolarerispetto ai tempi di pagamento e alle esposizioni debitorie - per la fornitura delservizio di recapito, idonee a recare vantaggio alla controllata Postel. Taleservizio di recapito avviene tipicamente per mezzo del servizio c.d. di “postamassiva”, che è stato prestato, sino al <strong>31</strong> dicembre 2010, in regime di esclusivada parte di Poste Italiane Spa.In tale contesto, l’Autorità nel provvedimento di avvio ha considerato cheuna condotta abusiva di tipo escludente, posta in essere da Poste Italiane,potrebbe essere ravvisata nel repentino cambiamento di strategia dell’operatorepostale in relazione ai rapporti in essere con Selecta per l’erogazione dei servizidi recapito a valle dell’attività di posta massiva, tanto con riguardo allemodalità di rientro dal debito, quanto con riguardo ai tempi di pagamento.Sotto il primo profilo, Poste Italiane, mentre avrebbe consentito nel tempola creazione di una esposizione debitoria di Selecta pari a 65 milioni di euro nel2008 e a 72,3 milioni di euro nel 2009, avrebbe richiesto, a partire da settembre2010, un piano di rientro, pena la mancata erogazione del servizio e/o dietropagamento contestuale. Ciò, secondo Selecta, a fronte di una politica diriduzione del debito di circa 21 milioni di euro nel periodo compreso tragennaio 2010 e gennaio 2011. Al riguardo, l’Autorità ha considerato che la105
106mancata accettazione di piani di rientro presentati da Selecta potrebbeconfigurarsi quale condotta abusiva posta in essere da un operatore dominanteche, proprio in una fase di liberalizzazione dei mercati, utilizza la leva dellaesposizione debitoria dei clienti nel mercato a valle del recapito per escludere,ostacolandone l’operatività, il concorrente Selecta nel mercato a monte dellaintermediazione dei servizi di posta massiva.Con riguardo al secondo profilo, l’Autorità ha prestato rilievo allacircostanza che Poste Italiane avrebbe richiesto a partire dal dicembre 2010 ilpagamento contestuale dei servizi, evento questo che, analogamente al rientrodal debito, costituisce un mutamento repentino rispetto alla situazionepregressa nella quale il pagamento poteva avvenire, in base alle condizionicontrattuali, nel termine di 75 giorni, spesso di fatto dilazionato. Anche talecondotta potrebbe avere carattere escludente, non essendo finanziariamentesostenibile, per un operatore come Selecta, una simile tempistica di pagamento.In tale contesto, è emersa inoltre la circostanza che Postel, primo operatore nelmercato dei servizi di intermediazione ove opera Selecta, non sarebbe statosottoposto agli stessi cambiamenti nelle modalità di pagamento e di rientro daidebiti con Poste Italiane. L’Autorità ha ritenuto inoltre che una simile condottacomporterebbe un vantaggio per la stessa Poste Italiane, che potrebbe acquisire,tramite Postel, la quota di mercato attualmente detenuta da Selecta, conpossibili riflessi sulle condizioni dell’offerta e conseguentemente con possibilepregiudizio per i consumatori, atteso che gli utenti del servizio di posta massivavedrebbero ridursi la possibilità di rivolgersi a operatori diversi dalla societàintegrata nel Gruppo Poste Italiane.Al fine di superare le criticità concorrenziali emerse in sede di avvio,Poste Italiane nel novembre 2011 ha presentato impegni ai sensi dell’art. 14-ter, comma 1, della legge n. 287/90, consistenti nel: i) portare il termine per ilpagamento dei corrispettivi dovuti per affrancature, di cui all’articolo 4.3 delleCondizioni tecniche attuative del servizio di posta massiva «dagli attuali 60 a90 giorni dalla data di emissione delle fatture»; ii) applicare, nei rapporti conPostel, le condizioni previste dall’ “accordo all’intermediazione del serviziodi Posta Massiva […] concernenti i meccanismi di tutela contrattuale attivabiliin caso di ritardo nei pagamenti, secondo le modalità precisate […]. PI siimpegna a non applicare, nei rapporti con gli intermediari diversi da Postel,le condizioni previste dai contratti stipulati con questi ultimi, concernenti imeccanismi di tutela contrattuale attivabili in caso di ritardo nei pagamenti,secondo modalità meno favorevoli di quelle specificate dal presente impegnoin relazione ai rapporti con Postel”; iii) “seguire la procedura specificata diseguito per la determinazione delle condizioni applicate all’affidamento suconto corrente intersocietario concesso a Postel. Al fine di determinare il tassoda applicare all’affidamento su conto corrente intersocietario concesso aPostel, tenuto anche conto dell’ammontare dell’affidamento stesso, PI invieràuna richiesta formale di quotazione indicativa a due primari istituto bancari.Le condizioni rilevate tramite la sopra descritta procedura saranno aggiornatecon periodicità semestrale. Le modalità di acquisizione e aggiornamento dellecondizioni applicate all’affidamento saranno inserite nel contratto di conto
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAcorrente intersocietario concluso da PI e Postel. PI terrà a disposizionedell’Autorità e, su sua richiesta, le comunicherà le quotazioni ricevute dagliistituti bancari contattati e la documentazione attestante i tassi applicatiall’affidamento su conto corrente intersocietario concesso a Postel”.L’Autorità ha disposto la pubblicazione dei suddetti impegni. Ilprocedimento di valutazione degli stessi si concluderà entro il 1° <strong>marzo</strong> <strong>2012</strong>.ESSELUNGA/COOP ESTENSENel febbraio 2011, l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio neiconfronti della società COOP Estense Società Cooperativa a r.l. (di seguitoCoop Estense) al fine di accertare l’esistenza di eventuali violazionidell’articolo 3 della legge n. 287/90. Il procedimento è stato avviato a seguitodi una segnalazione di Esselunga Spa, inviata in risposta a una specificarichiesta di informazioni dell’Autorità, relativa a presunti comportamentianticoncorrenziali messi in atto da Coop Estense tesi a impedire o,quantomeno, fortemente ostacolare l’espansione di Esselunga nelladistribuzione moderna di prodotti alimentari e non alimentari di largo egenerale consumo nella provincia di Modena.Più in particolare, Coop Estense avrebbe messo in atto comportamentiingiustificatamente ostruzionistici e dilatori al fine di condizione l’iteramministrativo già iniziato per il rilascio di autorizzazioni all’avvio di attivitàcommerciali da parte di Esselunga, prima nel Comune di Modena e poi nelComune di Vignola, con la conseguenza di impedire e/o ritardare in modosignificativo l’espansione di tale società nei mercati degli ipermercati esupermercati nella provincia di Modena.L’Autorità ha ritenuto particolarmente emblematiche due circostanze. Inprimo luogo, nel Comune di Modena, l’acquisto, da parte di Coop Estense, diuna porzione del 18% di un’area posseduta per il restante 72% da Esselunga eoggetto di un programma di riqualificazione urbana che prevedeva, tra l’altro,la presenza di un supermercato nella porzione più ampia di proprietà diquest’ultima. Tale acquisto, riferito a una superficie di scarsissima appetibilitàcommerciale ed effettuato a prezzi decisamente superiori a quelli di mercato,sarebbe stato effettuato con l’unico obiettivo di opporsi alla realizzazione delprogetto di Esselunga.In secondo luogo, nel Comune di Vignola, la tempistica della presentazioneall’Amministrazione comunale, da parte di Coop Estense, di una dichiarazionedi disponibilità a contribuire alla costruzione di un edificio scolastico in unaspecifica area del comune, ove era in corso di approvazione una variante alPiano Regolatore Generale (PRG) funzionale alla costruzione di un supermercatodi Esselunga. A seguito dell’invio da parte di Coop Estense di tale dichiarazione,il giorno precedente alla prevista approvazione della variante al PRG, questanon sarebbe mai stata approvata, né peraltro sarebbe mai stato realizzatosull’area un progetto alternativo da parte di Coop.Nel provvedimento di avvio del procedimento si è dato atto che icomportamenti segnalati sono avvenuti sui mercati degli ipermercati e dei107
supermercati nella provincia di Modena, su cui è piuttosto agevoleindividuare la posizione dominante di Coop in ragione sia di elementistrutturali (tra cui elevante quote di mercato, forte radicamento territoriale ereputazione del marchio), sia di barriere amministrative all’insediamento dinuove attività commerciali.Si è inoltre ritenuto che le condotte di Coop Estense denunciate si prestinoa integrare un’ipotesi di condotta abusiva, in quanto, sulla base delladocumentazione agli atti, questi ultimi: i) appaiono idonei a escludere unconcorrente altrettanto efficiente; ii) non sembrano presentare alcuna altraobiettiva giustificazione economica se non l’intento escludente; e iii) risultanoin grado di arrecare potenziale danno ai consumatori.Al <strong>31</strong> dicembre 2011, il procedimento è in corso.ESSELUNGA/UNICOOP TIRRENO - UNICOOP FIRENzE108Nel febbraio 2011, l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio neiconfronti della società UNICOOP TIRRENO Società Cooperativa a r.l. (diseguito Unicoop Tirreno) al fine di accertare l’eventuale esistenza di violazionidell’articolo 3 della legge n. 287/90. Il procedimento è stato avviato sulla basedi una segnalazione trasmessa da Esselunga Spa in merito a un presuntocomportamento anticoncorrenziale messo in atto da Unicoop Tirreno, consistentenell’acquisizione, tramite un’impresa comune appositamente costituita conUnicoop Firenze, dell’unica area ancora disponibile a uso commerciale nelcomune di Livorno. In particolare, Unicoop Tirreno, nonostante le manifestazionidi interesse già presentate da Esselunga al gruppo proprietario dell’area e lelunghe trattative già intercorse tra i due soggetti sin dal 2008, acquistava il terrenocon un’offerta presentata solo nel 2010 e di importo di gran lunga inferiore aquello offerto da Esselunga. Tale condotta di Unicoop Tirreno avrebbe ostacolatol’ingresso di un nuovo concorrente (Esselunga) e impedito il dispiegarsi di unaeffettiva concorrenza.I comportamenti segnalati si sono realizzati sul mercato degli ipermercatie su quello dei supermercati nella provincia di Livorno, su cui l’Autorità haindividuato la presenza di una posizione dominante di Unicoop Tirreno, siasulla base di elementi strutturali, sia in ragione del forte radicamento dellacooperativa nel territorio provinciale, della sua reputazione, della forza delmarchio, nonché della scarsità di aree destinate a uso commerciale.L’Autorità ha quindi ritenuto che i comportamenti denunciati fosserosuscettibili di integrare un’ipotesi di condotta abusiva da parte di UnicoopTirreno, in quanto non risultavano evidenze di concreti piani di valorizzazionedell’area a fini di commercio alimentare al dettaglio da parte della stessacooperativa. Il solo vantaggio economico derivante dalla transazione apparivaquindi rappresentato dall’attesa di maggiori guadagni futuri in conseguenzadel mancato ingresso di un concorrente altrettanto efficiente, quale Esselunga,che avrebbe, invece, potuto esercitare una forte pressione concorrenzialesull’incumbent. Al riguardo, nel provvedimento si è evidenziato come, sullabase delle informazioni agli atti, nei mercati in cui opera anche Esselunga, i
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAprezzi praticati dalle cooperative aderenti al sistema Coop risulterebberoinferiori del 10-20% rispetto a quelli praticati dalle stesse nelle aree in cuiEsselunga non è presente.Al <strong>31</strong> dicembre 2011, il procedimento istruttorio è in corso.Le concentrazioniI procedimenti conclusi nel 2011ELETTRONICA INDUSTRIALE/DIGITAL MULTIMEDIA TECHNOLOGIESNel dicembre 2011, l’Autorità ha concluso un’istruttoria, ai sensidell’articolo 6 della legge 287/90, avente a oggetto l’acquisizione del controlloesclusivo di Digital Multimedia Technologies Spa (di seguito DMT) da partedi Elettronica Industriale Spa (di seguito EI), autorizzando la concentrazionecondizionatamente al rispetto di alcune misure correttive.EI è la società che si occupa della realizzazione, manutenzione e gestionedelle reti con le quali sono diffusi la maggior parte dei servizi televisivi delGruppo Mediaset, quest’ultimo integrato verticalmente nei mercati a valle delsettore televisivo e in particolare nel mercato dei servizi di diffusione televisivasu rete terrestre in tecnica digitale, nel mercato della raccolta pubblicitaria sumezzo televisivo e nel mercato dei servizi televisivi a pagamento (pay-tv).DMT è la holding del Gruppo DMT che opera nel settore dellacostruzione, installazione, gestione e manutenzione di infrastrutture dedicateall’ospitalità di impianti di diffusione televisiva e radiofonica, nonché diimpianti di telecomunicazioni.La concentrazione interessava il settore delle infrastrutture dedicateall’ospitalità di impianti radioelettrici (“tower business”), costituite dallestrutture verticali (torri, pali, tralicci), idonee a ospitare i sistemi radianti (leantenne) degli operatori e dai fabbricati opportunamente attrezzati per ilricovero degli apparati trasmittenti.L’Autorità ha ritenuto che, ai fini della valutazione della concentrazionesotto il profilo orizzontale, andassero identificati mercati rilevanti distinti conriferimento alle infrastrutture per la radiodiffusione televisiva, alle infrastruttureper la radiodiffusione sonora e alle infrastrutture per le telecomunicazioni mobili.Inoltre, in considerazione della presenza del Gruppo Mediaset nei diversi livellidella filiera televisiva, l’operazione è stata valutata sotto il profilo degli effettiverticali anche considerando gli effetti sui mercati a valle dei servizi di diffusionetelevisiva su rete terrestre in tecnica digitale (DVB-T), della raccolta pubblicitariasu mezzo televisivo e dei servizi televisivi a pagamento (pay-tv).In relazione ai mercati delle infrastrutture per la radiodiffusione sonora eal mercato delle infrastrutture per le telecomunicazioni mobili, l’operazionenon è stata ritenuta idonea a determinare effetti di natura orizzontale o verticaleproblematici sotto il profilo concorrenziale.109
110Con riferimento alle infrastrutture per la radiodiffusione televisiva, glieffetti dell’operazione, consistente nell’acquisizione da parte di EI del controllodell’unica tower company indipendente attiva su scala nazionale in Italia, sonostati valutati in primo luogo con riguardo alla sovrapposizione orizzontale nelmercato delle infrastrutture per il broadcasting televisivo, e quindi sotto ilprofilo verticale, in ragione dell’integrazione verticale del GruppoMediaset/RTI al quale afferisce EI.Sotto il profilo orizzontale, la nuova entità EI/DMT deterrà un numerodi postazioni per il broadcasting televisivo sull’intero territorio nazionalecompreso tra 1.500 e 2.000 e una quota di mercato in valore stimabilesuperiore al 50%.In considerazione della struttura di mercato, delle caratteristiche deiconcorrenti, della presenza di elevati switching cost e di significative barriereall’entrata, l’Autorità ha ritenuto che EI/DMT debba qualificarsi come unoperatore in posizione dominante nel mercato delle infrastrutture per ilbroadcasting televisivo.Sotto il profilo verticale, l’analisi svolta nel corso del procedimento hacondotto a ritenere che EI/DMT, attraverso il controllo delle infrastrutture perla radiodiffusione televisiva acquisito all’esito dell’operazione, avrebbe tantola capacità di escludere operatori di rete ovvero fornitori di servizi mediaconcorrenti, quanto, in ragione dell’appartenenza al gruppo Mediaset - presentenei mercati a valle dei servizi di diffusione televisiva su rete terrestre in tecnicadigitale (DVB-T), della raccolta pubblicitaria su mezzo televisivo e dei servizitelevisivi a pagamento (pay-tv) - forti incentivi a porre in essere condottepreclusive all’accesso alle infrastrutture, al fine di ostacolare la concorrenza neisuddetti mercati a valle.L’Autorità, ritenendo quindi l’operazione in esame idonea a determinareeffetti escludenti nel mercato dei servizi di diffusione televisiva su rete terrestrein tecnica digitale (DVB-T) e nel mercato della raccolta pubblicitaria su mezzotelevisivo, ha valutato che questa fosse suscettibile di autorizzazione solo inpresenza di misure idonee a sterilizzarne gli effetti anticoncorrenziali, imponendoarticolati obblighi di accesso e uso delle infrastrutture di trasmissione della nuovaentità a favore di tutti gli operatori nazionali su frequenze terrestri in tecnicadigitale, a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie, nonché alcunemisure relative alla governance della nuova entità.In particolare, l’operazione è stata autorizzata solo a condizione cheDMT dia accesso alle proprie infrastrutture a tutti gli operatori televisivinazionali su frequenze terrestri, in tecnica digitale, che ne facciano richiesta,a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie. In particolare, DMTdovrà consentire la co-ubicazione o condivisione delle infrastrutturenecessarie alla diffusione televisiva per la trasmissione agli utenti finali sufrequenze terrestri in tecnica digitale. DMT è tenuta a concedere l’accessoalle infrastrutture anche laddove ciò comporti la realizzazione di investimentiper adeguare e/o ampliare le postazioni; in tali circostanze, la nuova entitàdovrà realizzare i necessari investimenti secondo un’ottica commercialepropria di una tower company indipendente.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZADMT dovrà, inoltre, offrire il servizio di gestione degli impiantitrasmissivi - comprendente l’installazione nonché la manutenzione preventivae correttiva degli impianti - a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie,prevedendo appositi livelli di servizio garantiti da adeguate penali. Il serviziodi gestione degli impianti trasmissivi potrà essere svolto anche dall’operatoredi rete, in proprio o tramite soggetti terzi da esso espressamente delegati. DMTdovrà rendere pubblico un listino dove saranno indicati l’ubicazione dei puntidi accesso, il prezzo base dei servizi di ospitalità e dei servizi accessori di base,nonché le condizioni contrattuali, i termini generali e le regole tecniche perl’erogazione dei servizi in questione. Il listino dovrà prevedere per i servizi diospitalità e per i servizi accessori condizioni economiche eque e orientate aicosti. Sulla base del listino pubblico, DMT è tenuta a predisporre, in favore diogni soggetto terzo che richieda la prestazione dei servizi di accesso e deiservizi connessi sulle infrastrutture di trasmissione per l’installazione e lagestione di una rete nazionale di diffusione televisiva su frequenze terrestri intecnica digitale, un’offerta disaggregata relativa alle condizioni economiche etecniche di fornitura dei servizi in questione.E’ stato inoltre previsto che, nel trattamento delle richieste di soggettiterzi e nella fornitura dei servizi di accesso e uso delle infrastrutture, DMTdovrà applicare le medesime condizioni e procedure applicate ai rapporti conle società a essa collegate o da essa controllate in situazioni equivalenti. DMTdovrà altresì fornire ai soggetti terzi le informazioni con le stesse modalitàapplicabili ai rapporti con le società a essa collegate o da essa controllate.EI e/o DMT predisporranno e manterranno per tutto il periodo di vigenzadelle misure correttive un sistema di archiviazione che assicuri la tracciabilitàdelle richieste di accesso ricevute da operatori televisivi e dell’esito delle stesse,corredato da relativi giustificativi. Tale documentazione dovrà essere conservataper due anni a partire dalla data di formalizzazione della richiesta di accesso.Quanto alla governance, le misure dispongono che nel consiglio diamministrazione della nuova entità non dovranno essere nominati consiglieriche siano legati alle società che controllano DMT o a quelle sottoposte acomune controllo ovvero agli amministratori delle suddette società da rapportidi lavoro autonomo o subordinato, o a altri rapporti di natura patrimoniale oprofessionale, tali da comprometterne l’indipendenza.111CVA-COMPAGNIA VALDOSTANA DELLE ACqUE /DEVAL-VALLENERGIENell’agosto 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio aisensi dell’articolo 16 della legge n. 287/1990 nei confronti delle società CVA- Compagnia Valdostana delle Acque Spa (di seguito CVA), DEVAL Spa (diseguito Deval) e VALLENERGIE Spa (di seguito Vallenergie), vietandol’operazione di concentrazione consistente nell’acquisizione, da parte di CVA,del 51% del capitale sociale delle società Deval e Vallenergie. Poiché larimanente parte del capitale sociale di tale società risultava detenuta daFINAOSTA - Finanziaria Regionale Valle D’Aosta Spa (di seguito Finaosta),società della Regione Valle d’Aosta che deteneva anche la totalità del capitale
112sociale di CVA, l’acquisizione avrebbe comportato, per Deval e Vallenergie, ilpassaggio dal controllo congiunto di Enel e Finaosta al controllo esclusivo daparte di Finaosta, attraverso CVA.L’operazione avrebbe prodotto effetti principalmente nei mercati dellavendita al dettaglio di energia elettrica ai clienti domestici e non domestici allacciatiin bassa tensione nella Regione Valle d’Aosta, ove l’acquisizione da parte di CVAdell’operatore attivo nell’ambito del servizio di maggior tutela (Vallenergie)avrebbe determinato la creazione di un sostanziale monopolio in capo a CVA. Inparticolare, l’entità post-merger avrebbe detenuto una quota di mercato, in terminidi numero di punti di prelievo serviti, di poco inferiore al 95-100% sul mercatodomestico e di oltre il 90-95% sul mercato non domestico connesso in bassatensione. Diversamente, nei diversi mercati locali interessati relativi alladistribuzione di energia elettrica, l’operazione esaminata avrebbe determinato lamera sostituzione del monopolista locale (Deval) con l’impresa acquirente (CVA).Sulla base delle risultanze istruttorie è emerso che i termini nei quali venivaesercitato il controllo congiunto di Finaosta ed Enel su Deval e Vallenergie eranotali da attribuire la gestione operativa delle due società pressoché esclusivamentea Enel. Il passaggio dal controllo congiunto al controllo esclusivo di Deval eVallenergie avrebbe dunque comportato una effettiva modifica delle relazioni trale parti. Nel mercato della vendita al dettaglio di energia elettrica, in particolare,sarebbe venuta meno l’indipendenza delle politiche commerciali di CVA eVallenergie, il che avrebbe potuto modificare gli incentivi a competere di CVA,fino ad allora l’operatore di maggiore successo nel trasferire i clienti dal mercatotutelato al mercato libero.Il rischio di un cambiamento degli incentivi di CVA a praticare politichedi prezzo aggressive si sarebbe inserito in un contesto in cui il mercato dellavendita al dettaglio di energia elettrica agli utenti domestici nella Regione Valled’Aosta era caratterizzato dall’esistenza di un’agevolazione sulla tariffaconcessa dalla Regione Valle d’Aosta ai residenti, tramite la sottoscrizione diuna specifica Convenzione da parte delle società di vendita. Tale Convenzionerisultava di fatto sottoscritta soltanto da CVA e Vallenergie in quanto, sullabase di quanto dichiarato dai principali concorrenti di CVA, essa configuravaun importante ostacolo all’accesso ai mercati valdostani, richiedendo onerosemodifiche al sistema di fatturazione e di gestione della fase post-vendita alleimprese di vendita non strettamente legate al territorio.Tale barriera normativa contribuiva pertanto a rafforzare ulteriormente ilnotevole vantaggio competitivo di CVA, derivante dalla sua forte identitàterritoriale, e dalla considerevole reputazione di cui già la società godeva pressola comunità locale valdostana.L’operazione, pertanto, appariva in grado di accrescere l’indipendenza dicomportamento di CVA e la sua capacità di esercitare il proprio potere dimercato, anche in considerazione della possibilità di un peggioramento dellasua politica commerciale sul segmento del mercato libero, a causa di unamaggiore convenienza economica, garantita dalla regolamentazione, delregime della maggior tutela rispetto al segmento del mercato libero.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAAl fine di rispondere alle criticità espresse nel provvedimento di avviod’istruttoria, CVA ha presentato una proposta di misura correttiva di naturacomportamentale tra cui, in particolare, l’impegno a non modificare la propriaofferta commerciale per un periodo di due anni, prorogabile fino a un massimodi quattro anni. L’Autorità, tuttavia, ha ritenuto tale misura inidonea arimuovere in maniera durevole gli effetti pregiudizievoli della concorrenza neimercati interessati, e ha pertanto vietato l’operazione esaminata in quantosuscettibile di determinare, ai sensi dell’articolo 6 della legge n. 287/90, lacreazione di una posizione dominante in capo a CVA, tale da eliminare oridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza nei mercati della venditadi energia elettrica ai clienti domestici e non domestici allacciati in bassatensione in Valle d’Aosta.MOBY/TOREMAR-TOSCANA REGIONALE MARITTIMANel luglio 2011, l’Autorità ha deliberato la chiusura del procedimentoistruttorio avviato ai sensi della legge 287/90 articolo 16, comma 4, per valutarese l’operazione di concentrazione consistente nell’acquisizione del controlloesclusivo di Toremar Spa da parte di Moby Spa comportasse la costituzione oil rafforzamento di una posizione dominante sul mercato in grado di eliminareo ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.L’operazione di concentrazione valutata si inseriva nel quadro dellaprivatizzazione del gruppo Tirrenia, del quale Toremar aveva fatto parte finoal 2009. In particolare, in tale contesto, la Regione Toscana, nel dicembre 2009,aveva dato avvio alla procedura a evidenza pubblica per la privatizzazione diToremar e per l’affidamento dei servizi di cabotaggio marittimo di interesseregionale, deliberando, nel maggio 2011, l’aggiudicazione provvisoria diToremar a Moby.Sia Toremar che Moby erano attive nel settore del trasporto marittimodi linea di passeggeri, veicoli e merci. In particolare, Toremar era la societàalla quale era stato affidato il soddisfacimento degli obblighi di serviziopubblico nei collegamenti marittimi tra l’Arcipelago Toscano e l’Italiapeninsulare, al fine di assicurare la c.d. “continuità territoriale”. Tali obblighirisultavano dettagliati nel contratto di servizio che l’aggiudicatario definitivodella gara per la privatizzazione di Toremar avrebbe firmato con la RegioneToscana.L’operazione riguardava dunque il trasporto di passeggeri, veicoli e mercitra la terraferma e le isole dell’Arcipelago Toscano. In particolare, i mercatirilevanti per l’operazione sono stati identificati come segue: i) il mercato deltrasporto di linea passeggeri mediante aliscafo sulla rotta Piombino- Cavo -Portoferraio (Isola d’Elba); ii) il mercato del trasporto di linea di passeggeri,con o senza veicoli, e iii) il mercato del trasporto merci su ciascuna delleseguenti rotte: a) Piombino - Portoferraio (Isola d’Elba), via traghetto; b)Piombino - Rio Marina (Isola d’Elba) - Isola di Pianosa; c) Piombino - Cavo,via traghetto - Portoferraio (Isola d’Elba); d) Porto S. Stefano - Isola del Giglio;e) Livorno - Isola di Gorgona - Isola di Capraia.113
114La rotta Piombino - Portoferraio rappresentava il 76% dei passeggeri el’87% dei veicoli trasportati nell’Arcipelago, risultando anche quella su cuil’operazione avrebbe avuto maggiore impatto. Su detta rotta operavano, nel2010, tre compagnie: Moby (con quote superiori al 55% in volume e al 59%in valore), Toremar e Blu Navy. La concentrazione tra Moby e Toremar avrebbedato luogo a un operatore con quote non inferiori al 95% sia nel trasportopasseggeri e veicoli che nel trasporto merci.Il terzo operatore Blu Navy aveva cominciato a operare nella stagione estiva2010. Tale ingresso aveva avuto un certo impatto sulla quota di mercato deglioperatori già presenti, e in particolare su quella di Toremar, che aveva perso trail 2009 e il 2010 su tale rotta circa l’1,5%, sia nel segmento del trasportopasseggeri che in quello del trasporto veicoli. La contrazione della quota di Moby,invece, benché più consistente (2,4% nel trasporto passeggeri e 4% nel trasportoveicoli), sembrava aver risentito soprattutto dell’avvio del servizio traghetti perCavo (svolto da Moby stessa), su cui si era trasferita parte della domanda.Nei mercati interessati, il prezzo è stato considerato un’importantevariabile competitiva, ma non sufficiente a spostare le scelte di un numerosignificativo di consumatori in assenza di un’adeguata offerta di un numerominimo di viaggi A/R. Infatti, il consumatore risultava particolarmentesensibile al tempo di attesa e alla complessiva durata del tempo di viaggio.D’altra parte, l’organizzazione di un regolare servizio di linea economicamentesostenibile richiede la disponibilità di un numero minimo di slot (c.d.“dimensione minima efficiente”), appropriatamente distanziati nel corso dellagiornata. Grande rilievo è stato pertanto dato, nella valutazione degli effettidella concentrazione, alla circostanza che la nuova entità sarebbe arrivata adetenere oltre l’80% degli slot di partenza disponibili per il servizio su talerotta e che solo una parte degli slot rimanenti avrebbero potuto essere usati percostruire un programma di corse giornaliere tecnicamente fattibile edeconomicamente valido. Ciò avrebbe impedito non solo l’entrata di un altroconcorrente, ma anche lo sviluppo dell’offerta del concorrente esistente.In conclusione, le risultanze istruttorie hanno evidenziato come, nel suocomplesso, l’operazione fosse in grado di conferire alla nuova entità unaposizione strutturale di assoluto rilievo sia in termini di passeggeri, veicoli emerci trasportate, che in termini di disponibilità di slot, un input produttivoessenziale per operare nei mercati interessati. A ciò si aggiungeval’acquisizione, da parte di Moby, del controllo delle scelte di offerta e delleinformazioni relative al riempimento della capacità di Toremar, circostanzache avrebbe allentato i vincoli concorrenziali esercitati da Toremar, rafforzandola capacità già mostrata da Moby di esercitare un certo potere di mercato.La nuova entità, quindi, a seguito dell’operazione, avrebbe acquisito quelgrado di indipendenza di comportamento dai concorrenti e dai clienti checaratterizza la posizione dominante.La concentrazione esaminata avrebbe altresì consentito a Moby e Toremardi realizzare importanti sinergie sul piano della razionalizzazione delle corsee dell’acquisto di vari input e servizi. Tuttavia, in assenza di una significativa
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZApressione concorrenziale, non vi erano ragioni per ritenere che tali incrementidi efficienza venissero trasferiti ai consumatori.Per tali motivi l’Autorità ha autorizzato l’operazione di concentrazione,prescrivendo a Moby il rispetto di una serie di condizioni, tra le quali:a) il rilascio fino a 6 slot sulla rotta Piombino - Portoferraio, con vincolodi destinazione su tale rotta, a favore di compagnie diverse da Moby o dasoggetti da essa controllati, a fronte di richieste motivate che pervenisseroprioritariamente da compagnie che avevano già fatto richiesta all’APP (AutoritàPortuale di Piombino) nella stagione precedente, oppure da nuovi concorrenti;b) l’impossibilità per ciascuna compagnia concorrente della nuova entità,a seguito del rilascio di cui in a), di detenere un numero di slot in partenza daPiombino sulla rotta in questione superiore al numero residuo di slot detenutidalla sola Moby;c) in caso di messa a disposizione di nuovi slot da parte dell’APP, unariduzione degli obblighi di rilascio di Moby solo nella misura in cui la quotadetenuta dalla nuova entità non avesse superato i due terzi del totale degli slotdisponibili;d) un obbligo di scambio, su richiesta dei concorrenti, di slot temporalmenteadiacenti al fine di consentire ai concorrenti di creare programmi di eserciziotecnicamente ed economicamente validi, a patto di non comportare lo scadimentodella validità tecnica e commerciale dei programmi di Moby sugli slot residui;e) il divieto, per la nuova entità risultante dalla concentrazione, dipartecipare al primo round delle aggiudicazioni organizzate dall’APP per glislot residui e/o nuovi, a meno che il numero di slot non fosse superiore a 5 ecomunque solo per la porzione eccedente tale minimo.f) l’obbligo di operatività delle misure relative al rilascio degli slot (le cuirelative richieste, da effettuarsi a Moby, avrebbero dovuto essere inviateall’Autorità) a partire dalla stagione 2011, ove tecnicamente possibile, ecomunque almeno a partire dal 1° gennaio <strong>2012</strong> fino alla stagione 2016 inclusa;g) l’invio ogni 12 mesi all’Autorità di una relazione in merito al rilasciodegli slot, in corrispondenza dell’assegnazione definitiva degli slot per lastagione successiva da parte dell’APP.Tali condizioni sono state ritenute sufficienti ad assicurare la possibilitàdi entrata e di sviluppo di uno o più concorrenti, con una dimensione pari adalmeno quella minima efficiente e con la possibilità di offrire un programmadi corse di adeguata qualità. Esse sono state ritenute proporzionate a tale scopo,in quanto non avrebbero comportato né la riduzione di Moby al di sotto delladimensione minima efficiente né una sua eccessiva penalizzazione.115INTESA SANPAOLO/BANCA DEL MONTE DI PARMANel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha autorizzato un’operazione di concentrazioneconsistente nell’acquisizione del controllo di Banca del Monte di Parma Spa daparte di Intesa Sanpaolo Spa condizionatamente al fatto che Intesa Sanpaolo Spadesse piena ed effettiva esecuzione a tutte le misure prescritte nel provvedimentodell’Autorità C8027, deliberato in data 20 dicembre 2006, nonché alle iniziative
116di cui al provvedimento dell’Autorità C8027B, del 18 febbraio 2010, sottoposteall’Autorità da Intesa Sanpaolo Spa e da Crédit Agricole SA. Inoltre,l’autorizzazione dell’operazione era condizionata a che Intesa Sanpaolo Spa siimpegnasse a far pervenire all’Autorità, entro il 30 giugno 2011, una primarelazione in merito all’esecuzione delle suddette misure e, successivamente, ainviare tempestivamente e progressivamente dettagliate informative sulle modalitàcon le quali sarebbe stata adottata ciascuna misura sopra indicata.L’operazione comunicata aveva a oggetto l’acquisizione da parte di ISP diuna partecipazione pari ad almeno il 51% del capitale sociale di BMP, detenutoa titolo di proprietà dalla Fondazione Monte di Parma, partecipazione suscettibiledi aumentare nell’ipotesi in cui i soci di BMP diversi dalla Fondazione Monte diParma avessero deciso di vendere tutte o parte delle loro azioni a ISP edessendovi un impegno di ISP ad acquistare tali azioni; in ogni caso, tale quota del51%, anche alla luce dei quorum partecipativi e deliberativi richiesti, avrebbecomportato l’acquisizione, da parte di ISP, del controllo esclusivo di BMP.L’operazione in oggetto - che aveva un impatto su diversi mercatiricompresi nel settore bancario tradizionale, nel settore del risparmio gestito,nonché in quello assicurativo - è stata valutata nei suoi effetti concorrenzialianche alla luce dei legami esistenti tra la società acquirente (ISP) e il GruppoCredit Agricole, in ragione dei quali quest’ultimo risultava azionista di IntesaSanpaolo Spa, con circa il 5% del capitale sociale, e presente nella governancedi Intesa Sanpaolo Spa avendo nominato, in data 30 aprile 2010, un propriorappresentante nell’attuale Consiglio di Sorveglianza.Nel procedimento istruttorio in esame, l’Autorità ha quindi ritenuto chel’operazione - comportando l’acquisizione da parte di ISP di uno dei principalie storici operatori nelle aree geografiche rilevanti e in un contesto caratterizzatodalla presenza di un operatore, Crédit Agricole, non qualificabile, allo stato,come concorrente effettivo a pieno titolo di ISP - determinasse la creazione diuna posizione dominante collettiva in capo a Intesa Sanpaolo e Crédit Agricolein una serie di mercati, quali quello della raccolta, degli impieghi alle famiglieconsumatrici, degli impieghi alle famiglie produttrici, della distribuzione diservizi di risparmio gestito e di prodotti assicurativi nelle province di Parma ePiacenza. L’Autorità è pervenuta a tale conclusione in ragione dei legamistrutturali e personali tra Intesa Sanpaolo e Crédit Agricole, della posizione dimercato dei due gruppi, della assenza di concorrenti dotati di altrettanto poteredi mercato, nonché della possibilità di reazione su altri mercati.L’Autorità ha quindi ritenuto che gli effetti restrittivi dell’operazione inesame potessero essere superati dalla piena attuazione di misure che avesseroassicurato la terzietà di Crédit Agricole rispetto a ISP e, a tal fine, ha consideratoidonee le iniziative assunte da Intesa Sanpaolo Spa e Crédit Agricole Sanell’ambito del procedimento di inottemperanza C8027B, avviato in data 14maggio 2009, ritenute dalle stesse imprese volte a “garantire la necessariaindipendenza tra Crédit Agricole e la nuova banca [ISP]”, ai sensi del puntob) della delibera del 20 dicembre 2006, n. 16249”, autorizzando quindi laconcentrazione subordinatamente al pieno rispetto delle suddette misure.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAInottemperanze: i procedimenti conclusi e quelli avviati nel 2011BANCA INTESA/SAN PAOLO IMINel luglio 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento ai sensidell’articolo 19, comma 1, della legge n. 287/90 nei confronti della societàIntesa Sanpaolo Spa, ritenendo che le iniziative sottoposte da Intesa SanPaoloe Crédit e l’accordo sottoscritto tra le stesse parti fossero idonei a garantire,laddove pienamente ed effettivamente eseguite, il rispetto delle misure di cuial provvedimento C8027 - Banca Intesa/SanPaolo IMI, del 20 dicembre 2006,n. 16249, e a garantire l’eliminazione dei legami esistenti tra le due banche.L’istruttoria era stata avviata nel maggio 2009 al fine di accertarel’eventuale inottemperanza da parte di Intesa Sanpaolo Spa alla deliberadell’Autorità del 20 dicembre 2006 n. 16249, con la quale era stata autorizzatal’operazione di concentrazione consistente nella fusione per incorporazione diSanpaolo IMI Spa in Banca Intesa Spa, subordinatamente alla piena ed effettivaesecuzione di alcune misure.In particolare, in relazione alla prescritta misura di cessione di 551 sportellidella nuova entità post merger a Crèdit Agricole, soggetto già individuato daBanca Intesa Spa come acquirente in base a un preesistente accordo fra le parti,l’Autorità aveva osservato che, conformemente ai principi antitrust nazionali ecomunitari, la cessione degli sportelli doveva essere effettuata a un soggetto terzo,idoneo a esercitare un’effettiva pressione competitiva sull’entità post merger, eche, a tali fini, era necessario che l’acquirente fosse un valido concorrente attualeo potenziale, indipendente e non collegato alle parti. A tale riguardo, si eraosservato che Crèdit Agricole non rispondeva ai requisiti di terzietà e di possessodi incentivi a competere con la nuova entità, in quanto oltre a essere un azionistadi rilievo in Banca Intesa, aveva in corso joint ventures (CAAM e AGOS) sia nelsettore del risparmio gestito sia nel credito al consumo, nonché accordi di varianatura anche in relazione al leasing e al factoring. Inoltre tra Banca Intesa e CréditAgricole risultava l’esistenza di numerosi legami personali.Al fine, quindi, di consentire all’Autorità di considerare la cessione deglisportelli a Crédit Agricole una misura utile a risolvere i problemi concorrenzialidell’operazione di fusione, Banca Intesa e SanPaolo IMI si erano impegnate ache l’entità post merger recidesse i legami strutturali, personali e commercialicon Crédit Agricole, e l’Autorità aveva quindi stabilito che la concentrazionepotesse essere autorizzata a condizione che Banca Intesa Spa, in quanto societàincorporante di SanPaolo IMI - oltre a varie misure strutturali aventi a oggetto,tra l’altro, la cessione di circa 200 sportelli e l’adozione di diverse modifichenella governance - cedesse i 551 sportelli indicati a Crèdit Agricole entro il 12ottobre 2007. Ciò doveva avvenire nel rispetto di specifiche condizioni voltea garantire la necessaria indipendenza tra Crédit Agricole e la nuova banca, econsistenti, in particolare: a) nella riduzione della partecipazione detenuta daCrédit Agricole nel capitale sociale ordinario della nuova banca al 5% entro il<strong>31</strong> dicembre 2007; b) nella previsione che nel Consiglio di Sorveglianza e nelConsiglio di Gestione della nuova banca, così come in ogni altro suo organodi gestione/amministrazione, non fossero presenti membri di espressione diretta117
118o indiretta di Crédit Agricole, ovvero aventi con quest’ultimo legami personalidiretti o indiretti; c) nella previsione che Crédit Agricole non partecipasse aeventuali patti di sindacato relativi alla nuova banca.Dalle informazioni successivamente acquisite, è risultato tuttavia cheIntesa SanPaolo (ISP) aveva ceduto le reti sportelli non rispettando le condizionivolte a garantire la necessaria indipendenza tra Crédit Agricole e ISP.E’ emerso, infatti, in primo luogo, il possesso di una partecipazione daparte di Crédit Agricole in ISP superiore al limite indicato nel dispositivodell’Autorità; in secondo luogo, il mancato rispetto della condizione volta agarantire che nella governance di ISP non fosse presente Crédit Agricole, afronte della stipula di un accordo fra tale società e la società AssicurazioniGenerali Spa per la gestione coordinata delle rispettive partecipazioni in ISP,che consentiva a Crédit Agricole, già alla data di sottoscrizione dell’Accordo,di essere presente nella governance di ISP attraverso i componenti delConsiglio di Sorveglianza e Consiglio di Gestione nominati su indicazione ocandidatura di Generali. La presenza, negli organi sociali di Intesa SanPaolo,di membri espressione di Crédit Agricole, con conseguente assunzione di ruolinella suddetta governance, risultava idonea a incidere sugli assetti competitividei vari mercati del settore bancario, nei quali la stessa Crédit Agricole operavaa seguito dell’acquisizione degli sportelli oggetto delle misure dell’Autorità.Infine, sempre in relazione alle previsioni del summenzionato accordofra Crédit Agricole e Generali, l’Autorità aveva riscontrato il mancato rispettodell’impegno a far sì che Credit Agricole non partecipasse a eventuali patti disindacato relativi a ISP, laddove l’accordo prevedeva, in occasione dellanomina dell’intero Consiglio di Sorveglianza di ISP, la presentazione di listecomuni di candidati, l’indicazione di quattro candidati ciascuno, e la votazionecon tutte le azioni di ISP di tempo in tempo possedute da Crédit Agricole eGenerali. Ciò anche considerando che per la nomina del Consiglio di Gestionedi ISP era prevista la consultazione tra Crédit Agricole e Generali per esprimerecandidature comuni e al fine di concordare preventivamente un nominativo,se una delle due società fosse stata chiamata a esprimere una o più candidaturealla carica di Consigliere di Gestione di ISP.Nel gennaio 2010, l’Autorità aveva deliberato di ampliare l’oggettodella contestazione per inottemperanza, relativamente al superamento dellapartecipazione di Crèdit Agricole nel capitale di Intesa SanPaolo oltre il 2%, limiteche doveva essere raggiunto entro il <strong>31</strong> dicembre 2009 come misura prevista perl’autorizzazione condizionata nel provvedimento del 20 dicembre 2006.Nel corso del procedimento di inottemperanza, l’Autorità ha esaminatoalcune nuove iniziative presentate da Intesa SanPaolo (ISP) e Crédit Agricole(CA), ritenendole idonee, se pienamente attuate, a eliminare i legami esistentitra le due banche e dunque a garantire che CA potesse essere considerato, aifini antitrust, un operatore terzo, indipendente da ISP. In primo luogo, è statosospeso e poi completamente superato l’accordo tra CA e Generali. Inoltre, e piùin particolare, CA ha comunicato di avere depositato, attraverso la propria filialeCACEIS Investor Services, l’intera partecipazione del 3,819% detenuta in ISP
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAsu due conti titoli separati presso Clearstream. Nel primo conto (c.d. “contovincolato”) è stata depositata una quota cospicua del capitale ordinario ancoradetenuto, nel secondo la minima parte residua. Per le azioni detenute sul contovincolato CA ha impartito a Clearstream istruzioni irrevocabili per impedireche si possano esercitare i diritti di voto. In particolare il mandato prevede:i) un divieto espresso di ritirare i titoli dal deposito - salvo in caso di venditaa terzi diversi dai soggetti collegati - senza che l’Autorità abbia previamentecomunicato a ISP la propria autorizzazione a procedere in tal senso;ii) l’ordine di non eseguire istruzioni di CA di depositare le azioni per il votoalle assemblee di ISP o comunque di esercitare i diritti di voto a esse connessi;iii) l’ordine di fornire a ISP e all’Autorità qualsiasi informazione richiestariguardante la partecipazione.Per la minima quota residua, depositata sul secondo conto, CA si èimpegnata a non presentare liste di candidati per la nomina del Consiglio diSorveglianza di ISP, a non partecipare alle votazioni relative al rinnovo delConsiglio di Sorveglianza, comunque a non nominare o esprimere, negli organidi sorveglianza, gestione o di amministrazione di ISP, esponenti aziendali diCA o altri soggetti a essa collegati in via diretta o indiretta. A sua volta ISP hasottoposto all’Autorità le modalità di attuazione delle iniziative presentate. Labanca dovrà fare pervenire all’Autorità la documentazione relativa al rispetto,da parte di CA, dei vincoli relativi alla governance.L’Autorità ha ritenuto che l’insieme delle iniziative sottoposte da CA e daISP fossero idonee, laddove pienamente attuate, a garantire il superamento deilegami tra le due banche e quindi assicurare il rispetto delle misure; nonriscontrando l’inottemperanza al proprio precedente provvedimento, ha decisopertanto di non irrogare sanzioni a ISP.119MONITORAGGIO POST-CONCENTRAzIONE/COMPAGNIA AEREA ITALIANA/ALITALIA LINEEAEREE ITALIANE/AIR ONENel novembre 2011, l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio aisensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90 nei confronti della società Alitalia -Compagnia Aerea Italiana Spa per le finalità di cui all’articolo 1, comma 10, deldecreto-legge 28 agosto 2008, n. 134 recante “Disposizioni urgenti in materia diristrutturazione di grandi imprese in crisi” come convertito, con modificazioni,in legge dall’articolo 1, comma 1, della legge 27 ottobre 2008, n. 166.L’operazione di concentrazione in esame - avvenuta nel dicembre 2008 - eraconsistita nell’acquisizione da parte della società CAI, all’uopo costituita, ditaluni beni e rapporti giuridici del Gruppo Alitalia, allora in amministrazionestraordinaria, e del controllo esclusivo delle società del Gruppo Air One.L’operazione, rientrando nell’ambito di applicazione del citato decreto-legge n.134/2008, era stata esclusa dalla necessità dell’autorizzazione di cui alla legge 10ottobre 1990, n. 287. Ai sensi dello stesso decreto-legge, tuttavia, le parti eranostate, comunque, tenute a notificare preventivamente l’operazione all’Autorità,unitamente alla proposta di misure comportamentali idonee a prevenire il rischiodi imposizione di prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente
120gravose per i consumatori in conseguenza dell’operazione. L’Autorità, conpropria deliberazione adottata nel dicembre 2008, aveva reso vincolanti lesuddette misure con le modificazioni e integrazioni ritenute necessarie e avevadefinito altresì il termine, comunque non inferiore a tre anni, entro il quale leposizioni di monopolio eventualmente determinatesi avrebbero dovuto cessare.Sulla base delle informazioni fornite dalla parte notificante nel 2008, aseguito dell’operazione di concentrazione in oggetto, si registrava unasovrapposizione fra le attività delle imprese del Gruppo Alitalia e quelle delGruppo Air One su una serie di rotte nazionali e internazionali. Su tali rotte, lefrequenze cumulativamente detenute dal Gruppo Alitalia e dal Gruppo Air One,nella stagione IATA precedente all’operazione di concentrazione, variavano, conpoche eccezioni, tra il 60% e il 100%. Pertanto, Alitalia-CAI era divenuto l’unicovettore a offrire servizi di trasporto aereo passeggeri di linea su numerose rotte,tra cui alcune fra le più importanti in termini di trasportato, mentre su altre rotteera risultata fortemente ridotta la presenza di operatori concorrenti.In considerazione della peculiarità dell’operazione in oggetto - notificatanel novembre 2008 ai sensi dell’articolo 1, comma 10, del citato decreto-leggen. 134/2008 -, il procedimento avviato dall’Autorità nel novembre 2011 è voltoa valutare, previo accertamento della posizione dominante acquisita da Alitalia-CAI su alcuni mercati rilevanti a seguito dell’operazione di concentrazione del2008, l’eventuale persistenza di tali posizioni dominanti. In particolare,l’operazione sembra suscettibile di aver determinato la costituzione o ilrafforzamento di una posizione dominante in capo ad Alitalia-CAI conriferimento alla quasi totalità delle rotte da/per Milano Linate e da/per RomaFiumicino, nonché sui due collegamenti da Napoli per Torino e Venezia.Al fine di accertare l’attuale persistenza di tali posizioni dominantiassume particolare rilievo la necessità di valutare l’esistenza, o l’eventualesopravvenienza, di vincoli concorrenziali costituiti da altri operatori deltrasporto aereo passeggeri ovvero da forme di concorrenza intermodale.Il termine entro il quale dovranno essere rimosse le situazioni di monopolio odi dominanza, eventualmente accertate a conclusione della presente istruttoria,è fissato al 28 ottobre <strong>2012</strong>, data di inizio della stagione IATA “Winter<strong>2012</strong>/2013”. Al <strong>31</strong> dicembre 2011, il procedimento è in corso.Le separazioni societarieI procedimenti conclusi nel 2011RFI-BLUFERRIESNel novembre 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorionei confronti della società RFI - Rete Ferroviaria Italiana Spa, accertando laviolazione dell’articolo 8, commi 2-bis e 2-ter della legge n. 287/90, ecomminando una sanzione pecuniaria.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZARFI è il gestore dell’infrastruttura ferroviaria italiana in virtù dell’atto diconcessione di cui al D.M. <strong>31</strong> ottobre 2000, n. 138T che disciplina i rapportifra lo Stato e la stessa RFI. Quest’ultima risulta, dunque, un’impresa cheesercita ex lege la gestione di un servizio di interesse economico generale,ovvero opera in regime di monopolio sul mercato ai sensi dell’art. 8 citato, edè tenuta, ai sensi dell’articolo 8, comma 2-bis della legge, a operare mediantesocietà separate in mercati diversi da quelli in cui è titolare dell’esclusiva,nonché a darne preventiva comunicazione all’Autorità, ai sensi del comma 2-ter della medesima disposizione di legge.Nel corso del procedimento, l’Autorità ha accertato che RFI svolgevadirettamente l’attività di trasporto marittimo veloce via aliscafo di solipasseggeri sulle tratte Messina/Reggio Calabria-aeroporto e Messina/Villa SanGiovanni, senza fare ricorso a società separata, in occasione dellapartecipazione alla gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e Trasportiper l’affidamento del servizio di trasporto sulle suddette tratte. Al novembre2011, infatti, non risultava ancora operativa la società separata Bluferries,costituita al fine di operare nell’offerta di servizi di trasporto marittimo dipersone, automezzi e merci sullo stretto di Messina. Conseguentemente,l’Autorità ha ritenuto che lo svolgimento in via diretta della citata attività ditrasporto marittimo veloce di passeggeri integrasse una violazione dell’articolo8, comma 2-bis, della legge n. 287/90.L’Autorità ha altresì accertato che RFI aveva violato il comma 2-terdell’articolo 8, in quanto, non avendo proceduto alla separazione societaria,aveva conseguentemente violato gli obblighi di comunicazione preventivaprevisti dalla norma; la società aveva comunicato all’Autorità la costituzionedi Bluferries solo in data 19 novembre 2010.Alla luce del dettato dell’art. 8, comma 2-bis - secondo cui le imprese dicui al comma 2 “qualora intendano” svolgere attività in mercati diversi daquelli in cui operano ai sensi dell’articolo 8, comma 2, agiscono mediantesocietà separate - l’Autorità ha rilevato che l’espressione “prima dell’iniziodell’attività” contenuta nella “Comunicazione sugli adempimenti relativi alleoperazioni ai sensi dell’articolo 8 della legge n. 1990/287” non può che essereintesa in senso “sostanziale”, imponendo all’impresa di ottemperare agliobblighi di separazione societaria e di relativa comunicazione prima che essaacceda al mercato, ossia prima che si realizzi il confronto competitivo con isuoi concorrenti effettivi o potenziali.L’Autorità ha ritenuto che, qualora l’accesso al mercato avvenga tramitegara, il momento in cui tale confronto competitivo si realizza è quello dellapresentazione delle offerte. Peraltro, l’interpretazione sostanziale della normaè stata confermata da un recente orientamento giurisprudenziale (Cfr. sentenzaTAR Lazio n. 5843/2011 “Ferrovia Adriatico Sangritana/Rami D’azienda DiS.T.A.F.”; sentenza TAR Lazio n. 30460/10 “Aeroporti di Roma/attività cargoFiumicino), secondo cui le violazioni agli obblighi stabiliti dall’art. 8, commi2-bis e 2-ter, non vanno considerate infrazioni oggetto di un mero accertamentoformale, ossia concernente la semplice inottemperanza all’obbligo di una121
122comunicazione preventiva, ma, al contrario, conseguono a un accertamentosostanziale che non differisce, nella sostanza logica e di merito tecnica, daquella svolta nei casi di intese restrittive, abuso di posizione dominante econcentrazioni restrittive della concorrenza.Avendo riguardo all’elemento soggettivo delle infrazioni, le circostanzeaccertate hanno indotto a escludere l’esistenza di una volontà diretta a eluderedolosamente il controllo dell’Autorità. Tuttavia, l’Autorità ha accertato sia lacolpevole prestazione da parte di RFI, direttamente, di attività in mercati diversida quelli in cui operava in regime di monopolio legale, sia la colpevoleomissione della comunicazione preventiva all’Autorità della costituzione disocietà separata. Ciò, a maggior ragione, considerato non solo che un’impresadi grandi dimensioni, quale RFI, disponeva di conoscenze e risorse tali daconsentirle di essere consapevole del carattere di infrazione della sua condotta,quanto, soprattutto, che la stessa RFI in passato era già stata ritenuta colpevole,e sanzionata, per violazione dell’articolo 8, comma 2-ter, legge 287/90 (cason. SP/95 RFI/attività di traghettamento sullo stretto di Messina).Infine, in merito alla durata della violazioni, con riferimento allaviolazione dell’obbligo di separazione societaria, le evidenze istruttorie hannoconsentito di accertare che essa era stata perpetrata a partire dalla data discadenza per la presentazione delle offerte (ottobre 2008) nell’ambito dellagara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; per quantoconcerne, invece, l’omessa comunicazione preventiva, la violazione avevaavuto una durata pari al periodo compreso tra la data citata di scadenza per lapresentazione delle offerte e la data di comunicazione - 4 novembre 2010 -dell’avvenuta costituzione della società Bluferries Srl.Sulla base della gravità e durata delle violazioni contestate (mancataseparazione societaria e omessa comunicazione preventiva) l’Autorità haquindi comminato due distinte sanzioni alla società per un totale complessivodi 25mila euro.FERROVIA ADRIATICO SANGRITANANel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio neiconfronti della società Ferrovia Adriatico Sangritana Spa (FAS) ai sensidell’articolo 8, comma 2-sexies della legge n. 287/90, accertando l’inottemperanzaagli obblighi di cui ai commi 2-bis e 2-ter del medesimo articolo. FAS èconcessionaria in via esclusiva di una serie di servizi di TPL nella regioneAbruzzo ed è, dunque, impresa che esercita la gestione di servizi di interesseeconomico generale ai sensi dell’articolo 8, comma 2 della l. 287/1990.Pertanto, essa è tenuta, ai sensi dell’articolo 8, commi 2-bis e 2-ter della legge,ove intenda svolgere attività in mercati diversi rispetto a quelli in cui èconcessionaria, a operare mediante società separata, nonché a darne preventivacomunicazione all’Autorità.L’istruttoria ha avuto origine da una denuncia inviata all’Autorità nelmaggio 2010, nella quale si segnalava che FAS continuava a svolgeredirettamente e, dunque, in assenza di separazione societaria, attività di noleggio
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAda rimessa con conducente e gestione di agenzie di viaggio e turismo,nonostante la pronuncia contenuta nel provvedimento dell’Autorità 17 maggio2007 n. 16837, con la quale era già stata contestata a FAS la violazionedell’articolo 8, commi 2-bis e 2-ter della legge n. 287/90, ed era statacomminata una sanzione pecuniaria pari a 10 mila euro.Dalla documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria, è emerso cheFAS continuava effettivamente a operare in mercati diversi da quelli in cui eraconcessionaria senza aver proceduto né alla separazione societaria, né allacomunicazione preventiva previste dalla legge.L’Autorità ha quindi valutato la gravità delle suddette violazioni, tenendoconto, da un lato, della persistenza delle violazioni stesse anche a seguito delcitato provvedimento del 2007, dall’altro, della marginalità delle quote di mercatodetenute da FAS nei settori in cui operava in regime di concorrenza, nonché dellacostituzione, nel corso del procedimento istruttorio, di una società separataattraverso la quale esplicare le attività non operate in regime di esclusiva.Con specifico riferimento all’omessa comunicazione preventiva,l’Autorità ha considerato quali specifici elementi di gravità la circostanza chel’omissione fosse conseguenza diretta della violazione dell’obbligo di operaremediante società separata, nonché la consapevolezza, da parte di FAS,dell’illegittimità del proprio comportamento.L’Autorità ha quindi ritenuto che sussistessero i presupposti perl’irrogazione a carico della società FAS della sanzione amministrativa pecuniariadi cui all’articolo 8, comma 2-sexies, della legge n. 287/90, comminata nellamisura di diecimila euro per la violazione dell’obbligo di separazione societariae di ulteriori diecimila euro per l’omessa comunicazione preventiva.123Le indagini conoscitiveI procedimenti avviati nel 2011SETTORE DEL TELERISCALDAMENTONel dicembre 2011, l’Autorità ha deliberato l’avvio di un’indagineconoscitiva sul settore del teleriscaldamento, anche a seguito dell’analisi dinumerose segnalazioni relative a tale settore, riguardanti aspetti quali il livellodelle tariffe, i vincoli relativi alla scelta di connettersi o meno alla rete diteleriscaldamento, le modalità di affidamento della gestione del servizio.In particolare, i primi elementi disponibili sulle caratteristiche tecniche eregolamentari dell’offerta dei servizi di teleriscaldamento evidenziano cometale attività non sia soggetta a regolamentazione delle condizioni di forniturada parte dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, nonché il fatto che iprezzi dei servizi siano generalmente determinati dagli operatori in modo cheil costo del servizio fornito dal teleriscaldamento risulti equivalente al costo chesi dovrebbe sostenere per avere lo stesso servizio attraverso il gas naturale.
Inoltre, la possibilità di scelta tra il servizio di teleriscaldamento e modalitàalternative di produzione del calore e dell’acqua calda appare dipendere dalladisponibilità o meno, nelle vicinanze dell’utente, di una rete alternativa a quelladi teleriscaldamento. In diversi casi le reti di teleriscaldamento vengonocostruite contestualmente alla realizzazione di nuovi complessi residenziali ocommerciali e i comuni impongono l’allacciamento alla rete di tutti gli edificicostruiti in un’area circostante l’impianto di produzione dei fluidi. Ancheladdove una rete alternativa esista, i costi di disconnessione e di passaggio a undifferente sistema di produzione di calore appaiono tali da rendere la sceltainiziale pressoché irreversibile.L’Autorità ha ritenuto che tali caratteristiche organizzative del mercatopotessero presentare significative criticità dal punto di vista concorrenziale- in particolare con riferimento al livello delle tariffe per il servizio diteleriscaldamento e alle possibili restrizioni alla interfuel competition - e haperciò ritenuto opportuno procedere a un’indagine conoscitiva sul settore. Al<strong>31</strong> dicembre 2011, l’indagine è in corso.INDAGINE CONOSCITIVA SUI COSTI DEI SERVIzI BANCARI124Nel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha avviato, ai sensi dell’articolo 12, comma2, della legge, n. 287/90, un’indagine conoscitiva riguardante i prezzi allaclientela dei servizi bancari.L’Autorità aveva già riscontrato, nell’ambito di una precedente indagineconoscitiva, conclusa nel febbraio 2007 e prodromica a successivi interventidi segnalazione e di enforcement antitrust, l’esistenza di varie criticitàconcorrenziali relativamente a servizi bancari, quali il conto corrente e i servizia esso collegati di incasso e pagamento, i quali costituiscono i principaliprodotti attorno ai quali si instaurano i rapporti fra le banche e la clientela.In particolare, l’Autorità aveva riscontrato: una evidente superiorità delprezzo praticato in Italia per i servizi di conto corrente e per le commissioni dialtri servizi connessi rispetto a quelli applicati a livello europeo; l’esistenza dipratiche fidelizzanti la clientela retail; un insoddisfacente livello delleinformazioni fornite sul contenuto e sui prezzi dei vari servizi, ancora nonfacilmente e immediatamente utilizzabili dalla domanda in quanto nonsintetiche e non comparabili; l’esistenza di costi economici, burocratici e ditempistica per la chiusura e trasferimento di molti servizi bancari (quali il contocorrente e i mutui), tali da ostacolare la mobilità della domanda e quindi laconcorrenza tra imprese.Successivamente, nonostante i cambiamenti intervenuti negli assetti dimercato e nelle politiche adottate dagli operatori a seguito di alcune operazionidi concentrazione coinvolgenti istituti di credito, nonché delle riforme dellanormativa secondaria in materia di trasparenza e informativa sui servizi bancari,numerose denunce pervenute all’Autorità, così come alcune analisi di settoremostravano il permanere di ostacoli al pieno dispiegarsi di un confrontocompetitivo, come, ad esempio, l’introduzione e/o l’aumento delle commissionisu taluni servizi bancari (prelievo del contante allo sportello, pagamenti eseguiti
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAallo sportello, bonifici bancari compresi quelli on line), e di altre commissioni chel’Autorità auspicava si riducessero o azzerassero per ragioni di efficienza delsistema (quali le commissioni sui prelievi Bancomat presso ATM di altre banche).L’Autorità ha valutato tali condotte meritevoli di approfondimento e haritenuto opportuno procedere a una nuova indagine conoscitiva volta adaccertare le tipologie, l’entità e la dinamica dei prezzi applicati alla clientela peri servizi bancari, quali il conto corrente e i servizi di incasso e pagamento, alfine di verificare l’eventuale permanenza di criticità competitive relativamenteall’offerta di tali servizi.Inoltre, l’indagine è finalizzata a esaminare la presenza di ostacoli cherenderebbero difficoltosa la mobilità della domanda, limitando il dispiegarsi delconfronto competitivo mediante la sostituzione della propria banca.IMPIANTI DI DISTRIBUzIONE CARBURANTI INDIPENDENTINel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, ha avviato, ai sensi dell’articolo 12, comma2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, un’indagine conoscitiva di naturagenerale nel settore della distribuzione dei carburanti in rete, con particolareriferimento all’attività degli impianti di distribuzione carburanti indipendentiin Italia e al ruolo delle principali società petrolifere verticalmente integrate,nonché all’utilizzo delle quotazioni internazionali elaborate dalla società Platt’scome riferimento per la formazione dei prezzi dei carburanti nelle diverse fasidella filiera distributiva.A fronte di un livello assoluto del prezzo industriale di benzina e gasolioper autotrazione costantemente al di sopra della media europea, il panoramadella distribuzione di carburanti in rete in Italia sembra essere stato di recenteinteressato da fenomeni che parrebbero in grado di accrescerne il livello diconcorrenza. Le società petrolifere verticalmente integrate hanno cessato difissare prezzi raccomandati unici per tutto il territorio nazionale e sonopassate a politiche di prezzo articolate, spesso mirate sul singolo bacino oaddirittura sulla singola stazione di servizio. Si è, poi, assistito a unaespansione della modalità di vendita self service, che ha contribuito a unabbassamento del prezzo di vendita.Infine, si sono ulteriormente sviluppati soggetti non verticalmente integratinelle attività di raffinazione (o nella logistica primaria), che hanno introdotto nelgioco concorrenziale una variabile dinamica in grado di influenzare gli equilibritradizionalmente esistenti tra le società petrolifere. Tali soggetti operanoattraverso “impianti indipendenti”, che non sono convenzionati con le principalisocietà petrolifere attive in Italia e, pertanto, non ne espongono i marchi. Taliimpianti si approvvigionano sul mercato c.d. extra-rete, ovvero acquistando icarburanti dalle società petrolifere o da altri grossisti e facendosi carico dei costidella logistica secondaria (per il trasporto dei prodotti raffinati al depositosecondario e ai singoli punti vendita); quanto alla politica commerciale, essi sidistinguono per i prezzi di vendita particolarmente convenienti rispetto a quellipraticati dagli impianti di distribuzione che espongono i principali marchipetroliferi. A fronte dell’importante funzione di stimolo concorrenziale che125
126possono svolgere i punti vendita senza marchio, di essi non si conoscono né ilnumero esatto né la localizzazione geografica, con la conseguenza che risultadifficile individuare quali siano le precondizioni strutturali necessarie al lorosviluppo (quali, ad esempio, la prossimità di raffinerie e/o depositi costieri o lecaratteristiche della domanda).In tal senso, l’Autorità ha ritenuto opportuno procedere a un’indagineconoscitiva di natura generale, nell’ambito della quale approfondire ilfenomeno degli “impianti indipendenti” procedendo a una loro quantificazione,all’individuazione dei meccanismi di stimolo concorrenziale sull’attività deipunti vendita che espongono i marchi delle società petrolifere verticalmenteintegrate, a una valutazione delle possibilità di diffusione e a un’indagine suglieventuali ostacoli allo sviluppo. Per tale attività, l’Autorità si avvale dellacollaborazione del Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza,utilizzando, inoltre, come base di partenza una banca dati trasmessa da dettoNucleo, che fornisce una prima approssimazione del numero e dellalocalizzazione degli impianti indipendenti.Al tempo stesso, oggetto dell’indagine conoscitiva sono il più generaleassetto del sistema distributivo dei carburanti in Italia, nonché l’attività delleprincipali società petrolifere verticalmente integrate. Inoltre, l’indagineconsentirà di approfondire l’utilizzo della quotazione Platt’s come riferimentoper la definizione dei prezzi dei carburanti nelle diverse fasi della filieradistributiva italiana, al fine di verificare congruità, adeguatezza e trasparenzadi tale prassi. Al <strong>31</strong> dicembre 2011, l’indagine è in corso.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZA3. L’ATTIVITÀ DI PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAAgricoltura e attività maifatturiereProdotti agricoli e alimentariORGANISMI PRIVATI DI CONTROLLO DELLA qUALITà SU PRODOTTI DOP E IGPNel febbraio 2011, l’Autorità, ai sensi dell’articolo 22 della legge n.287/90, ha fornito un parere al Ministro delle Politiche Agricole, Alimentari eForestali in merito alle modalità di funzionamento degli organismi di controllodella qualità sui prodotti a denominazione di origine protetta (DOP) e aindicazione geografica protetta (IGP).In particolare il Ministero, anche in considerazione della circostanza che taliorganismi operano in regime di monopolio, ai sensi dell’articolo 14 della legge n.526/99, aveva chiesto se potessero costituire un ostacolo al libero svolgimentodella concorrenza: i) una composizione della compagine azionaria che prevedessela partecipazione in altri organismi o in aziende soggette a certificazione; ii) losvolgimento a favore di aziende soggette a certificazione DOP o IGP di servizidiversi e ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa vigente.L’Autorità, che si era già espressa sul disegno di legge che aveva condottoall’approvazione della citata previsione normativa, ha preliminarmente ribaditoche il principio di esclusività nell’esercizio delle funzioni di certificazione siponeva in contrasto sia con la disciplina comunitaria che con i principi di tuteladella concorrenza e di libertà di accesso ai mercati, non risultando peraltrogiustificato da alcuna esigenza tecnica legata al procedimento di certificazioneo alla necessità di garantire un adeguato livello di qualità.L’Autorità ha inoltre evidenziato che la commistione, in capo ai medesimiorganismi, di attività pubblicistiche relative alla certificazione di qualità delleproduzioni DOP e IGP e di attività di natura privatistica (quali l’attività diformazione e/o di rilascio di etichette con ulteriori specificazioni non richiestedalla disciplina in vigore) appariva sicuramente censurabile ai sensi dellanormativa a tutela della concorrenza, potendo indurre le imprese all’acquistodi servizi non necessari, da un lato, e attenuare la portata stessa del controllo,dall’altro.Meno problematico sotto il profilo concorrenziale è stato ritenuto il profilorelativo all’eventuale possesso, da parte di un organismo di controllo, dipartecipazioni in altri organismi di controllo, purché ciò non comporti unasostanziale perdita di autonomia e di indipendenza degli organismi controllanti.Questi ultimi, invece, secondo il parere dell’Autorità, non dovrebbero detenerepartecipazioni azionarie in soggetti giuridici che operano direttamente nellaproduzione di prodotti sottoposti a certificazione di qualità DOP e/o IGP, venendocompletamente meno, in tale ipotesi, il carattere di autonomia, indipendenza eimparzialità dell’organismo controllante nei confronti dei soggetti controllati.127
COMUNE DI TREVISO-GESTIONE MERCATI AGROALIMENTARI ALL’INGROSSONel febbraio 2011, l’Autorità ha espresso, ai sensi dell’articolo 22 dellalegge n. 287/90, le proprie considerazioni al Presidente del Consiglio comunaledi Treviso in merito all’applicabilità della disciplina di cui all’articolo 23-bisdel decreto-legge n. 112/08 all’affidamento di servizi di gestione dei mercatiagroalimentari all’ingrosso.L’Autorità ha osservato come, in conformità con l’orientamento già espressoe limitatamente agli aspetti di natura concorrenziale, l’attività di gestione deimercati agroalimentari all’ingrosso sia caratterizzata da una mera strumentalitàrispetto ai bisogni dell’amministrazione locale e non possa essere qualificatacome fornitura di un servizio di rilevanza economica ai cittadini-utenti.Pertanto, l’Autorità ha ritenuto, conformemente a una recente pronunciadella Corte di Cassazione, SS.UU., del 7 aprile 2010, n. 8225, che il servizioin questione non fosse riconducibile alla categoria dei servizi pubblici locali dirilevanza economica, di cui all’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112/08,convertito in legge n. 133/08.FORMAzIONE DEI PREzzI ALL’INGROSSO NEL SETTORE CUNICOLO128Nell’aprile 2011, a seguito del ricevimento di una serie di denunceconcernenti distorsioni della concorrenza nel settore cunicolo, l’Autorità haformulato alcune osservazioni, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90,ai Presidenti di Camera e Senato, al Presidente del Consiglio e al Ministro dellePolitiche Agricole, Alimentari e Forestali.In particolare, l’Autorità ha sottolineato come la formazione dei prezzialla produzione, ancora basata su regolamenti improntati a logiche didecentramento delle contrattazioni (Borse merci locali), avrebbe potutorisentire di squilibri nella rappresentatività delle diverse realtà locali e nonapparire più compatibile con i principi della concorrenza. Ciò, in particolare,in considerazione delle specificità del mercato cunicolo italiano, caratterizzatoda una struttura produttiva disomogenea sul territorio, molto polverizzata e conlimitate forme di organizzazione commerciale dell’offerta nelle regioni delSud, e più concentrata e integrata verticalmente nelle regioni del Nord Italia.A tale riguardo, l’Autorità ha ricordato come il Piano di intervento per ilsettore cunicolo definito dal Ministero delle Politiche Agricole Alimentari eForestali (Mipaf), dell’aprile 2010, volto al rilancio economico e produttivo dellafiliera, avesse contemplato, tra le linee di intervento individuate, la costituzionedi una commissione prezzi unica nazionale (CUN), neutrale e trasparente, conl’obiettivo di modificare il vigente meccanismo di definizione dei prezzi,superando i meccanismi discrezionali delle Borse merci locali già esistenti. Atale Commissione sarebbe stato affidato il compito di formulare indicazioni diprezzo per la settimana successiva sulla base di indici sintetici oggettivi suifondamentali di mercato (import, export, produzione e andamento dei consumi),piuttosto che sulla base dei prezzi storici delle contrattazioni locali settimanali.L’Autorità ha ritenuto che tale strumento di politica settoriale, purché nonutilizzato dagli operatori per coordinare le proprie strategie future di prezzo,
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZApotesse risultare idoneo a rendere più trasparente e neutrale il meccanismo didefinizione dei prezzi alla produzione, superando le logiche squisitamentelocali, e introducendo un ancoraggio a indicatori di mercato più oggettivi e unamaggiore concorrenzialità nelle contrattazioni. L’Autorità ha quindi auspicatoun riesame in senso pro-concorrenziale delle regole in vigore sulle modalità diformazione dei prezzi alla produzione.REGIONE LOMBARDIA-ACCORDI FILIERA LATTIERO-CASEARIA.Nel giugno 2011, dando seguito a una richiesta di parere formulata dallaRegione Lombardia in merito alla possibilità di favorire la realizzazione diintese di filiera nel settore lattiero-caseario, l’Autorità ha esposto alcuneconsiderazioni ai sensi dell’articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287.Preliminarmente, essa ha ricordato come la tematica relativa alle intese difiliera e alla conclusione di contratti-quadro nel settore agro-alimentare fosse giàstata oggetto di molteplici interventi da parte dell’Autorità, nei quali era statoripetutamente rappresentato come la conclusione di accordi interprofessionalinon dovesse consentire restrizioni delle dinamiche competitive che non fosseroeffettivamente necessarie al raggiungimento degli obiettivi agli stessi assegnati,né produrre un’eliminazione della concorrenza nei mercati interessati.L’Autorità ha quindi ribadito, con specifico riferimento alle previsionirelative alla possibilità di concordare tra le parti i prezzi di cessione e le quantitàdelle produzioni, come esse fossero suscettibili di influenzare significativamenteil comparto agricolo in senso anticoncorrenziale, costituendo, per costanteorientamento giurisprudenziale comunitario e nazionale, intese restrittive.D’altro canto, come già sottolineato nei propri precedenti interventi, né lafissazione concordata dei prezzi né la fissazione di tetti quantitativi allaproduzione sembravano potersi ritenere restrizioni effettivamente necessarie alraggiungimento degli obiettivi propri delle intese di filiera.L’Autorità ha infine osservato come la stessa Commissione Europea abbiaavuto modo di manifestare un approccio rigoroso nell’applicazione dellanormativa in materia di concorrenza relativamente al settore agricolo, conparticolare riferimento a intese di prezzo poste in essere da associazioni diproduttori agricoli, da un lato, e associazioni di distributori o trasformatoridall’altro, ricordando a esempio la Decisione della Commissione Europea del20 ottobre 2004, Tabacco Grezzo spagnolo. Alla luce delle considerazionisvolte, l’Autorità ha pertanto auspicato che la Regione Lombardia si attenesseal rispetto dei principi richiamati.129Prodotti farmaceuticiNUOVE DISPOSIzIONI IN MATERIA DI FARMACI BIOSIMILARINel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90,ha reso un parere ai Presidenti di Senato e Camera, al Presidente della 12ªCommissione permanente - Igiene e Sanità del Senato della Repubblica, alPresidente del Consiglio dei Ministri, al Ministero del Lavoro, della Salute e
130delle Politiche Sociali - Settore Salute, e infine ai Presidenti delle Regioni, inmerito agli effetti distorsivi della concorrenza derivanti dal DDL n. 1875,recante nuove disposizioni in materia di farmaci biosimilari.Tali disposizioni prevedevano l’esclusione, nell’ambito dei processid’acquisto di farmaci biosimilari nelle strutture sanitarie, del principio diequivalenza terapeutica. Ciò impediva alle stazioni appaltanti di predisporrebandi di gara ispirati al principio della sovrapponibilità terapeutica, in cuimedicinali biotecnologici e specialità biosimilari venissero posti in concorrenzareciproca in un lotto unico.L’Autorità ha reputato tale divieto idoneo a restringere in manieraingiustificata la concorrenza tra le due tipologie di farmaci e comunque nonproporzionato all’obiettivo di garantire la tutela della salute pubblica.A seguito di verifiche effettuate dall’Autorità, è emerso che le peculiaritàintrinseche dei farmaci biotecnologici, specialità di riferimento per i biosimilari,rendono perfettamente possibile il confronto concorrenziale tra le due tipologiedi farmaci. Infatti, nonostante il farmaco biosimilare non possa risultare una“copia esatta” del prodotto originator, a causa delle specifiche caratteristiche delprocesso produttivo dei farmaci di natura biologica, il suo processo diautorizzazione all’immissione in commercio richiede di dimostrarne la sostanzialeequivalenza con il farmaco di riferimento in termini di efficacia, sicurezza equalità. Non è esclusa, peraltro, la possibilità che il prodotto biosimilare abbiacaratteristiche di efficacia e sicurezza anche più elevate rispetto all’originator.L’Autorità ha quindi sottolineato come, anche sulla base della più recentegiurisprudenza, potesse considerarsi oramai indiscussa l’appartenenza deifarmaci biosimilari allo stesso mercato rilevante della specialità biologica diriferimento, rendendo evidente il carattere ingiustificatamente restrittivo delledisposizioni contenute nel DDL n. 1875, nella misura in cui esse escludevanoinvece che potessero individuarsi concrete ipotesi di equivalenza fra i farmacibiotecnologici commercializzati per le medesime indicazioni terapeutiche.L’Autorità ha auspicato una modifica del DDL esaminato, volta a favorire,nei limiti imposti dalla tutela della salute pubblica, la concorrenza tra farmacibiotecnologici e biosimilari. Ciò attraverso l’adozione, nell’ambito delleprocedure a evidenza pubblica per l’acquisto di farmaci biologici, di unadisciplina fondata sul criterio della sovrapponibilità terapeutica, pur nel rispettodella continuità terapeutica per i pazienti già in trattamento. L’Autorità hasottolineato, peraltro, come tale disciplina fosse suscettibile di arrecareapprezzabili risparmi di spesa pubblica, in particolare nella parte di spesafarmaceutica a carico del SSN, ottenibili dalla competizione di prezzo tra imedicinali biosimilari e le specialità biologiche di riferimento.Altre attività manifatturiereCONSIP/GARA ARREDI PER UFFICIONel febbraio 2011 l’Autorità ha trasmesso un parere, ai sensi dell’articolo 22della legge n. 287/90, al Ministro dell’Economia e delle Finanze in merito allabozza del bando di gara e del relativo disciplinare per la fornitura di arredi diufficio per le Pubbliche Amministrazioni (Pa), predisposta dalla Concessionaria
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAServizi Informatici Pubblici Spa (Consip). La procedura riguardava un appaltopubblico, diviso in nove lotti, per l’acquisto di arredi per ufficio per le esigenzedella Pa. In particolare, con riferimento a ciascun singolo lotto, l’appalto aveva aoggetto la stipula di una convenzione per la fornitura di tali arredi e dei serviziconnessi e opzionali.L’Autorità ha ritenuto che in generale tale bozza fosse sostanzialmenteconforme agli orientamenti già espressi in materia di bandi di gara predispostida Consip.Tuttavia, con riferimento al criterio di aggiudicazione secondo l’offertaeconomicamente più vantaggiosa, l’Autorità, pur giudicandolo tendenzialmentecongruo nel caso di specie, ha ritenuto che sarebbe stato opportuno fornirequalificata motivazione, nei documenti di gara, del criterio di aggiudicazioneprescelto, in funzione della natura e delle caratteristiche qualitative dell’oggettodella fornitura.Inoltre, l’Autorità ha rilevato che le disposizioni della bozza in materia disubappalto non apparivano conformi alle disposizioni del decreto legislativo n.163/06 (come novellato dalla legge n. 166/09), laddove le prime stabilivano cheil divieto di subappalto nei confronti di imprese singolarmente in grado disoddisfare i requisiti di partecipazione non operava tra imprese controllate ocollegate ai sensi del Codice civile e - comunque - tra imprese rappresentanti,ai fini della partecipazione alla gara, un unico centro direzionale.Energia elettrica e gas naturale1<strong>31</strong>Energia elettricaBANDO DI GARA PER LA FORNITURA DI ENERGIA PER GLI IMMOBILI ADIBITI AD USOSANITARIO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAzIONINel gennaio 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha espresso al Ministero dell’Economia e delle Finanze e a ConsipSpa, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, le proprie considerazionisulla schema del bando di gara per l’affidamento di un multiserviziotecnologico integrato con fornitura di energia per gli immobili a uso sanitariodelle Pubbliche Amministrazioni.Sulla base della documentazione concernente la gara che il Ministerointendeva bandire tramite Consip Spa, l’Autorità ha riscontrato che il contenutodel Bando e il relativo Disciplinare risultavano sostanzialmente in linea con gliorientamenti espressi nei precedenti pareri e nelle proprie segnalazioni. Tuttavia,l’Autorità ha osservato che le previsioni relative all’affidamento del subappaltocontenute nel disciplinare di gara non apparivano conformi alle previsioni dicui all’articolo 38 del d. lgs. n. 163/2006 “Codice dei contratti pubblici relativia lavori, servizi e forniture”, come novellato dall’articolo 3, comma 1, dellalegge n. 166/2009, laddove espressamente stabilivano che il divieto di subappaltonon avrebbe operato “tra imprese controllate o collegate ai sensi dell’articolo
2359 del codice civile, e comunque tra imprese che rappresentano, ai fini dellapartecipazione alla gara, un unico centro decisionale”.PROMOzIONE DELL’USO DELL’ENERGIA DA FONTI RINNOVABILI - ATTUAzIONE DELLADIRETTIVA 2009/28/CE132Nel febbraio 2011, l’Autorità ha trasmesso, ai sensi dell’articolo 21 dellalegge n. 287/90, al Presidente della x° Commissione (Industria, commercio eturismo) del Senato alcune osservazioni in merito alle possibili distorsioni dellaconcorrenza derivanti dall’articolo 23, comma 4, dello schema di decretolegislativo “Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’usodell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazionedelle direttive 001/77/CE e 2003/30/CE”.La norma prevedeva l’annullamento nel 2015 della quota d’obbligo dicui all’articolo 11, comma 1, del decreto legislativo n. 79/99 e, quindi, delprotrarsi, fino a tale anno, del regime di incentivazione basato sui c.d.“Certificati Verdi”. Il citato decreto n. 79/99 ha imposto ai produttori e agliimportatori di energia elettrica non rinnovabile, a esclusione degli impianticogenerativi, l’obbligo di immissione in rete di energia elettrica rinnovabileper una determinata quota della produzione da fonte non rinnovabile, dacomprovare attraverso la presentazione di Certificati Verdi.Tale obbligo avrebbe avuto un effetto neutrale sulla concorrenza trageneratori se la distribuzione tra di essi delle quote di produzione esenti fossestata simmetrica o lo fosse diventata nel tempo. L’Autorità ha osservato tuttaviache ciò non era avvenuto, e che quindi il costo dell’incentivazione attraversoCertificati Verdi era risultato distribuito tra gli operatori in modo da rispecchiarele dotazioni iniziali di impianti a fonte rinnovabile o cogenerativi, piuttosto chel’efficienza del parco di generazione di ciascun produttore e i successiviinvestimenti in generazione da fonte rinnovabile. Poiché la distribuzione dellequote tra i generatori era risultata essere asimmetrica, il meccanismo deiCertificati Verdi aveva prodotto come effetto nel complesso uno spiazzamentodelle offerte dei produttori con una minore dotazione di risorse esentidall’obbligo di acquisto e una riduzione del costo del capitale a favore deglioperatori con una maggiore dotazione di capacità di generazione esente.Secondo quanto previsto dalla direttiva UE n. 29/2009, a partire dal 1°gennaio 2013 i diritti di emissione di CO2 verranno assegnati a titolo onerosoalle imprese che generano elettricità, attraverso apposite aste i cui proventiaffluiranno agli Stati Membri. Tali proventi dovranno essere utilizzati almenoper il 50% per finanziare iniziative volte a contrastare il cambiamento climaticoe le sue conseguenze, tra cui la riduzione delle emissioni di gas serra e losviluppo delle energie rinnovabili. Gli impianti di generazione elettrica a fonterinnovabile saranno tenuti a pagare diritti di emissione molto modesti se nonnulli. Per tale ragione, l’Autorità ha osservato che, stante la disegualedistribuzione degli impianti alimentati a fonte rinnovabile (ivi inclusi i grandiimpianti idroelettrici) tra i produttori di energia elettrica, l’assegnazione a titolooneroso dei diritti di emissione di CO2 presentava gli stessi profili di potenziale
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAdistorsione della concorrenza nel mercato della generazione e venditaall’ingrosso dell’energia elettrica evidenziati per i Certificati Verdi.L’Autorità ha rilevato che, qualora la quota d’obbligo fosse stata annullata nel2015 come previsto dallo schema di decreto, vi sarebbero stati due anni - il 2013e il 2014 - in cui il sistema dei Certificati Verdi e l’acquisto a titolo oneroso deidiritti di emissione di CO2 avrebbero convissuto, esaltando, quindi, le evidenziatedistorsioni della concorrenza. L’effetto congiunto di queste penalizzazioniambientali avrebbe potuto compromettere la stabilità finanziaria degli operatorielettrici di medie dimensioni, con un parco di generazione efficiente formato inlarga misura da cicli combinati alimentati a gas naturale di recente costruzione eavrebbe potuto, quindi, causare un aumento di concentrazione del mercato e unariduzione della concorrenza. L’azzeramento della quota d’obbligo nel 2013 (ossiala decadenza dell’obbligo di acquisto dei Certificati Verdi a partire dal 1° gennaio2013), invece, avrebbe potuto evitare l’ulteriore distorsione della concorrenzaevidenziata, non comportando, peraltro, maggiori oneri per i consumatori dienergia elettrica della soluzione prevista dal decreto nel lungo periodo, edeterminando viceversa un significativo risparmio nel <strong>2012</strong>-2014. In aggiunta,tale azzeramento, andando da subito a ridurre la componente ambientale sul prezzoall’ingrosso dell’energia elettrica, avrebbe potuto comprimere il differenziale trail prezzo all’ingrosso dell’energia italiano e quello medio europeo, con beneficieffetti sulla competitività dell’intero sistema economico italiano.L’Autorità ha quindi auspicato che la Commissione parlamentare suggerissenel proprio parere all’Esecutivo una revisione della norma sul regimetransitorio relativo ai Certificati Verdi nel senso di una anticipazione al 2013dell’azzeramento della quota d’obbligo, al fine di non introdurre ulterioridistorsioni nel mercato della generazione e vendita all’ingrosso di energiaelettrica a seguito della sovrapposizione tra il sistema dei Certificati Verdi el’acquisto a titolo oneroso dei diritti di emissione di CO2.L’Autorità ha auspicato, inoltre, che tale proposta di revisione venisseformulata tenendo conto delle risorse provenienti dalle aste per l’assegnazionedi CO2, che potevano essere utilizzate non solo per finanziare lo sviluppo dellerinnovabili, ma anche per contenere l’onere sugli utilizzatori finali di energiaelettrica.133COMUNE DI AVIGLIANA (TO) - GESTIONE DELL’ILLUMINAzIONE PUBBLICANel febbraio 2011, l’Autorità ha reso, ai sensi dell’articolo 22 della leggen. 287/90, un parere al Comune di Avigliana (TO) relativamente all’affidamentodel servizio di gestione dell’illuminazione pubblica, segnatamente in relazionealla possibilità, nel contesto della normativa vigente, di mettere a gara laconcessione a fronte del possesso degli impianti di illuminazione da parte delconcessionario uscente.L’Autorità ha in primo luogo precisato che non rientrava tra i propricompiti istituzionali fornire un’interpretazione autentica delle norme vigentio sostituirsi alla giurisprudenza amministrativa. Tuttavia, considerata la ratioproconcorrenziale ispiratrice della recente normativa in tema di liberalizzazione
134dei servizi pubblici locali, l’Autorità, pur senza esprimere valutazioni inmerito alle concrete fattispecie, ha ritenuto opportuno fornire orientamenti dicarattere generale al fine di agevolare gli enti locali nell’applicazione dellanuova disciplina.In tale ottica, l’Autorità ha rilevato che il servizio di illuminazionepubblica era un servizio pubblico locale di rilevanza economica e, in quantotale a esso erano applicabili le disposizioni di cui all’articolo 23-bis del decretoleggen. 112/2008, convertito nella legge n. 133/2008.In merito al quesito specifico posto dall’Amministrazione richiedente,l’Autorità ha osservato che la giurisprudenza più recente si era espressa nelsenso di ritenere sussistente in capo agli enti locali l’astratta possibilità diriscattare la proprietà degli impianti di illuminazione pubblica e che, nel casoin cui l’ente locale non intendesse o non potesse sostenere economicamente ilriscatto, non era comunque negata la possibilità per tale ente di indire la garaper il riaffidamento del servizio pubblico anche nell’ipotesi in cui gli impiantifossero in parte o integralmente di proprietà di soggetti terzi.In proposito, infatti, l’articolo 10 del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168,laddove disciplinava la cessione dei beni in caso di subentro, prevedevaespressamente che, nei casi in cui i beni strumentali alla gestione del servizionon fossero stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrispondesseal precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancoraammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibiliagli stessi, essendo il relativo importo indicato nel bando di gara o nella letteradi invito relativi alla gara per l’affidamento del servizio.Sulla base di ciò, l’Autorità ha concluso che gli enti locali non eranocostretti a sostenere l’eventuale indennizzo da pagare al gestore uscente,potendolo indicare nel bando di gara come importo di cui si sarebbe dovuto farecarico il vincitore della gara.MERCATO INTERNO DELL’ENERGIA - DECRETO LEGISLATIVO DI RECEPIMENTO DELTERzO PACCHETTO DIRETTIVE EUROPEENel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90,ha formulato alcune osservazioni al Presidente del Senato, al Presidente dellaCamera, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro dello SviluppoEconomico, al Ministro per i Rapporti con le Regioni e per la CoesioneTerritoriale, al Ministro per l’Attuazione del Programma di Governo, alPresidente della x Commissione Parlamentare (Attività Produttive, Commercioe Turismo) della Camera e al Presidente della x Commissione Parlamentare(Industria, Commercio e Turismo) del Senato, in merito allo schema di decretolegislativo recante attuazione di tre direttive comunitarie: i) la direttiva2009/72/CE - relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica- che abroga la direttiva 2003/54/CE, ii) la direttiva 2009/73/CE - relativa a normecomuni per il mercato interno del gas naturale - che abroga la direttiva2003/55/CE, e iii) la direttiva 2008/92/CE del Parlamento europeo e delConsiglio del 22 ottobre 2008 concernente una procedura comunitaria sullatrasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas ed energia elettrica.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAIn particolare, l’Autorità ha ritenuto che alcune specifiche previsionipresentavano criticità di natura concorrenziale e potevano non consentire ilpieno esplicarsi degli effetti di aumento della competitività dei sisteminazionali del gas e dell’energia che il decreto stesso perseguiva.Le modalità di individuazione delle “infrastrutture coerenti con la strategiaenergetica nazionale”All’articolo 3 dello schema di decreto era previsto che un decreto delPresidente del Consiglio del Ministri - su proposta del Ministero dello SviluppoEconomico (MSE), sentita la Conferenza Unificata - individuasse le necessitàminime di realizzazione e ampliamento di impianti di produzione di energiaelettrica, di rigassificazione di gas naturale liquefatto (gnl), di stoccaggio di gasnaturale e di stoccaggio di prodotti petroliferi e delle relative infrastrutture ditrasmissione e di trasporto di energia e di interconnessione con l’estero. Gliimpianti e le infrastrutture minime necessari venivano individuati con riferimentoa “grandi aree territoriali” e a un “adeguato periodo temporale”, tenendo contodella loro effettiva “realizzabilità nei tempi previsti”, al fine di conseguire gli“obiettivi di politica energetica nazionale” e di assicurare “sicurezza, economicitàe concorrenza nelle forniture di energia”. In favore dei soli impianti einfrastrutture così individuati, per via amministrata e con decreto del Presidentedel Consiglio dei Ministri, venivano poi introdotte delle specifiche misureasimmetriche, di maggior favore: i) le amministrazioni interessate a qualunquetitolo nelle procedure amministrative di autorizzazione dovevano attribuire a taliimpianti e infrastrutture priorità e urgenza; ii) i medesimi impianti e infrastruttureerano dichiarati di pubblica utilità, nonché urgenti e indifferibili; iii) dellainclusione di tali impianti e infrastrutture tra quelli necessari si doveva tenereconto anche in sede di concessione di una eventuale esenzione dal diritto diaccesso dei terzi; iv) infine, era previsto il mantenimento in via prioritaria pertali impianti e infrastrutture delle misure di agevolazione esistenti.Pur nella consapevolezza che la norma in questione si inquadravaall’interno del legittimo potere dell’Esecutivo di delineare la politica energeticadel Paese, l’Autorità ne ha sottolineato i possibili effetti discriminatori,evidenziando come nello specifico settore del gas fossero già stati resi pubblicinegli anni più recenti numerosi progetti di nuove infrastrutture in concorrenzatra loro sia da parte dell’incumbent Eni che dei nuovi entranti; e che in talecontesto, qualsiasi scelta di tipo amministrativo finalizzata a individuareesogenamente un sottogruppo di progetti destinato ad avere una sorta di “corsiapreferenziale” rispetto agli altri sia con riferimento all’iter autorizzativo siaalla incentivazione tariffaria appariva critica sotto il profilo concorrenziale.L’Autorità ha pertanto ritenuto che la previsione citata poteva portare adassetti del settore del gas naturale e dell’energia elettrica non efficienti dal puntodi vista della selezione dei progetti industrialmente e concorrenzialmentemigliori, e ha auspicato la modifica dello schema di decreto, con la previsione cheil Governo, in sede di prima applicazione della norma, procedesse non tanto aindividuare singoli impianti e infrastrutture minime necessarie a raggiungere ipropri obiettivi, quanto a rendere noto al mercato le esigenze minime per singola135
tipologia di impianto e infrastruttura, suddivise per grandi aree territoriali especificando anche la tempistica desiderata per l’ottenimento dell’obiettivo.La disciplina inerente i membri dell’Organo di sorveglianza nel modello del“Gestore di trasporto indipendente”Al fine di realizzare la separazione tra Eni e Snam Rete Gas, il Governoitaliano ha scelto il modello del Gestore di trasporto indipendente (GTI),soluzione prevista dalla direttiva “gas” (insieme alla separazione proprietariae al gestore di sistema indipendente) per garantire una separazione effettivadella rete di trasporto dall’impresa verticalmente integrata, purché assistita da“[…] specifiche disposizioni supplementari”.Tra le specifiche disposizioni supplementari finalizzate a rafforzarel’indipendenza dell’amministrazione e del personale del GTI dall’impresaverticalmente integrata, lo schema di decreto introduceva un nuovo organosocietario, il c.d. Organo di Sorveglianza, con compiti di delibera su decisionistrategiche della gestione ordinaria della società, e in relazione alla cuigovernance Eni avrebbe continuato a nominare almeno la metà più uno deimembri. In proposito, l’Autorità ha auspicato che si rafforzasse, rispetto aquanto previsto dallo schema di decreto, l’indipendenza di tale organo nelladirezione di un maggiore equilibrio nella sua governance a favore di soggettiil più possibile indipendenti dall’impresa verticalmente integrata, cioè l’Eni.136Mantenimento delle attività regolate dell’impresa verticalmente integrata sottoil controllo diretto e nella proprietà del Gestore di trasporto indipendenteL’Autorità ha ricordato che a seguito di una recente ristrutturazione delgruppo Eni, risultavano sotto il controllo di Snam Rete Gas tutte le attivitàregolate nel gruppo Eni nel settore del gas. Snam Rete Gas deteneva, inparticolare, il controllo del 100% del capitale sociale di Italgas (attiva nelladistribuzione di gas), di Stogit (attiva nello stoccaggio di gas) e di GNL Italia(attiva nella rigassificazione di gnl).Al riguardo, poiché nel passato erano stati riscontrati problemi sotto ilprofilo concorrenziale nel settore del gas per mancato investimento nelleinfrastrutture o discriminazione nell’accesso con riguardo proprio alle attivitàdi stoccaggio, di rigassificazione e distribuzione del gas, l’Autorità ha ritenutoche poteva essere appropriato introdurre una misura specifica per evitare chele attività di stoccaggio, rigassificazione e distribuzione, in quel momento sottoil controllo diretto e nella proprietà del gestore maggiore di trasporto (SnamRete Gas), potessero essere nuovamente trasferite sotto il diretto controllo enella proprietà dell’impresa verticalmente integrata Eni.Le competenze attribuite all’Autorità con riguardo alla separazione deiproprietari dei sistemi di trasporto e dei gestori dei sistemi di trasportoLo schema di decreto introduceva una nuova competenza dell’AutoritàGarante della Concorrenza e del Mercato in base alla quale, decorsi cinque annidall’entrata in vigore del decreto, essa sarebbe stata chiamata ad avviare una
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAindagine conoscitiva sul modello di separazione adottato per poi comunicarne idati al Parlamento, all’AEEG e al MSE, al fine di verificare l’esistenza dieventuali comportamenti discriminatori con particolare riferimento all’accesso diterzi alla rete e alle decisioni relative agli investimenti.L’Autorità ha osservato che la disciplina appariva mutuata in qualchemisura dalle norme della direttiva “gas” che attribuiscono in capo allaCommissione Europea analoghi compiti di relazione al Parlamento Europeo eal Consiglio sulla piena ed effettiva indipendenza nella gestione della rete daparte dei GTI dei diversi paesi membri; in proposito, l’Autorità ha tuttaviarilevato uno sfasamento temporale tra la verifica prevista in capo allaCommissione (2013) e quella che lo schema di decreto affidava all’Autorità(2016), e ha auspicato una modificazione della norma al fine di renderequest’ultimo termine coerente con il primo.L’Autorità ha auspicato, inoltre, che nello schema di decreto venissespecificato che erano espressamente fatti salvi i poteri e le attribuzioni dell’Autoritàdi cui alla legge n. 287/90 e al Regolamento n. 1/2003, ovvero la possibilità diintervenire sempre e comunque per le fattispecie di abuso di posizione dominantee intese restrittive della concorrenza. Ciò al fine di evitare ogni ambiguità circa ilfatto che il potere dell’Autorità nei primi cinque anni di vita del GTI potesse esserelimitato alla sola verifica tramite lo strumento dell’indagine conoscitiva.L’applicazione di condizioni “negoziate” per l’accesso allo stoccaggio dimodulazione da destinarsi al soddisfacimento delle esigenze dei clienti nondomestici137L’articolo 27 dello schema di decreto prevedeva, tra l’altro, l’assegnazionedello stoccaggio di modulazione al soddisfacimento prioritario delle esigenzeclienti civili e dei clienti non civili con consumi inferiori a 50.000 metri cubi annuidi gas naturale, il mantenimento dello stesso nell’ambito del regime regolato,nonché l’allocazione del rimanente stoccaggio di modulazione anche a clientiindustriali e termoelettrici in regime negoziato. A parere dell’Autorità, in presenzadi un monopolio di fatto difficilmente contendibile nell’attività di stoccaggio delgas da un lato, e di un mercato di bilanciamento del gas naturale non ancoraavviato dall’altro, nonché di una persistente concentrazione in capo al gruppo Enidelle risorse di flessibilità nell’importazione di gas, ragioni di efficienza allocativarendevano auspicabile che si mantenesse un regime di accesso regolato a tutta lacapacità di stoccaggio disponibile e per ogni tipo di utilizzo, anche attraverso larealizzazione di procedure concorsuali per l’allocazione della capacità organizzatedal regolatore che riconoscano all’operatore di stoccaggio solo la remunerazionedei costi. In tal modo sarebbe stato possibile far emergere il prezzo della capacitàdi stoccaggio e, al tempo stesso, impedire che l’operatore di stoccaggio godessedi una rendita di monopolio.Alcune misure riguardanti il settore della vendita al dettaglioL’Autorità infine ha espresso un giudizio favorevole sulle norme contenuteall’articolo 7, comma 4, lettera a) e all’articolo 35, comma 3, lettera a) dello
138schema di decreto volte a favorire lo sviluppo della concorrenza nella vendita aldettaglio di gas ed elettricità, pur rilevando un’ambiguità della norma nella partein cui questa prevedeva che il cambio di operatore avvenisse entro tre settimanedalla richiesta del cliente, con la conseguente necessità di modificarla nel sensodi prevedere esplicitamente che tale termine dovesse valere per il completamentodi tutte le fasi necessarie per il suddetto cambio dall’accettazione della propostaalla comunicazione al nuovo fornitore della lettura di switching.Con specifico riferimento al settore del gas, l’Autorità ha rilevato che lanorma contenuta all’articolo 27, comma 2, dello schema di decreto, prevedendol’assegnazione prioritaria dello stoccaggio di modulazione ai clienti civili e aquelli non civili con consumi fino a 50.000 metri cubi annui, apparivaimplicitamente modificare il perimetro degli obblighi di servizio pubblico daisoli clienti civili anche ai piccoli clienti industriali, in contrasto con l’obiettivodi mantenimento dello spazio di tutela ai soli clienti effettivamente vulnerabiliche, a parere dell’Autorità, erano i soli clienti civili.L’Autorità ha poi ritenuto, alla luce della maggiore concorrenzialità delmercato all’ingrosso dell’elettricità rispetto a quello del gas naturale, che lepeculiari caratteristiche del regime di tutela esistente nel settore elettricoitaliano potessero essere gradualmente modificate con il progredire dellaliberalizzazione e, quindi, del passaggio dei consumatori domestici al mercatolibero, superando il criterio dell’assegnazione ex-lege a un regime di tutela aprezzi regolati al fine di valorizzare la scelta da parte del cliente finale delproprio fornitore e del prezzo di fornitura.Per quanto attiene alla possibilità per il MSE di intervenire con propriprovvedimenti e atti di indirizzo per adeguare le modalità di erogazione delregime di tutela, in particolare per i clienti industriali, l’Autorità ha ritenuto che,qualora la norma avesse voluto essere utilizzata per estendere ulteriormente ilperimetro del regime di tutela a clienti industriali in quel momento fuori dallostesso, ci si sarebbe trovati di fronte, oltre che alla grave violazione del principiodi fissazione delle tariffe elettriche da parte di un’autorità di regolazioneindipendente, anche a una violazione del principio di non reversibilità della sceltadi liberalizzazione del mercato elettrico compiuta ormai nel 2007.L’Autorità ha auspicato un progressivo superamento del regime di tutelacome allora configurato. Nell’immediato, tuttavia, per garantire lo svolgimentodi una corretta concorrenza nei mercati al dettaglio, ha ritenuto necessarioevitare che le imprese che non avevano separato societariamente le due attivitàdi vendita di energia elettrica potessero godere di ingiustificati vantaggicompetitivi, con particolare riferimento all’accesso a informazioni commercialivantaggiose e al rapporto con il cliente finale.PROVINCIA DI ENNA - SERVIzIO DI SUPPORTO ALL’ATTIVITà AMMINISTRATIVA PER LAREALIzzAzIONE DI IMPIANTI FOTOVOLTAICINel giugno 2011, l’Autorità ha espresso alla Provincia di Enna alcuneconsiderazioni, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, in merito allaqualifica da attribuire al servizio di supporto all’attività amministrativa per larealizzazione di impianti fotovoltaici nell’ambito del progetto “Enna Provincia
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZASolare - 3000 tetti verdi”, nonché al servizio di verifica della funzionalità degliimpianti termici.L’Autorità ha, in primo luogo, sottolineato come i due servizi in questionefossero da considerarsi riconducibili alle attività strumentali di supportoall’attività amministrativa della Provincia, e non alla categoria dei servizipubblici locali. L’Autorità ha inoltre rilevato che, conformemente alleprevisioni di cui all’art. 13 della legge 248/2006 in materia di “societàstrumentali”, lo statuto di APEA (Agenzia Provinciale per l’Energia el’Ambiente), società interamente pubblica controllata dalla stessa Provincia,conteneva previsioni atte a garantire l’esclusività dell’oggetto sociale, in quantoespressamente escludevano che tale società potesse fornire servizi a favore dialtri enti pubblici e/o di soggetti privati, nonché la cedibilità di quote delcapitale sociale a soggetti privati.Con specifico riferimento alla possibilità di affidare direttamente ad APEAulteriori servizi, non meglio specificati, da parte dei soggetti pubblicipartecipanti, l’Autorità ha osservato che, come peraltro riconosciuto dallagiurisprudenza, l’imposizione di un oggetto sociale esclusivo non potevacomunque tradursi in un obbligo di mono-attività delle società strumentali. Lasocietà poteva svolgere, dunque, altre attività purché queste fossero riconducibilialla categoria dei servizi strumentali, e sempre laddove avesse mantenuto lecaratteristiche di società strumentale previste dalla normativa vigente.Infine, l’Autorità ha manifestato perplessità in ordine al protocollo d’intesache, nell’ambito del citato progetto, affidava unicamente a Enel Green PowerSpa l’installazione di 3000 impianti fotovoltaici nel territorio della Provincia inassenza di qualsivoglia confronto concorrenziale. Pertanto, l’Autorità ha invitatola Provincia a procedere a un’adeguata pubblicizzazione dell’iniziativa inquestione al fine di consentire a eventuali ulteriori imprese interessate dipartecipare alla stessa come partner industriali, in concorrenza tra loro.139REGIONE AUTONOMA DELLA VALLE D’AOSTA - INTERVENTI REGIONALI A SOSTEGNO DEICOSTI DELL’ENERGIA ELETTRICA PER LE UTENzE DOMESTICHENell’agosto 2011, l’Autorità ha trasmesso, ai sensi dell’articolo 21 dellalegge n. 287/1990, alcune osservazioni al Presidente della Regione Valle d’Aosta,al Presidente del Consiglio regionale della Valle d’Aosta, al Ministro per gliAffari regionali e al Ministro per lo Sviluppo economico in merito alle distorsioniconcorrenziali derivanti dalle modalità di applicazione dell’agevolazioneconcessa dalla Regione Valle d’Aosta ai clienti domestici residenti per l’acquistodell’energia elettrica, prevista dalla legge regionale 15 febbraio 2010, n. 4 <strong>31</strong> .Tale normativa prevedeva, per tutte le società esercenti la vendita di energiaelettrica che avessero stipulato con la Regione una specifica Convenzione, ilrimborso di uno sconto, direttamente praticato in bolletta a favore delle famiglie<strong>31</strong>Legge regionale 15 febbraio 2010, n. 4, contenente “Interventi regionali a sostegno dei costi dell’energiaelettrica per le utenze domestiche. Modificazione alla legge regionale 18 gennaio 2010, n. 2”.
140residenti, pari al 30% sulla componente PED della tariffa definita dall’Autoritàper l’energia elettrica e il gas per il servizio di maggior tutela. La sottoscrizionedella Convenzione implicava per gli operatori una serie di oneri ex-ante e expostconcernenti, rispettivamente, la modifica del sistema di fatturazione al finedi riportare in bolletta il totale dello sconto applicato a ciascun cliente, e unagestione della fase post-vendita piuttosto complessa, consistente in unarendicontazione di dettaglio alla Regione sugli sconti praticati.Nel corso dell’istruttoria relativa all’acquisizione del controllo dellesocietà Deval Spa e Vallenergie Spa da parte di CVA-Compagnia Valdostanadelle Acque Spa, l’Autorità aveva ritenuto che tale Convenzione configurasseuna barriera significativa all’accesso al mercato domestico della vendita dienergia elettrica in Valle d’Aosta, in particolar modo per le società operanti alivello nazionale. Per queste ultime, infatti, l’adeguamento dei softwaregestionali nonché gli oneri burocratici necessari per la concreta applicazione ditale Convenzione costituivano un costo di ingresso eccessivo rispetto alladimensione del bacino di utenti valdostano. A dimostrazione di ciò, unicamenteoperatori locali avevano sottoscritto la menzionata Convenzione, beneficiandodel vantaggio competitivo derivante dall’applicazione dello sconto del 30%sulla tariffa, vantaggio non replicabile dagli operatori nazionali.Pertanto, al fine di far venir meno tali effetti distorsivi della concorrenza,l’Autorità ha auspicato una modifica delle modalità applicative dell’agevolazioneconcessa dalla Regione, nel senso di evitare l’imposizione di oneri aggiuntiviin capo ai concorrenti delle società di vendita locali. Al riguardo, è stataqualificata come misura idonea a rimuovere un rilevante ostacolo allacontendibilità dei mercati valdostani della vendita al dettaglio di energiaelettrica la previsione da parte della Regione di modalità alternative per laconcessione dell’agevolazione, quali, a titolo esemplificativo, la stipula diconvenzioni con istituti bancari per l’abilitazione a liquidare direttamente aiconsumatori l’importo dell’agevolazione, a fronte della presentazione dellabolletta. Nell’ottobre 2011, recependo le indicazioni dell’Autorità, la Regioneha adottato una nuova normativa 32 con la quale ha provveduto a modificare laprecedente modalità di corresponsione dello sconto per l’acquisto di energiaelettrica a favore dei clienti domestici residenti. In particolare, la nuova leggestabilisce che i cittadini residenti possano beneficiare dello sconto senzaintermediazioni procedimentali da parte delle società venditrici. Infatti, da unlato, i residenti che attiveranno un nuovo contratto di fornitura, interessatiall’applicazione dello sconto, dovranno inoltrare direttamente alla Regione ladomanda di accesso al contributo. Dall’altro lato, la Regione provvederà acalcolare, sulla base dei dati di consumo mensile comunicati dalle società didistribuzione, lo sconto applicabile, provvedendo, per il tramite della societàfinanziaria regionale, Finaosta Spa, all’erogazione del contributo direttamente32Legge regionale 24 ottobre 2011 n. 24, recante modificazioni alla legge regionale 15 febbraio 2010, n. 4,contenente “Interventi regionali a sostegno dei costi dell’energia elettrica per le utenze domestiche.Modificazione alla legge regionale 18 gennaio 2010, n. 2”.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAal richiedente. Gli oneri derivanti dalle attività di elaborazione e di trasmissionedei dati di consumo da parte delle società di distribuzione saranno interamenteposti a carico del bilancio regionale.MODALITà DI ALIENAzIONE DELLE PARTECIPAzIONI AzIONARIE DI ENEL IN EUROGEN,ELETTROGEN E INTERPOWERNel novembre 2011, l’Autorità ha inviato una segnalazione ai sensi degliarticoli 21 e 22 della legge n. 287/90 al Presidente del Senato, al Presidente dellaCamera, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro dell’Economia edelle Finanze e al Ministro dello Sviluppo Economico Infrastrutture e Trasporti,relativamente agli effetti anticoncorrenziali della violazione, da parte di alcunioperatori attivi nel mercato italiano della generazione elettrica, di quanto previstonel D.P.C.M. 8 novembre 2000, “Modalità di alienazione delle partecipazioniazionarie di Enel S.p.A. in Eurogen Spa, Elettrogen S.p.A. e Interpower S.p.A.”Tale normativa limitava al 30%, per un periodo di almeno cinque annidall’alienazione delle quote societarie, la misura della partecipazione di entipubblici o imprese pubbliche, italiani o esteri, nelle società create da Enel Spa inottemperanza a quanto disposto dall’articolo 8, comma 1, del decreto legislativo16 <strong>marzo</strong> 1999, n. 79 (c.d. Genco).Con una precedente segnalazione del 2006, l’Autorità aveva già formulatoosservazioni in ordine alle distorsioni del funzionamento di mercato che potevanoderivare tanto dalla inottemperanza agli obblighi imposti, sia dalla medesimaformulazione del citato d.PCM. In particolare, a seguito dell’operazione diconcentrazione, realizzata nel 2005 a livello comunitario, con cui Electricité deFrance Sa e AEM Spa (ora A2A Spa) controllata dal Comune di Milano,avevano acquisito, attraverso un’impresa comune, il controllo congiunto diEdison Spa (di seguito, Edison) in misura del 50% ciascuna, il limite dispostodal citato d.PCM 8 novembre 2000 era stato superato. Edison, infatti, detenevail controllo di Edipower Spa (già, Eurogen) e, quindi, il controllo delle impresepubbliche sopra citate in Eurogen (ora Edipower Spa) aveva ampiamentesuperato il 30%.L’Autorità aveva altresì osservato come la normativa in questione, fra lealtre cose, non prevedesse sanzioni in caso di violazione del limite imposto, eche l’indicazione del termine di cinque anni non fosse accompagnato danessuna successiva verifica di permanenza delle condizioni che ne avevanogiustificato l’introduzione.A distanza di oltre cinque anni dalla propria precedente segnalazione,l’Autorità ha osservato che la violazione delle norme di cui al d.PCM citato inrelazione alla titolarità del capitale sociale di Edipower aveva determinato unconsolidamento della posizione di alcuni operatori nel mercato italiano dellagenerazione elettrica, con ciò creandosi distorsioni della concorrenza insuddetto mercato, in quanto i soggetti controllati da enti pubblici che avevanorispettato tale limite avevano dovuto perseguire politiche di espansione fondateesclusivamente sulla crescita interna, con effetti pregiudizievoli sugli assettidi mercato esistenti e futuri. L’Autorità ha, altresì, auspicato che non venisseropiù posti limiti alla partecipazione al capitale sociale di imprese industriali.141
DISCIPLINA DEI SISTEMI DI DISTRIBUzIONE CHIUSI142Nel dicembre 2011, l’Autorità ha trasmesso, ai sensi dell’articolo 21 dellalegge n. 287/90, ai Presidenti della Camera e del Senato, al Presidente delConsiglio, al Ministro dell’Industria e al Presidente della x° Commissione(Industria, commercio e turismo) del Senato alcune osservazioni in merito allepossibili distorsioni della concorrenza derivanti dalla disciplina dei sistemi didistribuzione chiusi.L’Autorità ha rilevato l’esistenza di due tipi di reti di distribuzionedell’energia elettrica: le reti con obbligo di connessione di terzi - le c.d. retipubbliche di distribuzione, esercite in concessione da soggetti sottoposti allaregolamentazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas - e le reti senzaobbligo di connessione di terzi, di proprietà privata degli operatori che le hannocostruite per distribuire l’energia prodotta da specifici impianti a specifici puntidi consumo - le c.d. reti private o “sistemi di distribuzione chiusi”, che puremantengono, in genere, un punto di connessione con la rete di distribuzionepubblica. L’ordinamento nazionale ha distinto le reti private esistenti o giàautorizzate al momento dell’entrata in vigore della legge n. 99/09, denominandole“reti interne di utenza” (RIU), da quelle che sarebbero state costruitesuccessivamente (le “altre reti private”). L’articolo 33, della legge n. 99/09 hastabilito un regime di favore per i corrispettivi tariffari di trasmissione e didistribuzione che devono essere corrisposti dagli utenti delle reti private giàesistenti al momento della norma (RIU) purché tali reti siano ricomprese in areeinsistenti sul territorio di non più di tre comuni adiacenti, ovvero di non più di treprovince adiacenti nel solo caso in cui le unità di produzione siano alimentate dafonti rinnovabili. In particolare, ai sensi del comma 6 del citato art. 33, solo pertali reti i predetti corrispettivi devono essere applicati unicamente all’energia cheè effettivamente prelevata dai punti di interconnessione con le reti pubbliche. Pertutte le “altre reti private”, invece, i corrispettivi di distribuzione sono parametratiall’intero consumo di energia elettrica degli utenti connessi.Questo differente trattamento delle “altre reti private”, vale a dire delle reticostruite dopo l’entrata in vigore della legge, è apparso privo di giustificazionidi carattere tecnico ed è stato valutato dall’Autorità suscettibile di creare delledistorsioni nella concorrenza tra differenti assetti organizzativi dellaproduzione, trasmissione e distribuzione dell’energia elettrica e tra differentitecnologie di generazione. Inoltre, tale penalizzazione poteva indurredistorsioni nello sviluppo della produzione di energia elettrica da fonterinnovabile e in cogenerazione ad alto rendimento.L’Autorità ha anche rilevato che lo sviluppo dei sistemi di distribuzionechiusi - in particolare basati su tecnologie di generazione che riduconol’emissione di gas inquinanti - costituiva un’alternativa al modello dominantedi organizzazione del sistema elettrico, basato sulla centralizzazione dellagenerazione di energia elettrica in impianti di grandi dimensioni alimentati afonti fossili e sulla trasmissione e distribuzione attraverso reti “pubbliche”dell’elettricità alle unità di consumo. Secondo l’Autorità, le scelte di fondoriguardo al modello di organizzazione del sistema elettrico dovevano essere
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAprese all’interno della strategia energetica nazionale, chiamato a disegnare unquadro coerente all’interno del quale il processo concorrenziale possaindividuare il mix di tecnologie e soluzioni impiantistiche più adeguato,piuttosto che essere determinate da norme slegate da un progetto generale,quale quella oggetto di segnalazione.Infine, l’Autorità ha ritenuto che la normativa esistente potesse essererestrittiva dello sviluppo delle reti private anche sotto il profilo della loroestensione geografica e ha quindi auspicato la generalizzazione del limite diestensione a tre province contigue, attualmente riferito ai soli impiantialimentati a fonte rinnovabile.Gas naturalePROVINCIA DI LUCCA - SERVIzIO DI VERIFICA DEGLI IMPIANTI TERMICINel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha trasmesso un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/1990alla Provincia di Lucca in relazione alla qualifica da attribuire al servizio diverifica degli impianti termici (di cui alla legge n. 10/91 e al d.P.R. n. 412/93).Considerate le caratteristiche del servizio in questione e le disposizioni dilegge che imponevano al Comune e alla Provincia di procedere alla verificadella funzionalità degli impianti termici, l’Autorità ha ritenuto che si trattassedi un’attività riconducibile alla produzione di beni e servizi da erogare per losvolgimento di funzioni amministrative di natura pubblicistica, di cui restatitolare l’ente di riferimento e con cui lo stesso ente provvede al perseguimentodei propri fini istituzionali. Tale attività è distinta dalla gestione dei servizipubblici locali, che mirano invece a soddisfare direttamente e in via immediatabisogni essenziali di una platea indifferenziata di utenti e le cui prestazionipossono essere da chiunque richieste.In considerazione di ciò, l’Autorità ha ritenuto che il servizio di verificadegli impianti termici di cui alla legge n. 10/91 e al d.P.R. n. 412/93 fossericonducibile alla categoria dei servizi strumentali e non alla categoria deiservizi pubblici locali a rilevanza economica.143COMUNE DI MONTEU DA PO (TO) - SERVIzIO DI DISTRIBUzIONE DEL GAS NATURALENell’aprile 2011, il Comune di Monteu da Po (TO) ha chiesto un parereall’Autorità in merito alla legittimità della comunicazione con cui la societàMetanprogetti Service Srl sollecitava l’ente locale a pubblicare il bando di garaprima dell’emanazione del decreto ministeriale 19 gennaio 2011 “Determinazionedegli ambiti territoriali nel settore della distribuzione del gas” al fine di evitaredi rientrare nel blocco delle gare di cui all’articolo 3, comma 3 del decreto stesso.L’Autorità ha osservato che allo stato la questione sollevata non avevapiù ragion d’essere in quanto, se prima dell’emanazione del citato decreto lascelta di indire o meno la gara su base comunale era rimessa alla decisioneautonoma dell’ente locale, con la nuova normativa, entrata in vigore il 1° aprile,era previsto che le gare si svolgessero sulla base degli ambiti territoriali minimi.
L’Autorità ha inoltre sottolineato di valutare positivamente sotto il profiloconcorrenziale la nuova normativa poiché essa poteva consentire una maggioreefficienza delle gestioni rispetto al passato.COMUNE DI TRIUGGIO (MB)- SERVIzIO DI DISTRIBUzIONE DEL GAS NATURALENell’aprile 2011, l’Autorità ha reso un parere, ai sensi dell’articolo 22della legge 287/1990, al Comune di Triuggio, in merito alla legittimità per iComuni di bandire le gare su base comunale, a seguito dell’entrata in vigore delDecreto 19 gennaio 2011 “Determinazione degli ambiti territoriali nel settoredella distribuzione del gas”, avvenuta il 1° aprile 2011.Al riguardo, l’Autorità ha sottolineato che non rientrava tra i suoicompiti quello di fornire un’interpretazione autentica delle norme vigenti.Conseguentemente, essa non poteva esprimersi sulla legittimità di uncomportamento tenuto da un ente locale, trattandosi di materia sulla qualepoteva esprimersi solo il giudice amministrativo.Peraltro, sotto un profilo specificamente concorrenziale, l’Autorità hasottolineato di aver valutato con favore le disposizioni del richiamato decretopoiché potevano consentire una maggiore efficienza delle gestioni rispetto aquelle svolte fino a quel momento.REALIzzAzIONE IMPIANTO DI RIGASSIFICAzIONE DI GNL NEL PORTO DI BRINDISI144Nel maggio 2011, l’Autorità ha trasmesso una segnalazione, ai sensidell’articolo 21 della legge n. 287/90, al Ministro dell’Ambiente e dellaTutela del Territorio e del Mare, al Ministro per i Beni e le Attività Culturali,alla Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale VIA/VAS eal Ministro dello Sviluppo Economico, in merito al possibile caratteredistorsivo della concorrenza di alcune prescrizioni contenute nel decreto 1°luglio 2010, n. 366 (di seguito, decreto VIA), emanato dal suddettoMinistero dell’Ambiente, di concerto con il Ministro per i Beni e le AttivitàCulturali, in relazione all’istanza di compatibilità ambientale presentata, aisensi dell’articolo 26 del d.lgs. 152/2006, dalla società Brindisi LNG Spa perla realizzazione di un impianto di rigassificazione di Gnl nel porto diBrindisi. In particolare, le due prescrizioni segnalate richiedevano che: a) “inconsiderazione delle forti emissioni degli impianti industriali presentinell’area, anche a titolo di compensazione ambientale, il GNL importatosia limitato alla Miscela Leggera […]” (prescrizione A.1); b) “anche al finedi garantire la continuità di fornitura di un prodotto di alta qualità chepotrebbe contribuire alla riduzione delle emissioni in atmosfera ed almiglioramento della qualità dell’aria, a meno di condizioni di naturaspecificamente tecnica o di emergenza, il conferimento del GNL rigassificatodovrà avvenire a flusso costante” (prescrizione A.4.1).L’Autorità ha rilevato che le tali previsioni, imposte alla sola societàBrindisi LNG, erano idonee a incidere significativamente sulle potenzialità difunzionamento dell’impianto e sull’impatto che l’entrata in esercizio di taleimpianto poteva esercitare sul livello di concorrenzialità nel settore del gas.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAIn primo luogo, l’Autorità ha ritenuto che la prescrizione A.1, vincolando gliutilizzatori del nuovo terminale a importare Gnl del solo tipo di miscela leggera,riducesse il potenziale di diversificazione delle fonti di approvvigionamento diGnl, con l’effetto di non stimolare una maggiore concorrenza tra i fornitoriinternazionali della materia prima i quali, invece, dispongono di un notevole poterecontrattuale.In secondo luogo, l’Autorità ha ritenuto che la prescrizione A.4.1,richiedendo l’ammissione in rete in forma continua del gas naturale ottenuto dallarigassificazione del Gnl, limitasse la flessibilità dell’operatività del terminale,ovvero la possibilità per gli utenti di variare le proprie importazioni di gas neltempo, incidendo negativamente sulla loro possibilità di competere conl’operatore incumbent ENI nei mercati a valle della vendita del gas. Inoltre, talelimitazione non consentiva l’utilizzo del terminale di rigassificazione come risorsaper il bilanciamento del gas a livello giornaliero. L’applicazione di tali prescrizionial solo terminale di Brindisi LNG, infine, determinava una considerevoledistorsione nelle condizioni di offerta del servizio di rigassificazione tra taleterminale e gli altri impianti di rigassificazione, sia già esistenti che in fase diprogettazione. In considerazioni di ciò, l’Autorità ha auspicato una revisione deldecreto VIA in conformità ai principi posti a tutela della concorrenza.Servizi idrici e gestione dei rifiuti145Servizi idriciAFFIDAMENTO IN HOUSE DELLA GESTIONE DEL SERVIzIO IDRICO INTEGRATONel gennaio 2011, l’Autorità ha formulato, ai sensi dell’articolo 22 dellalegge n. 287/90, un parere indirizzato al Presidente dell’ATO della Provinciadi Milano, concernente le modalità applicative del regime transitorio previstodall’articolo 23-bis, comma 8, del decreto- legge n. 112/2008, convertito nellan. 133/2008, in materia di affidamento in house della gestione del servizioidrico integrato nell’ATO della Provincia di Milano.Il comma 8 dell’articolo 23-bis della citata legge disciplinava il regimetransitorio degli affidamenti non conformi alle modalità di affidamento deiservizi pubblici locali di rilevanza economica previste dallo stesso articolo, eindividuava alcuni casi di decadenza automatica delle gestioni affidate inderoga ai principi dell’evidenza pubblica.Preliminarmente, l’Autorità ha richiamato integralmente il contenuto dellasegnalazione AS512 del 26 <strong>marzo</strong> 2009 avente a oggetto la legge della RegioneLombardia n. 26/2003. In quella occasione, l’Autorità aveva sottolineato comela separazione della gestione della rete dall’erogazione del servizio potesse essereconsiderata positivamente dal punto di vista concorrenziale soltanto nei casi incui essa si poneva come misura di carattere strumentale rispetto allaliberalizzazione dell’attività di vendita dei servizi a valle. La gestione dei servizi
146idrici non sembrava tuttavia permettere il conseguimento di tali benefici.L’Autorità aveva osservato che il modello lombardo sembrava preludere alladuplicazione delle posizioni di monopolio, nella gestione della rete enell’erogazione del servizio, venendo meno in tal modo ogni possibilità dibeneficio per il consumatore degli eventuali guadagni di efficienza riconducibilia una gestione verticalmente integrata secondo il modello previsto dal decretolegislativo n. 152/2006 (c.d. Testo Unico Ambientale).L’Autorità ha ricordato peraltro che proprio su tale punto la richiamatalegge regionale era stata dichiarata incostituzionale con la sentenza n. 142/2010per contrasto con l’art. 117 Cost., in materia di tutela della concorrenza e ditutela ambientale.In considerazione di ciò, l’Autorità ha ribadito innanzitutto come nonfosse giustificabile che - in assenza di una nuova disciplina regionale sostitutivadella richiamata legge regionale n. 26/2003 - l’ATO Milano continuasse adavvalersi, per la gestione del servizio idrico integrato, di un modello fondatosulla separazione tra gestione della rete e gestione del servizio. Tale circostanza,peraltro aggravata dal fatto che le società incaricate della gestione della reterisultavano detenere significative quote di partecipazione nelle societàaffidatarie della gestione del servizio, è apparsa contrastare ex se con i presuntibenefici derivanti da una gestione separata della rete dal servizio.Quanto al merito del quesito posto circa il regime transitorio applicabilealla società in house di gestione del servizio idrico integrato, l’Autorità haritenuto applicabile alla situazione descritta la disciplina di cui alla lettera a) delcomma 8 dell’articolo 23-bis, posto che non vi era dubbio sul fatto che l’attodi affidamento della gestione del servizio idrico integrato risalisse a una dataantecedente a quella del 22 agosto 2008. Inoltre, tutte le trasformazionisocietarie intercorse negli anni erano risultate prive di carattere innovativo,essendo comunque inquadrate nell’ambito dell’originario atto di affidamentoe finalizzate non alla modifica del soggetto gestore, ma alla necessità disemplificare l’articolazione delle società pubbliche incaricate della gestionedel medesimo servizio nello stesso ambito territoriale, ferma restando laproprietà interamente pubblica del capitale sociale e la riconducibilità dellequote azionarie ai medesimi enti locali partecipanti.COMUNE DI ALBENGA (SV) - GESTIONE DELL’ACqUEDOTTO CIVICO COMUNALENel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha trasmesso al Comune di Albenga un parere ai sensi dell’articolo22 della legge n. 287/90 relativamente alla possibilità di prorogare l’affidamentodella gestione dell’acquedotto civico comunale alla società ILCE Spa.L’Autorità ha ricordato, in primo luogo, che il decreto legislativo n.152/2006 si regge su di un’architettura fondata su diversi attori, titolari dispecifiche funzioni. Ai Comuni, in particolare, compete la gestione del serviziofino all’inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara a evidenzapubblica, la cui indizione compete all’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale(AATO). Quanto alla proroga dell’affidamento, l’istituto ha carattere
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAassolutamente eccezionale e a esso è possibile ricorrere solo per causedeterminate e tassativamente disciplinate dal decreto legislativo n. 163/2006.Tale generale divieto accolto dall’ordinamento è, peraltro, coerente con iprincipi a tutela della concorrenza, dal momento che la proroga di un contrattodi servizio pubblico, costituendo una deroga al principio generale di aperturae concorrenzialità delle procedure per l’affidamento di appalti e/o servizi, deveformare oggetto di un’attenta valutazione da parte delle amministrazioni.L’Autorità ha evidenziato che il quadro normativo vigente in materia discelta dei modelli gestionali dei servizi pubblici locali, inoltre, consente agliEnti competenti ad affidare i servizi di far fronte anche alle ipotesi in cui, comenel caso di specie, i tempi necessari per l’ammortamento degli investimentieffettuati dal precedente gestore non siano stati correttamente valutati. L’articolo10, comma 2, del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, attuativo dell’articolo 23-bisdel decreto-legge n. 112/2008, nel disciplinare la cessione dei beni in caso disubentro, stabilisce infatti che “se, al momento della cessazione della gestione,i beni di cui al comma 1 [necessari per la prosecuzione del servizio e nonduplicabili a costi socialmente sostenibili] non sono stati interamenteammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore unimporto pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al nettodi eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi”.Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità ha sollecitato le amministrazionicoinvolte a tener conto, con riferimento al caso segnalato, dei principiconcorrenziali espressi e ha auspicato che l’affidamento del servizio idricointegrato nell’ambito dell’ATO Savona venisse gestito secondo i criteri e lemodalità previsti dal citato articolo 23-bis.147COMUNE DI MASLIANICO (CO) - GESTIONE DEL SERVIzIO IDRICO INTEGRATONell’aprile 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativa richiesta,ha trasmesso al Comune di Maslianico (Como) il proprio parere, ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90, in merito ad alcuni profili relativi al possibileaffidamento del Servizio Idrico Integrato (di seguito, SII) a favore di una societàa partecipazione mista, il cui capitale sarebbe attribuito al 60% a soci pubblici eal 40% a un socio privato individuato a seguito di procedura a evidenza pubblica.L’Autorità ha innanzitutto ricordato che il decreto legislativo n. 152/2006si regge su di un’architettura fondata su diversi attori, titolari di specifichefunzioni. Ai Comuni, in particolare, compete la gestione del servizio finoall’inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara a evidenzapubblica, la cui indizione compete all’Autorità d’Ambito (AATO) o ad altraAutorità espressamente individuata dalla legge.L’Autorità ha altresì sottolineato, quanto ai modelli di affidamento delservizio idrico integrato, che l’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112/2008prevede la possibilità di affidare la gestione “a società a partecipazione mistapubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga medianteprocedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cuialla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio
148e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizioe che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento”.La norma, in buona sostanza, recepisce gli orientamenti giurisprudenzialinazionali e comunitari che hanno ritenuto conforme ai principi del dirittocomunitario in materia di concorrenza una procedura in cui il partner privatoè selezionato nell’ambito di una gara trasparente e concorrenziale che ha peroggetto sia l’acquisto della qualità di socio che il contributo operativo eindustriale del partner privato alla gestione concreta del servizio 33 .Sul regime di proprietà e gestione delle reti e degli impianti, infine,l’articolo 23-bis citato stabilisce che “ferma restando la proprietà pubblicadelle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati” (comma 5).L’Autorità ha auspicato che, nell’ambito dell’articolato sistema delineatodal d. lgs. n. 152/2006 per la gestione del servizio idrico integrato, l’Enteaffidante, coerentemente con quanto previsto dall’art. 3, comma 3, del d.P.R.7 settembre 2010, n.168 “Regolamento in materia di servizi pubblici locali dirilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decretolegge 25 giungo 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6agosto 2008, n. 133” escludesse il rischio che la disponibilità a qualunquetitolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali potessecostituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte deiconcorrenti alla gara per la selezione del socio privato.L’Autorità ha, più in generale, espresso l’auspicio che l’affidamento del SIIvenisse gestito secondo i criteri e le modalità previsti dall’articolo 23-bis e dald.P.R. n. 168/2010 al fine di promuovere e proteggere l’assetto concorrenziale deimercati interessati.PROVINCIA DI ROVIGO - SERVIzIO IDRICO INTEGRATONel luglio 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha reso un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/1990all’Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale Polesine in merito alla conformitàai requisiti dell’“in house providing” dell’affidamento del servizio idricointegrato alla società Polesine Acque Spa.Innanzitutto l’Autorità ha ricordato che la Pubblica Amministrazione (PA)ha l’obbligo di selezionare con una procedura a evidenza pubblica i soggetti coni quali intenda stipulare dei contratti di lavori, servizi o forniture. L’affidamentodiretto ha invece carattere eccezionale e per i servizi pubblici locali è ammesso33Il Consiglio di Stato, nel parere 18 aprile 2007 n. 456 - anticipando peraltro molte delle considerazioni espressedalla Commissione Europea nella Comunicazione sull’applicazione del diritto comunitario degli appaltipubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) del 5 febbraio 2008(Pubblicata in GUCE del 12 aprile 2008) - ha rinvenuto la compatibilità dei PPPI con il diritto comunitario nelcaso in cui “non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamentocon procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramitela stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo. Tale soluzione permette, peraltro, di conciliare l’esigenzadel ricorso al mercato con l’interesse dell’amministrazione all’adozione di moduli organizzativi che leconsentano di esercitare un controllo non solo esterno (come soggetto affidante) ma interno ed organico (comepartner societario) sull’operato del soggetto privato selezionato per la gestione. Si veda pure, al riguardo, ladecisione della V sez. n. 3672/05 laddove si afferma che tale modello è ben diverso da quello dell’in house, masoprattutto che “tale tipo di parternariato pubblico-privato altro non è che una “concessione” esercitata sottoforma di società, attribuita in esito ad una selezione competitiva che si svolge a monte della costituzione delsoggetto interposto” (cfr. anche, nello stesso senso, V sez., n. 272/05 e n. 2297/02).
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAsolo in presenza di particolari caratteristiche del contesto territoriale diriferimento che rendano inutile o inefficace il ricorso al mercato. Solo in talecaso, la PA può derogare alle regole dell’evidenza pubblica avvalendosi di unsoggetto che, pur formalmente distinto dalla stessa Amministrazione, è sottopostoa un controllo gerarchico talmente stringente da poter essere assimilato a quelloche la PA esercita nei confronti delle proprie strutture interne.Con riferimento al caso sottoposto al suo esame, l’Autorità ha osservatoche il modello organizzativo prescelto per la gestione del servizio idricointegrato si avvaleva, oltre che della società Polesine Acque Spa, soggetto atotale controllo pubblico, anche di due società da questa controllate, la societàSodea e la società Polesine Acque Engineering. La gestione del servizio inquestione, al di là del formale conferimento alla sola società capogruppo, eraaffidata in realtà all’insieme delle società riconducibili al “gruppo” PolesineAcque, in cui era presente una componente minoritaria di capitale privato(riconducibile alle partecipazioni, rispettivamente, del 40% e del 30% alcapitale sociale delle citate società Sodeo e Polesine Engineering).L’Autorità ha ritenuto quindi che la compatibilità del modello diaffidamento prescelto andasse valutata non tanto con riferimento al modellodell’in house (caratterizzante solo il rapporto tra l’AATO e la società madrePolesine Acque Spa) quanto con riferimento ai requisiti che la giurisprudenzaha fissato per l’affidamento di servizi pubblici locali alle società a capitalemisto pubblico-privato.In proposito, la Commissione Europea, nella propria Comunicazionesull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delleconcessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati del 5 febbraio2008, ha sancito, a tutela della concorrenza, la legittimità del modello di societàmista, a condizione che la selezione del socio privato avvenga medianteprocedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano ad oggetto, altempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessialla gestione del servizio. Sotto tale profilo, l’Autorità ha pertanto rilevato chesuscitava perplessità la circostanza che l’affidamento diretto fosse statoadottato nel 2005 a fronte di due procedure per la selezione dei soci privatidelle società controllate, bandite nel 1998 e nel 2000.Le principali preoccupazioni dal punto di vista antitrust sono state inparticolare ravvisate, in primo luogo, nell’ampio divario temporale tra proceduredi scelta dei soci privati e affidamento del servizio, che di fatto aveva negato asoggetti potenzialmente interessati a partecipare alla gestione del servizio idricol’opportunità di concorrere alla selezione come partner privati; in secondo luogo,nella durata sproporzionata dell’affidamento (fino al 2023, data di scadenza delpiano d’ambito), soprattutto se raffrontata alla data di selezione dei soci privati(1998 e 2000). Al riguardo, l’Autorità ha rilevato che una tale durata poteva porsiin aperto contrasto con la ratio stessa delle partnership pubblico-private che,nelle intenzioni del legislatore e della giurisprudenza comunitaria,presuppongono periodicamente, alla scadenza dell’originario affidamento,l’esperimento di una nuova gara per l’aggiudicazione del servizio ovvero per laselezione del socio privato.149
Gestione dei rifiutiGESTIONE INTEGRATA DEI RIFIUTI NELLA REGIONE SICILIA150Nel febbraio 2011, l’Autorità ha trasmesso alcune osservazioni ai sensidell’articolo 21 della legge n. 287/90 al Presidente del Consiglio dei Ministri,al Ministro per i Rapporti con le Regioni, al Presidente della Regione Siciliae all’Assessore Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità dellaRegione Sicilia in merito agli effetti distorsivi della concorrenza derivantidalla circolare n. 2/2010 diramata da quest’ultimo soggetto istituzionale atutti i Comuni, le Province e le Società d’Ambito della Regione Sicilia,nonché al Presidente, alla Segreteria Generale, agli Assessori e ai Prefettidella Regione Sicilia.La circolare era volta a chiarire la disciplina transitoria di cui all’art. 19della legge regionale n. 9/2010, in materia di riorganizzazione del sistemadi gestione integrata dei rifiuti della Regione Sicilia, proponendoneun’interpretazione tale da impedire, per un lasso di tempo significativo, losvolgimento di gare per l’affidamento della gestione dei rifiuti in tutta laRegione. Più specificamente, secondo l’interpretazione offerta dall’Assessoratonella citata circolare, una volta scaduti gli affidamenti in essere secondo quantoprevisto dall’articolo 23-bis, comma 8, del decreto-legge n. 112/08, nelle moredel processo di riorganizzazione della gestione integrata dei rifiuti, le stazioniappaltanti (cioè gli ATO in liquidazione) erano obbligate a sospenderel’applicazione dei principi generali vigenti in tema di affidamento dei servizipubblici locali, espressi dal comma 2 dell’articolo 23-bis e dall’articolo 202del decreto legislativo n. 152/06, e a non disporre lo svolgimento di alcunaprocedura ad evidenza pubblica.L’Autorità ha ritenuto che tale interpretazione non solo paralizzavasostanzialmente gli effetti delle previsioni dell’articolo 19, comma 3, dellalegge regionale citata (il quale stabiliva che, in ragione dell’estinzione dellesocietà e dei consorzi d’ambito il regime transitorio per le diverse tipologiedi affidamento in essere fosse regolato in conformità a quanto previstodall’articolo 2, comma 38, della legge n. 244/2007, e dal comma 8dell’articolo 23-bis del decreto legge n. 112/20008), ma anche del processodi liberalizzazione dei servizi pubblici locali introdotto dall’articolo 23-bisdel decreto legge n. 112/08. Pertanto, essa creava gravi e ingiustificaterestrizioni allo sviluppo del mercato in senso pro-concorrenziale e si ponevain contrasto con il quadro univocamente delineato sia dai principi nazionalie comunitari in tema di servizi pubblici locali che dalla stessa legge regionalecitata la quale, richiamando espressamente il comma 8 dell’articolo 23-bis deldecreto legge n. 112/08, prevedeva la cessazione degli affidamenti avvenutiin difformità con i tali principi.L’Autorità ha inoltre considerato che assoggettare lo svolgimento diprocedure ad evidenza pubblica all’istituzione e alla messa in opera del nuovosistema di gestione dei rifiuti equivaleva a sovvertire i principi cardinedell’ordinamento, nazionale e comunitario, in materia di tutela della concorrenza,dilazionando per un periodo di tempo, al momento indeterminabile, la piena
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAoperatività dei principi concorrenziali che informavano l’articolo 23-bis deldecreto legge n. 112/08. Tale lettura, inoltre, avrebbe attribuito alla leggeregionale la capacità di disciplinare le modalità di affidamento della gestionedei servizi pubblici locali a rilevanza economica.Sotto questo profilo, l’Autorità ha osservato che l’interpretazione dellalegge regionale proposta dall’Assessorato contrastava anche con i principicostituzionali di riparto di competenza legislativa, nella misura in cui lacapacità di dettare disposizioni che disciplinano le modalità di gestione el’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è unicamenteattribuibile alla competenza statale.Infine, l’Autorità ha osservato che, oltre a porsi in palese contrasto con iprincipi sopra descritti e con la stessa legge che essa mirava a interpretare, lacircolare poteva essere ritenuta legittimante comportamenti ostruzionistici,anche a opera di imprese, volti a ostacolare il regolare svolgimento delleprocedure ad evidenza pubblica bandite (ovvero in corso di avvio) in adesioneal quadro normativo allora vigente ovvero alle esigenze organizzative egestionali degli enti appaltanti.COMUNE DI GIULIANOVA E DI ROSETO DEGLI ABRUzzI (TE) - SERVIzIO DI IGIENE URBANANel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha trasmesso un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90ai Comuni di Giulianova e di Roseto degli Abruzzi in merito ad alcunequestioni relative all’affidamento del servizio di igiene urbana.In primo luogo, l’Autorità ha rilevato che la possibilità di trasferire laproprietà degli impianti a una società a partecipazione interamente pubblica,quale era la società Cirsu Spa, andava valutata alla luce dell’articolo 113,comma 13 del d.lgs. n. 267/2000: questo prevede che “gli enti locali, anche informa associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore,possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazionipatrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile”.L’incedibilità ai privati degli impianti è ribadita anche dal comma 5dell’articolo 23-bis, il quale stabilisce che “ferma restando la proprietàpubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati”.Pertanto, l’Autorità ha ritenuto che la possibilità per i due Comuni di cedere laproprietà degli impianti alla Cirsu era strettamente subordinata alla sussistenzadel divieto, all’interno delle previsioni statutarie di Cirsu, di cedere a privati lequote sociali. Tale condizione è parsa essere soddisfatta, nella misura in cui lostatuto di Cirsu prevedeva, all’articolo 1, comma 2, che “possano essere socidi Cirsu esclusivamente enti pubblici locali”.Con riferimento invece agli altri quesiti posti nella richiesta di parere,l’Autorità ha ritenuto che essi richiedessero una preliminare valutazione delsistema gestionale adottato, e in particolare della natura e della duratadell’affidamento del servizio di igiene urbana alla Cirsu.In proposito, l’Autorità ha ricordato che la disciplina transitoria previstadal comma 8 dell’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112/2008 prevedeva, alla151
152lettera e), che gli affidamenti di servizi pubblici locali non conformi ai commi2 e 3 sarebbero cessati entro e non oltre la data del <strong>31</strong> dicembre 2010, a menoche essi non rientrassero tra le specifiche ipotesi disciplinate dalla lett. a)(affidamenti in house) dalle lett. b) e c) (affidamenti a società miste) e dalla lett.d) (affidamenti a società a partecipazione pubblica quotate in borsa).L’affidamento del servizio di igiene urbana a Cirsu non rientrava in nessunadelle menzionate ipotesi specifiche, e in particolare non configurava lafattispecie prevista dalla lett. a), poiché non sussistevano i presupposti richiestidalla giurisprudenza per la configurabilità dell’in house.L’Autorità ha considerato infatti che la natura e l’ampiezza del raggio diattività ricomprese nell’oggetto sociale di Cirsu apparivano idonee apregiudicare il rapporto di controllo tra Ente locale e impresa beneficiarianell’ambito della gestione in house.Più specificamente, il fatto che Cirsu potesse svolgere, oltre al servizio diigiene urbana, svariate altre attività (quali per esempio assumere e cederepartecipazioni e interessenze in società, consorzi associazioni e fondazioni,compiere qualsivoglia operazione industriale, commerciale, immobiliare efinanziaria, sviluppare attività in appalto, concedere finanziamenti, parteciparealla creazione e sviluppo di altre società, imprese, enti consorzi e associazioni)lasciava presumere una evidente propensione dell’impresa a effettuaredeterminati investimenti di risorse economiche in altri mercati in vista diun’eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’ente pubblicoconferente. L’Autorità ha concluso, pertanto, che l’affidamento alla societàCirsu avrebbe dovuto cessare, secondo quanto previsto dalla lett. e) del comma8, il <strong>31</strong> dicembre 2010.L’Autorità ha poi rilevato che le osservazioni sopra svolte precludevanola trattazione degli ulteriori quesiti posti dalle due Amministrazioni comunali,presupponendo essi, erroneamente, che Cirsu fosse ancora titolare dellagestione del servizio. A tal proposito, l’Autorità ha ricordato che l’articolo 7della l.r. Abruzzo n. 45/2007 prevedeva che i comuni esercitasserono le propriecompetenze in materia di gestione integrata dei rifiuti tramite l’Autoritàd’Ambito (AdA), alla quale essi stessi partecipavano obbligatoriamente.La gestione e l’erogazione del servizio di gestione integrata dei rifiutiurbani erano affidate dall’AdA, con procedure a evidenza pubblica, ai sensidell’articolo 202 del d. lgs. 152/2006. Considerata l’inerzia dell’AdA, che nonrisultava aver fino a quel momento indetto alcuna gara per l’affidamento delservizio all’interno del proprio ambito territoriale, l’Autorità ha ritenutoopportuno sollecitare l’Ente ad agire in conformità a quanto previsto dalla leggeregionale, provvedendo a indire le procedure ad evidenza pubblica necessarieper l’affidamento del servizio nel proprio ambito territoriale.L’Autorità ha auspicato in ogni caso che i due Comuni provvedessero,nelle more della predisposizione delle procedura di gara da parte dell’AdA, adaffidare il servizio di igiene urbana in conformità con i principi nazionali ecomunitari in tema di affidamento dei servizi pubblici locali, di cui eraespressione il comma 2 dell’articolo 23-bis del decreto legge n. 112/2008.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZACOMUNE DI AVEzzANO - SERVIzIO DI IGIENE URBANANel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativa richiesta,ha trasmesso un parere un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90 alComune di Avezzano in merito alla partecipazione a una gara ad evidenzapubblica da parte di una società mista affidataria di servizi pubblici locali.L’Autorità ha precisato preliminarmente che non rientrava tra i compiti adessa attribuiti l’espressione di pareri in relazione alle scelte di una pubblicaamministrazione sulla materia sopra citata. Ciò nondimeno, l’Autorità ha ritenutoutile osservare che la ratio dell’art 23-bis, comma 9, della legge n. 133/2008 eraquella di garantire il principio di libera concorrenza e, al contempo, di valorizzareil soggetto in grado di offrire alla stazione appaltante, indipendentemente dallasua natura pubblica o privata, le migliori condizioni economiche.In quest’ottica, l’ultimo paragrafo del comma 9 mirava a consentire allesocietà che forniscono servizi pubblici locali a un’amministrazione e hannoacquisito esperienza “sul territorio” di partecipare, a parità di condizioni congli altri operatori, alle procedure concorrenziali per l’affidamento degli stessiservizi. Proprio per garantire detta parità, il comma 9 vietava ai soggetti giàaffidatari diretti di un servizio pubblico locale di acquisire la gestione, anchea seguito di gara, di ulteriori servizi per tutta la durata della gestione diretta.In quest’ottica, l’Autorità ha sottolineato che era in linea di principioammissibile che una società, già affidataria diretta di un servizio pubblicolocale, potesse partecipare ad una gara indetta per l’affidamento del serviziostesso, allorquando tale servizio dovesse essere fornito in un momentosuccessivo alla cessazione del precedente affidamento. Il requisito, introdottodall’articolo 23-bis, comma 9, ultimo paragrafo, che la gara avesse ad oggettoi servizi già forniti dal soggetto affidatario diretto andava letto alla luce delfatto che quest’ultimo viene sempre costituito ad hoc per il raggiungimento diuno specifico compito operativo; esso, pertanto, non avrebbe potuto assumerela gestione di servizi estranei allo scopo per cui era stato costituito.Per verificare, di fatto, la possibilità che la società interessata ACIAMpotesse concorrere alla gara, l’Autorità ha affermato la necessità, da parte delComune, di appurare che la gestione del servizio di igiene urbana fosse unodegli scopi per cui la società era stata costituita, e che l’oggetto sociale nonfosse più circoscritto rispetto al servizio oggetto di gara.153COMUNE DI PALERMO - GESTIONE DEL SERVIzIO DI SMALTIMENTO DEI RIFIUTISOLIDI URBANINell’aprile 2011, l’Autorità, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90ha espresso un parere al Comune di Palermo relativamente all’affidamentodella gestione integrata dei rifiuti urbani, con particolare riguardo alla presuntaantinomia esistente tra le previsioni di cui all’articolo 23-bis, comma 8del decreto-legge n. 112/2008 e alcune disposizioni disciplinanti l’istitutodell’amministrazione straordinaria delle imprese in stato di insolvenza di cuial decreto legislativo n. 270/1999. In particolare, il Tribunale di Palermo avevadichiarato aperta la procedura di amministrazione straordinaria, per la durata
154di due anni, per l’AMIA Spa, società interamente partecipata dal Comune eaffidataria in house del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani. Talecircostanza, a parere del Comune, escludeva la possibilità per l’azionista dipoter procedere alla cessione del 40% della società ad un socio privatoindividuato con gara secondo le modalità disciplinate dall’articolo 23-bis,comma 8, precludendo all’Ente stesso la possibilità di evitare il terminedecadenziale per l’affidamento in essere all’AMIA di cui allo stesso articolo23-bis, comma 8 (<strong>31</strong> dicembre 2011).Al riguardo, l’Autorità ha osservato che l’apertura di una procedura diamministrazione straordinaria a carico della società AMIA Spa non parevaprecludere, in linea di principio, la possibilità per l’Ente azionista di cederneil 40% del capitale sociale ad un socio privato individuato attraversol’esperimento di una gara che avesse ad oggetto, al tempo stesso, la qualità disocio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio(articolo 23-bis, comma 8 del decreto-legge n. 112/2008). Infatti, a pareredell’Autorità, la procedura concorsuale speciale disciplinata dal decretolegislativo n. 270/1999 riguardava le imprese in stato di insolvenza,caratterizzate da determinati livelli occupazionali e aventi concrete prospettivedi recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali. Invero, gliarticoli 19 e 40 del medesimo decreto consentivano di ritenere che ilCommissario straordinario assumesse sì la titolarità di tutti i poteri di gestionedella società soggetta alla procedura, lasciando, tuttavia, in capo agli azionistila possibilità di disporre della titolarità delle azioni. In senso favorevole allapiena disponibilità delle azioni, l’Autorità ha fatto altresì presente che, a seguitodell’entrata in vigore della riforma del diritto societario (decreto legislativo 17gennaio 2003, n. 6), era stata ammessa la possibilità di effettuare operazionistraordinarie coinvolgenti la partecipazione nel capitale in pendenza diprocedure concorsuali (art. 2499 c.c.). L’Autorità ha precisato che con ciò nonintendeva sottovalutare la possibile influenza che l’apertura di una proceduradi amministrazione straordinaria era suscettibile di esercitare sull’esito diun’eventuale gara bandita dal Comune per l’allocazione del 40% del capitalesociale di AMIA Spa. Il potenziale socio “con specifici compiti operativi”avrebbe dovuto, infatti non solo sopportare l’alea legata alla conclusione dellaprocedura in senso conservativo ma, per di più, attendere la chiusura dellaprocedura stessa per subentrare concretamente nella gestione, una volta cessatele funzioni del commissario straordinario e soddisfatti i creditori.L’Autorità ha sottolineato che, in tale contesto, la responsabilità diutilizzare al meglio tutti gli strumenti di carattere tecnico, amministrativo efinanziario affinché la formulazione degli atti di gara determinasse incentivireali alla partecipazione, gravava sulla stazione appaltante. Una correttadefinizione del bando e del capitolato, ispirata a criteri pro-concorrenziali,avrebbe potuto, infatti, contribuire a creare incentivi economici allapartecipazione per i potenziali partner e, per ciò stesso, creare il presuppostoper un probabile risanamento aziendale in conformità con il piano predispostodal Commissario straordinario.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZASMALTIMENTO RIFIUTI SANITARINel luglio 2011, l’Autorità ha inviato una segnalazione, ai sensi dell’articolo22 della legge n. 287/90 alla Conferenza Stato Regioni, in merito agli effettidistorsivi della concorrenza derivanti da clausole restrittive contenute nei bandidi numerose gare indette dalle pubbliche amministrazioni per la gestione deirifiuti sanitari. Al riguardo, l’articolo 8 del d.P.R. n. 254/2003 prevede che per iltrattamento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo devono essere usatidue imballaggi, un primo monouso e un secondo rigido esterno, “eventualmenteriutilizzabile previa idonea disinfezione ad ogni ciclo d’uso”.L’Autorità ha rilevato che numerosi bandi di gara per l’affidamento dellagestione dei rifiuti sanitari proibivano la partecipazione alle imprese cheutilizzavano imballaggi riutilizzabili e, laddove invece lo consentivano, lastazione appaltante approntava uno schema per la presentazione delle offerteche comunque non permetteva la comparazione tra il sistema monouso e quelloriutilizzabile.Fatta salva la libertà di scelta riconosciuta dalla legge alle stazioniappaltanti, l’Autorità ha osservato che queste erano tenute a far sì che leprocedure ad evidenza pubblica da esse indette costituissero uno strumentoefficace di apertura del mercato, consentendo la più ampia partecipazione disoggetti interessati al processo di selezione.In tale ottica, l’Autorità ha sottolineato la necessità che i requisiti tecnicirichiesti, pur tenendo conto di eventuali particolari esigenze proprie diciascuna stazione appaltante, non fossero tali da escludere, esplicitamente oimplicitamente, la possibilità di partecipare alle gare per determinatetipologie di fornitori potenzialmente in grado di soddisfare l’esigenza diapprovvigionamento delle Pubbliche Amministrazioni. Al contempo,l’Autorità ha rilevato anche l’esigenza di redigere i bandi di gara in modotale da consentire l’effettiva comparabilità delle offerte presentate, affinchéle Pubbliche Amministrazioni potessero usufruire delle condizionieconomiche più vantaggiose disponibili sul mercato.In considerazione di ciò, l’Autorità ha auspicato che le aziende sanitarielocali estendessero la possibilità di partecipare alle gare suddette anche alleimprese che utilizzano contenitori riutilizzabili, nonché delineassero proceduread evidenza pubblica tali da consentire la piena comparabilità delle offertepresentate da queste ultime rispetto a quelle presentate da imprese cheutilizzano i sistemi monouso.155RECUPERABILITà DEGLI IMBALLAGGI MEDIANTE COMPOSTAGGIO E BIODEGRADAzIONENel settembre 2011, l’Autorità ha trasmesso al Ministero dell’Ambiente edella Tutela del Territorio e del Mare e al Ministero dello Sviluppo Economico,ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, alcune considerazioni in materiadi requisiti essenziali alla recuperabilità degli imballaggi mediante compostaggioe biodegradazione.In particolare, l’articolo 3 della Direttiva 94/62/CE definisce comeimballaggio ogni prodotto, composto di materiali di qualsiasi natura, adibito a
156contenere e a proteggere determinate merci, dalle materie prime ai prodottifiniti, a consentire la loro manipolazione e la loro consegna dal produttore alconsumatore o all’utilizzatore, e ad assicurare la loro presentazione. Taledirettiva è stata recepita nell’ordinamento italiano con il decreto legislativo n.22/97 (c.d. Decreto Ronchi), abrogato dal vigente decreto legislativo n.152/2006 (c.d. Testo Unico Ambientale o TUA).Al fine di verificare la rispondenza di un materiale da imballaggio ad alcunirequisiti essenziali fissati nella citata direttiva, il Comitato europeo di normazione(CEN) provvede ad emanare, a livello europeo, delle norme (EN) checorrispondono a schemi di prova e criteri di valutazione che permettono di poterdefinire un imballaggio recuperabile secondo quanto prefissato dalla direttivacomunitaria. Dette norme vengono poi recepite dagli Stati membri dellaComunità europea mediante attribuzione di un numero di riferimento nazionale(UNI). Si tratta di norme tecniche dal carattere volontario, la cui applicazione èfinalizzata a conferire ad imballaggi e materiali per imballaggi la presunzione diconformità ai requisiti essenziali previsti nella direttiva comunitaria e nel TUA.In proposito, l’Autorità ha evidenziato l’opportunità che venisseroemanate delle linee guida volte a specificare i requisiti minimi di biodegradabilitàai quali devono conformarsi i produttori di imballaggi. In tal modo, si sarebbeinfatti potuto ampliare, compatibilmente con le esigenze di tutela ambientale,il novero delle possibili tecnologie utilizzabili dai produttori di imballaggi alfine di ottenere la conformità ai requisiti essenziali di biodegradabilità richiestidalla normativa comunitaria.L’Autorità ha altresì sottolineato che, in questo modo, si sarebbeottenuta anche una maggiore chiarezza normativa in merito agli strumentiutilizzabili dai produttori, così evitando il ripetersi di situazioni nelle qualialcune stazioni appaltanti - intenzionate a contrattare la fornitura diimballaggi plastici biodegradabili - mantenevano un atteggiamentoprudenziale optando per la fornitura di prodotti certificati unicamente con lanorma tecnica UNI EN 13432, ostacolando così di fatto lo sviluppo ditecnologie concorrenti altrettanto valide allo scopo.PROVINCIA DEL VERBANO CUSIO OSSOLA - AFFIDAMENTO GESTIONE DEL SERVIzIO DIIGIENE URBANANel settembre 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha reso un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90 alConsorzio obbligatorio del bacino unico del Verbano Cusio Ossola in meritoallo statuto di una società pubblica, la cui prevista costituzione era finalizzataall’affidamento in house del servizio di igiene urbana.L’Autorità, pur osservando in linea generale che lo statuto della società inoggetto poteva essere considerato compatibile con i principi concorrenzialisotto il profilo dei requisiti della partecipazione pubblica totalitaria edell’attività prevalente in favore degli enti partecipanti al capitale, ha rilevatotalune criticità in merito alla sussistenza dell’ulteriore requisito del controlloanalogo, nonché all’ampiezza dell’oggetto sociale.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZACon riferimento al primo aspetto, l’Autorità ha evidenziato che ledisposizioni statutarie finalizzate al c.d. controllo analogo non soddisfacevanoappieno, in quanto si limitavano a ridisegnare una mera struttura di controllointerna, senza prevedere in capo ai singoli Enti Locali poteri di controllo o dirittidi veto da poter esercitare uti singuli almeno nelle principali attività di gestionedella società (approvazione del bilancio e nomina degli amministratori). Inconsiderazione di ciò, lo Statuto non è apparso conforme allo schema della c.d.“delegazione interorganica” previsto dalla giurisprudenza nazionale ecomunitaria come parametro di legittimità dell’istituto in house providing.Quanto all’ampiezza dell’oggetto sociale, l’estensione dell’ambito dioperatività della società ad attività non direttamente riconducibili alla nozionedi igiene urbana (gestione dei rifiuti pericolosi, dei rifiuti ospedalieri, dei rifiuticimiteriali, etc), per le quali era possibile individuare un mercato differente enon sovrapponibile a quello dei rifiuti urbani, ha indotto l’Autorità a metterein dubbio l’assenza di vocazione imprenditoriale dell’impresa.Pertanto, al fine di garantire che i vantaggi derivanti dall’attribuzione didiritti di esclusiva non si estendessero a mercati diversi da quelli per cui ilriconoscimento dell’esclusiva è effettivamente previsto e giustificato,l’Autorità ha evidenziato la necessità di una modifica dello statuto nel senso dilimitare l’ambito di attività della società esclusivamente al servizio di igieneurbana e alle attività a questo strettamente accessorie.REGIONE EMILIA ROMAGNA - SERVIzIO DI GESTIONE DEI RIFIUTI NELLA PROVINCIA DIPARMA157Nel settembre 2011, l’Autorità ha trasmesso al Presidente della RegioneEmilia Romagna, all’Assessore all’Ambiente della medesima regione e alPresidente dell’Autorità di Ambito Territoriale di Parma Ato 2, ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90, alcune osservazioni in ordine agli effettidistorsivi della concorrenza nel settore della gestione dei rifiuti solidi urbani edei rifiuti assimilati nella Regione Emilia Romagna, con specifico riferimentoall’Ambito territoriale ottimale (Ato) n. 2 corrispondente con il territorio dellaProvincia di Parma. L’Autorità aveva ricevuto una segnalazione dove siprospettavano distorsioni della concorrenza in relazione, tra l’altro,all’ampliamento del perimetro di attività di competenza della società affidatariadel servizio (Amps Azienda Municipalizzata Parma Servizi Spa, poi divenutaEnìa Spa e da ultimo incorporata in Iride Spa, che ha assunto la denominazionedi Iren Spa e poi Iren Emilia Spa), perimetro potenzialmente eccedente leattività in privativa in quanto ricomprendente anche le attività di trattamento erecupero/riciclaggio dei rifiuti.In proposito, l’Autorità ha innanzitutto ricordato come il legislatore abbiastabilito che i Comuni dispongono di una privativa generale per la gestione(attività di raccolta, trasporto e smaltimento) dei rifiuti solidi urbani e assimilati(Rsu), ma che tale privativa non si estende anche alle ulteriori attività su talirifiuti, essendo il trattamento, il recupero, il riutilizzo e il riciclaggio degli Rsuaperti alla libera concorrenza.
Nel caso di specie, l’Autorità ha osservato come nell’ambito dellagestione dei rifiuti in provincia di Parma sia stato possibile il verificarsi disituazioni di ampliamento dell’area di operatività del gestore affidatario direttosenza gara, anche oltre l’ambito di privativa stabilito in favore dei Comuni.Infatti, con la Convenzione stipulata tra Amps Spa e l’Autorità di ambitoterritoriale di Parma Ato 2 è stato previsto, di fatto, che anche le fasi successivedi trattamento e recupero/riciclaggio dei rifiuti vengano attribuite in esclusiva,e senza gara pubblica, all’affidatario diretto delle fasi di raccolta, trasporto esmaltimento, sottraendole dunque di fatto alla libera concorrenza.L’Autorità ha altresì ritenuto opportuno segnalare il fatto che, raggiunta lanaturale scadenza dell’affidamento in essere, il nuovo affidamento del serviziodi gestione integrata dei rifiuti in provincia di Parma debba avvenire per il tramitedi procedure competitive ad evidenza pubblica, cui possono partecipare anchesocietà a capitale interamente pubblico e società miste pubblico-privato.COMUNE DI CAPRI (NA) - SERVIzI DI RACCOLTA, SPEzzAMENTO E TRASPORTO DEIRIFIUTI SOLIDI URBANI158Nel novembre 2011, l’Autorità ha reso un parere ai sensi dell’articolo 22della legge 287/90 relativamente all’affidamento diretto da parte del Comunedi Capri, per nove anni, del servizio del ciclo integrato dei rifiuti in favore dellasocietà “Capri Servizi srl unipersonale”.L’Autorità ha rilevato in particolare talune criticità in merito all’ampiezzadell’oggetto sociale della società affidataria. Essa ha osservato, infatti, che lostatuto della Capri Servizi prevedeva che la società potesse svolgere, oltre aiservizi pubblici locali oggetto dell’affidamento nel caso di specie, anche altreattività a favore dello stesso Comune (ad es. organizzazione e gestione delleazioni di marketing strategico e operativo, di comunicazione integrata einformatizzata, di promozione e progettazione; progettazione, realizzazione,sviluppo, aggiornamento e manutenzione di sistemi informativi territoriali e direlativi siti web; sviluppo di software e pacchetti applicativi), di altri enti locali odi soggetti terzi (ad es., attività di formazione professionale, di studio, di ricerca).In ragione di ciò, l’Autorità ha considerato che la possibilità di svolgere taliattività, che possono potenzialmente essere offerte sul mercato anche a favore diterzi, risultava indicativa dell’esistenza di una vocazione commerciale basata sulrischio d’impresa, suscettibile di condizionare le scelte strategiche della società,distogliendola dalla cura primaria dell’interesse pubblico di riferimento.Conseguentemente, con riferimento al requisito richiesto per l’in house providing- ossia l’assenza di una vocazione commerciale della società partecipata - lanatura e l’ampiezza del raggio di attività ricomprese nell’oggetto sociale dellasocietà affidataria sono apparse idonee a pregiudicare il rapporto di controllo tral’ente locale e l’impresa beneficiaria della gestione in house.SERVIzIO DI IGIENE URBANA DELLA REGIONE SICILIANel dicembre 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta da parte di Ato 3 Messina, ha reso un parere relativamente
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAall’applicazione dell’articolo 4 della legge n. 148/2011 al servizio di igieneurbana e al territorio della Regione Sicilia. La norma in questione, introdotta aseguito dell’abrogazione referendaria dell’articolo 23-bis del decreto-legge n.112/08, prevede, quale principio generale, il ricorso alla gara per l’affidamentodei servizi pubblici locali e per la scelta del socio privato nelle società miste. Ilprincipio della gara per l’affidamento in esclusiva dei servizi pubblici locali,infatti, oltre a rispondere ai principi concorrenziali, appare fondamentale pergarantire la scelta dell’operatore migliore in termini di qualità, efficienza econdizione economiche dei servizi offerti. Al fine di garantire la più ampiaapplicazione del principio di libera concorrenza al settore in esame, la legge hadefinito l’esatto ambito di applicazione della norma, indicando, in particolare,la prevalenza della norma stessa sulle discipline settoriali contrastanti.In relazione al caso di specie, l’Autorità ha osservato che il servizio di igieneambientale era riconducibile nel novero dei servizi pubblici locali e, pertanto,nell’individuazione delle modalità di affidamento dello stesso, trovavaapplicazione la disciplina contenuta all’art. 4 e, dunque, il generale principio delricorso alla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi citati.In relazione, poi, all’applicabilità della medesima norma all’interno dellaRegione Sicilia, l’Autorità ha richiamato il consolidato orientamento dellagiurisprudenza costituzionale secondo cui la “tutela della concorrenza” rientranelle materie di competenza esclusiva dello Stato in virtù dell’articolo 117,comma 2, lettera e) della Costituzione. Di conseguenza, le determinazioniregionali aventi ad oggetto la gestione di servizi pubblici locali debbonosoggiacere alla normativa nazionale in materia, la quale, nel disciplinareorganicamente l’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali dirilevanza economica - in applicazione della normativa comunitaria e al fine difavorire la diffusione dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e liberaprestazione dei servizi -, si inquadra nell’ambito delle norme poste a “tuteladella concorrenza”.159Commercio all’ingorsso e al dettaglioSALVAGUARDIA SALDI DI FINE STAGIONENel gennaio 2011, l’Autorità ha trasmesso al Presidente del Senato, alPresidente della Camera, al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministrodello sviluppo economico alcune osservazioni ai sensi dell’articolo 21 della leggen. 287/90 in merito all’articolo 3, comma 1, lettera f), della legge n. 248/2006,laddove esso prevede, per quanto riguarda la distribuzione commerciale,l’eliminazione di qualsiasi autorizzazione preventiva e qualsiasi limitazione “diordine temporale o quantitativo allo svolgimento di vendite promozionali diprodotti, effettuate all’interno degli esercizi commerciali, tranne che nei periodiimmediatamente precedenti i saldi di fine stagione per i medesimi prodotti”.
160L’Autorità, pur rilevando come, nel complesso, il processo di liberalizzazionee semplificazione avviato dalla legge n. 248/06 avesse di fatto garantito agli utentiun’effettiva facoltà di scelta e un livello minimo e uniforme di condizioni diaccessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ha osservatoche la sopra citata prescrizione appariva ancora penalizzante sia sotto il profiloconcorrenziale quanto sotto il profilo di tutela diretta dei consumatori.Sotto il primo profilo, l’Autorità ha sottolineato come, pur essendo lo scopodella norma evidentemente quello di salvaguardare i saldi di fine stagione, relativia prodotti aventi le caratteristiche della stagionalità e/o della rispondenza aidettami della moda del momento e finalizzati ad evitare una perdita di valorecommerciale degli stessi, la disposizione appariva tuttavia inidonea a raggiungeredetto scopo, producendo come effetto quello di restrizione della libertà deglioperatori economici di definire la propria strategia commerciale. Per ottemperarealla citata disposizione, infatti, coloro che desiderino attuare sia una venditapromozionale che un saldo si trovano costretti a selezionare i capi destinati allavendita promozionale, tenendoli distinti da quelli (necessariamente diversi, comedisposto dall’articolo 3, comma 1, lettera f) destinati alla vendita in saldo,realizzabile solo nei periodi stabiliti dalla normativa regionale.Dal punto di vista dei consumatori, invece, l’Autorità ha sottolineato comela norma poteva dar luogo a dannosi fenomeni di elusione, e in particolarefavorire strategie di promozione che, nel tentativo di apparire diverse e distinterispetto alle vendite promozionali (per non ricadere nell’ambito del divieto exarticolo 3, comma 1, lettera f), della legge n. 248/06), potevano creareingiustificate disparità di trattamento tra i consumatori stessi. Ciò nel caso in cui,ad esempio, alcuni operatori commerciali, anche d’intesa con associazioni,avessero adottato iniziative volte a consentire la vendita di prodotti a prezziscontati presso i negozi convenzionati con tali associazioni esclusivamente afavore degli iscritti, asseritamene al fine di favorire la clientela “fidelizzata”, piùche di promuovere l’acquisto di determinati prodotti. Più in generale, possonorappresentare una forma di elusione della norma le iniziative di ‘prevendita’ dellamerce in saldo riservata dai negozianti a gruppi prescelti di clienti, iniziative che,con l’intento di eludere il divieto di effettuare vendite promozionali di prodottinei periodi immediatamente precedenti i saldi di fine stagione, di fattodeterminano conseguenze negative per i consumatori non iscritti alle associazioniconvenzionate o comunque non destinatari delle offerte di “prevendita”.In considerazione di ciò, l’Autorità ha auspicato una modifica in sensopro-concorrenziale della disposizione in esame, sì da eliminare le restrizioniche essa genera a carico degli operatori commerciali e, contestualmente, idescritti fenomeni distorsivi della libertà di scelta dei consumatori.DISPOSIzIONI RELATIVE ALL’ESERCIzIO DELL’ATTIVITà DI COMMERCIO AL DETTAGLIOSU AREE PUBBLICHENell’ottobre 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni, ai sensidell’articolo 21 della legge 287/1990, al Presidente del Senato, al Presidentedella Camera, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Ministro dello
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZASviluppo Economico, alla Regione Lazio e al Comune di Roma, in merito aglieffetti distorsivi della concorrenza derivanti da alcune disposizioni, normativee regolamentari, in materia di commercio al dettaglio di alimenti e bevande suaree pubbliche.L’articolo 28 del decreto legislativo n. 114/1998 (c.d. “decreto Bersani”)recante la “riforma della disciplina relativa al settore del commercio” prevedeinfatti che il commercio sulle aree pubbliche possa essere svolto su posteggidati in concessione per dieci anni o su qualsiasi area purché in forma itinerante.L’autorizzazione alla vendita su aree pubbliche è rilasciata dal sindaco delcomune sede del posteggio secondo le determinazioni della legge regionale.Nel caso specifico della Regione Lazio, la legge regionale n. 33/99,relativamente alla durata delle concessioni, oltre a riprendere quanto stabilitodal citato decreto, introduceva la possibilità di un meccanismo di rinnovo dellaconcessione. Il successivo regolamento del Comune di Roma, approvato condelibera del Consiglio comunale n. 35/2006, stabiliva che dette autorizzazioniconcessioni“sono tacitamente rinnovate”.L’Autorità, in merito alla durata della concessione, prevista dallanormativa statale, e alla sua rinnovabilità, prevista dalla legge regionale e dalregolamento comunale, ha richiamato il principio, espresso in più occasioni, inbase al quale la durata delle concessioni deve essere fissata proporzionalmenteai tempi di ammortamento degli investimenti effettuati dal soggettoaggiudicatario. La previsione di un termine eccessivamente ampio è infattisuscettibile di ingessare il mercato rendendo più difficoltoso l’ingresso da partedi nuovi operatori a detrimento della qualità dell’offerta.Alla luce di ciò, l’Autorità ha ritenuto che la durata decennale dellaconcessione fosse un termine eccessivamente lungo, considerato che l’attivitàin oggetto non richiede particolari investimenti; la stessa inoltre, si poneva incontrasto con l’obiettivo di liberalizzazione perseguito dal decreto Bersani.Ancora più ingiustificata è stata considerata la previsione di qualsiasimeccanismo di rinnovo delle autorizzazioni.Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità ha auspicato una modifica insenso pro-concorrenziale della disciplina in questione, che avrebbe dovutoessere ispirata ai principi di parità di trattamento, non discriminazione,trasparenza e proporzionalità, così da escludere qualsiasi forma di automatismoche avesse l’effetto di avvantaggiare gli operatori già presenti.161COMUNE DI LUCCA - REGOLAMENTO COMUNALE SUGLI ESERCIzI DI SOMMINISTRAzIONEDI ALIMENTI E BEVANDENel dicembre 2011, a seguito del ricevimento di una segnalazione da partedel titolare di un esercizio di vicinato per la vendita di prodotti di gastronomia nelComune di Lucca, l’Autorità ha emesso il primo parere motivato ai sensidell’articolo 21-bis della legge n. 287/90, così come introdotto dall’articolo 35della legge n. 214/2011. Il parere, inviato al Sindaco del Comune di Lucca, hariguardato in particolare l’articolo 17 del Regolamento comunale sugli esercizi disomministrazione di alimenti e bevande, laddove prevede che gli arredi degli
162esercizi di vicinato non possono coincidere con le attrezzature tradizionalmenteutilizzate negli esercizi di somministrazione, ossia tavoli e qualsiasi tipo di seduta.In proposito, l’Autorità ha in primo luogo evidenziato come il decretolegge4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248,preveda, all’articolo 3, che negli esercizi di vicinato è consentito il consumoimmediato dei prodotti di gastronomia, utilizzando i locali e gli arredidell’azienda e osservando delle prescrizioni igienico-sanitarie, con la solaesclusione del servizio assistito di somministrazione. In merito al contenuto ditale norma, la Circolare esplicativa del Ministero dello Sviluppo Economico n.3603/C del 28 settembre 2006 ha, da un lato, escluso che negli esercizi divicinato possa essere ammesso il servizio assistito, ma dall’altro non haespressamente vietato che il consumo sul posto possa svolgersi attraversol’utilizzo di sedute, quanto meno in ausilio al consumo sui piani d’appoggio.In ogni caso, l’Autorità ha ricordato come il recente decreto legge 13agosto 2011, n. 138, convertito con legge 14 settembre 2011, n. 148, al TitoloII, articolo 3, ha espressamente previsto il principio secondo cui l’iniziativa el’attività economica privata sono libere e è permesso tutto ciò che non èespressamente vietato dalla legge, concedendo ai Comuni un anno dalla datadi entrata in vigore della legge di conversione per adeguare i propri ordinamential medesimo principio.Ancora più recentemente, il decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 34 ,all’articolo 34, comma 2, ha previsto che la disciplina delle attività economichedebba essere improntata al principio di libertà di accesso, di organizzazione edi svolgimento, fatte salve le esigenze imperative di interesse generale,costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, chepossono giustificare l’introduzione di atti amministrativi di assenso oautorizzazione o di controllo, nel rispetto del principio di proporzionalità.Tanto premesso, l’Autorità ha rilevato come, nella misura in cui limitaval’esercizio delle attività economiche degli esercizi di vicinato in assenza di unespresso divieto posto da una norma di legge (ad esempio, correlato ad esigenzedi protezione della salute umana, ecc.), la suddetta previsione del Regolamentocomunale appariva in grado di determinare un ingiustificato svantaggiocompetitivo a danno di tale tipologia di esercizi commerciali. Ha altresìevidenziato come agli esercizi di vicinato non debba essere preclusa lapossibilità di utilizzare i propri arredi, ivi compresi tavoli e sedute, ai fini delconsumo immediato dei prodotti di gastronomia da parte della propria clientela.Infine, con specifico riferimento alla previsione del Regolamentocomunale, secondo cui l’apertura di un ristorante è condizionata ad unasuperficie minima di somministrazione pari a 165 m2, l’Autorità ha rilevatocome la stessa fosse in grado di rappresentare una barriera all’accessoall’attività di ristorazione, in assenza, peraltro, di peculiari ragioni sotteseall’opportunità della medesima previsione.34Convertito con legge n. 22 dicembre 2011, n. 214.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAIn considerazione di ciò, e facendo per la prima volta utilizzo dellacompetenza di cui all’articolo 21-bis, comma 2, della legge n. 287/90,l’Autorità ha ricordato al Comune di Lucca l’obbligo di comunicare alla stessaAutorità, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione del parere, leiniziative adottate in relazione alle problematiche concorrenziali rappresentate,evidenziando come, in caso di mancato adeguamento ai principi concorrenzialiespressi, l’Autorità potesse avvalersi del potere di impugnativa dinnazi algiudice amministrativo.Distribuzione farmaceuticaVINCOLI IN MATERIA DI APERTURA DI PARAFARMACIENel febbraio 2011, l’Autorità, ai sensi dell’articolo 22 della legge n.287/90, ha espresso un parere ai Presidenti di Senato e Camera, al Presidentedel Consiglio dei Ministri e al Ministro della Salute e al Ministro del Lavoro edelle Politiche Sociali, in merito all’emendamento n. 1206 al disegno di leggen. 2518, di conversione del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225, recanteproroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti inmateria tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie.L’Autorità in più occasioni si è occupata del sistema della distribuzionefarmaceutica, apprezzando alcune delle riforme che hanno interessato il settore,risultate importanti sotto il profilo concorrenziale.L’Autorità, tuttavia, è dovuta tornare a esercitare i suoi poteri persegnalare le proposte di modifica della normativa volte a vanificare gli effettidella liberalizzazione e, in particolare, a ostacolare l’apertura di nuovi puntivendita rendendola più onerosa, ovvero creando una sorta di “pianta organica”anche per le parafarmacie. L’Autorità, sottolineando come il numero difarmacie presenti in una larga parte dei comuni italiani risultasse spessoinadeguato a soddisfare le esigenze della domanda, ha quindi ribadito le proprieperplessità sulle misure previste dall’emendamento in questione, che,consentendo al più il trasferimento di quelle già esistenti in altra area dellostesso comune o di un comune differente che ne sia priva, o comunque dietroautorizzazione dell’amministrazione competente, erano da considerarsisuscettibili di ostacolare l’apertura di nuove parafarmacie.L’Autorità ha quindi ritenuto che l’emendamento in esame appariva ingrado di ridurre le possibilità di scelta dei consumatori, con probabili effettinegativi sul livello dei prezzi e sulla qualità del servizio offerto, attenuandosignificativamente gli effetti pro-concorrenziali esercitabili dal libero sviluppodel nuovo canale distributivo farmaceutico.Pertanto, nell’ottica di aumentare la pressione concorrenziale abeneficio del sistema, l’Autorità ha auspicato che non si desse seguitoall’approvazione dell’emendamento citato e che, al contrario, il processo diliberalizzazione della distribuzione dei farmaci potesse proseguire non soloattraverso un ampliamento del numero degli esercizi, ma anche consentendola vendita al di fuori della farmacia, e sempre alla presenza del farmacista, deimedicinali di fascia C.163
VINCOLO DEL RIPOSO INFRASETTIMANALE ALL’ATTIVITà DELLE FARMACIE - REGIONECALABRIA164Nel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha inviato, ai sensi dell’articolo 21 della leggen. 287/90, ai Presidenti del Consiglio Regionale e della Giunta Regionale dellaCalabria una segnalazione concernente le presunte distorsioni dellaconcorrenza derivanti dall’obbligo di chiusura della farmacia per riposoinfrasettimanale, previsto dalla legge regionale della Calabria n. 2/1984. Talelegge prevede all’articolo 3, comma 1, che “Le farmacie non di turno tantourbane che rurali, restano chiuse nelle giornate della domenica e delle festivitàinfrasettimanali, nonché in un’altra giornata della settimana che dovrà, dinorma, coincidere con il sabato o il lunedì, salvo quanto stabilito al secondocomma del precedente articolo”; e all’articolo 3, comma 2, che “Salvo quantoprevisto al secondo comma del precedente articolo le farmacie rurali potrannosuddividere la giornata infrasettimanale di riposo in due mezze giornate”.L’Autorità ha considerato che, pur apparendo giustificati orari, turni e,nel caso di specie, giorni minimi di apertura delle farmacie al pubblico, inquanto tesi ad assicurare l’obiettivo di interesse pubblico della piena reperibilitàdei prodotti farmaceutici, tali vincoli impediscono ai farmacisti di prestare ipropri servizi oltre dette giornate minime e, conseguentemente, appaionorestringere ingiustificatamente la concorrenza nella distribuzione farmaceutica.Pertanto, l’Autorità ha ritenuto che la preclusione ai farmacisti dellafacoltà di prestare il servizio al di là dei giorni minimi prefissati dall’articolo3 della legge regionale n. 2/84 costituisse un ostacolo all’adozione di strategiedifferenziate a seconda delle caratteristiche della domanda nell’ambitoterritoriale di ubicazione delle singole farmacie e, quindi, all’ampliamentodell’offerta a beneficio dei consumatori.Alla luce delle suddette considerazioni, l’Autorità ha auspicato che ledisposizioni segnalate relative all’obbligo di chiusura per riposoinfrasettimanale potessero essere riesaminate al fine di adeguarle alla normativaposta a tutela della concorrenza.LIMITI MINIMI ALLA CHIUSURA ESTIVA DELLE FARMACIENell’agosto 2011, l’Autorità ha trasmesso, ai sensi dell’articolo 22 dellalegge n. 287/90, un parere all’Assessorato alla Promozione dei Servizi Sociali edella Salute di Roma Capitale, alle Aziende Sanitarie Locali di Roma, all’Ordinedei Farmacisti di Roma e Provincia e all’Associazione Sindacale dei FarmacistiTitolari di Roma e Provincia in merito alla definizione del limite minimo dichiusura estiva delle farmacie operanti nel Comune di Roma per l’anno 2011.In particolare, l’Autorità, essendo venuta a conoscenza del fatto chenell’ambito di una Conferenza di servizi tenutasi nel febbraio 2011 pressol’Assessorato alla Promozione dei Servizi Sociali di Roma Capitale sarebbestato consentito in via sperimentale - alle farmacie che ne avessero fattorichiesta e che fossero locate all’interno della ztl o all’esterno del Gra - diridurre il periodo feriale estivo da 21 a 14 giorni, ha formulato alcuneosservazioni agli enti interessati.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAIn particolare, l’Autorità ha ricordato di avere costantemente auspicato unarevisione delle normative regionali che, pur mantenendo gli obblighi esistentidi apertura minima, eliminasse le distorsioni della concorrenza derivanti, tral’altro, dalla fissazione di limiti minimi alle ferie annuali. La possibilità diprestare il servizio aldilà di tali limiti avrebbe infatti consentito agli operatori delsettore di articolare la propria offerta anche in termini di apertura al pubblico,rendendola più congeniale alle esigenze dei consumatori ed evitando l’artificiosacristallizzazione del bacino d’utenza di ciascuna farmacia.In tale ottica, l’Autorità, pur valutando positivamente il tentativo diprocedere ad una parziale “liberalizzazione” del periodo di chiusura, ha rilevatoche non sussisteva alcuna valida ragione per la quale la flessibilità in terminidi chiusura estiva venisse concessa solo alle farmacie situate in specifiche zonedella città.L’Autorità ha pertanto espresso l’auspicio che la definizione da parte deglienti interessati dei tempi e delle modalità di chiusura estiva delle farmaciarisultasse in futuro conforme ai principi concorrenziali.Distribuzione dei carburanti in reteNORMATIVA REGIONALE IN MATERIA DI DISTRIBUzIONE CARBURANTI - REGIONELOMBARDIANel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha trasmesso al Presidente della RegioneLombardia alcune osservazioni ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 287/90in merito alla normativa regionale in materia di distribuzione carburanti,contenuta nella legge della Regione Lombardia n. 6/2010 “Testo unico delleleggi regionali in materia di commercio e fiere” (Titolo II, Capo IV) e, inparticolare, all’articolo 82 della suddetta legge.L’Autorità ha evidenziato che l’elenco di tipologie di impianti self-servicedi cui al citato articolo 82 doveva essere inteso in maniera meramenteesemplificativa e in nessun modo teso ad escludere che un impianto didistribuzione carburanti possa funzionare esclusivamente in modalità selfservicepre-pagamento nelle ore di apertura dell’impianto. Diversamente,l’articolo in questione imporrebbe un vincolo ingiustificato allo svolgimentodell’attività di distribuzione carburanti.L’Autorità ha infatti ricordato che, secondo il proprio consolidatoorientamento, i vincoli all’offerta merceologica e le limitazioni alle forme diconduzione degli impianti di distribuzione si traducono in una limitazionedell’offerta a disposizione dei consumatori e possono rendere più gravosol’ingresso sul mercato di operatori più efficienti, ostacolando in tal modo ilprocesso di ristrutturazione della rete. Al riguardo, l’Autorità ha richiamatodue precedenti segnalazioni 35 , nelle quali aveva auspicato l’eliminazione deilimiti alla varietà merceologica dei servizi offerti e alle modalità di funzionamento16535Segnalazioni AS659 Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e laconcorrenza, 9 febbraio 2010, in Boll. 4/2010 e AS759 Modifiche allo schema di disegno di legge annuale peril mercato e la concorrenza - Distribuzione carburanti, 30 settembre 2010, in Boll. n. 36/2010
degli impianti di distribuzione carburanti, al fine di incentivare l’ingresso sulmercato di operatori più efficienti, e sollecitato lo sviluppo dell’attività didistribuzione carburanti in modalità self-service.RAzIONALIzzAzIONE DEL SISTEMA DI DISTRIBUzIONE DEI CARBURANTI166Nell’aprile 2011, l’Autorità ha trasmesso una segnalazione ai sensidell’articolo 21 della legge n. 287/90 al Presidente del Senato, al Presidente dellaCamera dei Deputati, al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro delloSviluppo Economico, in merito ai possibili effetti distorsivi della concorrenzaderivanti dalle disposizioni contenute nell’articolo 10 del decreto legislativo n.32/98 “Razionalizzazione del sistema di distribuzione dei carburanti, a normadell’articolo 4, comma 4, lettera c), della Legge 15 <strong>marzo</strong> 1997, n. 59”.In particolare, tale normativa prevede che i contratti stipulati dalle aziendedistributrici di GPL, in caso di locazione o comodato d’uso del serbatoio,debbano avere durata non superiore a due anni e predeterminare le modalità diacquisto del GPL in regime di esclusiva; la normativa risulta altresì rafforzatadalle disposizioni contenute nell’articolo 18 del decreto legislativo 128/06“Riordino della disciplina relativa all’installazione e all’esercizio degliimpianti di riempimento, travaso e deposito di GPL, nonché all’eserciziodell’attività di distribuzione e vendita di GPL in recipienti, a normadell’articolo 1, comma 52, della legge 23 agosto 2004, n. 239” secondo cui èobbligatorio chiedere l’autorizzazione al proprietario del serbatoio, in caso dilocazione o comodato dello stesso, affinché il rifornimento del GPL possaessere effettuato da distributori terzi.L’Autorità ha osservato che, attraverso rinnovi successivi dei contratti, laformula del comodato d’uso conduce, di fatto, a rapporti pluriennali di fornituraesclusiva nei mercati della distribuzione di GPL per uso domestico in piccoliserbatoi, con la conseguenza di un affievolimento del confronto concorrenzialetra le imprese distributrici a fronte di un rafforzamento del potere contrattualedel fornitore “storico” di GPL. Infatti, in assenza di comportamenti attivi daparte dei consumatori volti a trovare condizioni di fornitura migliori e acambiare i fornitori originari, le imprese fornitrici hanno scarsi o nulli incentivia praticare prezzi più concorrenziali.L’Autorità ha auspicato, pertanto, che la normativa venisse modificata alfine di rendere effettivamente contendibili i clienti del GPL in serbatoi e dicreare le condizioni per un confronto concorrenziale più vivace tra le impresedistributrici, in particolare favorendo il passaggio a forme di disponibilità delserbatoio che non implichino la fornitura in esclusiva di GPL.COMUNE DI SOLAROLO (RA) - TRASFERIMENTO DELLA TITOLARITà DI UN IMPIANTOAUTOSTRADALENel maggio 2011, l’Autorità, a seguito della richiesta del relativo parere,ha espresso alla Provincia di Ravenna le proprie considerazioni, ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90, in relazione all’eventualità che iltrasferimento da Total Italia Spa a TotalErg Spa della titolarità di un impianto
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAautostradale di distribuzione carburanti, sito presso l’area di servizio SanternoOvest sull’Autostrada A/14, potesse produrre effetti negativi sul funzionamentodel mercato della vendita di carburanti per autotrazione sulla rete autostradale.In proposito, l’Autorità ha ricordato che la Commissione, con decisionedel 21 maggio 2010, aveva autorizzato la fusione tra le attività di raffinazionee distribuzione di prodotti petroliferi delle società Total Italia Spa e ERG PetroliSpa (Caso M.5781- Total Holdings Europe Sas/Erg Spa/Jv). In tale decisionela Commissione aveva ritenuto che l’operazione non sollevasse seri dubbi sottoil profilo concorrenziale nei mercati interessati, tra i quali figurava quello delladistribuzione in rete di carburanti per autotrazione.LEGGE REGIONE CALABRIA N. 13 DEL 17 AGOSTO 2005 - GARA PER L’AFFIDAMENTODI SUB-CONCESSIONI AUTOSTRADALINel maggio 2011, l’Autorità ha trasmesso al Presidente della Giunta dellaRegione Calabria alcune osservazioni, ai sensi dell’articolo 21 della legge n.287/90, in merito al contenuto della legge regionale 17 agosto 2005, n. 13, recante“Provvedimento generale, recante norme di tipo ordinamentale e finanziario(collegato alla manovra di assestamento di bilancio per l’anno 2005 ai sensidell’articolo 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8)”. In sintesi,l’articolo 15 della predetta legge stabiliva, per le aree di servizio delle tratteautostradali situate nella regione, l’obbligatorietà dell’affidamento congiunto deiservizi oil e non oil, unitamente alla riserva di spazi per la commercializzazionedi prodotti tipici locali - da svolgersi su superfici non inferiori a 150 m 2 - conpreferenza per i preesistenti gestori degli impianti di distribuzione carburanti.In via preliminare, l’Autorità ha richiamato il comma 17 dell’articolo 83-bis della legge 6 agosto 2008, n. 133, ai sensi del quale “Al fine di garantire ilpieno rispetto delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia ditutela della concorrenza e di assicurare il corretto e uniforme funzionamento delmercato, l’installazione e l’esercizio di un impianto di distribuzione di carburantinon possono essere subordinati alla chiusura di impianti esistenti ne’ al rispettodi vincoli, con finalità commerciali, relativi a contingentamenti numerici,distanze minime tra impianti e tra impianti ed esercizi o superfici minimecommerciali o che pongono restrizioni od obblighi circa la possibilità di offrire,nel medesimo impianto o nella stessa area, attività e servizi integrativi”.L’Autorità ha rilevato inoltre che, a seguito dell’entrata in vigore dellasuddetta norma, la Regione Calabria era intervenuta con la Circolare del 1°aprile 2009, nella quale era stato evidenziato che, a seguito dell’entrata invigore della citata legge n. 133/08, l’apertura di un impianto non potesse esseresubordinata ai suddetti vincoli, evidenziando altresì che le disposizioniregionali, qualora contenenti vincoli e restrizioni all’accesso e all’esercizio perl’attività di distribuzione dei carburanti, risultavano in contrasto con ledisposizioni statali sopravvenute e dovevano essere disapplicate dal momentodell’entrata in vigore della citata legge.Tuttavia, è parso all’Autorità che la Circolare nelle conclusioni avesseristretto l’applicabilità della legge statale ai soli “nuovi” impianti, là dove la167
medesima norma statale aveva fatto più ampiamente riferimento all’installazioneed esercizio degli impianti di distribuzione di carburanti, riferendosi, pertanto,anche agli impianti esistenti e già affidati in sub-concessione.Pur prendendo atto che la Regione considerava superata la previsione inesame, l’Autorità ha rilevato come sarebbe stata preferibile un’abrogazioneespressa, sia per ragioni di ordine sistematico, sia di maggior chiarezza sulregime effettivamente vigente in Calabria nel settore della distribuzione deicarburanti e sulla sua compatibilità con i principi di liberalizzazione espressidal legislatore nazionale.APPLICAzIONE DEL COMMA 5-BIS DELL’ARTICOLO 24 DEL NUOVO CODICE DELLASTRADA (D.LGS. 30-4-1992 N. 285 E SUCCESSIVE MODIFICAzIONI), INTRODOTTODALL’ART. 5 COMMA 5 DELLA L. N. 120/2010168Nel luglio 2011, l’Autorità ha trasmesso, ai sensi dell’articolo 21 della leggen. 287/90, al Presidente del Senato, al Presidente della Camera dei Deputati, alPresidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro delle Infrastrutture e Trasportile proprie considerazioni in merito al comma 5-bis dell’art. 24 del nuovo Codicedella strada (decreto legislativo n. 285/92, e successive modificazioni), introdottodall’articolo 5 comma 5 della legge n. 120/2010. La norma prevede che, peresigenze di sicurezza della circolazione stradale connesse alla congruenza delprogetto autostradale, le pertinenze di servizio delle autostrade “sono previste daiprogetti dell’ente proprietario ovvero, se individuato, dal concessionario eapprovate dal concedente, nel rispetto delle disposizioni in materia di affidamentodei servizi di distribuzione di carbolubrificanti e delle attività commerciali eristorative nelle aree di servizio autostradali di cui al comma 5-ter dell’articolo11 della legge 23 dicembre 1992, n. 498 e successive modificazioni”.L’Autorità ha osservato che la norma si prestava ad interpretazioni traloro difformi. Specificamente, nella parte in cui prevedeva che le pertinenze diservizio delle autostrade “sono previste dai progetti dell’ente proprietario,ovvero, se individuato, del concessionario e approvate dal concedente”, nonera univocamente chiaro se tale norma dovesse applicarsi solo alle pertinenzeda realizzare in autostrade ancora da costruire o anche alle pertinenze darealizzare in autostrade già esistenti. In particolare, in caso di accoglimentodella prima interpretazione, il rilascio di una concessione per le pertinenze diservizio delle autostrade sarebbe avvenuto solo subordinatamente allaprevisione della pertinenza fin dalla progettazione dell’autostrada.L’Autorità ha osservato come questa interpretazione della norma rischiavadi erigere delle barriere all’ingresso sui mercati relativi alle pertinenze stesse,posto che, in concreto, essa impediva il rilascio di una nuova concessione perla distribuzione autostradale di carburanti lungo una tratta esistente qualoratale impianto non fosse già previsto dagli strumenti progettuali del proprietarioe del concedente.Alla luce di ciò, l’Autorità, in una prospettiva concorrenziale di allargamentodell’offerta, ha auspicato che la norma in oggetto venisse modificata al fine dieliminare ogni possibile ambiguità riguardo alla sua applicazione, auspicando
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAl’accoglimento dell’interpretazione meno restrittiva sotto il profilo concorrenziale,vale a dire quella che limitava alle sole autostrade ancora da costruirel’applicabilità della norma in oggetto.TrasportiTrasporti su stradaREGIONE ABRUzzO - SERVIzI DI TRASPORTO PUBBLICO SU GOMMANel gennaio 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni alla RegioneAbruzzo, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, in merito all’applicabilitàdella disciplina di cui all’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112/2008all’affidamento di servizi di trasporto pubblico regionale su gomma.In particolare, l’Amministrazione regionale aveva chiesto che venisse fattachiarezza sui seguenti aspetti: l’applicabilità della suddetta disciplina ai soli servizipubblici comunali e provinciali o anche a quelli regionali; in caso di inapplicabilitàai servizi regionali, se la materia di pertinenza delle Regioni fosse disciplinatadal decreto legislativo n. 422/97 piuttosto che dal regolamento comunitarion. 1370/2007; le condizioni necessarie, ai sensi di entrambe le discipline, perprocedere ad un legittimo affidamento in-house di servizi pubblici locali.Riguardo al primo aspetto, considerando il più ampio contesto dellanormativa speciale di settore, l’Autorità ha ritenuto che l’ambito di applicazionedell’articolo 23-bis dovesse estendersi anche ai servizi pubblici regionali, conla sola esclusione dei servizi di trasporto ferroviario regionale, esclusioneesplicitamente disposta dall’articolo 3 del regolamento in materia di servizipubblici locali di rilevanza economica.Sul punto, l’Autorità ha richiamato sia l’esplicito rinvio alla disciplinacomunitaria contenuto nell’articolo 23-bis, sia una recente sentenza della CorteCostituzionale, che affermava che la nozione di “servizio pubblico locale dirilevanza economica” rimanda a quella più ampia di “servizio di interesseeconomico generale” impiegata nell’ordinamento comunitario: in particolare,ai sensi dell’articolo 2 del regolamento comunitario 1370/2007, l’espressione“autorità competente a livello locale”, che gestisce i servizi di interesseeconomico generale, indica “qualsiasi autorità competente la cui zona dicompetenza geografica non è estesa al territorio nazionale”Con riferimento al quesito relativo all’individuazione della disciplinaapplicabile ai servizi di Tpl, a fronte dell’entrata in vigore del regolamentocomunitario n. 1370/2007, l’Autorità ha precisato che l’articolo 23-bis, comeda ultimo modificato dall’articolo 15 della legge n. 135/09, prevedeva che ilconferimento della gestione dei servizi pubblici avvenisse in via ordinaria peril tramite di procedure competitive ad evidenza pubblica, o a favore di societàmiste pubblico-private per le quali il socio privato venisse però selezionatomediante procedure competitive ad evidenza pubblica.169
Infine, in merito al quesito relativo ai criteri in presenza dei qualiun’amministrazione locale può ricorrere all’affidamento in-house, l’Autoritàha puntualizzato che, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria,l’affidamento diretto va circoscritto ad ipotesi eccezionali di riscontrataimpossibilità di rivolgersi efficacemente e utilmente al mercato. Viceversa, laddoveil ricorso a procedure competitive permetta di individuare l’operatore più idoneoad effettuare gli investimenti necessari ad offrire il servizio migliore al minor costo,non sembra potersi riconoscere la legittimità dell’affidamento in-house.COMUNE DI ROMA - NUOVO IMPIANTO TARIFFARIO DEI TAxI170Nel gennaio 2011, l’Autorità ha inviato una segnalazione ai sensidell’articolo 21 della legge n. 287/90 al Comune di Roma in merito ad alcunedisposizioni contenute nel “Regolamento per il servizio di trasporto pubbliconon di linea” approvato il 14 luglio 2010 e nella successiva Deliberazionedell’Assemblea Capitolina del novembre 2010, che prevedeva, tra l’altro,l’istituzione di una Commissione Tecnica avente l’incarico di verificareanaliticamente la congruità delle tariffe, previste dall’articolo 30 del citatoRegolamento, sulla base di una serie di parametri tecnico-economici.Con specifico riguardo alla competizione di prezzo nel mercato deltrasporto passeggeri con taxi, l’Autorità ha rilevato che la Deliberazione delConsiglio Comunale n. 58/2010 di riforma del sistema tariffario del serviziotaxi nel Comune di Roma presentava certamente alcuni profili migliorativisotto il profilo concorrenziale rispetto alla situazione attuale laddove, da unlato, stabiliva espressamente che il livello delle tariffe fissato in viaregolamentare rappresentasse il livello “massimo” e i conducenti fossero, siapure in astratto, liberi di applicare tariffe inferiori; dall’altro, non prevedeva piùla necessità di richiedere una specifica autorizzazione all’AmministrazioneComunale per l’applicazione di sconti rispetto alla tariffa massima. Anche lamaggiore trasparenza tariffaria, perseguita con l’introduzione dell’obbligo acarico del conducente di emettere ricevute automatiche - complete di numerodi licenza, giorno e ora del viaggio, durata in chilometri e minuti, tariffeeffettivamente applicate e specifici riferimenti per eventuali reclami -, è statavalutata una misura apprezzabile sotto il profilo concorrenziale.Tuttavia, l’Autorità ha altresì sottolineato come le potenzialità di talimisure rischiassero di essere completamente vanificate da una riforma delsistema tariffario fondata su criteri del tutto incoerenti con i principiconcorrenziali. A parere dell’Autorità destavano preoccupazioni dal punto divista concorrenziale soprattutto alcuni criteri che - in base alla citataDeliberazione dell’Assemblea Capitolina - la Commissione Tecnica erachiamata ad utilizzare per la valutazione di congruità degli aumenti tariffariprevisti dal Regolamento in oggetto.L’Autorità, in particolare, ha ritenuto che il criterio secondo il qualeeventuali modifiche tariffarie avrebbero dovuto tener conto del “rapportodomanda e offerta a seguito dell’ampliamento dell’organico con rilascio dinuove licenze” non poteva che essere interpretato nel senso di suggerire
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAriduzioni delle tariffe massime a seguito di aumenti dell’offerta del servizio.L’Autorità ha quindi rilevato che qualsiasi altra interpretazione - e in particolareaumenti tariffari giustificati da un aumento del numero delle licenze - sarebbestata volta esclusivamente a mantenere rendite di posizione risultando, quindi,totalmente in contrasto con i principi posti a tutela della concorrenza, più volterichiamati dall’Autorità relativamente al trasporto passeggeri con taxi,finalizzati ad ottenere sia una migliore organizzazione del servizio siadinamiche virtuose in termini di prezzo nell’interesse dei consumatori.DISCIPLINA DELL’ESONERO DALL’OBBLIGO DI RILASCIO DELLA RICEVUTA E DELLOSCONTRINO FISCALE PER DETERMINATE CATEGORIE DI CONTRIBUENTINel luglio 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni, ai sensidell’articolo 21 della legge n. 287/90, ai Presidenti del Senato e della Camera,al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro dell’Economia e Finanzein merito alle norme relative all’esonero dall’obbligo di rilascio della ricevutae dello scontrino fiscale per determinate categorie di contribuenti, conparticolare riferimento alle prestazioni di trasporto rese a mezzo taxi, di cuiall’art. 10, comma 4 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, come modificatodall’art.1, comma 4, del D.M. 21 dicembre 1992, successivamente modificatodall’art. 1 del D.M. 29 luglio 1994.Al riguardo, l’Autorità ha rilevato alcuni profili di contrasto delle citatedisposizioni vigenti con la normativa a tutela della concorrenza, nella misurain cui esse prevedevano l’esonero dall’obbligo di rilascio della ricevuta e delloscontrino fiscale per la categoria di operatori che svolgono servizio di trasportopasseggeri non di linea a mezzo taxi, a fronte del sussistente obbligo di rilasciodegli stessi documenti fiscali per gli operatori che svolgono il medesimoservizio tramite NCC.In particolare, l’Autorità ha evidenziato come l’esonero dall’obbligo diemissione di fatture fiscali per gli operatori di servizi taxi comporti un’indebitaagevolazione all’attività dei tassisti, in termini di costi per il rilascio dellaricevuta e di tempi di fine corsa, suscettibile di tradursi in una maggiorecompetitività di tale categoria rispetto a quella dei noleggiatori con conducente.Pertanto l’Autorità ha auspicato un riesame della normativa vigente allaluce delle considerazioni esposte, al fine di consentire il pieno sviluppo delledinamiche concorrenziali nel mercato del trasporto passeggeri non di lineatramite servizi di taxi e NCC.171DIRITTI E OBBLIGHI DEI PASSEGGERI NEL TRASPORTO FERROVIARIONel luglio 2011, l’Autorità ha trasmesso una segnalazione al Presidentedel Senato della Repubblica, al Presidente della Camera dei Deputati, alPresidente del Consiglio dei Ministri, al Dipartimento per il Coordinamentodelle Politiche Comunitarie, al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, alMinistro della Giustizia, al Ministro per i rapporti con le Regioni e la CoesioneTerritoriale, al Presidente della Conferenza Permanente per i Rapporti tra loStato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano, ai sensi della
172legge n. 287/90 e del decreto legislativo n. 206/2005 recante “Codice delConsumo”, in merito allo schema di decreto legislativo relativo alla “disciplinasanzionatoria delle violazioni delle disposizioni del regolamento (ce) n.1371/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007,relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario”.Il suddetto schema, nell’approntare un sistema di enforcement delladisciplina comunitaria, predisponeva un apparato sanzionatorio che definisce lefattispecie sanzionabili, l’entità delle ammende e le procedure di applicazione, eindividua l’Organismo di controllo responsabile dell’applicazione nazionale delRegolamento in capo al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.Con riguardo all’efficienza e all’efficacia delle suddette norme, l’AutoritàGarante della Concorrenza e del Mercato ha sottolineato la propria natura diorgano naturalmente deputato - per struttura e attribuzioni già da tempo possedute,nonché per l’expertise già maturata - a garantire l’applicazione nazionale delRegolamento, le cui fattispecie non sono altro che declinazioni settoriali dipratiche commerciali scorrette di cui alla Direttiva 2005/29/CE, recepita con ildecreto legislativo n. 146/2007 e confluita nel “Codice del Consumo”, cheattribuisce all’Autorità medesima i relativi poteri di accertamento e sanzione.In tal senso, l’Autorità ha richiamato la perfetta rispondenza dell’Istituzioneai requisiti di indipendenza richiesti dal diritto comunitario sul piano giuridico,organizzativo, decisionale e finanziario, rispetto ai gestori dell’infrastruttura eagli organismi preposti alla determinazione dei diritti di accesso; ricordando,altresì, di aver già precedentemente espresso una propria valutazione critica sullemodalità di riassetto societario di Ferrovie dello Stato Spa proprio in relazioneal fatto che il soggetto regolatore, individuato nel Ministero delle Infrastrutturee dei Trasporti, non rispondesse ai suddetti requisiti.Inoltre, l’Autorità ha osservato come l’impianto procedimentale esanzionatorio da essa utilizzato al fine dell’accertamento e del contrasto dellepratiche commerciali scorrette di cui al Codice del Consumo risultassepienamente in grado di dare attuazione delle specifiche disposizioni di cui alRegolamento comunitario.Ne deriva che l’affidamento della competenza all’Autorità avrebbeconfermato di una serie di principi che hanno già pienamente informato gliinterventi effettuati dall’Istituzione; diversamente, nell’ambito della tutela delconsumatore nel settore del trasporto ferroviario, ci sarebbe il rischio disovrapposizioni con gli interventi riservati alla competenza dell’Autorità e,quindi, il rischio di ingenerare incertezze in capo sia ai cittadini che alle imprese.L’Autorità, in conclusione, ha auspicato che lo schema di decreto in esameindividuasse l’organismo di controllo in capo all’Autorità medesima e, insubordine, che venisse comunque fatta salva la competenza dell’Autorità in temadi applicazione della disciplina generale sulle pratiche commerciali scorrette.DISPOSIzIONI IN MATERIA DI AUTOTRASPORTONel novembre 2011, l’Autorità ha segnalato al Parlamento e al Governo,ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 287/90, le possibili distorsioni
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAconcorrenziali derivanti dalle modifiche apportate dalla legge 14 settembre2011 n. 148 all’articolo 83-bis della legge 6 agosto 2008 n. 133.L’Autorità ha inteso ribadire, in primo luogo, i contenuti già espressi inuna precedente segnalazione concernente la normativa in tema di autotrasporto,laddove si evidenziava che la previsione di accordi volontari di settore conclusitra le organizzazioni associative di vettori rappresentati nella Consulta generaleper l’autotrasporto e la logistica, volti all’individuazione di ‘costi minimi diesercizio’, finendo per tradursi nella fissazione di tariffe minime, noncostituisce uno strumento idoneo per garantire il soddisfacimento di standardqualitativi e di sicurezza del servizio, risultando, piuttosto, uno strumento perassicurare condizioni di redditività anche a coloro che offrono un servizioinefficiente e di qualità non elevata.L’Autorità ha sottolineato inoltre come le modifiche apportate dalla nuovanormativa - secondo cui in particolare detti ‘costi minimi di esercizio’ devonoessere sottoposti al parere preventivo della Consulta generale per l’autotrasportoe la logistica - apparivano inidonee ad eliminare il rischio che l’individuazionedi tali costi si traduca, di fatto, nella fissazione di tariffe minime.Infine, l’Autorità ha evidenziato che subordinare l’efficacia dei costiminimi alla loro pubblicazione con decreto del Ministero delle Infrastrutture edei Trasporti, così come previsto dalla nuova normativa, appariva suscettibiledi avallare la liceità degli stessi, pur in presenza di eventuali violazioni dellanormativa antitrust.Da ultimo, l’Autorità ha rilevato che l’articolo 83-bis citato, così comeriformulato, appariva incoerente con l’articolo 3, commi 8 e 9, della legge n.148/2011, disposizione quest’ultima che prevede l’abrogazione di normesuscettibili di creare restrizioni anticoncorrenziali quali, espressamente,l’imposizione di prezzi minimi che rappresentano la conclusione del processodi individuazione dei costi minimi di esercizio da parte di associazioni dicategoria.173Trasporti ferroviariRICHIESTA DI ESENzIONE DA PARTE DI TRENITALIA DALL’APPLICAzIONE DELLANORMATIVA IN MATERIA DI APPALTI DI CUI ALL’ART. 30 DELLA DIRETTIVA 2004/17/CE.Nel giugno 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni al Ministrodelle Infrastrutture e dei Trasporti, ai sensi dell’articolo 22 della leggen. 287/90, a seguito di una richiesta di parere del Ministero stesso,successivamente integrata da Trenitalia Spa. Tale richiesta riguardava l’istanzadi esonero che la società intendeva presentare alla Commissione Europeadall’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, previstadall’art. 30 della Direttiva 2004/17/CE, a favore di imprese operanti in settorinei quali vigeva in precedenza un regime di monopolio legale esuccessivamente liberalizzati. L’eventuale accoglimento dell’istanza da partedella Commissione richiedeva la valutazione della contemporanea sussistenzadei seguenti requisiti: i) che i mercati fossero liberamente accessibili; ii) cheessi fossero effettivamente esposti alla concorrenza.
174Quanto al primo requisito, l’Autorità ha osservato come, nonostante ilsettore ferroviario sia stato oggetto di progressiva liberalizzazione a normadella disciplina comunitaria, in Italia sussistano ancora fattori suscettibili diostacolare o almeno ritardare l’efficacia di tali direttive: i) l’integrazioneverticale tra gestore della rete e Trenitalia, incumbent del servizio di trasportoferroviario; ii) l’assenza di un regolatore con caratteristiche analoghe a quelledelle Autorità che hanno accompagnato i processi di liberalizzazione nei settoritelecomunicazioni e dell’energia; iii) la presenza di specifici interventi nelquadro normativo nazionale non perfettamente aderenti al generale obiettivo diapertura dei mercati.Con riguardo al secondo requisito, l’Autorità ha osservato che, nel settoredel trasporto ferroviario merci risultavano presenti, oltre a Trenitalia e alleimprese partecipate dal gruppo FS, altri 25 operatori, con quote di mercato inprogressivo aumento; un importante ruolo di disciplina concorrenziale venivainoltre svolto dagli operatori attivi nel trasporto merci per via terrestre. Conriferimento al settore del trasporto ferroviario passeggeri a media-lungapercorrenza, invece, erano all’epoca presenti, su alcune rotte interregionali,altri due concorrenti dell’incumbent Trenitalia (DB-ÖBB e Arenaways); inoltre,con particolare riferimento al segmento dell’alta velocità, era previstol’ingresso della società NTV. In entrambi i settori, (merci e passeggeri a medialungapercorrenza), tuttavia, l‘incidenza del trasporto pubblico sussidiato suitraffici totali rimaneva particolarmente significativa, sussistendo la possibilità,seppur circoscritta, di effettuare sussidi incrociati.L’Autorità ha quindi auspicato che, nella valutazione della sussistenza deidue requisiti sopra indicati la Commissione tenesse conto degli elementi dicriticità esposti, con riferimento alla generalità dei servizi di trasporto ferroviario(passeggeri e merci) ma, in special modo, con riguardo ai servizi di trasportoferroviario passeggeri a media-lunga percorrenza diversi dall’alta velocità.ULTERIORI MISURE URGENTI PER LA STABILIzzAzIONE FINANzIARIA E LO SVILUPPONel settembre 2011, nell’esercizio dei poteri di cui all’articolo 21 dellalegge n. 287/90, l’Autorità ha formulato alcune osservazioni in meritoall’articolo 8, comma 3-bis del disegno di legge A.S. n. 2887, di conversionedel decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante “Ulteriori misure urgenti perla stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”, con particolare riferimentoall’emendamento governativo relativo all’applicazione del contratto collettivonazionale del lavoro (CCNL) alle imprese ferroviarie operanti sul territorionazionale. Tale emendamento prevedeva che le imprese ferroviarie, incluse lenuove entranti, dovessero “osservare” i contratti collettivi nazionali di settoree le prescrizioni in materia di “condizioni di lavoro del personale”.Sul punto, l’Autorità ha osservato che l’imposizione a tutte le impreseferroviarie dell’adozione del CCNL di settore si sarebbe tradotta in unaccrescimento significativo dei costi di produzione per le imprese concorrentidi Trenitalia, specialmente per quelle entrate nel mercato a seguito dellaliberalizzazione; in particolare, l’Autorità ha ritenuto la questione di particolare
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZArilievo sia per i nuovi entranti nel trasporto passeggeri a media/lungapercorrenza e ad alta velocità, sia per i numerosi e qualificati operatori giàpresenti nel trasporto ferroviario merci, esposti a una possibilità diingiustificato svantaggio nella concorrenza con l’ex-monopolista. Infatti,beneficiando tale ultimo soggetto di una rilevante integrazione verticale e diuna posizione di preminenza sul mercato, e operando sovente senza unaconsistente pressione competitiva, appariva l’unico in grado di trasferire partedella propria rendita ai diversi fattori produttivi, tra i quali il fattore lavoro.L’Autorità ha quindi ribadito, in coerenza con altri propri precedentiinterventi sulla materia, come l’imposizione per legge dell’adozione di undeterminato tipo di CCNL potesse apparire eventualmente appropriata per isoli aspetti del contratto che producono effetti sulla sicurezza dei trasporti,senza estendersi anche a quelli meramente economici; questi ultimicomporterebbero infatti per i nuovi entranti la necessità di pagare il lavoro,fattore produttivo di primaria importanza, al prezzo sopportato fino a quelmomento solamente dall’ex monopolista.Al riguardo, l’Autorità ha anche richiamato gli esiti di studi condotti in sedeOCSE, confermati dalla letteratura economica, in base ai quali i lavoratori deisettori con forti barriere legali all’ingresso godono di un trattamento piùfavorevole della media grazie alla rendita monopolistica delle imprese ivioperanti; e ciò anche a prescindere dall’effettiva realizzazione di extra profittimonopolistici.Diversamente, secondo quanto osservato dall’Autorità, un nuovo contrattonazionale diverso da quello dell’ex-monopolista avrebbe potuto lasciare piùspazio alla contrattazione integrativa di livello aziendale, meglio adattandosi allecaratteristiche dei nuovi entranti e alla nuova struttura del settore. Esso avrebbeconsentito quindi uno strumento più adeguato a garantire l’equilibrio tra tutela deidiritti dei lavoratori e tutela della concorrenza, senza incidere negativamentesull’evoluzione di settori formalmente liberalizzati, ma non ancora pienamenteconcorrenziali, quale risultava essere quello del trasporto ferroviario.175Trasporti marittimiCRITERI DI AFFIDAMENTO DEI SERVIzI DI TRASPORTO PUBBLICO MARITTIMO NEI GOLFIDI NAPOLI E SALERNONel febbraio 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni alla RegioneCampania, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, a seguito di unarichiesta di parere in merito alla possibilità di prorogare per tre anni il vigenteregime di obblighi di servizio pubblico per il trasporto marittimo nei golfi diNapoli e Salerno, rinviando così al 2014 l’affidamento del servizio con gara.L’Autorità ha preliminarmente osservato come, nel caso di assunzione diobblighi di servizio pubblico senza oneri per l’amministrazione pubblica, lapossibilità di affidamenti diretti senza ricorso alla gara non risultassenecessariamente incoerente con i principi della concorrenza, rivelandosipossibile una gestione degli obblighi di servizio pubblico soddisfatta da unapluralità di operatori, in competizione reciproca nella parte “libera” del mercato.
176L’Autorità, tuttavia, ha rilevato come tale modalità di gestione fosse dapreferire solo nel caso in cui le specificità di singoli mercati o il contestoistituzionale non determinino delle esclusive di fatto sui singoli collegamenti,che potrebbero indurre gli operatori privati a compensare l’assenza disovvenzioni con un meccanismo opaco di sussidi incrociati, in grado di alterareil confronto concorrenziale su quella parte della domanda il cui prezzo non siacondizionato dagli obblighi di servizio pubblico.Con specifico riguardo all’organizzazione dei servizi oggetto della richiestadi parere, l’Autorità aveva già formulato simili rilievi sia in due propriesegnalazioni che nell’ambito del procedimento istruttorio “I689 - Organizzazionedei servizi marittimi nel Golfo di Napoli”, evidenziando come il sistemaprivilegiato dalla Regione per la gestione del servizio pubblico - compresenza dioperatori privati non sussidiati con un operatore pubblico sussidiato - avesse nonsolo ostacolato il dispiegarsi di dinamiche concorrenziali, ma anche agevolatocondotte collusive degli operatori privati presenti.In conclusione, anche in ragione della circostanza che la Regione sisarebbe attivata con il Governo nazionale affinché i sussidi sino ad alloraprevisti soltanto nei confronti dell’operatore da privatizzare potessero essereutilizzati per remunerare obblighi di servizio pubblico attribuiti con criteritrasparenti, l’Autorità ha ritenuto, a fronte delle esigenze di programmazionetriennale e di liberalizzazione, proporzionata una proroga dell’attuale regime,purché non contribuisse alla cristallizzazione o restrizione dei mercati.SERVIzI TECNICO-NAUTICI E DETERMINAzIONE DELLE RELATIVE TARIFFE NEI PORTI ITALIANINel dicembre 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni al Ministrodello Sviluppo Economico, Infrastrutture e Trasporti, al Ministro della Difesae alle Autorità Portuali, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, in ordinealle problematiche concorrenziali che si registrano nei porti italiani, conparticolare riferimento allo svolgimento dei servizi tecnico-nautici e alladeterminazione delle relative tariffe.Al riguardo, l’Autorità ha innanzitutto inteso ribadire quanto già affermatonell’“Indagine Conoscitiva sul Settore dei Servizi Portuali” del 1997, in meritoal principio secondo cui è inopportuno che i soggetti incaricati della regolazionee del controllo possano anche intervenire nella gestione diretta dei servizi,ritrovandosi in tal modo nel doppio ruolo di arbitri e di giocatori. Allo stessomodo, al fine di evitare trasferimenti indesiderabili fra le attività riservate equelle in concorrenza, attraverso il fenomeno dei sussidi incrociati, l’Autoritàha ritenuto auspicabile che non si realizzi alcuna commistione fra i servizi inriserva legale e quelli in concorrenza e che gli stessi siano svolti quanto menocon società separata. In particolare, l’Autorità ha riaffermato l’auspicio che gliambiti della riserva legale siano limitati agli specifici casi nei quali essa risultaassolutamente indispensabile, lasciando che in tutti gli altri operi la concorrenza.Una volta individuati gli attuali ambiti di fallimento del mercato, per lesituazioni che comportano la necessità di gestire il servizio in regime di riservalegale, l’Autorità ha rilevato l’opportunità che, non potendosi svolgere la
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAconcorrenza “all’interno del mercato”, ci si affidi comunque alla concorrenza“per il mercato” tramite affidamento con procedura pubblica. Esclusivamentequalora le due modalità citate - concorrenza nel mercato e concorrenza per ilmercato - non siano realizzabili, dovrà intervenire una regolazione di dettagliodel livello delle tariffe.A quest’ultimo riguardo, l’Autorità ha auspicato che il meccanismo dideterminazione delle tariffe, piuttosto che basarsi sui ricavi e sui costi delleimprese che svolgono il servizio (cosiddetto sistema del “rate of return”), adottiil sistema più incentivante del cosiddetto price-cap, che prevede la fissazionedi un incremento delle tariffe del monopolista pari al tasso di inflazione, ridottodi un fattore scelto arbitrariamente come indicativo della capacità delmonopolista di incrementare la propria produttività. L’adozione del sistemadel price-cap, peraltro largamente diffuso e non ritenuto normalmente incontrasto con le esigenze di sicurezza, implica la possibilità per il monopolistadi realizzare profitti crescenti, laddove esso riduca i costi più di quantopreventivato dal regolatore, costituendo senz’altro un incentivo alla miglioreefficienza e, dinamicamente, al contenimento delle tariffe.Trasporto pubblico localeCOMUNE DI MONTEFIASCONE (VT) - SERVIzIO DI TRASPORTO PUBBLICO LOCALE.Nel febbraio 2011, a seguito di richiesta di parere da parte del Comune diMontefiascone, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni, ai sensi dell’articolo22 della legge n. 287/90, al suddetto Comune e alla Regione Lazio, in meritoalla possibilità di procedere all’affidamento in-house dei servizi di trasportopubblico locale (TPL) nell’ambito del Comune sulla base dell’articolo 61 dellalegge n. 99/09, che consentirebbe alle autorità competenti all’aggiudicazionedi contratti di servizio, anche in deroga alla disciplina di settore, di avvalersidelle previsioni di cui al regolamento (CE) n. 1370/07.Al riguardo, l’Autorità ha ribadito che l’articolo 23-bis, come da ultimomodificato dall’articolo 15 della legge n. 135/09, prevedeva che il conferimentodella gestione dei servizi pubblici dovesse avvenire in via ordinaria per iltramite di procedure competitive ad evidenza pubblica, o a favore di societàmiste a partecipazione pubblica e privata il cui socio privato sia selezionatomediante procedure competitive ad evidenza pubblica.L’Autorità ha altresì sottolineato che l’affidamento dei servizi pubblicilocali doveva comunque avvenire nel rispetto dei principi della disciplinacomunitaria, i quali riconducono l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamentodiretto ad ipotesi eccezionali di riscontrata impossibilità di rivolgersiefficacemente e utilmente al mercato.Pertanto, sulla base di quanto espresso dall’Autorità, laddove il ricorso aprocedure competitive permettesse di individuare l’operatore più idoneo adeffettuare gli investimenti necessari e ad offrire il servizio migliore al minor costo,la modalità di affidamento in-house non risultava avere carattere di legittimità.L’Autorità ha quindi auspicato la piena applicazione dell’articolo 23-bis,limitando il ricorso all’affidamento diretto alle sole ipotesi, tassativamente177
individuate dal comma 3 del medesimo articolo, di riscontrata impossibilità dirivolgersi al mercato.REGIONE ABRUzzO - BANDO DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI SERVIzI DI TRASPORTOPUBBLICO LOCALE178Nell’aprile 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni al Presidente dellaRegione Abruzzo, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, a seguito di unarichiesta di parere inoltrata dalla Regione medesima, in relazione alla legittimitàdell’indizione di una gara per l’affidamento dei servizi regionali di Tpl, stante lacircostanza secondo la quale l’ente appaltante deteneva la quasi totalità del capitalesociale delle tre principali imprese di Tpl attive sul territorio regionale.Al riguardo, l’Autorità ha in primo luogo ribadito di aver semprestigmatizzato il conflitto di ruoli in capo all’ente appaltante, in quanto ciò rendesempre presente il rischio di un eventuale diverso trattamento dei soggetti da essopartecipati ed è suscettibile di alterare il confronto concorrenziale in sede di gara.Ciò premesso, l’Autorità ha anche evidenziato come, durante una fasetransitoria in cui si ravvisi una difficoltà oggettiva dell’amministrazioneregionale a cedere in maniera vantaggiosa le proprie partecipazioni azionarie,il rischio di favorire le proprie controllate possa essere minimizzato medianteil ricorso ad un soggetto terzo - individuabile anche tra soggetti pubbliciindipendenti dall’Amministrazione regionale - per la validazione del bando ela gestione della gara; soluzione questa in grado di consentire sia la verificadella correttezza dei requisiti tecnico-finanziario richiesti per la partecipazione,sia il rispetto dei principi di imparzialità e parità di trattamento nelle successivefasi di svolgimento e aggiudicazione della gara.SERVIzIO “AMICO BUS” IN SARDEGNANel luglio 2011, l’Autorità ha trasmesso una segnalazione al Presidentedella Regione Sardegna, ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 287/1990,formulando alcune osservazioni in merito alle modalità di affidamento delservizio “Amico Bus” adottate dall’Amministrazione regionale.L’Autorità ha osservato che tale Amministrazione, ad esito della fasesperimentale del servizio in questione, aveva proceduto, da un lato, ad affidaredirettamente il servizio, senza chiedere il parere preventivo all’Autorità;dall’altro, a disporre un prolungamento per cinque anni del periodo dioperatività dei contratti di servizio in essere. Nel merito dei comportamentiassunti, l’Autorità ha ritenuto che, in forza del disposto dell’articolo 23-bisdella l. 133/2008, l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto viceversa indireun procedimento di gara già nel 2009, ovvero - ove avesse ritenuto infruttuosoil ricorso al mercato - chiedere il parere preventivo all’Autorità in meritoall’affidamento in house del servizio.Al riguardo, l’Autorità ha sottolineato come, pur a seguito della - allorarecentemente avvenuta - abrogazione del suddetto articolo 23 bis, il nuovoquadro normativo delineatosi non possa interpretarsi come una legittimazionedel potere politico locale a entrare direttamente in numerose aree di servizio
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAeconomico mediante aziende municipalizzate. Infatti, sono da considerarsicomunque applicabili le norme del Trattato Europeo sulle gare per la scelta delmiglior affidatario, nonché i principi di buon andamento ed efficacia dell’azioneamministrativa, cui devono necessariamente attenersi le aziende pubbliche, cheimpongono il ricorso al mercato in presenza di inefficienze e sprechi.Pertanto l’Autorità ha auspicato, a seguito della scadenza del <strong>31</strong> dicembre<strong>2012</strong> del vigente contratto per la gestione del servizio “Amico Bus”, il ricorsoalla gara per il riaffidamento del servizio, senza ricorrere ad ulteriori proroghedell’affidamento del servizio.REGIONE SICILIA - MODALITà DI AFFIDAMENTO DELLA GESTIONE DEI SERVIzI DITRASPORTO PUBBLICO LOCALENell’ottobre 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni, ai sensidell’articolo 21 della legge n. 287/90, ai Presidente della Regione AutonomaSiciliana e Assessore per le Infrastrutture e la Mobilità della Regione AutonomaSiciliana in merito alla modalità prescelta dalla Regione per l’affidamento dellagestione di una serie di servizi di trasporto pubblico locale e ai possibili profilidistorsivi della concorrenza a questa connessi.In primo luogo, l’Autorità ha ribadito come il principio costituzionale diautonomia dei poteri locali, anche nel caso di Regioni o Province a statutospeciale, non possa costituire giustificazione valida all’adozione di sceltenormative e amministrative in contrasto con le norme a garanzie di tutela dellaconcorrenza, da cui risulta disciplinato l’affidamento diretto della gestione diservizi pubblici locali. In tale ambito, pur precisando che la procedura di gararappresenta l’unica modalità con cui procedere all’individuazione del soggettogestore, al fine di operare una scelta efficiente in termini di qualità ed economicitàdei servizi offerti, l’Autorità ha riconosciuto l’esistenza di situazioni localiparticolari in cui il ricorso all’affidamento diretto potrebbe essere giustificato.Alla luce di quanto detto, l’Autorità ha valutato in contrasto con i principidi tutela della concorrenza la previsione espressa all’articolo 27 della leggeregionale 22 dicembre 2005, n. 19, ai sensi del quale veniva disposta, in relazionead un numero non irrilevante di servizi di trasporto pubblico locale extraurbanosull’intero territorio regionale, la trasformazione delle concessioni in atto almomento dell’emanazione della legge in contratti di affidamento provvisoriodella durata di tre anni (nel 2009 prorogati per ulteriori cinque anni) a favoredelle stesse aziende già concessionarie dei servizi, eliminandosi con taleprevisione gli spazi per il confronto concorrenziale tra gli operatori economiciinteressati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale.L’Autorità ha inoltre sottolineato come, a fronte delle disposizioni di cuial comma 32 dell’articolo 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, secondocui per gli affidamenti di importo inferiore ai 900.000 euro annui, vale lascadenza originaria dell’affidamento, in ragione delle proroghe di ulteriori 5anni concesse nel 2009 dalla Regione Sicilia alle società affidatarie dei servizidi Tpl in questione, fosse elevato il rischio di una cristallizzazione degli assettidi mercato esistenti almeno fino al 2014.179
Infine, ulteriore impedimento alla concorrenza è stato riscontrato nellaprevisione per cui, nelle more dell’attuazione della riforma organica del settoreche porterà all’approvazione del piano di riassetto organizzativo e funzionaledel trasporto pubblico locale, vige il divieto di affidamento di nuovi servizi diTpl, con la sola possibilità di adeguare il numero delle corse in funzione dimutate esigenze della mobilità (di cui all’articolo 27, comma 6 della leggeregionale 22 dicembre 2005, n. 19).In base a tali considerazioni, l’Autorità ha quindi auspicato che leosservazioni formulate potessero costituire la base per un riesame della materiada parte della Regione Sicilia, al fine di stimolare nei mercati interessati unmaggiore confronto concorrenziale.REGIONE CAMPANIA - DISPOSIzIONI IN MATERIA DI TRASPORTO SCOLASTICO180Nel novembre 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90 al Presidente della Regione Campania, inrelazione alle disposizioni della legge regionale Campania 1° agosto 2011, n.13, recante norme in materia di trasporto scolastico.Al riguardo, l’Autorità ha evidenziato, in primo luogo, il proprioapprezzamento per la ratio pro-concorrenziale della legge, che sottrae i servizi ditrasporto scolastico alla gestione in esclusiva, sottoponendoli ad un regimeautorizzatorio di concorrenza “nel mercato”, coerente con i principi delineati dallegislatore nazionale con l’articolo 4 del decreto-legge n. 138/2011. Alcunedisposizioni della norma, tuttavia, sono state ritenute dall’Autorità suscettibili diprestarsi ad un’interpretazione distorta, potenzialmente idonea a determinarerestrizioni della concorrenza in fase di attuazione. Si tratta, in particolare, dell’ampiadiscrezionalità riconosciuta ai Comuni nella scelta del numero di autorizzazioni daattribuire, dei titoli valutabili e dei criteri di valutazione degli stessi (articolo 4 dellalegge regionale n. 13/2011), nonché delle modalità di determinazione delle tariffedi cui all’articolo 6 della legge regionale, suscettibile di tradursi in forme diripartizione del mercato da parte dei diversi soggetti attivi nel mercato del trasportoscolastico, a danno degli utenti e dell’amministrazione, e con il rischio di sterilizzarei possibili guadagni di efficienza ricollegabili al passaggio da un sistema diconcessione in esclusiva ad un meccanismo di autorizzazione.L’Autorità ha auspicato, pertanto, che, sulla base dell’effettiva richiesta dimobilità, l’Ente locale stabilisca il numero di autorizzazioni da attribuire eprovveda a fissare, se necessario, tariffe massime sulle quali i diversi soggettipossano competere al ribasso. Il contratto di servizio, in tal caso, potrebbeprevedere eventuali compensazioni a fronte dell’assolvimento di specificiobblighi di servizio pubblico trasparenti e non discriminatori.COMUNE DI AGEROLA (NA) - AFFIDAMENTO SERVIzI DI TRASPORTO SCOLASTICONel dicembre 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni al Comunedi Agerola (NA), nell’esercizio dei propri poteri di segnalazione di cuiall’articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, in relazione alla scelta dell’Ente diprocedere all’affidamento diretto del servizio di trasporto scolastico.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAAl riguardo, l’Autorità ha ribadito gli orientamenti già più volte espressicon riferimento all’affidamento della gestione di servizi pubblici da parte delleamministrazioni locali, recepiti anche dalle recenti modifiche del quadronormativo, che delineano chiaramente il regime di esclusiva come modello“residuale” di gestione.In tal senso, ciascun Ente competente dovrebbe motivare adeguatamentela scelta di mantenere diritti di esclusiva per la gestione di servizi pubblici localisenza una preventiva valutazione in merito alla praticabilità di una gestionemaggiormente concorrenziale basata su un meccanismo autorizzatorio.Inoltre, l’Autorità ha ricordato come anche nei casi in cui l’affidamentodiretto dei servizi sia circoscritto al tempo necessario a garantirne la continuità,nelle more dell’esperimento di una nuova gara, non possa essere trascurata lanecessità di prediligere, nei limiti del possibile, modalità competitive diaffidamento dei servizi.COMUNE DI ALASSIO (SV) - BANDO DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIzIO DIGESTIONE DELLE AREE DI SOSTA A PAGAMENTONel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha formulato alcune osservazioni al Presidentedel Consiglio comunale di Alassio, ai sensi dell’articolo 21 della legge n.287/90, in merito al bando di gara per l’affidamento dei servizi di gestionedelle aree di sosta a pagamento nell’ambito del Comune di Alassio, pubblicatoin data 21 dicembre 2011.L’Autorità, pur esprimendo il proprio favore nei confronti dell’iniziativadi affidare il servizio in questione attraverso procedure di gara ad evidenzapubblica, ha ritenuto che alcune previsioni contenute nel bando fosserosuscettibili di limitare ingiustificatamente la partecipazione delle impresemediante fissazione di criteri di preselezione eccessivamente rigidi.In particolare, l’Autorità, richiamando alcune proprie precedenti segnalazioni,ha ribadito che i requisiti economici e finanziari richiesti per la partecipazione allagara, con specifico riferimento al fatturato realizzato negli ultimi esercizi finanziari,erano da valutarsi alla luce delle disposizioni contenute nell’articolo 13 del decretolegislativo n. 358/92 e nell’articolo 13 del decreto legislativo n. 157/95, esuccessive modifiche, costituenti la normativa di riferimento per gli appalti pubblicidi forniture di beni e per gli appalti di pubblici servizi.Tale normativa prevede che la capacità economico-finanziaria possa esseredimostrata mediante una dichiarazione attestante il bilancio d’impresa e l’importorelativo a forniture identiche a quella oggetto della gara realizzate negli ultimi treesercizi. Inoltre, la norma consente alle imprese di provare la propria capacitàeconomica e finanziaria mediante il deposito di documentazione alternativa albilancio, anche al fine di evitare la preclusione alla gara per le imprese la cuicostituzione è avvenuta in tempi immediatamente precedenti alla pubblicazionedel bando.L’Autorità ha infine sottolineato come la proporzionalità nell’individuazionedelle soglie di fatturato per la partecipazione alle gare debba essere valutata anchein relazione al numero degli anni per cui il raggiungimento di un certo livello difatturato viene richiesto, evitando, soprattutto per le prestazioni di minore181
complessità, che l’individuazione del livello del fatturato e del numero di anni sitraduca in discriminazioni nei confronti degli operatori di minori dimensioni onon presenti sui mercati di riferimento che risultino comunque in possesso dellecapacità tecniche ed economiche necessarie per partecipare alla gara.COMUNE DI REGGIO EMILIA- BANDO DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIzIO DIGESTIONE DELLE AREE DI SOSTA A PAGAMENTO E DEL SERVIzIO DI SCUOLABUS182Nel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha formulato alcune osservazioni al Presidentedel Consiglio comunale di Reggio Emilia, ai sensi dell’articolo 21 della leggen. 287/90, in merito al bando di gara per l’affidamento dei servizi di gestionedelle aree di sosta a pagamento e del servizio di scuolabus nell’ambito delcomune di Reggio Emilia, pubblicato in data 14 dicembre 2011.Preliminarmente, l’Autorità ha sottolineato il proprio favore nei confrontidell’iniziativa di affidare i servizi in questione per il tramite di procedure digara ad evidenza pubblica.Tuttavia, l’Autorità ha ritenuto che alcune previsioni contenute nel bandofossero suscettibili di limitare ingiustificatamente la partecipazione delleimprese alla gara.In primo luogo, l’Autorità ha ritenuto doveroso censurare, ai sensi del dirittodella concorrenza, la scelta di inserire in un unico bando di gara due servizitotalmente disomogenei tra loro, quali la gestione delle aree di sosta e il serviziodi scuolabus, ognuno dei quali avrebbe potuto costituire oggetto di autonomaprocedura di gara. La scelta effettuata dall’Amministrazione è apparsa pertantosuscettibile di limitare ingiustificatamente il numero di partecipanti alla gara.In secondo luogo, con riferimento alle previsioni relative ai requisitieconomici e finanziari necessari per la partecipazione alla gara e, in particolare,al fatturato realizzato dai partecipanti negli ultimi esercizi finanziari, l’Autoritàha richiamato alcune proprie precedenti segnalazioni, ribadendo che talirequisiti sono da valutarsi alla luce della normativa di riferimento per gli appaltipubblici di forniture di beni e per gli appalti di pubblici servizi, la quale prevedeche la capacità economico-finanziaria di un’impresa possa essere dimostrata siamediante una dichiarazione attestante il bilancio d’impresa e l’importo relativoa forniture identiche a quella oggetto della gara realizzate negli ultimi treesercizi, sia mediante il deposito di documentazione alternativa al bilancio,anche al fine di evitare la preclusione alla gara per le imprese la cui costituzioneè avvenuta in tempi immediatamente precedenti alla pubblicazione del bando.TelecomunicazioniAGCOM/MERCATO DEI SERVIzI DI TERMINAzIONE DI CHIAMATE VOCALI SU SINGOLERETI MOBILINel luglio 2011, l’Autorità, esercitando i poteri consultivi di cui all’art. 22della legge n. 287/90, ha inviato il proprio parere, richiesto ai sensi dell’art.19, comma 1, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, dall’Autorità per
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAle Garanzie nelle Comunicazioni, in merito allo schema di provvedimentoconcernente “Mercato dei servizi di terminazione di chiamate vocali su singolereti mobili (mercato n. 7 fra quelli identificati dalla raccomandazione dellaCommissione Europea n. 2007/879/CE): definizione del mercato rilevante,identificazione delle imprese aventi significativo potere di mercato ed eventualeimposizione di obblighi regolamentari”.L’Autorità ha espresso condivisione in relazione all’identificazione,compiuta nel provvedimento in commento, di quattro mercati rilevanti deiservizi di terminazione distintamente per Telecom Italia, Vodafone Omnitel,Wind Telecomunicazioni e H3G e, nell’ambito di ciascuno di loro, dellasussistenza di un significativo potere di mercato degli operatori mobili, laddovesi è verificato che il servizio di terminazione è offerto da un solo operatore suciascuna rete mobile, per tutto il traffico voce, indipendentemente dalla rete diorigine, destinato alla clientela attestata su quella rete, ed è remunerato da unatariffa all’ingrosso fissata dall’operatore stesso in assenza di vincoli competitivi.Sulla base del regime calling party pays, l’operatore di terminazione può pertantoincrementare la tariffa di terminazione all’ingrosso senza che gli operatoriconcorrenti possano limitare il suo potere di mercato.L’Autorità ha inoltre ritenuto in linea di massima coerente con leindicazioni della Commissione Europea, e con quanto auspicato dall’Autoritànel parere reso sullo schema di provvedimento relativo al precedente ciclo dianalisi di mercato, il modello utilizzato nel provvedimento in esame dideterminazione dei prezzi del servizio di terminazione mobile, basato sui costiincrementali di lungo periodo.Quanto agli obblighi in materia di controllo dei prezzi imposti aglioperatori notificati, l’Autorità, pur ritenendo meritevole di apprezzamento laprevista riduzione delle tariffe di terminazione mediante l’orientamento dellestesse ai costi, ha riscontrato che tale allineamento avverrà con circa due annidi ritardo rispetto alla data del <strong>31</strong> dicembre <strong>2012</strong> indicata dalla CommissioneEuropea, lasciando nel frattempo le tariffe di terminazione italiane a un livellopiù alto di quello praticato in molti paesi europei, quali la Francia, il RegnoUnito e la Germania.L’Autorità ha infine preso atto del fatto che, sulla base del nuovo “glidepath” previsto, sarà posticipata di diciotto mesi la piena simmetria delle tariffedi terminazione su rete mobile, che avrebbe dovuto aver luogo dal 1° luglio <strong>2012</strong>.A tale riguardo, pur essendosi espressa in passato in senso favorevole almantenimento di un’asimmetria fino all’eliminazione delle differenze oggettivedi costo derivanti dall’iniziale assegnazione delle frequenze radiomobili, nelcaso di specie l’Autorità ha ritenuto di sottolineare la necessità di tenere inmaggiore considerazione il processo in corso di riorganizzazione della bandaGSM a 900 MHz e di razionalizzazione del relativo utilizzo (cosiddetto“refarming”) avviato con la delibera n. 541/08/CONS, processo che haregistrato importanti sviluppi proprio nel corso del 2011; accanto a ciòl’Autorità ha anche ritenuto di sottolineare l’importanza, ai fini della capacitàdel meccanismo di riorganizzazione delle frequenze di far venir meno le ragioni183
del mantenimento di un’asimmetria tariffaria della terminazione, della avviataprocedura di assegnazione delle frequenze nelle bande a 800, 1800, 2000 MHze 2,6 GHz, alcune delle quali a breve disponibili nell’ambito del processo diswitch-off alla tecnologia digitale terrestre.REGOLAMENTAzIONE DEI SERVIzI DI ACCESSO ALLE RETI DI NUOVA GENERAzIONE184Nel luglio 2011, l’Autorità, a seguito della richiesta del relativoparere, ha formulato, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/1990, leproprie considerazioni all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni(di seguito AGCom) in merito allo schema di provvedimento in materia di“Regolamentazione dei servizi di accesso alle reti di nuova generazione”.L’Autorità ha in primo luogo osservato che il provvedimento in esameassumeva particolare significato dal punto di vista regolamentare, avendo adoggetto infrastrutture, quali le cosiddette reti NGN (Next Generation Network),ancora in fase di programmazione e la cui prossima e progressiva diffusione èdestinata a modificare profondamente i mercati dell’accesso all’ingrosso e aldettaglio in postazione fissa.Considerata la portata innovativa della norma, l’Autorità ha ritenutoessenziale l’adozione di un quadro regolamentare ben definito, in grado diincentivare gli investimenti e, al contempo, consentire il dispiegarsi di unassetto di mercato pienamente concorrenziale.Le modifiche degli obblighi posti in capo a Telecom Italia sulla base delleanalisi di mercato compiute in occasione dell’emanazione della delibera<strong>31</strong>4/09/CONS dell’AGCom riguardavano, nel provvedimento in commento, idue mercati a) dell’accesso (fisico) alle infrastrutture di rete in postazione fissa;e b) dell’accesso a banda larga all’ingrosso.In primo luogo, con attenzione alle misure previste per il mercatodell’accesso all’ingrosso alle infrastrutture di rete, l’Autorità ha osservato comel’obbligo di fornire il servizio di accesso cosiddetto end-to-end, imposto sullabase di motivazioni tecniche legate all’architettura di rete che Telecom Italiasta attualmente sviluppando, oltre a presupporre un impegno particolarmenteoneroso da parte dell’operatore incumbent, non sembrasse, in effetti, dal puntodi vista concorrenziale un adeguato sostituto dell’obbligo di accessodisaggregato alla rete in fibra ottica (unbundling della fibra), esplicitamenteraccomandato dalla Commissione Europea; infatti, la misura prevista dellafornitura dell’accesso end to end non consentirebbe agli OLO di beneficiare delgrado di certezza sulla disponibilità di risorse da parte dell’operatore incumbentnecessario per predisporre tempestivamente offerte competitive.In relazione alla previsione, contenuta nel provvedimento in commento, conla quale l’AGCom si è riservata l’opportunità di adottare tali obblighi simmetricidi accesso al segmento terminale e alla tratta di adduzione delle reti - laddove taliinfrastrutture non siano né tecnicamente né economicamente duplicabili - soloall’esito del recepimento in Italia del nuovo quadro regolamentare europeo,l’Autorità ha sottolineato la necessità di individuare rapidamente, nell’ambito diun’apposita analisi di mercato, l’esistenza di tratti di infrastruttura non replicabilisui quali imporre eventuali obblighi simmetrici di accesso.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZACon riferimento poi al secondo mercato, l’AGCom ha introdotto l’obbligodi fornitura di un servizio di accesso bitstream a diversi livelli, tra cui incentrale locale (cosiddetto VULA); l’AGCom ha inoltre stabilito che l’obbligodi controllo dei prezzi e di contabilizzazione dei costi si applicherà solo nellezone - che saranno identificate nell’ambito di un apposito procedimento - in cuinon sarà riscontrato un grado di adeguata concorrenza o nelle quali non èpresumibile che si svilupperà in un futuro prossimo, riservandosi altresì lafacoltà di introdurre una data limite oltre la quale ritirare l’obbligo di accessobitstream nelle aree caratterizzate da competizione infrastrutturale fra reti dinuova generazione (sunset clause).Al riguardo, l’Autorità, in linea con la Raccomandazione della CommissioneEuropea relativa all’accesso regolamentato alle reti di accesso di NuovaGenerazione, ha ritenuto che la diversificazione degli obblighi su base territorialenon potesse essere giustificata dalla semplice presenza di più infrastruttureconcorrenti. Considerata, inoltre, la fase iniziale di sviluppo del mercato deiservizi basati su reti in fibra, l’Autorità ha affermato che l’eventuale modulazionesu base territoriale dei rimedi relativi al servizio bitstream dovrebbe tener contodell’esistenza di offerte wholesale alternative in concorrenza con quelladell’operatore notificato. Per quanto concerne l’obbligo di orientamento dei costi,l’Autorità ha invece apprezzato la scelta di determinazione dei prezzi dei prodottidi accesso sulla base di un modello a costi incrementali di lungo periodo di tipobottom-up.Infine, l’Autorità ha auspicato che, nella delicata fase di transizione dallereti in rame a quelle di nuova generazione, fosse esercitata un’attenta attività divigilanza al fine di evitare ogni tentativo di pre-emption dell’operatore incumbentnell’ambito del nascente mercato al dettaglio delle offerte basate su fibra.185MECCANISMO DI RIPARTIzIONE DEL COSTO NETTO DEL SERVIzIO UNIVERSALE PER GLIANNI 1999-2000-2002-2003Nel luglio 2011, l’Autorità ha reso un parere, ai sensi dell’articolo 22 dellalegge n. 287/90, all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in meritoagli schemi di provvedimento concernenti “Rinnovazione del procedimentorelativo all’applicabilità del meccanismo di ripartizione del costo netto delservizio universale” per gli anni 1999, 2000, 2002 e 2003.L’Autorità ha osservato che la ratio delle suddette disposizioni, volte adefinire le condizioni di applicazione del meccanismo di ripartizione del costo delservizio universale per ciascun anno di riferimento, nasce in linea teorica dallasussistenza di un’interdipendenza fra il prestatore del servizio universale e glialtri fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica. E’ tale interdipendenzatra gli operatori, infatti, a qualificare come “iniquo” o “ingiustificato” l’onerericadente sul solo prestatore del servizio universale e, dunque, a giustificare ladefinizione di un meccanismo che ripartisca tale onere tra tutti gli operatori.Nella pratica, in base alla legislazione vigente, l’Autorità ha osservatocome la valutazione della sussistenza di tale relazione di interdipendenzacorrisponde ad un’analisi del grado di sostituibilità esistente tra i servizi prestatidal soggetto incaricato di fornire il servizio universale e quelli forniti dai
potenziali contribuenti ai relativi oneri. A tal fine, già in passato l’Autoritàaveva ritenuto necessaria un’analisi delle condizioni di mercato per valutarel’esistenza di un grado di sostituibilità tra i predetti servizi tale da giustificarela partecipazione di tutti i relativi prestatori agli oneri del servizio universale.L’Autorità ha poi richiamato quanto ripetutamente evidenziato dalConsiglio di Stato, secondo il quale la suddetta analisi deve essere effettuataverificando “[i] comportamenti degli utenti di telefonia, [la] convenienzaeconomica delle offerte, [l’]evoluzione tecnologica dei prodotti”, onde appurarese “domanda e offerta dei due servizi di telefonia” “si contrappongano incondizione di sostituibilità e concorrenzialità”.L’Autorità ha quindi osservato come l’analisi in tal senso condotta dallaAGCom fosse stata, in effetti, incentrata sui richiamati elementi, oltre checompleta e assistita da esaurienti motivazioni. In particolare, l’Autorità haritenuto che fosse stata correttamente dedotta, in base all’analisi dei trend deltraffico su rete fissa (e, in particolare, del traffico fisso-mobile) e del tasso diripartizione della spesa degli utenti tra servizi di fonia fissa e mobile, l’esistenzadi un sufficiente grado di sostituibilità tra il servizio di telefonia in postazionefissa e quello in postazione mobile, sia dal lato della domanda che da quellodell’offerta, rendendo così condivisibili le valutazioni svolte e le conclusioniraggiunte dall’Autorità di regolazione circa le condizioni del meccanismo diripartizione dei costi netti del servizio universali per gli anni dal 1999 al 2003.186Servizi postaliRECEPIMENTO DELLA DIRETTIVA COMUNITARIA SUI SERVIzI POSTALI 2008/6/CENel gennaio 2011, l’Autorità ha formulato le proprie osservazioni sullemodalità con cui in Italia stava per essere recepita la terza direttiva postale,rendendo ai Presidenti di Senato e Camera, al Presidente del Consiglio deiMinistri, e ai Ministri dell’Economia e delle Finanze, dello Sviluppo Economicoe della Pubblica Amministrazione e Innovazione il proprio parere ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90 sullo schema di decreto legislativo recanteattuazione della direttiva 2008/6/CE, di modificazione della direttiva 97/67/CE aifini del pieno completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari.L’Autorità ha evidenziato specifici aspetti dello schema di decreto per ilquale si ravvisavano elementi di difformità rispetto alla disciplina comunitaria ealle regole a tutela della concorrenza, con effetti di freno del processo diliberalizzazione dei servizi postali in Italia, quali le caratteristiche del soggettoregolatore designato, le prescelte modalità di affidamento del Servizio Universalee di definizione della struttura e del finanziamento del relativo costo, ilmantenimento di alcuni ambiti di riserva a favore di Poste Italiane Spa.Con riguardo al primo profilo, l’Autorità ha in primo luogo ritenuto che, inun contesto come quello italiano in cui l’operatore postale ex monopolista PosteItaliane Spa è una società a partecipazione pubblica totalitaria, lo schema di
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAdecreto in esame presentasse una rilevante criticità sotto il profilo concorrenzialenella definizione, quale soggetto regolatore, non già di un’Autorità indipendentedal Governo, come richiesto dalla direttiva 2008/6/CE, bensì di un’Agenzia, laquale in base all’ordinamento nazionale opera al servizio delle AmministrazioniPubbliche ed è organismo sottoposto ai poteri di indirizzo e di vigilanza di unMinistro.L’Autorità ha, infatti, ricordato come, ai sensi del decreto legislativo 30luglio 1999, n. 300, le regole di funzionamento previste per la figura giuridicadell’Agenzia prevedono stringenti poteri di indirizzo del Governo, primo fratutti il potere di nomina del direttore generale dell’Agenzia; ha riscontrato laprevisione di un ruolo centrale del Ministero dello Sviluppo Economico anchecon riferimento alla struttura organizzativa e alle funzioni affidate all’Agenzia,con riguardo alle decisioni relative al numero di risorse, alle modalità ditrasferimento del personale e delle risorse strumentali nonché di attribuzionee di svolgimento delle varie competenze. L’Autorità ha ritenuto quindi di tuttaevidenza che, alla luce delle predette previsioni, l’ente regolatore così comedefinito dallo schema di decreto non rispettasse il principio della separazionedelle funzioni di regolamentazione dalle funzioni operative né che esso potessegarantire, così come richiesto dalla direttiva 2008/6/CE, il principio diindipendenza dell’autorità nazionale di regolamentazione e la conseguenteimparzialità delle decisioni dalle stesse adottate.L’Autorità ha quindi sottolineato come l’assenza di indipendenza delregolatore postale fosse suscettibile di determinare un rallentamento delprocesso di liberalizzazione in corso favorendo la posizione dell’exmonopolista Poste Italiane in rapporto con gli altri operatori già presenti opotenziali dei mercati postali, anche in considerazione del fatto che lo schemadi decreto legislativo non conteneva esplicite disposizioni atte a garantire intempi certi l’adozione di provvedimenti regolatori in materia di accesso allarete postale dell’ex monopolista e ai relativi servizi.Con riguardo al secondo profilo, relativo alle disposizioni inerenti il serviziouniversale, ricordando che la direttiva 97/67/CE consente di modulare ladefinizione di tale servizio al fine di renderlo accessibile agli operatori concorrentie di utilizzare forme di affidamento pienamente competitive come quelledell’evidenza pubblica, l’Autorità ha ritenuto che la scelta di affidare direttamentea Poste Italiane, per una durata complessiva di 15 anni, l’intero servizio universalesu tutto il territorio nazionale non cogliesse le opportunità offerte dalla normativacomunitaria e fosse incompatibile con l’apertura concorrenziale del settore.Ribadendo l’opportunità di prevedere un affidamento di breve durata alfine di consentire lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica cheponesse a gara tutto o parte del servizio universale per tutto o parte del territorionazionale, con lo scopo di consentire l’accesso al servizio anche da parte dioperatori già presenti sul mercato o potenziali nuovi entranti, l’Autorità ha inparticolare sottolineato l’effetto anticompetitivo dell’individuazione, fra icriteri utilizzati all’art. 3 del decreto per la “designazione” del fornitore delservizio universale, di quelli previsti alle lettere e) esperienza di settore e f)eventuali pregressi rapporti con la pubblica amministrazione nel settore187
188specifico con esito positivo, laddove risulta evidente che nessun operatorealternativo a quello storico potrà mai vantare analoghi requisiti.In secondo luogo l’Autorità ha riscontrato come, mentre le disposizionicomunitarie prevedevano varie possibilità di modulazione dell’ambito di serviziouniversale in termini di estensione geografica e merceologica dello stesso, loschema di decreto contemplasse unicamente la possibilità che il predetto Serviziofosse fornito su tutto il territorio nazionale nella sua totalità da un solo operatore.Non potendo escludersi, tuttavia, che il processo di liberalizzazione in attopotesse determinare un assetto di mercato tale da rendere più efficiente unaframmentazione del servizio consentendo a nuovi entranti di operare a condizionidi servizio universale in una parte del Paese o solo per determinati prodotti,l’Autorità ha sottolineato in proposito come sarebbe stato auspicabile che,analogamente a quanto avvenuto in altri Stati membri, si fosse valutata lapossibilità di limitare tali prestazioni esclusivamente a quei servizi essenziali chel’utente non sarebbe altrimenti in grado di acquistare a titolo individuale,escludendo ad esempio da tale ambito la cosiddetta bulk mail, ossia gli invii dicorrispondenza in grande quantità, servizio già reso da operatori concorrenti diPoste Italiane e per il quale avrebbe potuto svilupparsi una vivace concorrenza aseguito dell’abolizione della riserva per gli invii al di sotto dei 50 grammi di peso.Nello stesso senso, l’Autorità ha valutato negativamente il fatto che loschema di decreto mantenesse nell’ambito del servizio universale i pacchi finoa 20 kg, laddove le disposizioni comunitarie applicabili avrebbero consentitouna riduzione del predetto limite a 10 kg. La scelta di mantenere il limitemassimo previsto dalla fonte comunitaria comporta, infatti, un onere addizionaleper il fornitore del servizio universale, che inevitabilmente si riflette sulla suaefficienza e sul suo conto economico, oltre a ricadere sugli operatori concorrentiattraverso i previsti meccanismi di compensazione finanziaria.Sul punto l’Autorità ha infine osservato che riducendo l’ambito delservizio universale si sarebbero ridotti gli effetti restrittivi connessi allacircostanza che l’attuale fornitore è attualmente titolare di benefici fiscali -quali ad esempio l’esenzione IVA- che costituiscono un vantaggio concorrenzialeingiustificato rispetto agli altri operatori.Con riguardo alle modalità di finanziamento dell’onere del serviziouniversale, l’Autorità ha sottolineato come la gestione del fondo dicompensazione dovesse essere improntata a criteri di indipendenza, trasparenzae non discriminazione e affidata ad un organismo indipendente, così come,peraltro, già previsto dalla fonte comunitaria, e ciò in modo da evitare che lacontribuzione al suo onere divenisse penalizzante per i nuovi operatori o sipotesse tradurre in un beneficio concorrenziale a favore di Poste Italiane.Da ultimo, l’Autorità ha valutato negativamente, dal punto di vistaconcorrenziale, il mantenimento della riserva per gli invii raccomandatiattinenti alle procedure giudiziarie e per i servizi inerenti alle notificazioni amezzo posta di cui all’articolo 20 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285(Codice della Strada), in quanto scelta che ostacola un pieno confrontoconcorrenziale nell’ambito degli invii raccomandati, escludendo normativamentedall’ambito della contendibilità tutta la domanda derivante dal settoregiudiziario e delle infrazioni del Codice della Strada.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAIn conclusione, l’Autorità ha ritenuto che il testo in esame, fondamentaleai fini del processo di liberalizzazione del settore postale, fosse carente conriguardo alle misure necessarie fondamentali per consentire la realizzazione diuna concorrenza effettiva quali, in via principale, l’individuazione diun’autorità di regolazione indipendente dal Governo, l’affidamento del serviziouniversale con procedure di evidenza pubblica, l’abolizione della riservapostale e l’apertura della rete dell’operatore storico ex monopolista.Diritti televisivi, editoria e servizi pubblicitariTUTELA DEI CONTENUTI EDITORIALI SU INTERNET.Nel gennaio 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni, ai sensidell’articolo 21 della legge n. 287/90, al Presidente del Senato dellaRepubblica, al Presidente della Camera dei Deputati, al Presidente delConsiglio dei Ministri, al Ministro dello Sviluppo economico e al Dipartimentodelle Politiche Comunitarie presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri inmerito alla normativa sul diritto di autore di cui alla legge 22 aprile 1941, n.633, con specifico riguardo alla tutela dei contenuti editoriali su internet.Nel precedente mese di dicembre, infatti, l’Autorità aveva chiuso,accogliendo ai sensi dell’articolo 14-ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287alcuni impegni della società Google, un procedimento avviato nei confronti ditale società per un presunto abuso di posizione dominante, in violazionedell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.L’istruttoria aveva consentito di individuare una generale criticità in ordinealla valorizzazione dell’attività degli operatori che producono contenuti editorialionline, ai quali non è riconosciuta un’adeguata remunerazione per lo sfruttamentoeconomico delle proprie opere da parte di soggetti terzi che riproducono edelaborano in vario modo i contenuti stessi, anche per finalità lucrative.Pur potendo percepire i ricavi della raccolta pubblicitaria realizzata sullepagine dei propri siti web, gli editori non sono messi nelle condizioni dicondividere il valore ulteriore generato su internet dall’utilizzo dei propricontenuti da parte di soggetti terzi, alcuni dei quali sono in grado di esercitareun notevole potere di mercato e raccolgono gran parte degli investimentipubblicitari diretti verso internet. In altri termini, in un contesto già difficile peril settore dell’editoria, si genera una forbice tra costi di produzione esfruttamento commerciale dei contenuti editoriali online che ostacola unosviluppo sostenibile dello stesso settore.L’Autorità ha ritenuto che tale situazione dipendesse dal fatto che levigenti norme sul diritto di autore non appaiono tener conto delle peculiaritàtecnologiche ed economiche di internet, in quanto non disciplinano un sistemadi diritti di proprietà intellettuale nel contesto delle nuove e molteplici modalitàdi riproduzione e di utilizzo dei contenuti da parte di soggetti terzi sul web.189
Conseguentemente, al fine di garantire una prospettiva pro-concorrenzialeall’attività di produzione dei contenuti editoriali online, l’Autorità ha auspicatouna modifica dell’attuale quadro normativo tale da incoraggiare forme dicooperazione virtuosa tra i titolari di diritti di esclusiva sui contenuti editorialie i fornitori dei servizi innovativi che riproducono ed elaborano in rete icontenuti protetti da tali diritti; richiedendo altresì, considerata la dimensionesopranazionale della diffusione dei contenuti su internet, concrete iniziativenella stessa direzione da parte delle istituzioni italiane presso le opportune sediinternazionali.PUBBLICAzIONE DELLA DOMANDA PER LA DICHIARAzIONE GIUDIzIALE DI MORTE PRESUNTA190Nel febbraio 2011, a seguito di una comunicazione pervenuta dallaPresidenza del Consiglio dei Ministri, che riportava la denuncia di unconsumatore in merito all’eccessiva onerosità delle tariffe richieste per lapubblicazione su quotidiano di una domanda per la dichiarazione di mortepresunta, l’Autorità ha inviato, ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 287/90,alcune osservazioni al Ministro della Giustizia con riguardo alle modalità diindividuazione delle testate giornalistiche sulle quali dare seguito allapubblicazione della menzionata domanda, richiesta ai sensi dell’articolo 727del Codice di procedura civile.L’obbligo di pubblicazione, individuato dal suddetto articolo, rispondealla finalità - tipica della cosiddetta pubblicità legale - di garantire laconoscibilità di fatti o atti giuridici, al fine di superare, con la successivasentenza dichiarativa della morte presunta da parte del Tribunale, lo stato diincertezza giuridica che si crea nei casi in cui non sia possibile verificare concertezza l’effettiva morte della persona scomparsa.L’Autorità ha sottolineato come, in linea generale, la cosiddetta pubblicitàlegale si differenzia dalla pubblicità commerciale non solo in ragione delcontenuto ma anche per la circostanza che la pubblicazione è effettuata inottemperanza ad un obbligo di natura legale, il che rende, sotto il profiloeconomico, la domanda per tali servizi estremamente rigida al prezzo. Tuttavia,il consumatore su cui grava l’obbligo di pubblicazione potrebbe comunquericercare l’offerta migliore in termini di prezzo, mettendo a confronto le diverseimprese presenti sul mercato.Con riguardo al caso specificamente trattato, l’Autorità ha quindiosservato che l’individuazione nominativa, nei provvedimenti giudiziali, dellespecifiche testate giornalistiche sulle quali pubblicare gli avvisi necessari adadempiere agli obblighi di pubblicità può comportare per il consumatore/destinatario del provvedimento un pregiudizio economico. Infatti, taleindividuazione nominativa limita la possibilità di scelta della concessionariapubblicitaria e quindi la capacità di minimizzazione dei costi.L’Autorità, anche al fine di garantire un più corretto confronto competitivonell’offerta di tali servizi, ha ritenuto auspicabile che i giudici, piuttosto cheindicare nei propri provvedimenti le specifiche testate giornalistiche su cuidiffondere tali annunci, facessero riferimento - ove possibile - al complesso delle
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAtestate idonee a soddisfare l’esigenza sottesa all’obbligo di pubblicazione, in modotale che i soggetti destinatari abbiano la possibilità di selezionare, tra le varietestate che soddisfano determinati livelli di penetrazione nel territorio, quelle cheoffrono le migliori condizioni economiche per la pubblicazione degli avvisi legali.DEFINIzIONE DEGLI OBBLIGHI DEI TITOLARI DEI DIRITTI D’USO DELLE RADIOFREqUENzEDESTINATE ALLA DIFFUSIONE DI SERVIzI DI MEDIA AUDIOVISIVINel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90,ha inviato una segnalazione al Ministro dello Sviluppo economico e alPresidente dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in merito alleiniziative regolamentari previste dal comma 11 dell’articolo 1 della legge 13dicembre 2010, n. 200, recante “Disposizioni per la formazione del bilancioannuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011)”.Ai sensi di tale norma, il Ministero dello Sviluppo Economico e l’Autoritàper le Garanzie nelle Comunicazioni, nell’ambito delle rispettive competenze,dovevano stabilire “gli ulteriori obblighi dei titolari dei diritti d’uso delleradiofrequenze destinate alla diffusione di servizi di media audiovisivi, ai finidi un uso più efficiente dello spettro e della valorizzazione e promozione delleculture regionali o locali”.L’Autorità, in coerenza con l’obiettivo comunitario di garantire lamassima flessibilità dello spettro radio, e richiamando quanto già previsto inproposito da alcune disposizioni dell’Allegato A alla delibera n. 435/01/CONSdell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni recante “Regolamentorelativo alla radiodiffusione terrestre”, ha sottolineato come la definizione ditali ulteriori obblighi dovesse avvenire in modo da non compromettere lapossibilità per gli operatori di rete attivi in ambito locale di fornire servizi ditrasmissione e diffusione anche ad emittenti nazionali.L’Autorità ha, infatti, valutato che tale possibilità appariva idonea apromuovere la concorrenza nel mercato dei servizi televisivi e in quello a valledella raccolta pubblicitaria e della fornitura di servizi televisivi a pagamento,garantendo, al contempo, l’impiego efficiente delle risorse frequenzialiassegnate agli operatore locali, e a questi ultimi la possibilità di ottenere risorseeconomiche per supportare l’offerta di contenuti a carattere regionale e locale.191DETERMINAzIONE DEI COMPENSI DOVUTI ALLE IMPRESE PRODUTTRICI PER L’UTILIzzAzIONEIN PUBBLICO DI FONOGRAMMINel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità ha inviato, ai sensi dell’articolo 21 della leggen. 287/90, alcune osservazioni al Ministro per i Beni e le Attività Culturalirichiamando quanto già precedentemente segnalato a Governo e Parlamentonell’ottobre 2009 in merito alle problematiche di carattere concorrenzialedelineatesi in materia di gestione dei diritti connessi riconosciuti ai produttorifonografici e agli artisti (interpreti ed esecutori), in relazione alle qualil’Autorità aveva auspicato una revisione degli articoli 73 e 73-bis della leggen. 633/1941, dell’articolo 23 del regolamento di esecuzione del 1942 e deid.PCM del 1975 e 1976.
Al riguardo, l’Autorità ha verificato da allora un crescente livello diconflittualità tra gli operatori di settore in merito all’applicazione dellanormativa vigente in materia di diritti connessi al diritto d’autore, testimoniatodall’accentuarsi, allo scadere dei contratti di licenza stipulati tra le parti, delpreesistente conflitto interpretativo tra i produttori discografici rappresentatida SCF - Società Consortile Fonografici e gli utilizzatori dei fonogrammi,conflitto che l’Autorità ha ritenuto impedire il corretto ed efficiente funzionamentodelle dinamiche competitive nel settore.Con la segnalazione in oggetto, l’Autorità ha quindi voluto richiamare ladesiderabilità, nell’attesa delle modifiche di carattere normativo generale giàrichieste con la precedente segnalazione in materia, di un interventoministeriale diretto ad anticipare gli effetti dell’intervento del legislatore al finedi superare il conflitto tra le parti in tema di determinazione dei compensi peri diritti connessi, sottraendo la materia alla discrezionalità delle parti coinvolte,e bilanciando gli interessi dei beneficiari dei diritti connessi e quelli degliutilizzatori, al fine di consentire lo svolgimento di corrette dinamichecompetitive e tutelare i contraenti più deboli.COMUNE DI SAN MARzANO (TA) - DISTRIBUzIONE E VENDITA DI qUOTIDIANI EPERIODICI E COMMERCIO SVOLTO IN MEDIE STRUTTURE192Nell’agosto 2011, l’Autorità ha inviato il proprio parere ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90 al richiedente Comune di San Marzanodi San Giuseppe, in merito alla possibile applicazione della legge 4 agosto2006, n. 248, e del d.lgs. 26 <strong>marzo</strong> 2010, n. 59, all’attività di distribuzione evendita di quotidiani e periodici e al commercio svolto in medie strutture.Relativamente all’attività di distribuzione e vendita della stampaquotidiana e periodica, l’Autorità ha riconosciuto da un lato, che la circolaredel Ministero dello Sviluppo Economico n. 3603/C del 28 settembre 2006aveva menzionato espressamente l’attività commerciale in questione tra quellenei cui confronti non avevano effetto le disposizioni della legge 4 agosto 2006,n. 248, dall’altro, ha ricordato l’applicabilità allo stesso settore della disciplinaprevista dal successivo decreto legislativo 26 <strong>marzo</strong> 2010, n. 59, di trasposizionedella direttiva n. 2006/123/CE nell’ordinamento italiano.L’Autorità ha poi osservato che grava su tutti gli organi degli Statimembri, e quindi anche sulle amministrazioni locali, l’obbligo di interpretareil proprio diritto nazionale, e in particolare le disposizioni espressamenteadottate per l’attuazione di una direttiva, alla luce della lettera e dello scopodella direttiva medesima, onde conseguire il risultato perseguito daquest’ultima (c.d. “principio dell’interpretazione conforme”). In tale contesto,i Comuni, che nella fattispecie sono gli enti deputati a esaminare le richieste diautorizzazione all’esercizio dell’attività di distribuzione e vendita della stampaquotidiana e periodica, sono tenuti a fornire un’interpretazione del d.lgs. 26<strong>marzo</strong> 2010, n. 59 (e, più in generale, di tutto il diritto nazionale) conformealla lettera e allo scopo della direttiva n. 2006/123/CE.Ciò posto, l’Autorità ha fatto presente che nell’ambito di tale attivitàinterpretativa, l’Amministrazione richiedente dovrà tener conto, in particolare,
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAdelle disposizioni di cui al recente decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, recante“Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”, incorso di conversione in legge. Tra tali disposizioni - che proseguono il percorso diliberalizzazione dell’accesso e dell’esercizio delle attività economiche di servizioe che, ove confermate, rappresenteranno la nuova cornice legislativa in materia -venivano richiamate nella segnalazione specificamente quelle di cui all’articolo 3,commi 7 e 8, a mente delle quali “[l]e disposizioni vigenti che regolano l’accessoe l’esercizio delle attività economiche devono garantire il principio di libertà diimpresa e di garanzia della concorrenza. Le disposizioni relative all’introduzionedi restrizioni all’accesso e all’esercizio delle attività economiche devono essereoggetto di interpretazione restrittiva. Le restrizioni in materia di accesso edesercizio delle attività economiche previste dall’ordinamento vigente sonoabrogate quattro mesi dopo l’entrata in vigore del presente decreto”.L’“interpretazione restrittiva” richiesta dalla citata previsione dovrà esserecondotta conformemente ai principi comunitari in materia, in modo daassicurare che gli eventuali vincoli regolatori rispondano rigorosamente airequisiti della necessità in termini di tutela dell’interesse generale, diindispensabilità e di minima distorsione possibile.A tale riguardo, l’Autorità ha ricordato la propria posizione già espressanell’ambito dell’indagine conoscitiva n. IC35 riguardante “il settore dell’editoriaquotidiana, periodica e multimediale”, nella quale, rilevando che il regimeautorizzatorio previsto dall’applicabile decreto legislativo 24 aprile 2001,n. 170, “non è (…) in grado di assicurare una capillarità della rivendita digiornali, se il punto vendita non dispone di un bacino di utenza capace disostenerne la redditività”, aveva rinnovato l’auspicio a una piena liberalizzazionedell’accesso al mercato della vendita al dettaglio, che favorisse un naturaleadeguamento dell’assetto distributivo all’evoluzione della domanda. In talecontesto, si era in particolare sottolineato come alcune norme del predettodecreto legislativo 24 aprile 2001, n. 170, apparissero in contrasto con ildisposto della Direttiva Servizi, sollecitando un intervento del Legislatoreitaliano volto ad effettuare una valutazione di conformità del vigente quadronormativo in materia di vendita e distribuzione della stampa ai parametriindividuati dal legislatore comunitario nella medesima direttiva.Quanto all’applicabilità della legge 4 agosto 2006, n. 248, e del decretolegislativo 26 <strong>marzo</strong> 2010, n. 59, al commercio nelle medie strutture, l’Autoritàha ricordato che il decreto legislativo <strong>31</strong> <strong>marzo</strong> 1998, n. 114, e la legge 4 agosto2006, n. 248, hanno di fatto liberalizzato l’attività di vendita, anche presso lesuddette strutture. Pertanto, qualsiasi limitazione o contingentamento allosvolgimento di tale attività (qual è l’introduzione di tetti predeterminati e rigidiall’apertura di nuovi punti vendita), oltre a non conformarsi al contenuto dellecitate fonti normative, si pone in contrasto con la normativa a tutela dellaconcorrenza, favorendo la cristallizzazione degli assetti esistenti e arrestando inmodo artificioso l’evoluzione dell’offerta nel settore commerciale. Ogni forma dicontingentamento, prosegue l’Autorità, si porrebbe altresì in contrasto con i criteriindicati dalla direttiva n. 2006/123/CE, come recepita dal decreto legislativo 26<strong>marzo</strong> 2010, n. 59, con particolare riferimento al principio di proporzionalità.193
Intermediazione monetaria e finanziariaServizi assicurativi e fondi pensioneMODALITà DI AFFIDAMENTO DEI SERVIzI ASSICURATIVI DA PARTE DEI COMUNI.194Nel giugno 2011, l’Autorità ha trasmesso una segnalazione di caratteregenerale al Presidente dell’ANCI, ai sensi dell’articolo 22 della legge n.287/1990, formulando alcune osservazioni in ordine alle problematicheconcorrenziali derivanti dalle prevalenti modalità di affidamento dei serviziassicurativi da parte dei Comuni italiani.Avendo riscontrato che spesso i Comuni affidano tali servizi rinnovandotacitamente i contratti già in essere e quindi senza procedere ad alcun confrontocompetitivo delle offerte presenti sul mercato, l’Autorità ha ricordato anche inquesto settore la necessità di rispetto delle normative, nazionali e comunitarie,che regolano la fornitura dei servizi alla Pubblica Amministrazione, e,segnatamente, dell’obbligo di adottare procedure ad evidenza pubblica, comeprescritto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.L’Autorità ha ricordato a tale riguardo che la violazione del principio digara e il semplice rinnovo degli affidamenti preesistenti determinano un contestopoco competitivo con assetti e posizioni di mercato storicizzate, contrarioall’obiettivo di raggiungere modalità efficienti di gestione dei servizi, a favoredel benessere sociale; ha auspicato adeguate iniziative al fine di tutelare epromuovere il mercato assicurativo in ciascuno dei territori di riferimento, nelrispetto delle dinamiche di mercato, garantendo al maggior numero di operatorila possibilità di partecipare alla selezione per l’affidamento del servizio.MODALITà DI AFFIDAMENTO DI SERVIzI ASSICURATIVI DA PARTE DEGLI ISTITUTI SCOLASTICINel settembre 2011, in seguito ad una comunicazione pervenuta dallasocietà Ambiente Scuola Srl circa le modalità di affidamento dei serviziassicurativi da parte degli istituti scolastici, l’Autorità ha deciso di inviare unasegnalazione, ai sensi dell’articolo 22 della legge 287/90, al Ministerodell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Scientifica e all’Autorità per lavigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.Nella segnalazione in oggetto, l’Autorità ha ribadito quanto già affermatoin precedenti interventi in merito al fatto che anche con specifico riferimentoai servizi assicurativi, le procedure ad evidenza pubblica rappresentano lostrumento principe per perseguire l’interesse collettivo.Nello specifico - ed era questo il tema su cui si concentrava lasegnalazione di Ambiente Scuola Srl - l’Autorità ha osservato che sia per lascelta della compagnia assicurativa che per la scelta dell’eventuale brokerassicurativo risulta necessario, al fine di tutelare la concorrenza, ricorrere adue distinte modalità di selezione ad evidenza pubblica.Secondo l’Autorità, l’offerta di convenzioni assicurative stipulate dalbroker senza gara può determinare effetti negativi nel mercato dei servizi
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAassicurativi sia con riguardo ai servizi di brokeraggio che relativamente ai serviziassicurativi. L’Autorità ha dunque ribadito che “l’abbinamento indiscriminatodei due servizi appare potenzialmente restrittivo della concorrenza in quanto lesingole attività esplicano una funzione autonoma quindi erogabile da soggettidiversi” 36 .Infine l’Autorità ha fatto presente la necessità che i bandi di gara perentrambe le selezioni non prevedano vincoli o condizioni di ammissione - qualiad esempio precedenti rapporti con l’ente banditore o limiti di fatturato - talida comportare effetti discriminatori soprattutto a danno di imprese nuoveentranti o di minori dimensioni.ACCORDO INPS-SISPI PER LA GESTIONE DEI FLUSSI INFORMATIVI E FINANzIARIDERIVANTI DALLE CONVENzIONI STIPULATE DALL’INPS PER LA RISCOSSIONE DEICONTRIBUTI DA DESTINARE AL FINANzIAMENTO DEGLI ENTI BILATERALI/FONDO/CASSENel novembre 2011, l’Autorità ha inviato all’INPS - Istituto NazionalePrevidenza Sociale un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90 inmerito all’accordo stipulato dalla stessa INPS con la propria controllata SocietàItaliana di Servizi per la Previdenza Integrativa per Azioni (di seguito SISPI)e avente a oggetto la “gestione dei flussi informativi e finanziari derivanti delleconvenzioni stipulate dall’INPS per la riscossione dei contributi da destinareal finanziamento degli Enti bilaterali/Fondo/Casse”.Secondo l’Autorità, tale accordo non appare suscettibile di sollevareproblemi concorrenziali nella misura in cui lo stesso si riferisca ad una mera riorganizzazioneinterna al gruppo INPS delle modalità con le quali gestirel’attività che l’INPS già eroga nell’espletamento delle sue funzioni e che, inassenza di SISPI, potrebbe essere svolta esclusivamente dalla stessa INPS. Nonpotendosi tuttavia escludere, non essendo definite le convenzioni tra SISPI e glienti interessati, che SISPI svolga o svolgerà attività aperte alla libera concorrenza,vale a dire che potrebbero potenzialmente essere offerte anche da altri operatori,l’Autorità ha evidenziato che qualora l’INPS, direttamente o tramite controllate,svolga attività diversa da quella ad essa riservata, ciò non potrà che avvenire,oltre che nel rispetto dei principi di separazione gestionale e trasparenzacontabile, uniformandosi ai principi dell’articolo 8 della legge n. 287/90.In particolare, l’INPS dovrà: a) consentire agli enti interessati di rivolgersiad eventuali operatori alternativi; b) assicurare agli eventuali operatorialternativi un accesso non discriminatorio e trasparente alle risorse, ivi inclusii database informatici, eventualmente posti a disposizione del società delgruppo; c) garantire una chiara separazione tra le diverse attività svolte dalgruppo, soprattutto distinguendo tra quelle offerte in attuazione di dirittiesclusivi e quelle offerte in regime di concorrenza ed evitando che i ricaviprovenienti dalle prime possano essere utilizzati per finanziare l’erogazionedelle seconde.19536Cfr. Segnalazioni: AS784, Associazione di Comuni Bresciani - Gara per il servizio di brokeraggioassicurativo, in Boll. n. 48/2010 e AS623, Affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo da parte dellepubbliche amministrazioni in Boll. n. 40/2009.
PREVIDENzA COMPLEMENTARE INPGI - ISTITUTO NAzIONALE DI PREVIDENzA DEIGIORNALISTI ITALIANI196Nel dicembre 2011, l’Autorità ha inviato all’Istituto Nazionale diPrevidenza dei Giornalisti Italiani “Giovanni Amendola” (di seguito INPGI),un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90 in merito a unaconvenzione con il Fondo Pensione Complementare dei Giornalisti Italiani (diseguito il Fondo) relativa alle prestazioni consistenti nell’erogazione di renditevitalizie, e in particolare attinente alla fase di liquidazione/erogazione di talirendite, nel momento in cui l’iscritto al Fondo matura il diritto di esigere laprestazione di previdenza complementare.L’Autorità ha in primo luogo sottolineato la necessità che, ai finidell’individuazione della prestazione previdenziale più vantaggiosa per i propriiscritti, il Fondo selezionasse l’operatore di riferimento per l’erogazione aseguito di un confronto trasparente tra i potenziali operatori in base a una chiaraindicazione delle migliori condizioni per gli iscritti e, in particolare, dei minoricosti che un operatore trasferisce sul consumatore finale, in termini dicaricamenti, spese e coefficienti tecnici utilizzati, rappresentando altresì l’utilitàdi procedere a periodiche verifiche della convenzione al fine di coglieretempestivamente le eventuali migliori offerte alternative.Nel caso di coincidenza fra l’operatore individuato e l’ente che già eroga leprestazioni di previdenza obbligatoria, l’Autorità ha osservato che, pur potendoun ampliamento dell’attività dell’INPGI dal settore della previdenza obbligatoriaa quella complementare condurre astrattamente ad un ampliamento dell’offertae a un miglior rapporto fra qualità e prezzi nella prestazione dei servizi diprevidenza complementare, tuttavia, in ragione dei particolari vantaggi di cuigode l’ente di previdenza obbligatoria, derivanti dall’area di attività in riservalegale, tale ampliamento di attività potrebbe avere effetti restrittivi in uncomparto, quale quello dell’attività di erogazione delle prestazioni di previdenzacomplementare, dove operano in libera concorrenza imprese sottoposte aspecifici vincoli di natura regolamentare e di vigilanza prudenziale.Il suddetto ampliamento dell’attività dell’INPGI dovrebbe quindi essererealizzato, oltre che nel rispetto dei principi di cui all’articolo 6 del decretolegislativo n. 252/05 - che oltre ai “criteri di separatezza contabile” prevedeanche “la costituzione di società di capitali” -, anche dei principi concorrenzialigenerali sanciti dall’art. 8 della legge n. 287/90, laddove dispone il ricorso asocietà separate.Inoltre, nel parere, l’Autorità ha evidenziato la necessità di garantire ailavoratori condizioni di effettiva trasparenza informativa in relazione alla c.d.portabilità del montante, con riguardo alle caratteristiche della prestazione diprevidenza complementare (ad es. in termini di rendimento garantito, coefficientiutilizzati, costi applicati), nonché in merito alla possibilità di scegliere eventualioperatori e strumenti previdenziali alternativi, in modo che essi, sia nella fase diaccumulo del montante che nel momento decisivo della scelta della prestazionedi previdenza complementare di cui avvalersi, possano avere una chiarapercezione della distinzione tra le prestazioni di natura obbligatoria e quelle cheinvece potrebbero ricevere anche da operatori alternativi sul mercato.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAServizi finanziari e creditoBANDO DI GARA PER L’AFFIDMENTO DELLA GESTIONE DEL FONDO DI GARANzIA PER LEPICCOLE E MEDIE IMPRESENel giugno 2011, l’Autorità ha trasmesso una segnalazione al Ministrodello Sviluppo Economico ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 287/90,evidenziando gli effetti distorsivi della concorrenza delle disposizioni di unbando di gara per l’affidamento della gestione del Fondo di Garanzia per lePMI di cui all’art. 2, comma 100, lett. a) della legge n. 662/1996, relative alladefinizione dei requisiti tecnico-economici minimi per la partecipazione allagara, requisiti i quali, in linea generale, non devono essere tali da escludere,esplicitamente o implicitamente, la possibilità che determinate tipologie difornitori potenzialmente in grado di soddisfare l’esigenza di approvvigionamentodelle Pubbliche Amministrazioni partecipino alla gara.In particolare, il bando in oggetto prevedeva, quale requisito di soliditàpatrimoniale, un patrimonio netto dei partecipanti non inferiore a 200 milionidi euro e, quale requisito di capacità tecnica, il possesso di un’esperienzariferita all’ultimo quinquennio nella gestione di agevolazioni alle imprese perconto di pubbliche amministrazioni per un volume di contributi concessi noninferiore a 500 milioni di euro.L’Autorità ha valutato, in linea con indicazioni già fornite in passato,tali requisiti eccessivamente onerosi e, quindi, idonei a pregiudicareingiustificatamente la partecipazione alla gara, laddove non è stata prevista lapossibilità, per le imprese che non sono in grado di esibire il fatturato indicato,di dimostrare il possesso della propria capacità economica e finanziariamediante altra documentazione, ai sensi dell’art. 41, comma 3, del decretolegislativo 12 aprile 2006, n. 163.Inoltre, l’Autorità ha valutato come non pienamente giustificabile ilrequisito di solidità patrimoniale, sia alla luce dell’entità del servizio dasvolgere sia con riguardo alle già esistenti disposizioni normative di settore.L’Autorità ha pertanto auspicato una modifica dei criteri per l’ammissionealle gare al fine di assicurare un pieno confronto competitivo.197MODALITà DI PAGAMENTO DELLE SOMME DOVUTE ALLA PUBBLICA AMMINISTRAzIONENel giugno 2011, l’Autorità ha trasmesso ai sensi dell’articolo 22 dellalegge n. 287/1990 al Ministro dell’Economia e delle Finanze, al Ministro perla Pubblica Amministrazione e l’Innovazione, al Presidente della ConferenzaPermanente per i Rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome diTrento e Bolzano e al Presidente dell’ANCI alcune osservazioni in merito allemodalità consentite per effettuare pagamenti di somme dovute, a vario titolo,alla Pubblica Amministrazione.L’Autorità aveva infatti verificato, anche a seguito di specifiche segnalazioni,l’esistenza di restrizioni all’utilizzo di forme di pagamento alternative verso laPubblica Amministrazione, laddove nella maggioranza dei casi è consentito solol’utilizzo di strumenti di pagamento tradizionali, quali il bollettino di contocorrente postale o il pagamento in contanti presso uffici amministrativi preposti.
Oltre a riscontrare una limitazione dei servizi per l’utenza, l’Autorità hasottolineato come tali prassi determinano vantaggi competitivi a favore dialcuni operatori e discriminazioni nei confronti di altri, e ha auspicato iniziativea favore di un ampliamento degli strumenti di pagamento e delle reti utilizzabiliper effettuare pagamenti dovuti alla Pubblica Amministrazione.L’Autorità, in linea con la disciplina in materia di effettuazione dipagamenti dovute alle P.A. con modalità informatiche, di cui all’art. 5 deldecreto legislativo 7 <strong>marzo</strong> 2005, n. 82, ha quindi auspicato l’ampliamentodegli strumenti e delle reti utilizzabili per effettuare i pagamenti dovuti allaP.A. (quali il MAV, il pagamento con bonifico, il pagamento on line con cartedi credito o presso reti alternative, quali Lottomatica, Sisal, ecc.), al fine diassicurare l’assenza di distorsioni concorrenziali e lo sviluppo di una realecompetizione nel mercato degli strumenti di pagamento.Attività professionali e imprenditorialiAttività professionaliACCESSO AL MONDO DELLE PROFESSIONI DEI LAUREATI IN BIOTECNOLOGIE198Nel febbraio 2011, l’Autorità ha formulato, ai sensi dell’articolo 21 dellalegge n. 287/90, a seguito di una segnalazione inviata dall’AssociazioneNazionale dei Biotecnologi Italiani (ANBI), alcune osservazioni al Ministrodell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e al Ministero della Salute inmerito ad alcune questioni relative all’accesso al mondo delle professioni deilaureati in biotecnologie.L’ANBI lamentava in particolare, che, nonostante le diverse istanzeformulate nel corso degli ultimi anni ai Ministeri competenti al fine di sanareil problema dello sbocco professionale dei biotecnologi, i titoli di studio dilaurea triennale e magistrale in biotecnologie non avevano ancora ricevuto ilriconoscimento necessario a garantire ai possessori di una laurea inbiotecnologie la possibilità di svolgere un ampio numero di mansioni per lequali i biotecnologi sarebbero stati titolati sulla base delle declaratorie delleclassi di laurea e del percorso di studio effettivamente svolto. Tale situazionerisultava idonea a produrre significativi effetti di natura anticoncorrenziale,negando a intere categorie di soggetti la possibilità di competere per losvolgimento di mansioni che invece rientravano pienamente nell’ambito dellecompetenze tipiche della laurea in biotecnologie.Al riguardo, l’Autorità ha osservato che in effetti, all’istituzione del corsodi laurea in biotecnologie nel 1994, e alla successiva proliferazione di indirizzidi studio, non aveva fatto seguito un’organica attività di armonizzazionelegislativa e regolamentare volta a razionalizzare la materia e ad assicurare ailaureati in biotecnologie criteri di accesso alle professioni coerenti con il percorsodi studi svolto. Ha altresì sottolineato che l’assenza di una regolamentazione
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAorganica della materia aveva contribuito a rendere particolarmente incerte leprospettive professionali dei soggetti titolari di una laurea in biotecnologie. Lalaurea in biotecnologia non godeva infatti di un generale riconoscimento qualetitolo di per sé legittimante alla partecipazione ai concorsi per l’accesso alpubblico impiego; e ciò nonostante fosse pacificamente ammessa l’esistenza dianalogie nelle competenze di base tra il curriculum del laureato in biotecnologiee altri curricula universitari quali, ad esempio, le lauree in biologia, in scienze etecnologie agrarie e in chimica, circostanza confermata dalla presenza di unsignificativo livello di sovrapposizione con gli ambiti disciplinari caratterizzantialtri percorsi di studio del settore scientifico.In considerazione di ciò, l’Autorità ha ricordato di avere più volte osservatoche i requisiti qualitativi all’accesso nel mondo delle professioni devono esseretali da evitare che per loro tramite vengano surrettiziamente introdotte restrizioniingiustificate da un punto di vista concorrenziale; e che già da alcuni anni, anchea seguito delle numerose istanze formulate dai soggetti interessati, il Ministerodell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e il Ministero della Salute avevanoavviato un percorso di progressiva razionalizzazione della materia, ancheattraverso il riconoscimento di alcune forme di equipollenza tra la laurea inbiotecnologie e altre lauree del settore scientifico.Pertanto, l’Autorità ha auspicato che i due Ministeri proseguissero nellastrada intrapresa, provvedendo ad una generale e organica armonizzazionelegislativa e regolamentare idonea a razionalizzare la materia nel suocomplesso e ad assicurare ai laureati in biotecnologie criteri di accesso alleprofessioni coerenti con il percorso di studi svolto, tenendo in opportuna edebita considerazione anche i principi della concorrenza e del libero mercato.199ACCESSO AI MERCATI DELLA FORNITURA DI INDAGINI GEOGNOSTICHE E DI PROVE SUMATERIALI DA COSTRUzIONI E SU ROCCE E TERRENINell’aprile 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento di una serie didenunce sul tema, ha trasmesso al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 287/1990, alcune osservazioni in meritoalle restrizioni nell’accesso ai mercati della fornitura di indagini geognostichee di prove su materiali da costruzioni e su rocce e terreni.L’Autorità ha rilevato che la normativa vigente in materia, dettatadall’articolo 59 del decreto legislativo 6 giugno 2001, n. 378 “Disposizionilegislative in materia edilizia” e dall’articolo 59 del decreto del Presidentedella Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 “Testo unico delle disposizionilegislative e regolamentari in materia edilizia”, stabiliva che le prove sumateriali da costruzione, comprese quelle geotecniche su terreni e rocce,potevano essere svolte da laboratori ufficiali e non ufficiali, purché questiultimi fossero autorizzati dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti,sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici. Tale regime autorizzatorioera stato successivamente esteso anche alle indagini geognostiche solamente daun atto di natura regolamentare, il decreto ministeriale 14 gennaio 2008, edisciplinato nel dettaglio dalla circolare ministeriale 8 settembre 2010, n.7619/STC “Criteri per il rilascio dell’autorizzazione ai Laboratori per
l’esecuzione e certificazione di indagini geognostiche, prelievo di campioni eprove in sito di cui all’art. 59 del d.P.R. n. 380/2001”. L’Autorità ha peraltroosservato che il d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, recante “Regolamento diesecuzione e attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante«Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazionedelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» aveva ricompreso le indaginigeognostiche tra le attività che possono essere svolte in assenza di autorizzazioneamministrativa.Sulla base di tali elementi di diritto, l’Autorità ha auspicato che il Ministerodelle Infrastrutture e dei Trasporti non ritenesse più necessaria l’autorizzazionedi cui all’articolo 59 del decreto legislativo n. 378/01 con riferimento allosvolgimento delle indagini geognostiche e della relativa certificazione.In secondo luogo, l’Autorità ha rilevato che il funzionamento concorrenzialedi tali mercati risultava alterato dalla mancata speditezza dell’azioneamministrativa nel rilascio delle autorizzazioni per lo svolgimento delle attivitàin questione. Considerato il numero esiguo di laboratori autorizzati a partire dal2006 e il cospicuo numero di domande pendenti, l’Autorità ha auspicato cheil Ministero procedesse ad un’analisi tempestiva di tutte le istanze inevase.Servizi variCOMUNE DI TERAMO - AFFIDAMENTO DEI SERVIzI PUBBLICI LOCALI200Nel febbraio 2011, l’Autorità ha inviato una segnalazione, ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90, al Comune di Teramo al fine dievidenziare le distorsioni concorrenziali ricollegabili alla delibera con cui lostesso Comune aveva confermato alla società TE.AM.- Teramo Ambiente Spa,senza l’esperimento di alcuna procedura competitiva ad evidenza pubblica efino al 2015, i servizi pubblici comunali relativi all’igiene ambientale, al verdepubblico, alla segnaletica stradale, alla pulizia degli immobili comunali e allaverifica degli impianti termici.L’Autorità ha infatti evidenziato che le disposizioni dettate dall’art. 23-bisdel decreto-legge n. 112/2008 avevano recepito l’orientamento giurisprudenzialenazionale e comunitario relativo alla compatibilità dei partenariati tra pubblicoe privato con i principi posti a tutela della concorrenza, nel caso in cui vengabandita una gara che miri “non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche- tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in parternariato conl’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa - allo stessoaffidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto diparternariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.L’Autorità ha infine ricordato che la giurisprudenza era assolutamentepacifica nel subordinare la legittimità dell’affidamento di un servizio pubblicolocale ad una società mista al ricorrere di due condizioni: l’esperimento di unagara “a doppio oggetto” riferita sia alla qualità di socio che a quella di partnerindustriale e, non meno importante, il fatto che allo scadere dell’affidamentovenga esperita una nuova gara per il servizio o per il socio privato. La scelta,seppur tramite gara del socio partner industriale non esaurisce sine die il
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAconfronto concorrenziale ma legittima l’attribuzione di un diritto di esclusivasolo limitatamente al periodo di affidamento originario richiedendosi un nuovoconfronto concorrenziale alla scadenza di questo.COMUNE DI AVEzzANO (Aq)-COMPATIBILITà CARICHENel febbraio 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha trasmesso alcune osservazioni, ai sensi dell’articolo 22 della leggen. 287/90, al Comune di Avezzano in merito alla compatibilità tra la carica diassessore e quella di sindaco di società a partecipazione pubblica ai sensi deld.P.R. n. 168/2010 “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanzaeconomica” e alla possibilità per quest’ultima di partecipare a gare per la gestionedel servizio di igiene urbana indette dal Comune titolare della partecipazione.L’Autorità ha ricordato in primo luogo che l’articolo 8 del d.P.R. n.168/2010 aveva introdotto una disciplina sulle incompatibilità che costituivaespressione del più ampio principio, di derivazione comunitaria, dellaseparazione tra l’attività di gestione del servizio e quella di indirizzo econtrollo. Tale separazione è tesa a garantire un’adeguata regolazione dellaqualità del servizio e delle tariffe, assicurando da un lato che l’ente locale siaffermi quale garante della domanda da parte della comunità locale e, dall’altro,che l’impresa operi nell’ottica di massimizzare la propria efficienza,minimizzando i costi. In tale ottica, il perseguimento di obiettivi di naturapubblica spetta all’impresa, mentre è compito degli amministratori e delcollegio sindacale agire in modo tale da ottimizzare la produttività aziendale evigilare affinché l’operato dei primi risponda a tale obbiettivo.Alla luce di ciò, l’Autorità ha ritenuto non rispondente alla ratio dellaseparazione tra funzioni di regolazione e di gestione una situazione in cui lapersona fisica portatrice dell’interesse privato venisse a coincidere con quella chedoveva farsi portavoce dell’interesse pubblico. A maggior ragione, con riguardoalla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, l’Autorità ha osservato chelo stesso principio della separazione tra funzioni di regolazione e di gestione sitraduceva anche nella necessità di evitare il verificarsi di circostanze in cui, inragione di legami personali o professionali riconducibili al sindaco/assessore o diinformazioni da questo acquisite o acquisibili nell’esercizio delle proprie funzioni,potesse essere compromessa la scelta delle pubbliche amministrazioni orientataall’individuazione del gestore più efficiente del servizio.201REMUNERAzIONE SPETTANTE AL CONCESSIONARIO DEL SERVIzIO DI RISCOSSIONE DELLEENTRATE COMUNALINel febbraio 2011, l’Autorità, ai sensi dell’articolo 21 della legge n.287/90, ha formulato alcune osservazioni al Presidente del Senato, al Presidentedella Camera, al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministrodell’Economia e delle Finanze, in ordine agli effetti distorsivi della concorrenzaderivanti dall’articolo 17 del decreto legislativo n. 112/99 sul riordino delservizio nazionale della riscossione. Tale disposizione prevede che l’attività diriscossione coattiva degli agenti della riscossione sia remunerata con un “aggio”,cioè una percentuale della somma iscritta a ruolo e dei relativi interessi di mora,
202pari al 9%. Tale percentuale è a carico del debitore in misura del 4,65% dellasomma iscritta a ruolo, in caso di pagamento entro il sessantesimo giorno dallanotifica della cartella (rimanendo la restante parte dell’aggio, cioè il 4,35%, acarico dell’ente creditore); in caso contrario, esso è a carico del debitore.Per quanto riguarda la fiscalità locale, la disposizione richiamata va lettacongiuntamente ai commi 24, 25 e 25-bis del decreto-legge n. 203/2005relativo alla riforma del servizio nazionale di riscossione, in base ai quali dal1° gennaio 2001 l’accertamento e la riscossione delle entrate dovute agli entilocali possono essere gestite direttamente dagli stessi o affidati all’esternomediante procedure ad evidenza pubblica.L’articolo 17 del decreto legislativo 112/99 impone pertanto di presentare,in sede di gara, offerte praticamente identiche per quanto riguarda laremunerazione per il servizio di riscossione coattiva delle imposte locali, chedeve essere obbligatoriamente pari al 9% (4,65% + 4,35%). Al riguardo,l’Autorità ha valutato positivamente le iniziative di quelle pubblicheamministrazioni che avevano già provveduto a dare una lettura proconcorrenzialedelle suddette disposizione, prevedendo l’introduzione, ai finidello svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio, di meccanismicompetitivi che consentivano la presentazione di offerte al ribasso rispetto allaremunerazione prevista dal citato articolo 17 con riguardo alla percentualeposta a carico del Comune e/o a carico del debitore.L’Autorità infatti ha considerato che le esigenze di tutela dei contribuentie degli enti locali risultassero già in parte soddisfatte dalle garanzie offerte intermini di capitale sociale minimo e dalle cauzioni prestate in sede di gara;conseguentemente, ha giudicato sproporzionata l’imposizione ex lege dipercentuali fisse di remunerazione, senza alcuna possibilità, al momento dellapredisposizione del bando, di indicare la percentuale al ribasso sull’aggioposto a base di gara. In particolare, l’Autorità ha ritenuto che le suddetteesigenze di tutela non sarebbero venute meno se si fossero interpretate lepercentuali fisse previste dall’articolo 17 del decreto n. 112/99 come merabase d’asta anziché come inderogabile tasso di remunerazione prestato dallasocietà aggiudicataria del servizio.In aggiunta a ciò, l’Autorità ha ritenuto comunque opportuno evidenziarela necessità di eliminare le eventuali distorsioni causate dalla rigida applicazionedell’articolo 17 del decreto legislativo n. 112/99 e ha, pertanto, auspicatomodifiche in senso pro-concorrenziale della disposizione, sì da far venir meno lerestrizioni che essa genera a carico dei soggetti interessati a partecipare alle gareper l’affidamento del servizio di riscossione delle entrate dovute agli enti locali.COMUNE DI OLIVA GESSI (PV) - GESTIONE DEL SERVIzIO DI ILLUMINAzIONE VOTIVADEL CIMITERO COMUNALENel <strong>marzo</strong> 2011, l’Autorità, in risposta alla richiesta formulata ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90 dal Comune di Oliva Gessi in merito allagestione in economia del servizio di illuminazione votiva del cimiterocomunale, ha trasmesso un parere nel quale ha ritenuto che, impregiudicataogni altra valutazione sui presupposti di fatto e di diritto dell’azione
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAamministrativa, il modesto valore economico del servizio, sensibilmenteinferiore alla soglia indicata dall’articolo 1, comma 1, del d.P.R. 168/2010,rendesse irrilevante ai fini concorrenziali la scelta della modalità di gestionedello stesso.COMUNE DI TREVISO -INTERPRETAzIONE DELL’ARTICOLO 8 DEL D.P.R. N. 168/2010Nell’aprile 2011, l’Autorità ha trasmesso un parere, ai sensi dell’articolo22 della legge n. 287/90, al Comune di Treviso in merito all’interpretazione deicommi 1 e 3 dell’articolo 8 del d.P.R. n. 168/2010 recante “Regolamento inmateria di servizi pubblici locali di rilevanza economica” che, dando attuazionealla lettera c) del comma 10 dell’articolo 23-bis della legge n. 133/2008,introduceva una distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni digestione dei servizi pubblici locali.Più specificamente, il comma 1 dell’articolo 8 del d.P.R. n. 168/2010dettava un divieto, per gli amministratori, i dirigenti e i responsabili di un enteche svolga funzioni di stazione appaltante di un servizio pubblico locale, disvolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati dal medesimosoggetto. Il divieto operava anche nel caso in cui dette funzioni fossero statesvolte nei tre anni precedenti il conferimento dell’incarico inerente la gestionedei servizi affidati dal medesimo soggetto. L’Autorità ha osservato che ladisposizione riguardava la gestione dei servizi “affidati” da un organismoappaltante, indipendentemente dal fatto che l’affidamento fosse avvenuto afavore di una società in-house, di una società mista o di una societàinteramente privata. In tutti questi casi, la norma era volta infatti ad evitare chel’eccessiva prossimità tra stazione appaltante e affidatario compromettesse ilmonitoraggio, da parte del primo, del corretto svolgimento del servizioaffidato - per esempio, in fase di verifica ex post di scostamenti rispetto agliinvestimenti programmati.In quest’ottica, l’Autorità ha considerato che l’ampia formulazione dellanorma, che faceva riferimento allo “svolgimento di incarichi” inerenti lagestione del servizio affidato, mirava ad impedire che chiunque si trovasse, aqualsiasi titolo, coinvolto nella gestione di un servizio pubblico locale potesseessere, allo stesso tempo, incaricato (in qualità di amministratore, dirigente oresponsabile presso l’organismo appaltante) di verificarne la rispondenza alleaspettative di quest’ultimo.In considerazione di ciò, l’Autorità ha ritenuto che, contrariamente aquanto suggerito dal Comune di Treviso, non era possibile escludere dal noverodi coloro che “svolgono incarichi inerenti la gestione dei servizio” chi ricoprala carica di amministratore presso l’affidatario: tale interpretazione equivalevaa vanificare lo scopo stesso della norma in questione.Con riferimento al comma 3, l’Autorità ha sottolineato invece che essoaveva un ambito di applicazione oggettivo diverso, in quanto introducevalimitazioni esclusivamente per quanto riguardava la società partecipate da entilocali, indipendentemente dal fatto che esse fossero o meno affidatarie di unservizio pubblico locale.203
204Alla luce di tali considerazioni, l’Autorità ha interpretato la norma di cuiall’articolo 8, comma 1, del citato decreto nel senso di vietare la nomina adamministratore della società affidataria di un ex dirigente, in quiescenza dameno di tre anni, impiegato presso l’ente locale appaltante, e direttamentecoinvolto nella gestione di servizi pubblici locali.L’Autorità ha, inoltre, colto l’occasione per ricordare che la disciplinatransitoria sulla gestione dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 23-bis,comma 8, della legge n. 133/2008, prevedeva alla lettera e) dello stessocomma 8, la cessazione ex lege entro e non oltre la data del <strong>31</strong> dicembre2010, delle gestioni affidate, a meno che queste non rientrassero nei casi dicui alle lettere a) e d).In particolare, l’Autorità ha precisato che per ricadere nell’ambito diapplicazione della lettera a), che prevedeva un termine di scadenza più lungo,fissato al <strong>31</strong> dicembre 2011, la gestione del servizio pubblico locale dovevaessere stata affidata conformemente ai principi comunitari in materia di inhouse. L’Autorità ha inoltre ricordato che la giurisprudenza comunitaria haescluso la sussistenza del controllo analogo quando l’impresa abbia acquisitouna vocazione commerciale che rende precario il controllo. Nel caso di specie,il fatto che la società affidataria potesse svolgere ulteriori attività (trasporto dimerci e effettuazione lavori agricoli conto terzi) lasciava presumere unapropensione dell’impresa ad effettuare investimenti in altri mercati in vista diuna eventuale espansione in settori diversi da quelli rilevanti per l’ente pubblicoconferente. In difetto del requisito del controllo analogo, l’Autorità ha conclusoche il regime transitorio applicabile era quello previsto dal comma 8, lett. e)della legge n. 133/2008.DISPOSIzIONI NORMATIVE CHE ATTRIBUISCONO DIRITTI DI ESCLUSIVA ALL’ISTITUTOPOLIGRAFICO DELLO STATONel maggio 2011, l’Autorità ha trasmesso una segnalazione ai Presidenti diSenato e Camera e al Presidente del Consiglio dei Ministri in relazione alladisciplina statuente la competenza dell’Istituto Poligrafico dello Stato per il conioe la fornitura di medaglie e fusioni artistiche alle Amministrazioni Statali. Inparticolare, l’articolo 2 della legge 13 luglio 1966 n. 559, rubricato “Compitidell’Istituto Poligrafico dello Stato”, al comma 5, elenca una serie di attività diesclusiva spettanza del Poligrafico, e in particolare, “il conio delle monete diStato in conformità delle leggi vigenti, il conio di monete estere, il conio di monetea corso legale di speciale scelta da cedere, a norma di legge, a privati, enti eassociazioni, il conio di medaglie e fusioni artistiche per conto dello Statoitaliano, di Stati esteri, di enti e privati, la fabbricazione di sigilli ufficiali e marchimetallici recanti l’emblema dello Stato, la fabbricazione di timbri metallici emarchi per conto di enti pubblici e di privati, la fabbricazione di contrassegni diStato, la fabbricazione di targhe, distintivi metallici, gettoni e altri prodottiartistici, la promozione dell’attività della Scuola dell’arte della medaglia e delMuseo della zecca, l’esecuzione di saggi su monete e metalli per conto delloStato e di privati, la riparazione di congegni e macchinari in uso o in proprietàdello Stato, la partecipazione a studi, rilevazioni e prove sperimentali nelle
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAmaterie attinenti al campo specifico della meccanica, la perizia delle moneteritenute false, il conio di monete commemorative o celebrative” e, infine, “lafabbricazione di contrassegni per macchine affrancatrici per conto dello Stato”.Il successivo articolo 3 chiarisce che “In casi eccezionali, determinati dasovraccarico di commesse o da ragioni tecniche, l’Istituto può affidare, ove ilProvveditorato generale dello Stato ne ravvisi l’opportunità, a stabilimenti diterzi, l’esecuzione di determinate forniture fatta esclusione di quelle relativealla Gazzetta Ufficiale, alla Raccolta delle leggi e dei decreti della Repubblicae alla stampa delle carte-valori”.L’Autorità ha osservato che la normativa in questione sembrava attribuireal Poligrafico il ruolo di fornitore esclusivo delle Amministrazioni statali perdeterminate categorie di beni e di servizi. L’esclusiva, pur non essendoespressamente indicata dai testi normativi, pareva desumersi infatti dalcomplesso delle disposizioni e in particolare dall’articolo 3 della legge citata.Al riguardo, l’Autorità ha considerato che per talune categorie di prodotti,la ragione giustificatrice delle esclusive poteva risiedere nell’esigenza di fareseguire all’interno del settore pubblico la produzione, per agevolare i necessaricontrolli dello Stato. Tali esigenze sono apparse sussistere in particolare per lecartevalori e la fabbricazione delle monete aventi corso legale.Per tutti gli altri prodotti, invece, la ragione dell’esclusiva nelle forniturealle Amministrazioni statali attribuita al Poligrafico non è sembrata risiedere inmotivi tecnici né in esigenze riconducibili a particolari caratteristiche deiprodotti e dei relativi processi produttivi, come risultava comprovato anchedalla possibilità che l’esecuzione delle forniture fosse affidata a terzi, inmancanza di capacità produttiva disponibile presso il Poligrafico.Per gli stessi motivi, l’Autorità ha sottolineato che poteva risultareingiustificato l’eventuale affidamento diretto a terzi dell’esecuzione delleforniture, senza l’esperimento di una procedura competitiva ad evidenzapubblica nelle ipotesi in cui il Poligrafico non potesse soddisfare il fabbisognodelle Amministrazioni statali.In considerazione di ciò, l’Autorità ha auspicato una revisione della leggen. 559/66, con l’eliminazione delle esclusive non giustificate da esigenze diinteresse generale e il venire meno di qualsiasi ruolo del Poligrafico nella sceltadelle imprese alle quali affidare l’esecuzione di forniture pubbliche.205PROVINCIA AUTONOMA DI BOLzANO - SERVIzIO DI MARCATURA DELLE PARTITE TAVOLARINell’ottobre 2011 l’Autorità ha inviato una segnalazione ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90 alla Provincia autonoma di Bolzano inmerito al servizio telematico di marcatura delle partite tavolari Openkat.L’Autorità ha in via preliminare ricordato che l’impianto e la tenuta dellibro fondiario è espressione dell’esercizio della funzione pubblica volta agarantire la pubblicità del sistema tavolare, riservata in via esclusiva allaRegione Trentino Alto Adige dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 5e il cui esercizio è stato dalla Regione stessa delegato alla Provincia Autonomadi Bolzano.
In tale contesto, l’Autorità ha osservato che il servizio di marcatura dellepartite tavolari, consistente nel monitoraggio di tutte le variazioni quotidianeche possono riguardare i beni immobili associati ad un determinato nominativo,con la previsione di un avviso automatico per l’utente abbonato al serviziocitato, si configurava come attività aggiuntiva rispetto al conseguimento delbene pubblico da parte della comunità, rappresentato, nel caso di specie,dall’accesso ai dati contenuti nel Libro fondiario.Tenuto conto di ciò, l’Autorità, richiamando quanto già rilevato in passato 37 ,ha sottolineato la necessità di procedere ad una corretta identificazionedell’estensione dell’intervento pubblico, nonché a una verifica degli spazipraticabili per una gestione concorrenziale dei servizi, così da consentire ildispiegarsi del confronto competitivo tra più operatori. L’Autorità ha ribaditoaltresì il dovere per le amministrazioni locali di verificare periodicamentel’esistenza di condizioni per una gestione dei servizi pienamente concorrenzialee, laddove l’attività in questione sia remunerativa e vi siano soggetti interessatia fornire servizi analoghi, di consentire a tali operatori economici la possibilitàdi operare sul mercato.COMUNE DI SULMONA (Aq) - GESTIONE DEI SERVIzI CIMITERIALI206Nell’ottobre 2011, a seguito del ricevimento della relativa richiesta,l’Autorità ha formulato un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90al Comune di Sulmona in merito alla possibilità di indire una gara perl’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali, ai sensi dell’art. 4, comma8, decreto-legge n. 138/11, evitando le procedure di cui ai commi 1, 2 e 3 delmedesimo articolo.L’Autorità ha rilevato che il decreto-legge n. 138/2011, convertito conmodificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, all’articolo 4 intervienesul quadro regolatorio dei servizi pubblici locali, quali sono i servizi cimiteriali.In particolare, la norma in questione afferma il principio per cui la gestione deiservizi pubblici locali deve essere liberalizzata, ovvero offerta in regime diconcorrenza nel mercato, sia pure compatibilmente con le caratteristiche diuniversalità e accessibilità del servizio.In deroga a questo principio generale, nei casi in cui, in base ad un’analisidi mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantireun servizio rispondente ai bisogni della comunità, i servizi possono essereaffidati ad un gestore in esclusiva. In questo caso l’ente affidante deve eseguirele procedure di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 4 della norma in esame 38 .Soltanto laddove ad esito di tale necessaria verifica l’ente locale intendesseprocedere all’attribuzione di diritti di esclusiva, il conferimento della gestionedi servizi pubblici locali avviene preferenzialmente ad esito di procedurecompetitive ad evidenza pubblica.37Segnalazione AS208 Sussidi incrociati nel trasporto pubblico locale, 18 gennaio 2001, in Boll. n. 3/2011.38Ossia adottare una delibera quadro che illustri l’istruttoria compiuta ed evidenzi, per i settori che si voglionosottrarre alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e i benefici derivanti dalla gestione inesclusiva del servizio di cui trattasi; dare adeguata pubblicità alla delibera e inviare la delibera stessa all’AutoritàGarante della Concorrenza e del Mercato.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAA tale riguardo, l’Autorità ha ritenuto che il tenore letterale del testonormativo non pareva lasciare dubbi circa l’obbligatorietà dei passaggi di cuiai commi 1-3, laddove si volesse procedere ad affidare in esclusiva ad unsoggetto la gestione di un servizio pubblico locale. Solo in questo modo, infatti,si sarebbe rispettato appieno l’obiettivo della norma, ovvero la progressivaliberalizzazione dei servizi pubblici locali.Attività educative, ricreative, culturali e sportiveCODICE DELLA NORMATIVA STATALE IN TEMA DI ORDINAMENTO E MERCATO DEL TURSIMONel luglio 2011, l’Autorità ha inviato al Presidente del Senato, alPresidente della Camera, al Presidente del Consiglio dei ministri, al Ministroper lo Sviluppo e la Competitività del Turismo, al Presidente della RegioneVeneto, alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e leProvince autonome di Trento e Bolzano una segnalazione ai sensi dell’articolo21 della legge n. 287/90 in merito alle distorsioni della concorrenza derivantidalle disposizioni contenute nella normativa nazionale di cui al decretolegislativo 23 maggio 2011, n. 79 “Codice della normativa statale in tema diordinamento e mercato del turismo […]” e dalla legge 4 novembre 2002 n. 33della Regione Veneto in materia di ricezione turistica. In particolare, l’articolo12, commi 5 e 6, del citato decreto (Codice del turismo) prevede un periodominimo di locazione turistica di sette giorni per le sole unità ammobiliate aduso turistico, stabilendo per altre tipologie un requisito temporale più limitato(tre giorni per i residence), ovvero nessun requisito temporale nel caso deglialberghi. L’articolo 25, commi 5 e 6, della legge regionale in esame riporta ilmedesimo contenuto della suddetta norma nazionale, prevedendo gli stessirequisiti temporali di locazione turistica.Al riguardo, l’Autorità ha rilevato che tali previsioni normative,classificando le varie tipologie di strutture ricettive extra-alberghiere sulla basedi criteri strutturali e introducendo anche delle limitazioni alle modalità diutilizzo delle medesime, quali l’imposizione di un periodo minimo dipermanenza da parte dei turisti, risultavano idonee ad alterare il correttosvolgimento del meccanismo concorrenziale nel mercato.L’Autorità ha osservato infatti che la naturale conseguenza di siffattedisposizioni era una restrizione dell’offerta di strutture ricettive in quelle regioniche le prevedevano. Tale circostanza causava, nel contempo, distorsioniconcorrenziali in favore delle strutture ricettive alberghiere, facendo sì che lafascia di clientela interessata a soggiorni di breve periodo non potesse esseresoddisfatta dagli altri operatori attivi nel mercato della ricezione turistica, adesempio attraverso residence o appartamenti in locazione. Dette limitazioniall’utilizzo delle strutture ricettive extra-alberghiere non sono apparse peraltrogiustificate laddove fossero già individuati i requisiti tecnici delle strutture stesse.207
Con riferimento alle disposizioni contenute nelle richiamate normenazionali e regionali, l’Autorità ha evidenziato, inoltre, che le stesse nonapparivano conformi alle finalità della c.d. direttiva Servizi, così come recepitadal decreto legislativo 26 <strong>marzo</strong> 2010, n. 59, consistenti nel “garantire lalibertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità e il corretto euniforme funzionamento del mercato, nonché per assicurare ai consumatorifinali un livello minimo e uniforme di condizioni di accessibilità ai servizi sulterritorio nazionale” (articolo 1, comma 2, del decreto cit.), tenuto conto che“l’accesso e l’esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione dellalibertà di iniziativa economica e non possono essere sottoposti a limitazioninon giustificate o discriminatorie”. E’ risultato evidente, inoltre, che l’introduzionea livello nazionale di tali limitazioni non poteva che legittimare la diffusionedi analoghe previsioni a livello regionale, con conseguente alterazione degliequilibri concorrenziali nel mercato della ricezione turistica.L’Autorità ha pertanto auspicato una revisione delle disposizionicontenute nelle citate previsioni normative, sia a livello nazionale sia a livelloregionale, in ottemperanza anche a quanto previsto dalla richiamata normativacomunitaria in materia di servizi.COMUNE DI PIOMBINO/PARCHI VAL DI CORNIA - GESTIONE PARCHI ARCHEOLOGICI208Nell’ottobre 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta da parte del Comune di Piombino, ha reso un parere, ai sensidell’articolo 22 della legge 287/90, relativamente all’affidamento alla societàParchi Val di Cornia Spa delle attività attinenti alla gestione dei musei e dellearee archeologiche appartenenti al territorio della Val di Cornia. L’Autorità harilevato in particolare talune criticità in merito alla sussistenza del requisitodel controllo analogo sulla società, all’ampiezza dell’oggetto sociale e allanatura non strumentale delle attività oggetto di affidamento.Con riferimento al primo aspetto, l’Autorità ha evidenziato che mancavail primo presupposto individuato dalla giurisprudenza comunitaria per ilcontrollo analogo, ovvero la partecipazione pubblica totalitaria, in quanto nellacompagine sociale vi è la presenza di un socio privato, seppure con una quotaminoritaria e marginale. Il requisito della totale partecipazione pubblica deveperaltro essere permanente, non dovendo prevedere le regole statutarie lapossibilità di una apertura del capitale ai privati. Nel caso della società ParchiVal di Cornia, lo Statuto prevedeva che la società potesse ricevere versamentianche “in conto futuro aumento capitale”, con ciò consentendo, almenopotenzialmente, un’apertura della compagnie societaria a soggetti privatiQuanto all’ampiezza dell’oggetto sociale, l’estensione dell’ambito dioperatività della società ad attività (realizzazione di attività didattiche,formazione professionale, organizzazione di spettacoli, manifestazioni econvegni, svolgimento di attività di merchandising, di ristorazione e diricezione, etc) che possono potenzialmente essere offerte sul mercato ancheda parte di terzi, ha indotto l’Autorità a mettere in dubbio l’assenza divocazione imprenditoriale dell’impresa.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAProprio alla luce dell’ampiezza dell’oggetto sociale, infine, l’Autorità hasottolineato come le attività che la società Parchi Val di Cornia poteva svolgerefossero diverse e ben più ampie rispetto ai soli servizi strumentali alla fruizionedei parchi archeologici e naturali e delle strutture museali, trattandosi anzi inprevalenza di servizi aggiuntivi, per l’affidamento dei quali devono essereprevisti criteri selettivi che siano trasparenti e non discriminatori.SanitàPROCEDURA DI GARA PER LA FORNITURA DI APPARECCHIATURE DI TELEPATOLOGIANel gennaio 2011, l’Autorità ha trasmesso un parere ai sensi dell’articolo22 della legge n. 287/90 al Ministro dell’Economia e delle Finanze in meritoalle bozze del bando di gara e del relativo disciplinare per la fornitura diapparecchiature di Telepatologia-Stazioni digitali per le acquisizioni diimmagini, dei servizi connessi e opzionali per le Pubbliche Amministrazioni,predisposti dalla Concessionaria Servizi Informatici Pubblici (CONSIP Spa).In generale, l’Autorità ha ritenuto che le previsioni contenute in tali bozzefossero sostanzialmente conformi agli orientamenti da essa espressi in materiadi bandi di gara predisposti da Consip.L’Autorità ha tuttavia rilevato che nel disciplinare di gara era consentitol’affidamento in subappalto a imprese aventi rapporto di controllo o di merocollegamento con gli aggiudicatari ai sensi dell’articolo 2359 c.c. e, comunque,ad imprese costituenti, ai fini della partecipazione alla gara, un unico centrodecisionale.In proposito, l’Autorità ha osservato che la disposizione non tenevaconto delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dall’articolo3, comma 1, della legge n. n. 166/2009, ai sensi del quale non possono“essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti,i soggetti (…) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesimaprocedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se lasituazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabiliad un unico centro decisionale.”In ogni caso, l’Autorità si è riservata di valutare gli esiti della gara, ovenel corso del suo svolgimento fossero emersi elementi suscettibili diconfigurare illeciti anticoncorrenziali.209BANDO DI GARA PER LA FORNITURA DI ANGIOGRAFI FISSI E ARCHI A C MOBILINel <strong>marzo</strong> 2011 l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha trasmesso un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90al Ministero dell’Economia e delle Finanze in merito alle bozze del bando, delCapitolato tecnico e del disciplinare di gara per la fornitura di apparecchiature
di Angiografi fissi e Archi a C mobili, servizi connessi, dispositivi e serviziopzionali per le Pubbliche Amministrazioni, predisposti dalla ConcessionariaServizi Informatici Pubblici - CONSIP Spa.L’Autorità ha ritenuto che le previsioni contenute in tali bozze fosserosostanzialmente conformi agli orientamenti espressi all’Autorità in materia dibandi di gara predisposti da CONSIP. L’Autorità ha peraltro osservato che leprevisioni relative all’affidamento del subappalto contenute nel disciplinare digara potevano non risultare conformi alle previsioni di cui all’articolo 38 deldecreto legislativo n. 163/2006, come novellato dall’articolo 3, comma 1, dellalegge n. 166/2009, laddove espressamente stabilivano che il divieto disubappalto nei confronti di imprese singolarmente in grado di soddisfare irequisiti di partecipazione non opera “tra imprese controllate o collegate aisensi dell’articolo 2359 c.c. e comunque tra imprese che rappresentano, ai finidella partecipazione alla gara, un unico centro decisionale”.In ogni caso, l’Autorità si è riservata di valutare gli esiti della gara, ovenel corso del suo svolgimento fossero emersi elementi suscettibili diconfigurare illeciti anticoncorrenziali.210NORME IN MATERIA DI AUTORIzzAzIONE ALLA REALIzzAzIONE DI STRUTTURE EALL’ESERCIzIO DI ATTIVITà SANITARIE E SOCIO-SANITARIE, DI ACCREDITAMENTO ERIORDINO DELLA DISCIPLINA IN MATERIA SANITARIA, A NORMA DELL’ARTICOLO 1 DELLALEGGE 23 OTTOBRE 1992, N. 421.Nel luglio 2011, l’Autorità ha inviato alcune osservazioni, ai sensidell’articolo 21 della legge n. 287/90, al Presidente del Senato, al Presidente dellaCamera, al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Presidente della RegioneLazio e al Presidente della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, leRegioni e le Province autonome di Trento e Bolzano in merito alle distorsionidella concorrenza prodotte dalle disposizioni di cui alla legge della Regione Lazion. 4/2003 “Norme in materia di autorizzazione alla realizzazione di strutture eall’esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie, di accreditamento istituzionalee di accordi contrattuali” e al decreto legislativo n. 502/1992 “Riordino delladisciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre1992, n. 421”. L’Autorità ha ricordato di essere già intervenuta in passato con unaspecifica segnalazione 39 in relazione allo schema di decreto legislativo in materiadi riforma del Servizio Sanitario Nazionale approvato dal Consiglio dei Ministriil 14 aprile 1999. In quell’occasione, l’Autorità si era soffermata sulla previsioneche sottoponeva le strutture sanitarie e socio sanitarie private ad un regime diautorizzazione alla realizzazione e all’esercizio (divenuto articolo 8-ter deldecreto) da parte del Comune, subordinatamente alla verifica di compatibilitàdel progetto da parte della Regione, da effettuarsi, quest’ultima, in rapporto alfabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presentiin ambito regionale.39AS175 “Norme per la razionalizzazione del sistema sanitario nazionale”, 19 maggio 1999, in Boll. n-. 18/99.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAAl riguardo, l’Autorità aveva osservato che la suddetta verifica dicompatibilità non era idonea ad assicurare l’obiettivo di politica sanitariaconsistente nel contenimento dell’offerta di prestazioni sanitarie, poiché potevacomportare che gli operatori già autorizzati fossero indotti ad incrementare laloro offerta nell’intento di diminuire il fabbisogno potenziale di assistenza dacui dipendeva il numero delle strutture autorizzabili: ciò risulterebbe in unariduzione delle possibilità di ingresso nel settore di operatori più efficienti e,con esse, la libera scelta degli utenti. L’Autorità aveva rilevato inoltre che icriteri di compatibilità finanziaria potevano essere presi in considerazione soloper limitare, tramite gli accreditamenti e gli accordi, l’ingresso e la permanenzadegli operatori nel settore più ristretto delle prestazioni a carico del SSN,mentre non dovevano essere utilizzati per limitare, tramite autorizzazionidiscrezionali, le possibilità degli operatori di entrare nel settore più ampio delleprestazioni non gravanti sull’erario pubblico.Nel corso del 2010 erano, poi, pervenute all’Autorità alcune segnalazioniaventi ad oggetto la mancata adozione di autorizzazioni nella Regione Lazio,risultante in parte dall’inerzia della Regione stessa, in parte dall’esistenza di unanormativa regionale che, di fatto, avrebbe impedito l’apertura di nuove strutture.L’Autorità, pertanto, ribadendo quanto già evidenziato nella propriaprecedente segnalazione, ha auspicato che le considerazioni svolte conducesseroad una effettiva revisione delle disposizioni contenute nelle previsioninormative esaminate, sia a livello nazionale che a livello regionale.BANDO DI GARA PER LA FORNITURA DI APPARECCHIATURE PER LA MOC, DEI DISPOSITIVIE SERVIzI CONNESSI E DEI SERVIzI OPzIONALI PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAzIONI211Nel settembre 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha trasmesso un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90al Ministero dell’Economia e delle Finanze e alla Concessionaria ServiziInformatici Pubblici (Consip) in merito allo schema del bando di gara, deldisciplinare di gara e del capitolato tecnico per la fornitura di apparecchiatureper Mineralometria Ossea Computerizzata (MOC), dei dispositivi e serviziconnessi e dei servizi opzionali per le Pubbliche Amministrazioni, predispostodalla stessa Consip.In generale, l’Autorità ha ritenuto che le previsioni contenute in tali bozzefossero sostanzialmente conformi agli orientamenti da essa espressi in tema dibandi di gara predisposti da Consip.Con particolare riferimento alla disciplina delle forme associative dipartecipazione alla gara, il bando richiedeva, a pena di esclusione, che le stessefossero ammesse solo tra imprese che singolarmente non avrebbero potutopartecipare alla gara. In proposito, l’Autorità ha sottolineato che il decretolegge13 maggio 2011, n. 70 convertito in legge del 12 luglio 2011, n. 106“Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia” (di seguito,decreto Sviluppo) aveva modificato il previgente quadro normativo in materiadi appalti pubblici sancendo, in particolare, la tipizzazione delle cause diesclusione dalle gare (art. 4, lett. n), cause che potevano essere solo quellepreviste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di
212esecuzione e attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionalieventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara.Oltre che per i motivi tassativamente previsti dal Codice, il decreto avevaprevisto, altresì, per le stazioni appaltanti la possibilità di escludere i candidatio i concorrenti anche “in caso di mancato adempimento di prescrizioni previste[…] da altre disposizioni di legge vigenti”.In proposito, l’Autorità ha osservato che, nel mutato contesto normativo,poteva essere opportuno riformulare la disposizione citata rendendola piùcoerente con la previsione di cui all’art. 101 del TFUE che vieta le inteserestrittive della concorrenza. La previsione del Trattato, infatti, al pari dellealtre norme a tutela della concorrenza poteva ben considerarsi, secondol’Autorità, una tra le “disposizioni di legge vigenti “, richiamate dalla normadel decreto Sviluppo.L’Autorità ha altresì considerato che la disposizione citata poteva essererielaborata sulla falsariga di quanto il Legislatore aveva previsto in materia diappalti dei servizi pubblici locali nel decreto-legge. n. 138/2011, in cui èespressamente previsto che la stazione appaltante “può prevedere l’esclusionedi forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedonosingolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara,qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l’aggregazione ola collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenzasulla base di un’oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura,dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento”.In particolare, l’Autorità ha ritenuto che fosse in generale auspicabilel’introduzione di clausole tese a consentire alla stazione appaltante di escluderei raggruppamenti nei casi in cui, oltre al contemporaneo possesso dei requisititecnico-dimensionali da parte delle imprese coinvolte, l’aggregazione o lacollaborazione fossero esclusivamente idonee a produrre effetti restrittivi dellaconcorrenza sulla base di un’oggettiva e motivata analisi, tenuto conto dellastruttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento.Alternativamente o in aggiunta, l’Autorità ha suggerito che il bandopotesse/dovesse prevedere a pena di esclusione l’onere a carico delle impreseassociate, singolarmente in possesso dei requisiti, di fornire documentazioneutile a dimostrare la ragionevolezza industriale della partecipazione aggregata.In ogni caso, l’Autorità si è riservata di valutare gli esiti della gara, ovenel corso del suo svolgimento emergessero elementi suscettibili di configurareilleciti anticoncorrenziali.REGIONE CALABRIA - REGOLAMENTI E MANUALI PER L’ACCREDITAMENTO DEL SISTEMASANITARIO REGIONALENel novembre 2011, l’Autorità ha trasmesso al Presidente della RegioneCalabria una segnalazione ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 287/90 inmerito alle distorsioni della concorrenza derivanti del Regolamento regionale1° settembre 2009, n. 13, il quale ha previsto che le strutture sanitarie e sociosanitariepubbliche e private non ancora in possesso della certificazione di
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAqualità avrebbero dovuto certificarsi entro tre anni dall’entrata in vigore delRegolamento stesso. A tal fine, il Regolamento faceva esplicito riferimentoalla sola certificazione rilasciata da organismi accreditati dal SINCERT (oggiACCREDIA), escludendo società che, sebbene non accreditate daACCREDIA, fossero comunque accreditate presso organismi equivalenti,essendo firmatari dei c.d. “accordi di mutuo riconoscimento”.L’Autorità ha ritenuto che tali previsioni fossero suscettibili dideterminare ingiustificate restrizioni della concorrenza nel mercato dei servizidi certificazione. Pertanto, l’Autorità ha formulato l’auspicio che le citateprevisioni del Regolamento, laddove circoscrivevano lo svolgimento dideterminate attività ai soli “organismi certificati SINCERT”, fossero modificatein modo da chiarire la norma, ampliando il novero dei soggetti che possonosvolgere attività di certificazione sanitaria a quei soggetti che siano riconosciutida organismi di accreditamento diversi da ACCREDIA, ma firmatari degliaccordi di mutuo riconoscimento internazionale.PROCEDURE ADOTTATE DALLA REGIONE CALABRIA PER LA REALIzzAzIONE DI qUATTROPRESIDI OSPEDALIERIAFFIDAMENTO, DA PARTE DELLA REGIONE CALABRIA IN FAVORE DI INFRASTRUTTURELOMBARDE SPA, DI SERVIzI INERENTI LE PROCEDURE DI GARA PER LA REALIzzAzIONEDI qUATTRO PRESIDI OSPEDALIERINell’agosto 2011 l’Autorità ha trasmesso due pareri, ai sensi dell’articolo22 della legge n. 287/90 rispettivamente al Presidente della Regione Calabriae al Commissario delegato per l’emergenza socio-economica sanitaria nelterritorio della Regione Calabria da un lato, e al Presidente della RegioneLombardia dall’altro, in merito alle distorsioni concorrenziali connesse i)all’affidamento, da parte della Regione Calabria e in favore di InfrastruttureLombarde Spa (ILSPA) di servizi relativi alle procedure di gara per larealizzazione di quattro presidi ospedalieri, nonché ii) alla qualificazione diILSPA, società posseduta al 100% dalla Regione Lombardia, quale societàstrumentale della Regione stessa.La Regione Calabria, le aziende sanitarie provinciali interessate, ILSPAe la Regione Lombardia avevano concluso una convenzione in base alla qualequest’ultima, tramite ILSPA, si impegnava a prestare attività di supporto allastazione appaltante e al responsabile unico del procedimento, di project &construction management e di alta sorveglianza in relazione agli interventi direalizzazione dei quattro presidi ospedalieri di Vobo Valentia, Piana di GioiaTauro, Sibaritide e Catanzaro.In proposito, l’Autorità ha rilevato innanzitutto che, in quanto societàstrumentale della Regione Lombardia, ILSPA avrebbe dovuto svolgere attivitàrivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione di riferimento e che allastessa era fatto divieto, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 248/2006, di “svolgereprestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati”. In tale ottica, l’Autoritàha ritenuto che l’affidamento diretto nella forma in-house a ILSPA di servizinon qualificabili come strumentali, in quanto non rivolti alla Regione213
214Lombardia, costituiva condotta idonea ad alterare le dinamiche concorrenzialiche dovrebbero governare l’affidamento dei servizi pubblici, mirando asottrarre alle regole del mercato la fornitura di un insieme di servizi suscettibilidi costituire oggetto di una procedura ad evidenza pubblica.L’Autorità ha sottolineato altresì che dallo statuto di ILSPA emergeva comela società non avrebbe potuto in ogni caso definirsi affidataria in-house di servizistrumentali in quanto nessuna previsione statutaria assicurava che le suedecisioni più importanti fossero preventivamente sottoposte all’esame eall’approvazione dell’ente pubblico di riferimento (requisito necessario affinchépossa configurarsi l’esistenza del requisito del c.d. “controllo analogo”).Infine, con riferimento ai bandi pubblicati per la realizzazione degliospedali di Vibo Valentia e Sibaritide, l’Autorità ha osservato che essiprevedevano che al concessionario dei lavori di realizzazione venisse affidataanche, per una durata trentennale, la gestione di ogni attività non sanitariaannessa alle opere realizzatesi.In proposito, l’Autorità ha rilevato che, se in linea di principiol’accorpamento dei servizi di natura sanitaria e non sanitaria in un unicobando non presentava, di per sé, profili anticoncorrenziali nella misura in cuitale scelta derivi da una attenta analisi della stazione appaltante che abbiaindividuato in tale soluzione la configurazione più efficiente, l’accorpamentotuttavia di un numero eccessivo di beni e servizi in un unico bando potevacomportare non solo il rischio di minori efficienze, ma anche una riduzionedrastica del numero di potenziali partecipanti alla gara, sia singolarmenteche in forma associata.L’Autorità ha auspicato pertanto che le considerazioni svolte conducesseroad una revisione delle modalità di affidamento dei servizi in questione epotessero essere utili nella valutazione dell’opportunità di accorpare servizisanitari e non sanitari all’interno di un unico bando di gara sia con riguardo aidue bandi di gara richiamati che a quelli di futura pubblicazione.IstruzioneNUMERO CHIUSO PER L’ACCESSO AI CORSI DI LAUREA IN MEDICINA VETERINARIANel febbraio 2011, l’Autorità ha formulato, ai sensi dell’articolo 21 dellalegge n. 287/90, alcune osservazioni relative alle modalità di individuazione delnumero chiuso per l’accesso ai corsi di laurea in medicina veterinaria,indirizzandole al Presidente del Senato, al Presidente della Camera, alPresidente del Consiglio dei Ministri, al Presidente della Conferenzapermanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome diTrento e Bolzano, al Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca eal Ministro della Salute.L’Autorità ha in primo luogo ricordato di avere già in passato rilevatoche, in generale, le restrizioni numeriche determinate con modalità non
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAproporzionate rispetto alla finalità che con il numero chiuso si intendeperseguire per l’accesso ad un corso di laurea (il cui svolgimento è necessarioper l’ammissione all’esame di abilitazione prodromico, a sua volta,all’iscrizione nell’albo professionale) risultavano idonee a determinareingiustificate limitazioni all’accesso alla professione, con conseguentelimitazione della concorrenza tra professionisti 40 .In tal senso, l’Autorità non ha ritenuto condivisibile la scelta legislativasecondo cui, per la determinazione del numero chiuso in medicina veterinaria,doveva essere presa in considerazione la situazione occupazionale dei veterinarioperanti nell’ambito del Sistema Sanitario Nazionale. Infatti, tale valutazione,secondo l’Autorità, comportava un’artificiosa predeterminazione del numerodei potenziali professionisti e determinava, dal punto di vista economico, uningiustificato irrigidimento dell’offerta di prestazioni veterinarie.In proposito, richiamando quanto già affermato nella segnalazione AS516“Modalità di individuazione del numero chiuso per l’accesso ai corsi di laureain odontoiatria”, l’Autorità ha ribadito la necessità di rivedere il processo dideterminazione del numero chiuso mediante l’abolizione di tutte le disposizioninormative che prevedono la verifica del fabbisogno produttivo, in quantobarriere all’entrata volte a definire ex ante e in modo restrittivo il numero dipotenziali operatori che forniscono le prestazioni veterinarie.L’Autorità, infine, ha osservato che a fronte di un aumento dell’offertaformativa da parte delle facoltà di medicina veterinaria si erano registrati, negliultimi anni, consistenti riduzioni del numero dei posti disponibili per l’accessoai corsi citati, imputabili al ridotto fabbisogno di professionalità. In particolare,nel biennio 2009/2010, la riduzione dei posti era stata effettuata per ciascunafacoltà in proporzione al raggiungimento degli standard formativi individuatidall’EAEVE. Pertanto, l’Autorità, pur valutando positivamente l’intento delMIUR di perseguire livelli formativi individuati in base a criteri oggettivi, voltiad assicurare adeguati standard formativi in ambito europeo, non ha condivisola modalità adottata per perseguire tale finalità, consistente nella riduzione delnumero di posti disponibili operata sulla base del fabbisogno di professionalità.Tale determinazione, infatti, comportava un’ingiustificata limitazione dell’accessoal mercato delle prestazioni professionali veterinarie, in quanto effettuata dalTavolo Tecnico e, dunque, da un organo al cui interno erano presenti esponentidegli ordini professionali rappresentativi dei soli professionisti già attivi nelmercato e portatori dunque di interessi confliggenti con l’ampliamento delnumero dei soggetti fornitori dei servizi citati.Alla luce di quanto considerato, l’Autorità ha ritenuto che la partecipazioneal Tavolo Tecnico degli ordini poteva essere valutata positivamente soltantoladdove l’intervento fosse esclusivamente volto all’acquisizione del punto divista della categoria professionale interessata, senza che ciò potesse incideresulla determinazione del numero dei posti disponibili per l’accesso ai corsi dilaurea in medicina veterinaria.21540Cfr. IC15 Indagine conoscitiva sugli Ordini e collegi professionali, 9 ottobre 1997, in Boll. 42/2007 e IC34Indagine conoscitiva sul settore degli Ordini professionali, 15 gennaio 2009, in Boll. 9/2009.
RESTRIzIONI NELL’ASSEGNAzIONE DEI FINANzIAMENTI PER I PROGETTI DI RICERCA DIINTERESSE NAzIONALE (C.D. PRIN)216Nel maggio 2011, l’Autorità ha trasmesso, ai sensi dell’articolo 21 dellalegge n. 287/1990, una segnalazione al Presidente del Senato, al Presidentedella Camera, al Presidente del Consiglio e al Ministro dell’Istruzione,dell’Università e della Ricerca scientifica (MIUR) in merito ad alcunedistorsioni della concorrenza nell’assegnazione annuale dei finanziamenti perprogetti di ricerca di interesse nazionale (c.d. PRIN). In particolare, nell’ultimobando pubblicato dal MIUR per l’assegnazione dei finanziamenti citati (bandoPRIN 2009), la partecipazione alla selezione era stata riservata alle soleuniversità e agli enti pubblici di ricerca afferenti al MinisteroAl riguardo, l’Autorità ha in primo luogo ricordato che la normativavigente, ossia la legge 27 dicembre 2006, n. 296 (finanziaria 2007), ripresanel Bando PRIN 2009, riservava la partecipazione alla gara per l’ottenimentodi suddetti finanziamenti alle università e agli enti pubblici di ricerca afferential MIUR discriminando, di fatto, gli enti privati di ricerca a favore diquelli pubblici. Al contrario, la disciplina comunitaria non operava talediscriminazione, in quanto chiariva che alle università ed enti pubblici diricerca erano assimilabili tutti gli organismi di ricerca senza finalità di lucroa prescindere dallo status giuridico.L’Autorità ha inoltre rilevato che, nell’ambito del 7° ProgrammaQuadro, volto a promuovere, mediante la concessione di finanziamenti, leattività di ricerca ritenute necessarie per raggiungere obiettivi di crescita,competitività e occupazione, la Commissione Europea incoraggiava leimprese, le università, gli istituti di ricerca, attivi sia nel settore pubblico chein quello privato (compresi gli enti no profit) nelle loro attività di ricerca esviluppo tecnologico, e riconosceva espressamente tali soggetti qualibeneficiari dei finanziamenti comunitari.Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità ha ritenuto che la disparità ditrattamento in questione non risultasse giustificata dal perseguimento diinteressi generali di nessun tipo e fosse idonea a falsare la concorrenza nelsettore della fornitura dei servizi di ricerca e sviluppo, a restringere il numerodei soggetti attivi in tale settore e ad ostacolare l’innovazione scientifica etecnologica. Pertanto, l’Autorità ha auspicato che la disciplina in esame venissemodificata nella parte in cui escludeva gli enti privati di ricerca privati daifinanziamenti PRIN concessi dal MIUR consentendo anche a tali soggetti dipartecipare alle gare per l’assegnazione dei suddetti finanziamenti.INTERVENTI A FAVORE DEL CONSORzIO PER LA SCUOLA MOSAICISTI DEL FRIULINel maggio 2011, l’Autorità ha trasmesso al Presidente della Regione FriuliVenezia Giulia una segnalazione ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 287/90 inmerito alle distorsioni della concorrenza derivanti dalla legge regionale n. 15 del28 <strong>marzo</strong> 1988 “Interventi a favore del Consorzio per la Scuola Mosaicisti delFriuli”, così come modificata dalla legge regionale n. 9 del 16 giugno 2010recante “Norme urgenti di modifica della legge regionale 28 <strong>marzo</strong> 1988, n. 15
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZA(Interventi a favore del Consorzio per la “Scuola Mosaicisti del Friuli)” e,in particolare, dall’articolo 1, comma 1, che prevede che “Allo scopo digarantire la conservazione di una tradizione artistica unica nel suo genere,l’Amministrazione regionale riconosce e sostiene finanziariamente la ScuolaMosaicisti del Friuli, con sede in Spilimbergo, come la struttura atta a svolgereattività didattica, promozionale e produttiva per lo sviluppo e la conservazionenel settore musivo”.In linea generale, l’Autorità ha evidenziato che, al di là delle ipotesi in cuiil finanziamento pubblico è giustificato dalla necessità di assicurare l’universalitàdi un determinato servizio o di altra attività di pubblico interesse, la concessionedi sovvenzioni pubbliche potrebbe attribuire al soggetto beneficiario uningiustificato vantaggio competitivo rispetto agli altri operatori attivi nello stessomercato. Sul punto l’Autorità ha più volte osservato che “occorre procedere aduna corretta identificazione dell’estensione dell’intervento pubblico, nonché auna verifica degli spazi praticabili per una gestione concorrenziale dei servizi,così da consentire il dispiegarsi del confronto competitivo tra più operatori. Èquindi necessario che l’intervento pubblico sia circoscritto ai soli casi in cuil’iniziativa economica privata non risulti sufficiente” 41 .Nel caso di specie, la disposizione di cui all’articolo 1, comma 1, dellalegge regionale citata, nel prevedere sovvenzioni pubbliche senza vincolodi destinazione, ossia indiscriminatamente erogate dalla regione per ilfinanziamento di tutte le attività della Scuola, era suscettibile di determinaredistorsioni concorrenziali, considerato che il soggetto beneficiario, oltre asvolgere attività didattica e promozionale, svolgeva attività di produzione ecommercializzazione di opere d’arte musiva in concorrenza con altrioperatori attivi nello stesso mercato.L’Autorità ha auspicato, pertanto, la modifica di tale disposizione in sensopro-concorrenziale, mediante la previsione di un vincolo di destinazione deifinanziamenti erogati dalla regione in favore della Scuola Mosaicisti del Friuli,nel senso che gli stessi fossero esclusivamente destinati allo svolgimento delleattività della Scuola ispirate a precisi interessi di carattere pubblicistico.217Appalti pubbliciCOMUNE DI LECCE - AGGIUDICAzIONE DEI LAVORI DEL PARCO ARCHEOLOGICONel maggio 2011, l’Autorità ha trasmesso alcune osservazioni ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90 al Comune di Lecce in merito al bandodi una gara d’appalto avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori difunzionalizzazione, valorizzazione e fruizione del parco archeologico comunale.L’Autorità ha rilevato in particolare alcune criticità di natura concorrenziale nel41Cfr. segnalazione AS208 Sussidi incrociati nel trasporto pubblico locale in Boll. n. 3/11.
218bando in questione con riguardo alle modalità di accesso e acquisizione di copiadegli atti tecnici di gara, la cui valutazione e analisi costituiva elementonecessario ed essenziale al fine della partecipazione delle imprese interessate allagara. In particolare, non era prevista la possibilità di acquisire copia di tali atti informato elettronico, ma solo presso un esercizio commerciale privato, sito nelComune di Lecce, cui doveva essere corrisposto il relativo costo di riproduzione.Al riguardo, l’Autorità ha in primo luogo evidenziato che, per il buonesito di una procedura ad evidenza pubblica, era necessario che le stazioniappaltanti si adoperassero al fine di consentire la più ampia partecipazione diimprese interessate all’aggiudicazione della gara. In tal senso, l’Autorità haconsiderato che prevedere delle limitazioni in ordine alle tipologie o allemodalità di accesso e acquisizione di documenti, laddove non proporzionate ogiustificate dall’oggetto della procedura, poteva costituire una rilevante barrieradi accesso alla gara che, di fatto, impediva alle imprese interessate di formulareun’offerta soltanto in ragione ad esempio della lontananza geografica dal luogoin cui erano detenuti i documenti di gara.In secondo luogo, l’Autorità ha osservato che, nell’ottica di garantire unapiena affermazione dei principi della concorrenza e del mercato, l’eventualeesternalizzazione dei servizi di copisteria, archiviazione e masterizzazione deidati in formato elettronico, in quanto attività tipicamente economica, dovevain ogni caso essere subordinata al rispetto delle regole comunitarie e nazionaliin materia di evidenza pubblica, anche con riferimento alla determinazione delcorrispettivo per l’acquisizione dei dati richiesti.Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità ha auspicato che il Comune diLecce, uniformandosi ai principi di concorrenza richiamati, tenesse conto di taliosservazioni e si adoperasse al fine di consentire, in generale e anche conriferimento al bando in esame, la più ampia partecipazione alle procedure di gara,rimuovendo ogni ostacolo nella fase di accesso e acquisizione dei relativi atti.SEGNALAzIONE CONCERNENTE LE ATTIVITà DI AFFIDAMENTO DEL POLIGRAFICONel luglio 2011, l’Autorità ha trasmesso, ai sensi dell’articolo 22 della leggen. 287/90, al Presidente del Consiglio, al Ministero dell’Economia e delle Finanzee all’Istituto Poligrafico e zecca dello Stato alcune osservazioni in merito allagestione degli affidamenti pubblici concernenti il Poligrafico. L’Autorità avevainfatti ricevuto alcune segnalazioni concernenti affidamenti effettuati senzaespletamento di una procedura di gara, nei quali il Poligrafico risultava essere inalcuni casi stazione appaltante e in altri soggetto aggiudicatario.L’Autorità ha innanzitutto ricordato che qualsiasi organo dello Stato cheagisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice, salvo norma contraria, ètenuto all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica previste dalladisciplina comunitaria e nazionale sulla gara per la scelta del contraente. Conspecifico riferimento ai casi in cui il Poligrafico ovvero le sue società controllateagissero come stazioni appaltanti, l’Autorità ha sottolineato la circostanza che,aldilà della veste formale, tali soggetti rientravano a pieno titolo nella definizionedi organismo di diritto pubblico, in quanto società interamente controllate dallo
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAStato attributarie, direttamente o indirettamente, di compiti inerenti ilperseguimento di interessi generali legislativamente previsti. Pertanto, qualunqueatto di affidamento adottato dal Poligrafico o dalle sue società controllate senzal’esperimento di una procedura competitiva ad evidenza pubblica era suscettibiledi determinare una ingiustificata restrizione della concorrenza.L’ingiustificata o arbitraria sottrazione di quote di servizi, lavori eforniture al confronto competitivo integrava una violazione dei principi dilibera concorrenza stabiliti dal Trattato sul Funzionamento dell’UnioneEuropea, dalla legge 287/1990 e, infine, dalle Direttive comunitarie sugliappalti pubblici di servizi, lavori e forniture, recepite con il decreto legislativon. 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici).PROVINCIA DI ENNA /GESTIONE DELLA RISERVA NATURALE STATALE DEL LAGO DI PERGUSANel luglio 2011, l’Autorità, a seguito della richiesta del relativo parere, hatrasmesso alla Provincia di Enna le proprie considerazioni, ai sensi dell’articolo22 della legge n. 287/1990, in merito all’affidamento della gestione dellariserva naturale statale (RNS) del Lago di Pergusa a una società costituita aisensi dell’articolo 121 della legge regionale Sicilia n. 4/2003.L’Autorità ha innanzitutto richiamato l’articolo 13 del decreto legge n.223/2006, convertito nella legge n. 248/2006, che sottopone a stringenticondizioni l’affidamento di servizi strumentali all’attività istituzionale in favoredi società a capitale interamente pubblico o misto o partecipate dalleamministrazioni pubbliche regionali e locali.Nel caso di specie, l’Autorità ha rilevato che, fatta eccezione per l’attivitàdi informazione e assistenza ai fruitori della riserva, che non poteva essereclassificata né come strumentale né come servizio pubblico locale, i serviziinerenti alla gestione della RNS elencati dalla Provincia (quali la manutenzionedei beni mobili e immobili e della segnaletica dei sentieri delle zone assegnate;l’accertamento delle violazioni di legge e di regolamento in materia ambientaleed edilizia; attività amministrative e di supporto quali tenuta dei registrocompilazioni di ordini, gestione di magazzino, ecc.) potevano essere classificaticome strumentali, in quanto rivolti essenzialmente alla pubblica amministrazionee non finalizzati a soddisfare direttamente e in via immediata esigenze generalidella collettività.L’Autorità ha inoltre sottolineato la necessità che lo statuto della società,costituita al fine della produzione dei beni e servizi strumentali sopra indicati,fosse redatto in conformità alle limitazioni dettate dal citato articolo 13 deldecreto-legge n. 223/2006, consistenti nel divieto di effettuare prestazioni afavore di altri soggetti pubblici o privati sia mediante l’affidamento diretto, siacon gara, nonché nel divieto di partecipare ad altre società o enti aventi sedenel territorio nazionale.Per quanto riguarda infine la possibilità di procedere ad un affidamento inhouse dei servizi strumentali, l’Autorità ha ricordato che i principi comunitariammettono la possibilità per la pubblica amministrazione di affidare direttamentela produzione di beni e servizi destinati all’ente ad un soggetto di diritto privato219
costituito e partecipato dalla stessa pubblica amministrazione, a condizione chel’ente locale eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello esercitatosui propri servizi e tale soggetto realizzi la parte più importante della propriaattività con l’ente locale o gli enti locali che la controllano.CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: TIPIzzAzIONE DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DALLEPROCEDURE DI GARA E DETERMINAzIONE DELL’OFFERTA MIGLIORE220Nel settembre 2011, l’Autorità ha trasmesso un parere ai sensidell’articolo 22 della legge n. 287/90 all’Autorità per la Vigilanza sui ContrattiPubblici di Lavori, Servizi e Forniture (in seguito AVCP), nell’ambito dellaconsultazione da questa promossa in merito alla tipizzazione delle cause diesclusione dalle gare d’appalto e alla nuova disciplina sulla determinazionedella migliore offerta di cui agli artt. 46, 64 e 81 del decreto legislativo n.163/2006, come modificati dall’art. 4, comma 2, del decreto-legge 13 maggio2011 n. 70 convertito in legge del 12 luglio 2011, n. 106 “Semestre Europeo -prime disposizioni urgenti per l’economia” (c.d. decreto Sviluppo).L’Autorità ha in primo luogo ricordato di aver sviluppato nel tempo unconsolidato orientamento in materia, consistente nel suggerire alle stazioniappaltanti la possibilità di inserire nei bandi di gara clausole di esclusione deiraggruppamenti costituiti da due o più imprese che già singolarmenteposseggono i requisiti finanziari e tecnici per partecipare alla gara. Il ricorreredi tale circostanza, infatti, benché non dimostri di per sé l’esistenza di un intesavietata dalla normativa antitrust, rappresenta, tuttavia, un indizio della possibilevolontà collusiva delle imprese partecipanti al raggruppamento. L’inserimentonel bando di una clausola di questo genere, quindi, poteva senz’altro contribuirea scongiurare i rischi derivanti da possibili comportamenti opportunistici e/ocollusivi delle imprese.L’Autorità ha poi sottolineato che la tipizzazione tassativa delle cause diesclusione dalle gare introdotta, da ultimo, dal c.d. decreto Sviluppo, era voltaa ridurre il potere discrezionale delle stazioni appaltanti, limitando le numeroseesclusioni deliberate sulla base di elementi formali e non sostanziali, conl’obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurreil contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici. La novellalegislativa, nell’introdurre un nuovo comma 1-bis all’art. 46 del Codice deicontratti pubblici, aveva previsto che le stazioni appaltanti potessero escluderei candidati o i concorrenti, oltre ché per i motivi tassativamente disciplinati dalCodice dei contratti pubblici, anche “in caso di mancato adempimento diprescrizioni previste […] da altre disposizioni di legge vigenti”.In proposito, l’Autorità ha osservato che una siffatta clausola disalvaguardia consentiva di non ritenere preclusa la possibilità per le stazioniappaltanti di prevenire ab inizio, inserendo apposite clausole nel bando, possibilicomportamenti delle imprese in violazione delle norme a tutela della concorrenzasuscettibili di minare l’esito stesso della gara. La possibilità per la stazioneappaltante di escludere un raggruppamento che, nel concreto, presenticonnotazioni tali da potersi ritenere “macroscopicamente” anticoncorrenziale era
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAda ricondursi infatti, secondo l’Autorità, all’applicazione diretta dell’art.101 delTFUE che vieta le intese restrittive della concorrenza, il quale, al pari delle altrenorme a tutela della concorrenza, poteva ben considerarsi una tra le “disposizionidi legge vigente” (peraltro di rango superiore) richiamate dalla norma del decretoSviluppo e la cui violazione poteva determinare l’esclusione dalla gara.Tale assunto è apparso confortato anche dal punto di vista sistematico,tenuto conto che l’articolo 4, comma 1, lett. d) del decreto-legge 13 agosto2011 n. 138 (convertito dalla legge n. 148/2011) consentiva alle stazioniappaltanti, in tema di servizi pubblici locali, di escludere le “forme diaggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente irequisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazionealla prestazione oggetto del servizio, l’aggregazione o la collaborazione siaidonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un’oggettivae motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero deglioperatori del mercato di riferimento”.In proposito, l’Autorità ha considerato che benché tale disposizione fossestata proposta per i soli servizi pubblici locali, la mancata estensione della ratioad essa sottesa a tutti gli appalti pubblici appariva contraria ai principi generaliche informano l’ordinamento giuridico, e, in particolare, a quelli derivantidall’appartenenza all’Unione Europea.In ragione di ciò, l’Autorità ha ritenuto che la facoltà di una stazioneappaltante di escludere dalla gara i raggruppamenti che presentino connotazionitali da apparire, anche prima facie, palesemente anticoncorrenziali, non solonon fosse preclusa dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del Codicedei contratti pubblici, ma anzi, esplicitamente ammessa da questo attraverso ilrinvio alla possibilità di escludere i canditati che non adempiano alle prescrizionipreviste “da altre disposizioni di legge vigenti”.Quanto all’inserimento di una clausola esplicita di esclusione nel bandodi gara, l’Autorità ha osservato che l’esperienza da essa stessa maturata e lerecenti modifiche normative invitavano ad adottare un approccio più dinamicorispetto a quanto già suggerito in passato alle stazioni appaltanti.La possibilità di escludere i raggruppamenti temporanei a seguito diun’analisi che tenga conto della struttura e delle dinamiche caratterizzanti ilmercato interessato, nonché di qualsiasi altro elemento da cui possa desumersiuna precisa volontà anticoncorrenziale delle imprese coinvolte, è apparsa infattipiù aderente alla ratio dell’articolo 101 del Trattato e all’esigenza di tutelaregli acquisti pubblici dalle inefficienze ricollegabili a possibili comportamenticollusivi delle imprese.Quanto alla modifica dell’art. 81 del Codice dei contratti pubblici chedisciplina i criteri per la determinazione dell’offerta economicamente piùvantaggiosa, l’Autorità ha rilevato che era ragionevole ritenere che l’intenzionedel legislatore fosse stata quella di estendere le garanzie dei lavoratori,anticipando le forme di tutela già previste ex post sulla verifica della congruitàdelle offerte, rendendo “irrilevante” ai fini della valutazione dell’offerta la vocerelativa al costo del lavoro, sempre che questo fosse inteso quale costo orariounitario come definito dai CCNL di settore. Solo in tale ottica, infatti, la norma221
avrebbe contribuito ulteriormente a scoraggiare, ab inizio, la presentazione diofferte suscettibili di celare fenomeni legati all’utilizzo del lavoro irregolare.Sotto altro profilo, l’Autorità ha richiamato la necessità di evitare che ilnuovo art. 81, comma 3-bis, richiamando i minimi salariali oggetto dicontrattazione tra le associazioni di categoria “più rappresentative sul pianonazionale” avesse l’effetto di livellare il costo del fattore lavoro per tutti i potenzialicompetitor su livelli predeterminati nei contratti aziendali delle principali impreseattive sui diversi mercati. Al riguardo, l’Autorità ha evidenziato più di una voltale possibili distorsioni ricollegabili ai casi in cui il legislatore imponga l’adozionedi un determinato tipo di CCNL, osservando che una tale scelta appariva piùappropriata per i soli aspetti del contratto incidenti sulla sicurezza del lavoratore,piuttosto che anche su quelli meramente economici. Una disposizione normativadi tal genere era suscettibile, infatti, di ridurre la concorrenza, costituendo unabarriera all’entrata per i nuovi entranti ovvero innalzando i costi degli operatori giàpresenti che adottano un contratto di lavoro diverso.BANDO DI GARA NELLA REGIONE SICILIA PER L’AFFIDAMENTO DEI SERVIzI DI CONTROLLOSUL P.O.-F.S.E.222Nel novembre 2011, l’Autorità ha inviato una segnalazione alla RegioneSicilia ai sensi dell’articolo 21 della legge 287/90 in merito ai possibili effettidistorsivi della concorrenza derivanti da alcuni requisiti previsti dal bando digara relativo alla “Procedura ristretta ai sensi dell’art. 55, comma 6 e dell’art.70, comma 11, d. lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 e S.M.I. per l’affidamento diservizi di controllo sul P.O. Regione Sicilia FSE 2007/2013”, con particolareriguardo al: i) requisito professionale richiesto per le società concorrenti, cheprevedeva l’iscrizione all’albo speciale delle società di revisione tenuto dallaConsob, nonché ii) all’ulteriore requisito relativo ad “un numero di lavoratoridipendenti con contratto di lavoro subordinato assunti entro il <strong>31</strong> dicembre2010 non inferiore a 100 unità”. A seguito di apposita richiesta di informazioni,la Regione aveva precisato che tali requisiti erano, da un lato, finalizzati agarantire “l’assoluta qualità nell’espletamento dei servizi” di controllo relativialla realizzazione del PO-FSE, Programma Operativo-Fondo Sociale Europeo,dall’altro ad assicurare che “l’eventuale aggiudicatario definitivo nonprocedesse ad assunzioni dell’ultima ora di figure professionali esterne (c.d.free lance)” che, “[…] non possono assicurare la certezza circa l’assenza dicollegamenti e di interesse incrociati con i soggetti da sottoporre a controllo”.In proposito, l’Autorità ha richiamato il proprio consolidato orientamentoin merito a procedure ad evidenza pubblica analoghe a quella in esame e haribadito l’esigenza che tali procedure garantiscano la più ampia partecipazionedei soggetti interessati attraverso la definizione di requisiti di accesso tali daprevedere le maggiori opportunità agli operatori presenti nel relativo settore.Nell’ipotesi in cui eventuali esigenze di carattere generale impongano di limitareil numero dei potenziali concorrenti, tale limitazione, in base al principio diproporzionalità, dovrebbe essere individuata in funzione delle caratteristicheeconomiche e tecniche del bene o del servizio richiesto ed essere stabilitaattraverso criteri oggettivi di selezione basati sulle caratteristiche tecnico-
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAprofessionali dei candidati e sulla loro precedente esperienza in materia.Per quanto concerne il caso in esame, l’Autorità ha rilevato che l’esigenzainvocata dalla Regione Sicilia per giustificare le richiamate previsioni delbando di gara in esame non appariva necessariamente ed esclusivamenteconseguibile attraverso i due criteri selettivi stabiliti nel bando.Infatti, per garantire il corretto svolgimento dell’attività richiesta nel citatobando di gara, consistente nel controllo in loco sul PO FSE regionale adintegrazione e supporto degli uffici pubblici competenti, l’Autorità ha ritenutoche sarebbe risultato sufficiente una figura professionalmente idonea per talefunzione, da rinvenirsi nell’ambito dei numerosi albi a ciò abilitati, eventualmenterichiedendo una specifica preparazione in materia, dimostrabile anche attraversopregresse esperienze di lavoro. In tal senso, è apparsa poco chiara la ratiogiuridica-economica del requisito professionale richiesto dal bando, consistentenell’iscrizione all’albo speciale delle società di revisione tenuto dalla Consob.Parimenti, al fine di garantire “l’assenza di collegamenti e di interesseincrociati con i soggetti da sottoporre a controllo”, l’Autorità ha osservato cheil bando avrebbe potuto prevedere espressamente prevista tale incompatibilitàper i singoli candidati, previa apposita certificazione ad hoc e pena l’esclusionedalla relativa gara.Infine, l’Autorità ha precisato che l’abbinamento dei due requisiti sopradescritti, in quanto definivano ingiustificate barriere amministrative all’ingressonel relativo mercato, avrebbe certamente reso ancor più difficoltoso, se nonimpossibile, l’accesso al settore interessato dalla gara e, quindi, l’effettivosvolgimento dell’attività in questione, anche da parte di qualificati professionisti;anche tenuto conto che nessuna delle previsioni in parola può di per sé costituiregaranzia che l’impresa che svolge l’attività in questione nel rispetto di taliparametri offra servizi qualitativamente adeguati e, comunque, migliori di altrioperatori.223VarieCOMUNE DI VENTIMIGLIA (IM) - LIMITE DI OPERATIVITà RICHIESTO PER LE SOCIETàSTRUMENTALINel gennaio 2011, l’Autorità, a seguito del ricevimento della relativarichiesta, ha trasmesso un parere ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90al Comune di Ventimiglia, in merito alla portata della previsione di cuiall’articolo 13, comma 2, del decreto - legge n. 223 del 2006, convertito dallalegge n. 248 del 2006.L’Autorità ha ricordato che, secondo l’interpretazione della norma datadal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4346 del 2009, l’imposizione di un«oggetto sociale esclusivo» non doveva essere inteso come divieto delle c.d.società strumentali multiutilities, bensì come rafforzamento della regola
dell’esclusività, al fine di evitare che la società possa impegnarsi in altro, aseguito dell’affidamento. Pertanto, doveva ritenersi accolta dai giudiciamministrativi l’interpretazione della norma volta a circoscrivere il vincolo diesclusività non all’attività affidata alla società in house, bensì ai soggettipubblici beneficiari delle attività strumentali.L’Autorità ha altresì osservato che dal punto di vista concorrenziale,l’interpretazione adottata dal Consiglio di Stato era l’unica coerente con quantoaffermato dalla Corte di Giustizia con riguardo ai requisiti che giustificano ilricorso all’affidamento in house, ovvero il c.d. “controllo analogo” e l’“attivitàprevalente”.Sotto il primo profilo, affinché ricorra il controllo analogo è necessarioche vi sia la partecipazione pubblica totalitaria e permanente, che all’entepubblico controllante sia consentito l’esercizio di poteri maggiori rispetto aquelli previsti normalmente dal diritto societario e che l’impresa non abbiaacquisito una vocazione commerciale grazie all’ampliamento dell’oggettosociale e di estensione territoriale. Tuttavia, non essendo il criterio del controlloanalogo di per sé sufficiente ad impedire la distorsione della concorrenza nelmercato privato, l’Autorità ha richiamato la necessità che ricorra anche ilrequisito dell’attività prevalente, in virtù del quale il soggetto affidatario ètenuto a svolgere la parte più rilevante della propria attività con l’ente che nedetiene il capitale sociale.224DISEGNO DI LEGGE AS N. 2887 DI CONVERSIONE DEL DECRETO LEGGE 13 AGOSTO2011, N. 138, RECANTE “ULTERIORI MISURE URGENTI PER LA STABILIzzAzIONEFINANzIARIA E LO SVILUPPO”Nell’agosto 2011, l’Autorità, ai sensi dell’articolo 22 della legge 287/90,ha rivolto al Presidente del Senato, al Presidente della Camera e al Presidentedel Consiglio dei Ministri alcune osservazioni in merito al decreto-legge 13agosto 2011, n. 138, recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazionefinanziaria e lo sviluppo”.L’Autorità, dopo aver espresso apprezzamento per le previsioni finalizzatea introdurre incentivi allo sviluppo e alla crescita economica, ha sottopostoall’attenzione del legislatore, in sede di conversione in legge delle disposizionidel citato decreto, alcuni suggerimenti migliorativi per il riassetto regolatoriodel settore dei servizi, pubblici e privati.Con riguardo al settore dei servizi privati, l’Autorità ha riscontrato come ledisposizioni di cui all’articolo 3 del decreto intendessero conformare il quadronormativo interno ai principi comunitari in materia di libera circolazione eprestazione dei servizi, in base ai quali gli eventuali vincoli regolatori debbonorigorosamente rispondere ai requisiti della necessità in termini di tuteladell’interesse generale, di indispensabilità e di minima distorsione possibile.Per portare alla modernizzazione e a maggiore concorrenza nell’offerta dimoltissimi servizi privati in Italia, attraverso una piena liberalizzazione degliorari di vendita e l’incremento della possibilità di vendita di diversi prodottinello stesso esercizio, l’Autorità ha sottolineato la necessità di eliminare taluneambiguità formali nel dettato normativo, in base alle quali, ad esempio, avrebbe
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZApotuto determinarsi la mancata abrogazione (se non anche la nuovaintroduzione) di regolazioni all’accesso in cui il numero delle autorizzazionifosse determinato, direttamente o indirettamente, sulla base della popolazioneo di altri criteri di fabbisogno, caso espressamente contemplato dal disposto dicui all’art. 3, comma 9, lettera a) del decreto.Analogamente, con riguardo alla disposizione di cui all’art. 3, comma 9,lettera h) abrogativa delle restrizioni relative all’imposizione di prezzi minimi,l’Autorità ha sottolineato in primo luogo la necessità di evitare che il dettatonormativo potesse essere erroneamente inteso come abrogativo unicamentedell’imposizione di prezzi minimi o commissioni la cui determinazione, direttao indiretta, non fosse stabilita mediante l’applicazione di un coefficiente diprofitto o di altro calcolo su base percentuale. Più in generale, l’Autorità haricordato come, in conformità alle previsioni di cui alla direttiva comunitaria123/2006/CE, all’art. 15, comma 2, lettera g), sarebbe stato possibile e opportuno,in considerazione della riconosciuta capacità di un sistema di tariffe massime dicostituire un benchmark per fissazioni collusive dei prezzi sui mercati diriferimento, indicare fra le restrizioni oggetto di abrogazione anche quelle cheimpongono prezzi massimi. Infatti, in un contesto realmente concorrenziale,quale quello che si intendeva promuovere, sarebbe stato il meccanismocompetitivo di mercato a generare endogenamente un effetto di calmiere allaeventuale definizione di condizioni economiche non eque nell’offerta dei servizi.L’Autorità ha in conclusione poi ricordato come l’eventuale processo dicui al comma 11 dell’art. 3 del decreto, di valutazione della possibilità diesclusione dalle abrogazioni previste per alcune attività economiche, nonavrebbe potuto che seguire l’indirizzo comunitario, in base al quale, nel rispettodei criteri di non discriminazione e proporzionalità, la necessità dellarestrizione deve discendere da motivi imperativi di interesse generale,tassativamente e unicamente da ricomprendersi in ragioni di ordine pubblico,di pubblica sicurezza, di sanità pubblica e di tutela dell’ambiente.Con riguardo alle disposizioni del decreto specificamente relative alleprofessioni liberali, l’Autorità ne ha valutato l’apprezzabilità con riferimentoall’affermazione della libertà di accesso alla professione, al riconoscimento infavore del tirocinante di un equo compenso di natura indennitaria, commisuratoal suo concreto apporto all’attività professionale; alla possibilità di svolgere iltirocinio professionale in concomitanza al corso di studio per il conseguimentodella laurea di primo livello o della laurea magistrale o specialistica, nonchéalla previsione di un termine di durata massima del tirocinio, al fine diaccelerare l’accesso al mondo del lavoro; alla previsione secondo cui lacomunicazione pubblicitaria dei professionisti deve poter essere effettuata conogni mezzo e riguardare, tra l’altro, anche i compensi delle prestazioni.L’Autorità ha tuttavia riscontrato criticità concorrenziali proprio inrelazione alla materia delle tariffe professionali, laddove la nuova disciplina,individuando queste ultime come parametro legale di riferimento per ladeterminazione del compenso, è stata considerata come un passo indietrorispetto alla disciplina dettata dal decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, che avevaabrogato l’obbligatorietà delle tariffe fisse o minime.225
226L’Autorità ha ritenuto infatti che, poiché secondo consolidati principiantitrust, i tariffari, anche non obbligatori, possono determinare effetti negativiper la concorrenza in quanto facilitano il coordinamento dei prezzi tra iprestatori dei servizi e non informano compiutamente i consumatori in meritoalla misura dei livelli ragionevoli dei prezzi, le nuove disposizioni,disincentivando la determinazione di compensi per l’attività professionalesvincolati dalle tariffe, non sembrassero né necessarie, né proporzionate, oltreche contraddittorie rispetto all’obiettivo dichiarato di liberalizzazione delmercato dei servizi professionali.L’Autorità ha altresì ritenuto eccessiva la durata massima del tirocinio,fissata in tre anni, e ha suggerito di prevedere la possibilità per gli aspirantiprofessionisti di svolgere l’intero tirocinio durante gli anni universitari, eaddirittura di conseguire lauree in combinazione con l’esame di Stato; purapprezzando la previsione dell’obbligo per il professionista di seguire percorsidi formazione continua permanente, l’Autorità ha tuttavia evidenziato i rischidi discriminazione concorrenziale derivanti dalla decisione di attribuire agliOrdini la predisposizione dei percorsi di aggiornamento, formazione especializzazione dei professionisti.Con riguardo infine all’istituzione dei consigli di disciplina, l’Autorità hacommentato criticamente la circostanza secondo la quale tali organi dovrebberoessere composti esclusivamente da professionisti appartenenti all’Ordine, nongarantendosi i requisiti di necessaria terzietà, e ha conseguentemente suggeritodi integrare la composizione dei consigli di disciplina mediante la partecipazionedi soggetti esterni.Analizzando le disposizioni in materia di servizi pubblici, l’Autorità haosservato come queste rilanciassero meritoriamente il processo diliberalizzazione dei servizi pubblici locali, avviato sulla base dell’impiantoregolatorio precedente la consultazione popolare che aveva portatoall’abrogazione dell’articolo 23-bis del decreto-legge 112/2008. A taleriguardo, l’Autorità ha riscontrato tuttavia come il nuovo impianto normativosi differenziasse da quello precedente per la scelta tra procedura a evidenzapubblica o affidamento diretto del servizio, laddove mentre nel precedenteregime la gara era lo strumento privilegiato, derogabile solo in presenza disituazioni eccezionali, in cui l’affidamento in house era consentito previarichiesta di parere all’Autorità, le nuove disposizioni definivano una soglia(valore dell’affidamento pari a 900.000 euro annui) al di sopra della quale lagara è obbligatoria, mentre al di sotto la gara è possibile, ma non necessaria(co. 13 dell’art. 4).Nell’assenza di precise indicazioni sui criteri di scelta adottati per ladefinizione della soglia, l’Autorità ha osservato che questa, oltre ad apparireoggettivamente elevata, tale da poter determinare, per alcuni settori di attivitàeconomica, una sottrazione quasi integrale dai necessari meccanismi diconcorrenza per il mercato, definiva un sistema di esenzioni dall’obbligo digara che si presta facilmente a comportamenti elusivi, ad esempio medianteun frazionamento dei servizi da affidare, da parte delle amministrazioni chenon intendono procedere agli affidamenti tramite gara.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZASulle stesse basi l’Autorità ha reputato criticabili le previsioni in materiadi regime transitorio, laddove il comma 32 dell’art. 4 prevedeva la stessa sogliadi 900.000 euro annui quale criterio per giustificare la prosecuzione diaffidamenti di valore uguale o inferiore, effettuati in house, sino alla loroscadenza naturale. Parimenti, l’Autorità ha ritenuto non corretta sotto il profiloconcorrenziale l’esenzione dalla scadenza anticipata per tutti gli affidamentidiretti, non solamente per quelli in house, con un eccessivo ampliamento dellaplatea dei soggetti gestori di servizi pubblici locali non selezionati con gara;l’Autorità ha altresì osservato che i casi di cui alla lettera d) del comma 32 nonpotevano comunque ricomprendere anche affidamenti in essere in base arinnovi o proroghe tacite, già definiti dal Giudice amministrativo quali gestionidi fatto, in quanto esercitati sulla base di un titolo illegittimo.In relazione alle previsioni di cui al comma 33 dell’art. 4, che impedisconol’accesso alle gare per soggetti che siano già affidatari diretti, l’Autorità, purcondividendo la ratio della norma di evitare le distorsioni derivanti dallapartecipazione di soggetti avvantaggiati dal beneficiare di un affidamento direttoe di disincentivare il ricorso ad affidamenti diretti, ha sottolineato comel’esperienza concreta maturata in alcuni settori, quale il trasporto pubblicolocale, avesse dimostrato il verificarsi dell’effetto indesiderato di limitaredrasticamente il numero degli operatori che potevano essere ammessi alleprocedure di gara, favorendo l’aggiudicazione al precedente affidatario, spessol’unico partecipante alla gara. L’Autorità ha proposto quindi di attenuare larestrizione, consentendo la partecipazione ad affidatari diretti almeno nella fasefinale (inferiore ai due anni) del proprio affidamento e nei casi in cui nel bacinodi riferimento fosse già stata bandita la gara per il riaffidamento del servizio o,almeno, fosse stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamentoattraverso procedure ad evidenza pubblica.In generale, ricordando come il principio dell’obbligo di gara perl’affidamento in esclusiva dei servizi pubblici locali, oltre a rispondere ai principiconcorrenziali, appare fondamentale per garantire la scelta dell’operatore, pubblicoo privato, migliore in termini di qualità, efficienza e condizione economiche deiservizi offerti, l’Autorità ha suggerito l’adozione di misure di garanzia in tal senso,quali, ad esempio, un obbligo di pubblicazione, direttamente da parte del gestoreo anche a cura dell’ente locale affidatario, di alcune misure di performance (livelloqualitativo, prezzo medio per utente, livello degli investimenti effettuati) dellagestione del servizio, come primo riferimento utile per effettuare delle primevalutazioni di benchmarking delle diverse gestioni. I risultati di questa attivitàpotrebbero poi essere utilizzati a fini normativi, ad esempio stabilendol’automatica cessazione anticipata dell’affidamento avvenuto in via diretta (e lasuccessiva messa a gara del medesimo), se il gestore non è in grado di realizzareperformance paragonabili ai migliori standard disponibili per servizi analoghi.Infine, esprimendo apprezzamento per le importanti incentivazionieconomiche previste dal decreto a favore degli enti locali nei casi didismissione delle società a partecipazione pubblica, l’Autorità ha ritenutopressante l’esigenza di garantire che tali procedure si svolgano nel modo piùconcorrenziale possibile, privilegiando lo strumento dell’evidenza pubblica.227
NORME PER LA TUTELA DELLA LIBERTà D’IMPRESA. (STATUTO DELLE IMPRESE - SETTOREDEI LATERIzI228Nel dicembre 2011, l’Autorità ha trasmesso, ai sensi dell’articolo 21 dellalegge n. 287/1990, una segnalazione al Presidente del Senato, al Presidente dellaCamera, al Presidente del Consiglio e al Ministro dello Sviluppo Economico eInfrastrutture e Trasporti, in merito al contenuto della legge 11 novembre 2011,n. 180, recante “Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delleimprese”. In particolare, l’articolo 14 dello Statuto delle Imprese prevede che siacostituito dalle imprese attive nel settore dei laterizi un consorzio obbligatorio -denominato “consorzio obbligatorio per l’efficientamento dei processi produttivinel settore dei laterizi” - COSL, avente ad oggetto l’efficientamento dei processiproduttivi, la riduzione del loro impatto e il miglioramento delle performanceambientali, la valorizzazione della qualità e l’innovazione dei prodotti. Taleconsorzio, senza fini di lucro e con personalità giuridica di diritto privato, vienecostituito per creare e gestire un Fondo alimentato dai consorziati al fine diincentivare la chiusura di unità produttive di laterizi più vetuste e meno efficienti,sia in termini di elevati costi energetici sia in termini di impatto ambientale.Tale consorzio può altresì essere destinatario di finanziamenti nazionali ocomunitari, di eventuali contributi di terzi, in caso di consulenze o servizi residal COSL stesso, di eventuali contributi straordinari dei consorziati, su deliberadell’assemblea.Al riguardo, l’Autorità ha richiamato l’assoluta e generale opportunitàche il sistema dei consorzi a fini ambientali risultasse improntato alla tuteladella concorrenza, attraverso la previsione di una pluralità di soggetti legittimatiad operare nelle attività alle quali sono destinati, anche in competizione traloro, al fine di ottenere maggiori efficienze di servizio, con benefici anche sottoil profilo ambientale.Nel caso specifico di COSL, l’Autorità ha rimarcato come, in contrasto contali principi concorrenziali, l’art. 14 dello Statuto delle Imprese prevedesse inveceun unico soggetto (il COSL) per l’efficientamento dei processi produttivi al finedi ridurre l’impatto ambientale derivante dalla produzione dei laterizi.L’Autorità ha pertanto evidenziato che riconoscendo al solo COSL lalegittimità ad operare quale consorzio obbligatorio per lo svolgimento dellesuddette attività, si veniva a costituire un regime monopolistico in grado diprecludere ogni sviluppo concorrenziale del settore di riferimento. Peraltro,beneficiando di finanziamenti nazionali o comunitari nell’offerta di servizi econsulenze a favore di terzi, il COSL avrebbe goduto di vantaggi competitivicon gli eventuali altri soggetti operanti nel mercato in esame, che di tali fontidi entrata non possono usufruire.Da ultimo, l’Autorità ha riscontrato le criticità concorrenziali correlateal fatto che COSL, nella misura in cui aveva natura di consorzio obbligatorioper le imprese attive nel settore dei laterizi, poteva costituire un veicolo discambio di informazioni sensibili tra i diversi operatori di mercato. Inconsiderazione di ciò, l’Autorità ha formulato l’auspicio che l’art. 14 delloStatuto delle Imprese potesse essere modificato in modo da tener conto ditali principi concorrenziali.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAAttività ai sensi dell’articolo 4 del decreto-leggen. 138/2011 e successive modificheNel corso del 2011 il quadro normativo in materia di servizi pubblicilocali si è modificato significativamente, a partire dagli esiti del referendumpopolare abrogativo svoltosi nel mese di giugno.A seguito del superamento del quadro normativo pre-vigente,sostanzialmente costituito dall’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008,n. 112 “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione,la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazionetributaria”, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008 n. 133,la materia dei servizi pubblici locali è stata regolata da alcune disposizioni deldecreto-legge 13 agosto 2011 n. 138 “Ulteriori misure urgenti per lastabilizzazione finanziaria e lo sviluppo”, convertito, con modificazioni, dallalegge 14 settembre 2001, come modificate dalla legge 12 novembre 2011, n.183 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale delloStato (Legge di stabilità <strong>2012</strong>).In particolare, l’art. 4 del decreto-legge n. 138/2011 ha compiuto unnuovo significativo passo verso la piena apertura del settore disponendo, conriguardo alle modalità da seguire per il conferimento e il rinnovo dellagestione dei servizi in questione, che ciascun Ente locale, nel rispetto dei“principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione deiservizi”, provveda a verificare la realizzabilità di una gestione concorrenzialedei vari servizi pubblici locali, procedendo quindi a liberalizzare “tutte leattività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità eaccessibilità del servizio”, e limitando “l’attribuzione di diritti di esclusivaalle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativaeconomica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente aibisogni della comunità”.L’Ente locale è inoltre tenuto, al termine dell’istruttoria, ad adottare unadelibera quadro - che deve essere trasmessa all’Autorità ai fini della relazioneannuale al Parlamento - che illustri l’istruttoria compiuta ed evidenzi, per i settorisottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e, viceversa,i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunitàlocale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.In quest’ultimo caso, per gli affidamenti diretti di gestione di servizi chesuperino un determinato valore economico, la riforma ha poi ribadito laprevalenza del principio generale dell’affidamento con gara (concorrenza peril mercato); infine, ha delineato un regime transitorio per la cessazione di tuttigli affidamenti diretti che superino detto valore economico e siano stati adottaticon modalità difformi a quelle previste dalla novella normativa.Su tale impianto generale è intervenuta la citata legge 183/2011, che èvalsa da un lato a risolvere un problema interpretativo di grande rilievo, inmerito all’applicabilità delle previsioni a tutti i servizi pubblici locali - tranne,229
230evidentemente, a quelli esplicitamente esclusi dalla norma - e la prevalenzadi tali disposizioni sulle relative discipline di settore con esse incompatibili;dall’altro a introdurre alcune previsioni rispondenti ad altrettante indicazioniespresse dall’Autorità in una propria segnalazione a Governo e Parlamentosulla materia. In quest’ambito, in particolare, viene ammessa la possibilità,di cui all’art. 9, comma 2, lettera l, per i soggetti già affidatari diretti di servizipubblici locali, di concorrere a gare per altri affidamenti su tutto il territorionazionale, purché nell’ultimo anno di affidamento del servizio da loro gestitoe nel caso in cui sia stata indetta una procedura competitiva per quest’ultimo;tale previsione vale a risolvere la circostanza negativa, sottolineatadall’Autorità, di una riscontrata scarsa partecipazione alle nuove gare per lagestione dei servizi pubblici locali.In secondo luogo, il legislatore ha richiesto agli enti locali affidatari di“rendere pubblici i dati concernenti il livello di qualità del servizio reso, ilprezzo medio per utente e il livello degli investimenti effettuati, nonché ogniulteriore informazione” necessaria alla dichiarata finalità di “assicurare ilprogressivo miglioramento della qualità di gestione dei servizi pubblici localie di effettuare valutazioni comparative delle diverse gestioni”, con ciòrispondendo all’esigenza, espressa dall’Autorità, di introdurre meccanismi dibenchmarking fra le diverse gestioni locali dei servizi pubblici, ai fini diassicurare una maggiore efficienza.L’articolo 9 della legge n. 183/2011 ha poi integrato l’art. 4 della legge n.148/2011 anche nel senso di rendere cogente il preliminare compito, a curadegli Enti Locali, di verifica della possibilità di un regime concorrenziale deiservizi pubblici locali, rinviando a una attività successiva di decretazioneministeriale l’individuazione dei criteri sulla base dei quali deve essere svoltatale attività, nonché delle modalità attuative dei meccanismi di valutazionecomparativa fra le diverse gestioni.Ai sensi del comma 2 del citato articolo 9, gli Enti locali, ad esito dellaverifica effettuata in merito alla realizzabilità di una gestione concorrenziale deiservizi pubblici locali di rilevanza economica, devono adottare una deliberaquadro che “.. illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottrattialla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunitàlocale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio..”; ilcomma 3 dello stesso articolo ha previsto che alla suddetta delibera sia dataadeguata pubblicità, e che essa sia inviata all’Autorità “anche ai fini dellaRelazione al Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287”.Sulla materia è intervenuto, all’inizio del <strong>2012</strong>, l’art. 25 del decreto legge24 gennaio <strong>2012</strong>, n. 1, che ha ulteriormente rafforzato la portata liberalizzatricedella riforma nel settore, attribuendo in particolare all’Autorità un’attivitàconsultiva obbligatoria sull’attività di liberalizzazione e di affidamento dellegestioni dei servizi pubblici da parte degli enti locali 42 .42Vedi supra, Capitolo I, Par. 2.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZALe comunicazioni degli Enti Locali pervenute all’Autorità nel corso del 2011Avendo riguardo agli atti trasmessi nel corso del 2011 ai sensi dellanormativa vigente nello stesso anno, nel 2011 sono pervenute all’Autorità 26comunicazioni di Enti Locali e Autorità d’Ambito (ATO) aventi ad oggetto lemodalità di affidamento della gestione di servizi pubblici locali e/o le verificherealizzate in merito alla realizzabilità della gestione concorrenziale.L’analisi delle comunicazioni ricevute, 18 delle quali sono pervenute dopol’entrata in vigore del decreto-legge n. 138/2011, ha evidenziato una loro diffusadisomogeneità con riguardo ai servizi locali cui sono riferite, al loro contenuto,all’esito della valutazione e al grado di approfondimento dell’analisi.Per quanto riguarda i servizi presi in considerazione nelle delibere inviate,la maggior parte delle comunicazioni (18) ha riguardato anche oesclusivamente la gestione dei rifiuti urbani, dello spazzamento stradale e/o ilservizio di igiene ambientale. In alcuni casi, tuttavia, tali servizi sono staticonsiderati congiuntamente, in altri in maniera disgiunta, mantenendo adesempio distinto il servizio di spazzamento e pulizia delle strade da quello dellagestione dei rifiuti, oppure considerando il mero servizio di raccolta, oppureancora distinguendo la raccolta e lo smaltimento dal recupero delle frazioni dirifiuti solidi. Nelle altre comunicazioni pervenute, i servizi interessati sonorisultati essere, fra gli altri, il servizio idrico integrato, il trasporto pubblicolocale, anche extra-urbano, i servizi cimiteriali, di illuminazione votiva e/o digestione degli impianti di cremazione, la gestione della sosta a pagamento, lagestione e manutenzione del verde pubblico, il trasporto sociale e/o scolastico,la gestione delle mense scolastiche, i servizi parascolastici (pre e post scuola),la gestione degli impianti sportivi.Anche con riguardo al contenuto delle comunicazioni si è evidenziata unanatura estremamente eterogenee delle stesse, nonché il fatto che molte di essesono consistite in una mera ricognizione delle modalità vigenti di affidamentodi uno o più servizi, dei quali si è esclusa quasi a priori la realizzabilità di unagestione concorrenziale.Laddove, invece, la delibera ha avuto per oggetto specifico la verificadella realizzabilità di tale gestione, essa ha concluso, nella quasi totalità deicasi, nel senso della non praticabilità di una gestione del servizio in regime diconcorrenza.Solo in pochi casi tali conclusioni sono state confortate da studi economicie del contesto di mercato.2<strong>31</strong>
4. SVILUPPI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA DI CONCORRENZAIntroduzione232Nell’ultimo anno solare (gennaio - dicembre 2011) sono state pubblicatele motivazioni di numerose pronunce del Tribunale Amministrativo Regionale(TAR) del Lazio e del Consiglio di Stato rese in sede di impugnazione deiprovvedimenti adottati dall’Autorità in materia di concorrenza.I giudici amministrativi hanno avuto modo di pronunciarsi su alcunerilevanti questioni, sia attinenti a profili di valutazione sostanziale dellefattispecie antitrust, sia relative a problematiche di natura procedurale.Più in particolare, si segnalano le decisioni in cui i giudici si sonopronunciati sulla nozione di impresa ai sensi della normativa antitrust esull’esenzione applicabile alle imprese che esercitano la gestione di servizi diinteresse economico generale o operano in regime di monopolio legale; sui profiliprobatori delle intese restrittive della concorrenza; sulla generale applicabilitàdella procedura di cui all’art. 14 della legge n. 287/90; sulla finalità deiprogrammi di clemenza e l’efficacia probatoria delle dichiarazioni rese daileniency applicant; sull’istituto degli impegni e sulla legittimazione ad impugnarei provvedimenti dell’Autorità, ivi comprese le decisioni di rigetto degli impegni.Profili sostanzialiPrimato del diritto comunitario sul diritto nazionaleNella sentenza n. 1757 del 25 febbraio 2011, Consiglio nazionale deigeologi - Restrizioni deontologiche sulla determinazione dei compensi, il TARLazio ha richiamato il principio del primato del diritto comunitario sul dirittonazionale “accolto a partire dalla sentenza n. 170 del 1984 della CorteCostituzionale”, secondo il quale “ i due ordinamenti, comunitario e statale,sono “distinti e al tempo stesso coordinati” e le norme del primo vengono, inforza dell’art. 11 della Costituzione, a ricevere diretta applicazione nel secondo,pur rimanendo estranee al sistema delle fonti statali. L’effetto di tale direttaapplicazione -ha puntualizzato la Corte- non è quindi la caducazione dellanorma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima daparte del giudice nazionale al caso di specie oggetto della sua cognizione, che,pertanto sotto tale aspetto è attratto nel plesso normativo comunitario”.Mercato rilevanteDefinizione di mercato rilevanteIl giudice amministrativo ha avuto modo di ribadire la nozione di mercatorilevante, con ciò intendendosi “quella zona geograficamente circoscritta dove,
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAdato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, leimprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto diconcorrenza” (sentenze del Consiglio di Stato n. 2925 del 13 maggio 2011,Costa Container Lines/Sintermar - Terminal Darsena Toscana e n. 3013 del 20maggio 2011, Riciclaggio delle batterie esauste; sentenza del TAR Lazio n.10180 del 24 dicembre 2011, Mercato del cartongesso).Il Consiglio di Stato ha anche nuovamente chiarito che “nelle ipotesi di inteserestrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazionedell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere ilmercato su cui l’abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell’ambitomerceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra impreseconcorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale èfunzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito” (sentenze n.896 del 9 febbraio 2011, n. 5171 e n. 5172 del 16 settembre 2011, Listino Prezzidella Pasta; n. 3013 del 20 maggio 2011, Riciclaggio delle batterie esauste, n.2925 del 13 maggio 2011, Costa Container Lines/Sintermar - Terminal DarsenaToscana; nello stesso senso, TAR Lazio, sentenza n. 3252 del 14 aprile 2011,Bain Capital Investors/Centrale dei Bilanci, sentenze non definitive nn. 8945,8947, 8949, 8950, 8952, 8953, 8954 e 8955 del 17 novembre 2011, Vendita aldettaglio di prodotti cosmetici e sentenza n. 10180 del 24 dicembre 2011,Mercato del cartongesso).Mercato merceologicoIl Consiglio di Stato, nella decisione n. 3013 del 20 maggio 2011, relativaal caso Riciclaggio delle batterie esauste, ha condiviso la definizione delmercato merceologico rilevante adottata dall’Autorità (mercati della raccoltadi batterie al piombo esauste e del riciclaggio di batterie al piombo esauste)ritenendo che, se in astratto, e secondo una nozione merceologica, le batterieal piombo esauste non sono un “prodotto” ma un “rifiuto pericoloso”, è anchevero che in concreto, anche a causa dell’aumento del costo del piombo, tale“rifiuto” è divenuto un “bene contendibile sul mercato, oggetto di scambio”,mediante la raccolta e la successiva vendita agli smelters.233Mercato geograficoNella sentenza n. 2925 del 13 maggio 2011, relativa al caso CostaContainer Lines/Sintermar - Terminal Darsena Toscana, il Consiglio di Stato haricordato che, per individuare l’estensione del mercato geografico rilevante,occorre tenere conto delle “indicazioni di massima relative alla distribuzionedelle quote di mercato delle parti e dei loro concorrenti nonché alla stregua diuna prima analisi della politica dei prezzi e delle differenze di prezzo a livellonazionale o della Comunità; quindi, occorre verificare quanto emerso sullascorta degli elementi indicati scandagliando le caratteristiche della domanda(tra cui, in specie, l’importanza delle preferenze nazionali o locali, le abitudinid’acquisto correnti dei consumatori, differenziazione e marche dei prodotti, altrifattori), al fine di verificare se le imprese operanti in aree diverse costituiscanorealmente una fonte alternativa di approvvigionamento per i consumatori”.
Il Consiglio di Stato ha inoltre rilevato che il mercato geografico rilevante,se, di regola “non può coincidere con una qualsiasi operazione economica”,può d’altro canto essere costituito anche da “una porzione ristretta delterritorio nazionale … ove in essa abbia luogo l’incontro di domanda e offertain condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindiesista una concorrenza suscettibile di essere alterata”. Il Giudice ha quindiritenuto corretta la definizione del mercato geografico rilevante operatadall’Autorità, coincidente con il porto di Livorno.InteseNozione di intesa234Con riguardo alla nozione di intesa, nella sentenza n. 2925 del 13 maggio2011, Costa Container Lines/Sintermar - Terminal Darsena Toscana, il Consigliodi Stato ha ribadito che “i criteri del coordinamento e della collaborazione, checonsentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei principi in materiadi concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamentedeterminare la condotta che intende seguire sul mercato; la suddetta esigenza diautonomia vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contattidiretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni diconcorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato”. Il Collegioha altresì rilevato che “nella logica dell’art. 2, l. n. 287/1990, la nozione di è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, aventeal centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di unatteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che laconcorrenza comporta con una collaborazione pratica (Cass., sez. I, 1 febbraio1999 n. 827; Cons. St., VI, 20 <strong>marzo</strong> 2001 n. 1671)”.Nozione di pratica concordataNella citata sentenza n. 2925 del 13 maggio 2011, Costa ContainerLines/Sintermar - Terminal Darsena Toscana, il Consiglio di Stato ha dapprimaricordato che “mentre la fattispecie dell’accordo ricorre quando le impresehanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in undeterminato modo, la pratica concordata corrisponde ad una forma dicoordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di unvero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazionefra le stesse ai rischi della concorrenza”.Con particolare riferimento alla pratica concordata, il Consiglio ha poiribadito che il concetto di “pratica” si riferisce a condotte di più soggetti eimplica che “- vi siano comportamenti di più imprese; - tali comportamentisiano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nellaimpostazione di fondo; - i medesimi comportamenti appaiano il frutto non diiniziative unilaterali, ma di una concertazione; - gli stessi siano insuscettibilidi una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale; - glistessi siano, normalmente anche se non necessariamente, reiterati nel tempo”.Il giudice ha poi rimarcato che nella pratica concordata manca o non è
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAevidentemente rintracciabile un accordo espresso, posto che “gli operatori delmercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, edessendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla,evitando accordi scritti, e anche accordi verbali espressi, e ricorrendo invecea reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto”.Oggetto ed effetti dell’intesaIl giudice di appello ha richiamato il consolidato principio giurisprudenzialesecondo cui, per la sussistenza dell’illecito, è sufficiente la presenzadell’oggetto anticoncorrenziale, e non anche, necessariamente, dell’effetto;infatti “a fronte della prova dell’esistenza di un accordo teso alla comunedefinizione delle strategie di prezzo, l’ulteriore dimostrazione del parallelismodi comportamenti risulta superfluo, atteso che l’illiceità della condotta giàdiscende dalla oggettiva idoneità della stessa ad alterare la concorrenza”(sentenze del Consiglio di Stato n. 896 del 9 febbraio 2011, n. 5171 e n. 5172del 16 settembre 2011, Listino Prezzi della Pasta).Elemento soggettivo dell’intesaCon riguardo all’elemento soggettivo dell’intesa oggettivamenteanticoncorrenziale, nella sentenza n. 1757 del 25 febbraio 2011, Consiglionazionale dei geologi - Restrizioni deontologiche sulla determinazione deicompensi, il TAR Lazio ha evidenziato che “affinché la fattispecie venga inessere è sufficiente che sia voluto il fatto descritto nella norma senza alcunanecessità che i soggetti abbiano agito per un fine particolare, vale a dire perun fine che sta al di là e, quindi, fuori dal fatto costituente l’illecito, la cuirealizzazione non è richiesta per l’esistenza dell’illecito, essendo, in definitiva,l’intesa anticoncorrenziale, un illecito di mera condotta”.235Prova dell’intesaNella sentenza n. 2925 del 13 maggio 2011, Costa Container Lines/Sintermar - Terminal Darsena Toscana, il Consiglio di Stato ha ricordato ilproprio consolidato orientamento in materia di prova dell’intesa restrittiva,secondo il quale “la giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizionedi una prova piena (c.d. smoking gun o bleeding hand) ritiene che la provadella pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria,purché gli indizi siano seri, precisi e concordanti. Nella pratica concordatal’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersiin via indiziaria da elementi oggettivi, quali: - la durata, uniformità eparallelismo dei comportamenti; - l’esistenza di incontri tra le imprese; - gliimpegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie epolitiche comuni; - i segnali e le informative reciproche; - il successo praticodei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, masolo da condotte concertate”.Il giudice di appello, nella citata pronuncia, ha poi ricordato che lagiurisprudenza comunitaria e nazionale “distingue tra parallelismo naturale e
236parallelismo artificiosamente indotto da intese anticoncorrenziali, sulla basedi elementi di prova endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca dellecondotte accertate e alla mancanza di spiegazioni alternative, nel senso che, inuna logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbestato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello riscontrato, o sullabase di elementi di prova esogeni, ossia di riscontri esterni circa l’intervento diun’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale(Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2008 n. 102, Prezzo del latte per l’infanzia).”Quanto all’onere della prova dell’intesa, il Consesso ha rilevato che nel primocaso (elementi di prova endogeni) la prova dell’irrazionalità delle condotte gravasull’Autorità, nel secondo caso (elementi di prova esogeni) l’onere probatoriocontrario viene spostato in capo all’impresa.Infine, con specifico riguardo all’intesa composta da una molteplicità dicondotte, nelle sentenze n. 896 del 9 febbraio 2011, n. 2921 del 13 maggio2011 e n. 5171 del 16 settembre 2011 rese nel caso Listino Prezzi della Pasta,il Consiglio di Stato ha ritenuto, in linea con i propri precedenti, che “inpresenza di un’intesa unitaria e complessa, le condotte delle singole impresedevono essere inquadrate e collocate nel contesto complessivo dellaconcertazione, dovendo essere considerate come “tasselli di un mosaico, icui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegnounitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza”. Ciòsoprattutto se, come nel caso di specie, nessuna delle imprese ricorrenti nonsolo non si è mai dissociata dall’oggetto delle riunioni, ma ha tenutocondotte conformi a quanto in esse emerso”.Prova dell’intesa e unicità della condottaCon riguardo alla possibilità che anche un singolo episodio possacostituire un’intesa restrittiva, nella citata sentenza n. 2925 del 13 maggio 2011,Costa Container Lines/Sintermar - Terminal Darsena Toscana, il giudice diappello ha chiarito che “se, di regola, nella pratica concordata i comportamentisi ripetono costantemente nel tempo, e non sono meramente episodici, tuttaviaanche un singolo episodio non reiterato nel tempo può integrare un’intesarestrittiva, in quanto la mancata reiterazione dei comportamenti contestati nonpuò di per sé sola precludere la configurazione in astratto della ipotizzataintesa anticoncorrenziale, atteso che la reiterazione dei comportamenti neltempo costituisce un elemento indiziario dell’intesa, ma non assurge adelemento costitutivo della stessa”.Prova dell’intesa e scambio di informazioniNella sentenza n. 2925 del 13 maggio 2011, Costa Container Lines/Sintermar - Terminal Darsena Toscana, il Consiglio di Stato ha evidenziatoche “in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese, inrelazione alle quali vi sono ragionevoli indizi di una pratica concordataanticoncorrenziale, grava sulle imprese indagate l’onere probatorio di unadiversa spiegazione lecita delle loro condotte”.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAInoltre, nelle pronunce n. 896 del 9 febbraio 2011, n. 2921 del 13 maggio2011, n. 5171 e n. 5172 del 16 settembre 2011, rese nel caso Listino Prezzidella Pasta, il giudice di appello ha ritenuto che le riunioni delle impreseproduttrici della pasta secca di semola, coinvolte nel procedimentodell’Autorità, non risultavano “finalizzate esclusivamente al confronto sullemodalità con cui affrontare la crisi del settore” ma avevano avuto “un chiarooggetto anticoncorrenziale. Le imprese si riunivano per discutere di prezzi e,in particolare, per concordare le strategie da seguire nella loro fissazione,confrontandosi sull’entità degli aumenti da attuare, fissando, oltre alla misurapercentuale, anche la data a partire dalla quale tali aumenti avrebbero dovutoessere comunicati alla GDO”. Obiettivo di tali riunioni era, continua il Giudice,“eliminare ogni ragionevole incertezza in merito alla politica di prezzo di tuttii partecipanti alle stesse, coniugando la politica di aumenti dei prezzi con laragionevole tranquillità che l’applicazione di tali aumenti non avrebbecomportato l’esclusione dal mercato delle imprese o la perdita di significativequote di mercato, data l’esistenza di generale consenso”. Rileva inoltre ilGiudice che le informazioni che le imprese si scambiavano, e di cuidiscutevano durante i diversi incontri, non riguardavano dati storici (ossiaaumenti di prezzi già applicati), ma per lo più aumenti ancora da determinare,oppure già annunciati ma non ancora in vigore.Prova dell’intesa e documentazione acquisita presso terziIl Consiglio di Stato ha ribadito il principio ormai pacifico in base al quale“i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanzaprobatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sonostati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili”, posto che è difficileche “un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di unoscritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni” (sentenzen. 896 del 9 febbraio 2011, n. 5171 e n. 5172 del 16 settembre 2011, ListinoPrezzi della Pasta).237Prova dell’intesa e rappresentanza dei soggetti cui è attribuibile la documentazionea sostegno dell’intesaIl Consiglio di Stato, nelle decisioni n. 896 del 9 febbraio 2011, n. 5171e n. 5172 del 16 settembre 2011, rese nel caso Listino Prezzi della Pasta, hariaffermato il principio consolidato ai sensi del quale sono riferibili alle impreseanche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza, inquanto “deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente,accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficienteper rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società”.Partecipazione alle riunioniCon riguardo alle partecipazioni alle riunioni aventi un oggettoanticoncorrenziale, il giudice di appello ha ritenuto che “ove risulti provatoche un’impresa abbia partecipato a riunioni durante le quali sono stati
conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamenteopposta, spetta a tale impresa dedurre indizi atti a dimostrare che la suapartecipazione alle dette riunioni era priva di qualunque spiritoanticoncorrenziale, dimostrando che essa aveva dichiarato alle sue concorrentidi partecipare alle riunioni in un’ottica diversa dalla loro. Diversamente, ilfatto stesso di approvare tacitamente una iniziativa illecita, senza distanziarsipubblicamente dal suo contenuto o denunciarla agli organi amministrativirappresenta una modalità di partecipazione all’intesa, idonea a far sorgere laresponsabilità dell’impresa nell’ambito di un unico accordo, anche qualoral’impresa non abbia dato seguito ai risultati di una riunione avente un oggettoanticoncorrenziale” (sentenze n. 896 del 9 febbraio 2011, n. 2921 del 13maggio 2011, n. 5171 e n. 5172 del 16 settembre 2011, Listino Prezzi dellaPasta; nello stesso senso anche sentenza n. 3013 del 20 maggio 2011,Riciclaggio delle batterie esauste).Tuttavia, nella citata sentenza n. 2921 del 13 maggio 2011, Listino Prezzidella Pasta, il Collegio ha altresì rilevato che la partecipazione passiva adun’unica riunione deve essere valorizzata dall’Autorità al fine di differenziarela posizione della società da quella delle altre imprese partecipanti.Durata delle intese238Nella sentenza n. 896 del 9 febbraio 2011, Listino Prezzi della Pasta, ilConsiglio di Stato ha chiarito che la durata dell’intesa “non deve essere valutatain funzione del periodo durante cui un accordo è in vigore, ma in funzione diquello durante il quale le imprese incolpate hanno adottato un comportamentovietato dall’articolo 81 CE” (Tribunale di primo grado, sent. 12 dicembre2007, T-101/05 e T-11/05- Basf, punto 187)”. Pertanto, la durata “va apprezzataavendo riguardo a tutte le condotte delle imprese che risultino connotate daanticoncorrenzialità”.Intese restrittive e disparità di trattamentoNella sentenza n. 3013 del 20 maggio 2011, Riciclaggio delle batterieesauste, il Consiglio di Stato ha sottolineato che “il vizio di disparità ditrattamento è configurabile solo a fronte di situazioni del tutto identiche”.Intese sui prezziCon riguardo alla gravità delle intese sui prezzi, il Consiglio di Stato haavuto modo di evidenziare “la particolare importanza del prezzo comestrumento di competizione (si tratta della principale arma di concorrenza trale imprese)”. Sono di conseguenza vietate, rileva il Giudice, “non solo le intesetramite le quali le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati ostabiliscono esattamente prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnanoa non vendere, ma, più in generale, tutte le intese che mirino o abbiano adeffetto di limitare la libera determinazione individuale del prezzo e, quindi, lasua naturale flessibilità” (sentenze n. 896 del 9 febbraio 2011, n. 5171 e n.5172 del 16 settembre 2011, Listino Prezzi della Pasta).
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAInoltre, secondo il giudice di appello, anche in presenza di un aumento deicosti della materia prima “sebbene risponda ad una ordinaria regola di condottadelle imprese aumentare i prezzi in conseguenza degli aumenti dei costi dellamateria prima, traslandoli sui consumatori, tuttavia in un mercato concorrenzialenon è lecito che “siffatto aumento dei prezzi sia frutto di una decisione concertatatra le imprese concorrenti, anziché di una scelta individuale, che potrebbe ancheessere diversa dalla rigida traslazione dell’aumento dei costi” (decisione del 23giugno 2006, n. 4017, Imballaggi metallici)”. Infine, l’eventuale modifica alribasso, anziché al rialzo, dei prezzi di vendita a valle non è una circostanzarilevante, in quanto “in ogni cartello esiste un incentivo per le imprese che vipartecipano a fingere di aderire all’intesa per poi sfruttare le politiche di prezzielevati dei concorrenti per conquistare quote di mercato. In ogni caso, anchel’impresa “deviante” ha un interesse a che l’intesa si realizzi e agiscaefficacemente, perché solo così sarà in grado di accrescere le proprie vendite,oppure, come nel caso di Nestlé, di tentare di contenerne il declino”.Difesa dell’“herding behaviour”Il Consiglio di Stato ha chiarito che la teoria del c.d. “herding behaviour”, o“comportamento del gregge” - invocata dall’appellante per giustificarecomportamenti emulativi a base irrazionale - si riferisce “alla condotta di massadi singoli individui, o piccoli investitori, id est soggetti di cultura e diligenza medio- bassa” e non può applicarsi per spiegare il processo di decision making di unimprenditore professionale, “ossia un soggetto che ha o dovrebbe avere diligenza,accortezza e senso critico in misura superiore alla media” (sentenza n. 2925 del13 maggio 2011, Costa Container Lines/Sintermar - Terminal Darsena Toscana).239Applicabilità dell’esenzione di cui all’art. 81.3 Trattato CE e dell’art. 4 legge287/90Nelle sentenze n. 896 del 9 febbraio 2011, n. 5171 e n. 5172 del 16settembre 2011, Listino Prezzi della Pasta, il Consiglio di Stato ha ritenuto chel’esistenza della crisi nel settore della pasta non potesse rappresentare unacondizione legittimante l’intesa restrittiva “atteso che la presenza della crisi nonpuò certo comportare l’applicazione automatica dell’esenzione, in mancanzadelle condizioni previste cumulativamente dall’art. 81.3 del Trattato”.Inoltre, nella pronuncia n. 6917 del 2 agosto 2011, Consorzio ParmigianoReggiano, il TAR Lazio ha ricordato che la valutazione in merito alla eventualeesenzione di un’intesa restrittiva ai sensi dell’art. 4 della legge n. 287/90 èrimessa alla discrezionalità dell’Autorità, e che, in ogni caso, l’esenzione “nonappare suscettibile di espansione anche con riferimento alle intese i cui effettisi siano esauriti”.Pregiudizio al commercio tra Stati MembriNelle sentenze n. 896 del 9 febbraio 2011, n. 5171 e n. 5172 del 16settembre 2011, Listino Prezzi della Pasta, il Consiglio di Stato ha richiamatola giurisprudenza nazionale e comunitaria secondo cui “i) l’idoneità di
un’intesa ad incidere sul commercio tra Stati membri, ossia il suo effettopotenziale, è sufficiente perché essa rientri nell’ambito di applicazione dell’art.81 del Trattato CE (ora art. 101 TFUE), non occorrendo dimostrare l’esistenzadi un pregiudizio effettivo; ii) un’intesa che si estenda a tutto il territorio di unoStato membro può, per sua natura, consolidare la compartimentazione deimercati a livello nazionale, ostacolando così l’integrazione economica volutadal Trattato; iii) non vi è alcuna contraddizione tra la definizione del mercatogeografico come mercato nazionale e l’applicazione dell’art. 81 del TrattatoCE (Cons. Stato, sez. VI 17 gennaio 2008, n. 102)”.Anche il TAR Lazio, nella sentenza non definitiva n. 8951 del 17 novembre2011, Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici, ha ritenuto che il pregiudizio alcommercio tra Stati Membri è soddisfatto “quando l’intesa appare comunqueidonea ad influire, anche solo potenzialmente, sulle correnti di scambio tra Statimembri e la limitazione del confronto concorrenziale nel richiamato settoremerceologico all’interno di un singolo Stato membro sembra in grado di poterarrecare tale pregiudizio, anche tenuto conto delle dimensioni sopranazionalidei gruppi di cui fanno parte alcune delle imprese interessate”.Abuso di posizione dominantePosizione dominante240Con specifico riguardo alla nozione di posizione dominante nel mercatodei servizi di terminazione sulle reti mobili, il Consiglio di Stato ha confermatole valutazioni espresse dall’Autorità, in linea con gli orientamenti comunitari, inbase a cui “se è vero che sussistono tanti mercati dei servizi di terminazionequante sono le reti mobili, è inevitabile che ciascun MNO [Mobile NetworkOperator] debba essere considerato dominante con riferimento alla propria rete”.Inoltre, continua il giudice di appello “in caso di mercati integrati, o comunquecollegati, l’illiceità di un comportamento tenuto nel mercato “a monte” non puòessere esclusa per il solo fatto della mancanza di una posizione dominante inquello “a valle”” (sentenza n. 2438 del 20 aprile 2011, Tele2/TIM-Vodafone-Wind). Anche in tali ipotesi, infatti, il potere di leva può essere sfruttato per“estendere” sul mercato a valle la posizione detenuta nel mercato a monte.Abuso di posizione dominante e “condotte difensive”Nella citata sentenza n. 2438 del 20 aprile 2011, Tele2/TIM-Vodafone-Wind,il Consiglio di Stato, in relazione alla teoria della meeting competition defence,ha ritenuto che “perché (…) l’azione contestata all’impresa in posizionedominante possa essere considerata in termini di allineamento difensivo ènecessario che la stessa sia rivolta contro gli autori dell’aggressione, non già,come pacificamente si è verificato nel caso di specie, in danno di operatori terzi”.Abuso di posizione dominante e potere contrattuale dei clientiIl Consiglio di Stato ha infine ritenuto che, nel caso Tele2/TIM-Vodafone-Wind al suo esame, anche laddove fosse stata ipotizzabile l’esistenza di unpotere contrattuale esercitato dalla clientela dell’operatore dominante “non
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZArisulta[va]no certo esclusi né ridimensionati gli effetti dell’abuso contestatoalle società appellanti in danno degli operatori concorrenti, discriminati ‘amonte’ per effetto dello sfruttamento posto in essere dai c.d. MNO delvantaggio competitivo correlato alla proprietà dell’infrastruttura di retemobile” (sentenza n. 2438 del 20 aprile 2011).Disciplina antitrust e normative settorialiCon riferimento ai rapporti tra normativa a tutela della concorrenza e ladisciplina relativa alle professioni intellettuali e professionali, il TAR Lazio haritenuto che “la questione inerente l’applicabilità della normativa antitrust(…) deve essere riguardata e decisa in coerente coordinamento con il quadronormativo generale, il quale (…) non conduce a ritenere la prevalenza delladisciplina dettata con riferimento alle professioni intellettuali e professionali,anche a livello codicistico, rispetto alla disciplina antitrust, la quale, nelrecepire la disciplina comunitaria, trova applicazione trasversale a tutti isettori di relativa rilevanza” (sentenza n. 1757 del 25 febbraio 2011, relativaal caso Consiglio nazionale dei geologi - Restrizioni deontologiche sulladeterminazione dei compensi).Riparto di competenze tra Autorità antitrust e Autorità per le garanzie nellecomunicazioniIl Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2438 del 20 aprile 2011, Tele2/TIM-Vodafone-Wind, ha ribadito il principio secondo il quale “i compiti attribuitiall’Autorità nazionale di regolamentazione (AGCom) in tema di definizione deimercati rilevanti e delle posizioni dominanti nel settore delle telecomunicazioni,non hanno fatto venire meno la generale competenza antitrust spettanteall’AGCM: quest’ultima deve acquisire il parere della prima, che è obbligatorioe non vincolante, ma dalle cui risultanze l’AGCM può discostarsi con adeguatamotivazione”. Con specifico riguardo a tale ultimo obbligo di motivazione, ilCollegio ha osservato che “le valutazioni dell’Autorità di settore assumono unavalenza diversa a seconda che si riferiscano alla disciplina e alle caratteristichedel settore regolato rispetto a quelle attinenti l’applicazione delle norme inmateria di tutela della concorrenza. In entrambi i casi l’Autorità antitrust dovràmotivare il discostamento dal parere dell’autorità di settore, ma nella primaipotesi la motivazione dovrà essere particolarmente esauriente a differenza dellaseconda, in cui le valutazioni attengono direttamente alle competenze attribuiteal garante della concorrenza (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199 eCons. Stato, sez. VI, 2 <strong>marzo</strong> 2001, n. 1187)”.241ConcentrazioniFase I della valutazione delle operazioni di concentrazioneIl Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4283 del 14 luglio 2011, relativaalla concentrazione Groupe Adeo/Castorama, ha evidenziato che, nellavalutazione delle operazioni di concentrazione, la fase pre-istruttoria ha lafunzione di accertare se la presunzione di infrazione al divieto di concentrazione
242lesiva abbia fondamento. In questo quadro, “considerato che non vi è ragioneper escludere l’attivazione della preistruttoria anche per la verifica delleoperazioni di concentrazione, non vi è altresì motivo per ritenere che tale fasedebba avere in questo caso contenuto diverso da quello per essa previsto inlinea generale e perciò svolgersi necessariamente in modo sommario”,dovendosi chiudere con espresse “conclusioni nel merito” e svolgersi attraversouna “completa valutazione dell’operazione di concentrazione”, sulla base dicomunicazioni preventive recanti “tutte le informazioni” e gli “allegati edelementi essenziali” per la suddetta valutazione.Nella medesima sentenza, inoltre, il Collegio ha escluso che, nellosvolgimento della pre-istruttoria, debba considerarsi vietata l’assunzione, daparte del soggetto dell’operazione, di impegni come quello di cedere puntivendita, quale “parte integrante dell’operazione”, poiché “da un lato, innessuna parte della normativa risulta espresso tale divieto, e, dall’altro, nonsi motiva perché l’assunzione di siffatte misure debba essere riservata all’attoformale della eventuale autorizzazione”.Anche il TAR Lazio, nella sentenza n. 3252 del 14 aprile 2011, Bain CapitalInvestors/Centrale dei Bilanci, ha ricordato che la fase pre-istruttoria, “proprio inquanto può concludersi con l’accertamento dell’assenza di profili dianticoncorrenzialità, non deve essere sommaria, ma deve essere sufficientementeanalitica al fine di esporre adeguatamente, nel caso di non avvio dell’istruttoria,le ragioni per le quali le preoccupazioni anticoncorrenziali possono essereescluse”.Operazione di concentrazione e dominanzaNella citata sentenza n. 3252 del 14 aprile 2011, Bain CapitalInvestors/Centrale dei Bilanci, il TAR Lazio, richiamando gli “Orientamentirelativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali”, elaborati in sedecomunitaria, ha evidenziato che “occorre presumere l’esistenza di una quota dimercato dominante quando la stessa sia pari o superiore al 50% e l’inesistenzadi una concentrazione in grado di ostacolare una concorrenza effettiva quandola quota di mercato delle imprese interessate non supera il 25%, sicché qualorala quota di mercato dell’entità postmerger sia compresa tra il 25% e il 50%bisogna far riferimento anche ad altri fattori di valutazione”.Restrizioni accessorie alle operazioni di concentrazioneAncora nella sentenza n. 3252 del 14 aprile 2011, Bain Capital Investors/Centrale dei Bilanci, il TAR Lazio ha richiamato gli orientamenti comunitariin materia di restrizioni “direttamente connesse e necessarie” alla realizzazionedi operazioni di concentrazione, contenuti nella Comunicazione dellaCommissione 2005/C 56/03, nei quali è previsto che “la Commissione sipronunci espressamente nei soli casi che presentano quesiti nuovi o non risolti,“che danno adito a reale incertezza” mentre in tutti gli altri casi spetta allestesse imprese interessate valutare se e fino a che punto gli accordi da esseconclusi possano essere considerati accessori alla concentrazione” (e pertanto
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAautomaticamente autorizzati dalla decisione che dichiara la concentrazionecompatibile con il mercato comune). Il giudice ha quindi ritenuto che, gliaccordi accessori all’operazione di concentrazione al suo esame, contenentiobblighi di acquisto e fornitura, non dovessero essere previamente notificatiall’Autorità e non presentassero alcun profilo critico sul piano antitrust.L’articolo 8 della legge n. 287/1990Nozione di impresa ai sensi dell’articolo 8, comma 1, della legge n. 287/1990Con riguardo alla nozione di impresa cui è applicabile la normativaantitrust ai sensi dell’art. 8, comma 1, della legge n. 287/90, nella sentenza n.3013 del 20 maggio 2011, Riciclaggio delle batterie esauste, il Consiglio diStato ha evidenziato che la “la tesi, basata sul puro dato letterale, secondo cuil’organismo di diritto pubblico non rientrerebbe nel campo di applicazionedella disciplina antitrust è smentita dalla costante giurisprudenza nazionale ecomunitaria”, posto che la nozione di impresa “abbraccia qualsiasi entità cheeserciti un’attività economica consistente nell’offerta di beni o servizi sulmercato, indipendentemente dallo statuto giuridico e dalle modalità difinanziamento, o dalla sussistenza o meno del fine di lucro”. Pertanto, secondoil giudice, non risultava rilevante, nel caso al suo esame, l’astratta configurabilitàdel COBAT (Consorzio nazionale batterie al piombo esauste e rifiuti piombosi)come organismo di diritto pubblico, dovendosi verificare in concreto il modoin cui esso aveva operato.Anche il TAR Lazio, nella pronuncia n. 6917 del 2 agosto 2011, ConsorzioParmigiano Reggiano, richiamando la rilevante giurisprudenza comunitaria, haricordato che “nell’interpretazione dell’art. 8, comma 1, della legge 287/1990, va... adottata l’ampia accezione di impresa ormai consolidata nella giurisprudenzaformatasi sugli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) del Trattato”, che ricomprende“qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, indipendentemente dal suostatuto giuridico e dalle sue modalità di finanziamento”.Infine, nella sentenza n. 1757 del 25 febbraio 2011, Consiglio nazionaledei geologi - Restrizioni deontologiche sulla determinazione dei compensi, ilgiudice di primo grado, confermando il provvedimento dell’Autorità, haritenuto che anche gli esercenti le professioni intellettuali devono essereconsiderati imprese ai fini della normativa a tutela della concorrenza “dalmomento che la loro attività consiste nell’offerta sul mercato dietrocorrispettivo di prestazioni suscettibili di valutazione economica, mentre irelativi ordini professionali devono essere ritenuti associazioni di imprese,direttamente contemplate dall’art. 2, comma 1, della legge n. 287 del 1990 trai soggetti destinatari dei divieti, da tale legge previsti, di accordi o praticherestrittive della concorrenza”. Il giudice ha inoltre escluso, sulla base deiprincipi dell’ordinamento comunitario, che le finalità pubblicistiche perseguitedagli ordini professionali valgano a sottrarli alla disciplina antitrust, nonrilevando “la diversità di natura, pubblicistica o privata, non solo delle imprese(come statuito dall’art. 8 della legge), ma anche di ogni altro organismo ingrado di influire sul comportamento delle medesime… Ne discende che, in243
agione del dato sostanziale dell’attitudine delle determinazioni dell’enteesponenziale ad orientare il comportamento degli appartenenti alla categoria,anche il comportamento del Consiglio nazionale di un ordine professionalepuò assumere rilievo ai fini dell’applicazione della legge n. 287, allorché lostesso ponga in essere comportamenti che risultino idonei a orientare ilcomportamento economico dei professionisti di riferimento”.Esenzione per le imprese che esercitano la gestione di servizi di interesseeconomico generale o operano in regime di monopolio legale244Nella citata sentenza n. 3013 del 20 maggio 2011, Riciclaggio dellebatterie esauste, il Consiglio di Stato ha altresì confermato che l’art. 8, comma2, della legge n. 287/90 “introduce una deroga al principio generale dellapiena applicazione delle norme a tutela della concorrenza alle impresepubbliche e private, applicabile alle sole imprese che esercitino la gestione diservizi di interesse economico generale, ovvero operino in regime di monopoliolegale, ma comunque limitatamente a quanto “strettamente necessario per lamissione affidata”, senza che siffatta condizione possa diventare un alibi percondotte anticoncorrenziali che vadano oltre la “stretta necessità””. IlCollegio pertanto, ribaltando la decisione del giudice di primo grado, hacondiviso la ricostruzione condotta dall’Autorità, da cui si evinceva cheCOBAT avesse posto in essere condotte anticoncorrenziali sanzionabili ai sensidella normativa antitrust.Il TAR Lazio, nella pronuncia n. 6917 del 2 agosto 2011, ConsorzioParmigiano Reggiano, richiamando la giurisprudenza comunitaria, hadapprima evidenziato che occorre distinguere tra l’ipotesi in cui lo Stato agiscaesercitando il potere d’imperio e quella in cui svolga attività economiche dinatura industriale o commerciale. In proposito “non ha rilevanza il fatto che loStato agisca direttamente tramite un organo che fa parte della PubblicaAmministrazione, ovvero tramite un ente cui abbia conferito diritti speciali oesclusivi: piuttosto occorrendo esaminare l’indole delle attività svolte dallapubblica impresa o dall’ente al quale lo Stato ha conferito diritti speciali oesclusivi. Né la circostanza che ad un soggetto siano attribuiti taluni compitidi interesse generale può impedire che le attività di cui trattasi sianoconsiderate attività economiche”. Il Giudice ha quindi sottolineato chel’esenzione di cui all’art. 8, comma 2, della legge n. 287/90 opera soltanto nellamisura in cui il comportamento in esame “nella sua specifica manifestazionee in rapporto alla concreta fattispecie … risulti l’unico e comprovato mezzoper conseguire le finalità istituzionali dell’ente”. In virtù di tali principi ilGiudice di primo grado ha condiviso le valutazioni dell’Autorità, secondo lequali le delibere di contingentamento adottate dal Consorzio Grano Padanoavevano per oggetto ed effetto la limitazione della concorrenza tra i consorziati,identificabili con la quasi totalità dei produttori.Nella sentenza n. 1757 del 25 febbraio 2011, Consiglio nazionale deigeologi - Restrizioni deontologiche sulla determinazione dei compensi, il TARLazio si è poi pronunciato in merito alle deliberazioni del Consiglio dell’ordinedei geologi, richiamando la Comunicazione della Commissione del 9 febbraio
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZA2004 sui servizi professionali e affermando che “… le restrizioni allaconcorrenza, specificatamente quelle relative al settore dei servizi professionali,devono trovare diretta giustificazione nel perseguimento dell’interesse pubblicocui la restrizione è finalizzata nei limiti discendenti dal principio diproporzionalità… ai sensi del quale... le regole devono risultare oggettivamentenecessarie per raggiungere un obiettivo di interesse generale e devono costituirela misura meno restrittiva della concorrenza idonea a raggiungere tale interesse”.Il Giudice ha quindi condiviso le valutazioni dell’Autorità, secondo cui la finalitàdella uniformità dei compensi professionali costituisce un significativo ostacoloconcorrenziale per coloro che entrano nel mondo del lavoro “i quali, costretti atenere comportamenti economici uniformi, sono tenuti a richiedere compensiidentici a quelli dei professionisti già presenti sul mercato e, quindi,presumibilmente più affermati, con la conseguenza che la protezione del prezzoidentico non favorisce una migliore qualità della prestazione, ma disincentiva ilprofessionista dal cercare di erogare prestazioni di più elevata qualità”.Disciplina applicabile al procedimento ex articolo 8, commi 2-bis e 2-terNella sentenza n. 5843 del 4 luglio 2011, Ferrovia Adriatico Sangritana/Rami d’azienda di S.T.A.F., il TAR Lazio ha confermato il proprio orientamento,secondo il quale “la procedura di cui all’art. 14 [della legge n. 287/90] assumecarattere tendenzialmente tipico e ad applicazione generale” e pertanto deveessere estesa anche ai procedimenti volti all’accertamento delle violazionicontemplate dai commi 2-bis, 2-ter dell’art. 8 della legge n. 287/90, i qualipresuppongono un’attività di accertamento che “non differisce, nella sostanzalogica e di merito tecnico, al di là della concreta complessità fattuale, da quellasvolta nei casi di intese restrittive, abuso di posizione dominante econcentrazione restrittiva della concorrenza”.Secondo il giudice, infatti, “solo esigenze puntuali (…) legate a fattispecieche, nell’ambito del settore degli illeciti concorrenziali, hanno una peculiaritàautonomamente disciplinata dalla legge, possono giustificare una disciplinaprocedimentale diversa”, quale quella contenuta nella legge n. 689 del 1981(richiamando, in proposito, le fattispecie di cui all’art. 15, comma 2, e all’art.19, comma 2, della legge n. 287/90), posto che, nella procedura di cui all’art.14 della legge n. 287/90 “le prerogative di difesa e di intervento della parte[sono] più consistenti e maggiormente aperte al contraddittorio di quanto nonpreveda il procedimento disciplinato dalla legge n. 689 del 1981”.245ImpegniDiscrezionalità nella valutazione degli impegniNella sentenza n. 2438 del 20 aprile 2011, Tele2/TIM-Vodafone-Wind, ilConsiglio di Stato ha ricordato che, ai sensi del tredicesimo considerando delRegolamento CE 1/2003, le decisioni concernenti gli impegni non sono“opportune” nei casi in cui la Commissione intenda irrogare un’ammenda,restando comunque in capo alla Commissione un notevole margine didiscrezionalità in tale valutazione. In proposito, “la valutazione preliminare di
“gravità” dell’abuso costituisce unicamente un limite di opportunità daapprezzare nel valutare se adottare la decisione con impegni, non già, viceversa,un vincolo imposto ex lege, la Commissione e le ANC disponendo di ampiadiscrezionalità nell’individuazione delle proprie priorità di intervento”.Valutazione degli impegni rebus sic stantibusIl giudice di prime cure, nella pronuncia n. 1757 del 25 febbraio 2011,Consiglio nazionale dei geologi - Restrizioni deontologiche sulla determinazionedei compensi, ha evidenziato che la decisione in ordine all’accettazione o menodegli impegni “è adottata rebus sic stantibus sulla base di un giudizio prognosticoe non definitivo circa la persistenza di profili di sussistenza e di gravitàdell’intesa”.Decisioni di accettazione di impegni e azioni risarcitorieIl Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare che “la decisione conimpegni non comporta … alcuna immunità sul piano civilistico ma rende solopiù difficile il proficuo esperimento delle azioni risarcitorie” (sentenza n. 2438del 20 aprile 2011, Tele2/TIM-Vodafone-Wind).Termine per la presentazione degli impegni246Il TAR Lazio, nella sentenza n. 3964 del 9 maggio 2011, Conto TV/SkyItalia, ha confermato il proprio orientamento secondo il quale il termine per lapresentazione degli impegni ha carattere “meramente sollecitatorio”, in quanto“la funzione dell’istituto richiede, da un lato, che i professionisti siano posti ingrado di proporre misure correttive idonee, dall’altro, che l’Autorità dispongadi elementi sufficienti per valutare la rispondenza degli impegni alla tutela deiconsumatori e degli altri professionisti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 febbraio2010, n. 3077)”.Obbligo del market testCon riguardo all’obbligo di effettuare il c.d. market test, nella sentenza n.3230 del 30 maggio 2011, Procedure Selettive Lega Nazionale ProfessionistiCampionati 2010/11 e 2011/12, il Consiglio di Stato, confermando le pronuncedi primo grado, ha sottolineato che “l’accettazione degli impegni deve esserepreceduta da una fase di pubblicità e contraddittorio procedimentale, nell’ambitodella quale gli interessati possono presentare le loro osservazioni. La violazionedi tale forma di pubblicità dà luogo, quindi, ad un vizio procedimentale in gradoex se di inficiare la validità del provvedimento di accettazione degli impegni”.Programmi di clemenzaIl TAR Lazio ha espresso alcuni importanti principi in materia diprogrammi di clemenza, nelle sentenze non definitive nn. 8945, 8946, 8947,8949, 8950, 8951, 8952, 8953 e 8954 del 17 novembre 2011, Vendita aldettaglio di prodotti cosmetici.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAFinalità dei programmi di clemenzaIn primo luogo, il giudice ha rilevato che, in via generale, i c.d. leniencyprogram costituiscono un “efficace mezzo di destabilizzazione dei “cartelli”tra imprenditori”. Secondo il Giudice “le imprese che partecipano ad uncartello (…) in un clima di incertezza in ordine ai comportamenti altrui, sitrovano di fronte ad una scelta strategica, vale a dire mantenere gli impegniche nel lungo periodo massimizzano l’utile di tutti i membri, confidando cheanche gli altri lo facciano, ovvero tradire gli impegni preferendo una logica dimassimizzazione del profitto individuale nel breve periodo, sicché la stabilitàdi un cartello dipende dal grado di coesione e di fiducia reciproca che si creatra i suoi partecipanti” (sentenze non definitive del TAR Lazio nn. 8945, 8946,8947, 8948, 8950, 8951, 8952, 8953 e 8954 del 17 novembre 2011, Vendita aldettaglio di prodotti cosmetici).Natura delle dichiarazioni dei leniency applicantIl TAR Lazio ha altresì rilevato che le dichiarazioni fornite dalle impresecollaboranti hanno natura non solo “eteroaccusatoria”, ma anche “confessoria”,e un possibile tentativo di indurre in errore l’amministrazione procedentepotrebbe far dubitare della sincera e completa cooperazione del richiedente,mettendo in pericolo la possibile applicazione del beneficio. Conseguentemente“se nella trattazione delle domande di clemenza è comunque opportuno agire inmodo cauto, è sicuramente erroneo presumere la loro scarsa genuinità in quantol’impresa collaborante ha un interesse diretto a rispettare le regola al fine diottenere concretamente il beneficio per il quale si è indotta a fornire elementi che,si ribadisce, non sono solo eteroaccusatori, ma sono anche confessori dellapartecipazione ad un’intesa illecita” (sentenze non definitive nn. 8945, 8946,8947, 8948, 8949, 8950, 8951, 8952, 8953 e 8954 del 17 novembre 2011, Venditaal dettaglio di prodotti cosmetici).247Efficacia probatoria delle dichiarazioni dei leniency applicantCon riguardo all’efficacia probatoria delle dichiarazioni dei leniencyapplicant e dei relativi riscontri da questi forniti, il TAR Lazio ha sottolineatoche “è ben difficile che i partecipanti ad un accordo illecito lascino “provescritte” da cui dedurre in modo certo e obiettivo l’esistenza e il funzionamentodell’accordo stesso, per cui non è possibile pretendere che il collaborante ilquale confessi l’intesa debba fornire un riscontro probatorio vasto e del tuttocorroborante le proprie affermazioni, che verosimilmente non esiste, perchéin tal modo si porrebbero nel nulla le possibilità applicative della norma e sivanificherebbe la loro ratio, mentre deve ritenersi sufficiente che alledichiarazioni si accompagni un qualche elemento documentale idoneo afungere da indizio preciso e concordante con le dichiarazioni rese e soprattutto,anche in assenza di questi ultimi, deve ritenersi comunque necessario che sial’Autorità, sulla base della propria articolata istruttoria, a vagliarel’attendibilità delle dichiarazioni” (richiama, in proposito, la propriaprecedente sentenza n. 36126 del 13 dicembre 2010). Pertanto “la sola
dichiarazione del leniency applicant, ove non supportata da concludenti econcordanti elementi di prova, non è sufficiente alla dimostrazione dell’intesarestrittiva della libertà di concorrenza, fermo restando che detti elementi diprova non devono essere necessariamente forniti dagli stessi collaboranti,atteso che la loro ricerca fa carico all’Autorità procedente e, anzi, costituisceil proprium dell’attività di indagine rimessa alla stessa”. (sentenze nondefinitive nn. 8945, 8946, 8947, 8948, 8949, 8950, 8951, 8952, 8953 e 8954del 17 novembre 2011, Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici).Nel caso specifico, il giudice ha evidenziato che il provvedimento impugnatodava conto di come le società collaboranti avessero fornito elementi documentalia supporto delle proprie dichiarazioni. Ha aggiunto inoltre che “a prescindere dallefisiologiche differenze che possono sussistere nel dettaglio della ricostruzione deifatti tra l’uno e l’altro dichiarante, le dichiarazioni, nel loro “nucleo forte”, sonotendenzialmente coincidenti, per cui anche eventuali incongruenze non possonoincidere sul fatto che tutte e tre le imprese hanno evidenziato la sussistenza diun’intesa riguardante il territorio nazionale tra i principali produttori attivi nelsettore dei cosmetici venduti attraverso il canale retail”).Ammissibilità delle censure relative all’applicazione dei programmi di clemenza248Con riguardo alle censure relative all’applicazione dei programmi diclemenza, il giudice di prime cure ha ritenuto che le stesse “sono senz’altroammissibili laddove tendano a dimostrare che la loro illegittimità si è tradotta inun nocumento per l’impresa ricorrente. In altri termini, le doglianze afferenti allaconcreta applicazione dei programmi di clemenza sono ammissibili solo ove,attraverso di esse, l’impresa ricorrente miri a dimostrare un rapporto di causalitàdiretta tra l’illegittimità dell’azione amministrativa e la lesione della sua posizionegiuridica derivante dal provvedimento afflittivo, mentre non sono ammissibili percarenza di interesse laddove, ferma restando la responsabilità della ricorrenteaccertata nel provvedimento, mirino unicamente a dimostrare l’illegittimaapplicazione delle misure premiali alle denuncianti” (sentenze non definitive nn.8946 e 8948 del 17 novembre 2011, Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici).Istanza di ammissione al programma di clemenza e accesso agli attiQuanto alla possibilità di presentare domanda di clemenza anchesuccessivamente all’accesso agli atti del fascicolo istruttorio, il giudice di primogrado ha specificato che “l’eventuale domanda di clemenza effettuatadall’impresa che abbia già effettuato l’accesso al fascicolo istruttorio non puòritenersi di per sé non accoglibile” (sentenza non definitiva n. 8947 del 17novembre 2011, Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici).Dichiarazioni dei rappresentanti delle impreseCon riguardo all’assenza di una testimonianza resa all’Autoritàdirettamente dai responsabili commerciali che hanno partecipato ai giri di tavolodell’intesa restrittiva, il TAR Lazio ha ritenuto che tale circostanza “non puòcostituire vizio di legittimità del provvedimento in quanto la possibilità che le
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAdichiarazioni confessorie possano essere rese dai “rappresentanti” dell’impresaè espressamente prevista dal par. 10 della comunicazione sulla non imposizionee sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’art. 15 l. 287/1990 (…) Né puòrinvenirsi la sussistenza di un obbligo per l’amministrazione procedente diconvocare in audizione i testimoni diretti dei fatti, atteso che di tale obbligo nonvi è traccia nelle fonti normative di settore” (sentenze non definitive nn. 8948,8952 e 8954 del 17 novembre 2011, Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici).DiffidaDiffida genericaNella sentenza n. 3013 del 20 maggio 2011, Riciclaggio delle batterie esauste,il Consiglio di Stato ha ritenuto che la diffida generica è “sufficiente e pienamentelegittima”, considerato che, ai sensi del proprio precedente n. 926/2004: “a) ladiffida “per l’eliminazione dell’infrazione” costituisce atto dovuto da partedell’Autorità, in quanto la finalità della diffida non è solo quella di eliminare icomportamenti oggetto dell’intesa, che come fatti storici non potrebbero esserecancellati, ma anche quella di rimuovere, ove possibile, le conseguenzeanticoncorrenziali dell’intesa e di intimare alle imprese di astenersi dal porre inessere analoghi comportamenti per il futuro; b) la diffida ha quindi anche loscopo di intimare alle imprese di astenersi dagli accertati comportamentianticoncorrenziali per il futuro; c) se l’Autorità si limita ad impartire una diffidadel tutto generica senza indicare alle parti alcuno specifico comportamento datenere con riguardo ai rapporti in essere con un soggetto terzo rispetto all’illecito,non può che prevalere una interpretazione letterale della diffida nel senso diintimazione ad astenersi, anche per il futuro, dai comportamenti anticoncorrenzialiaccertati, senza che dalla diffida possa essere interpretata nel senso di comprenderecomportamenti che le imprese devono tenere nei confronti di un soggetto terzo”.249SanzioniGravitàIl Consiglio di Stato, ricordando che la valutazione di gravità deve esserefondata “sulla natura dell’infrazione, sull’importanza degli operatori coinvolti,sul contesto nel quale i comportamenti sono stati attuati nonché sugli effettirestrittivi determinati dalla concertazione”, ha sottolineato che le inteseorizzontali di prezzo sono considerate tra le restrizioni più gravi dellaconcorrenza “poiché ne ostacolano la capacità di garantire l’efficienzaallocativa e di mantenere il livello dei prezzi il più basso possibile” (sentenzan. 896 del 9 febbraio 2011, Listino Prezzi della Pasta).Inoltre, nella sentenza n. 710 del <strong>31</strong> gennaio 2011, Aviapartner/SocietàAeroporto Guglielmo Marconi di Bologna, il giudice di appello ha ritenuto chela gravità del comportamento al suo esame fosse “ulteriormente sottolineata dalfatto che esso è stato posto in essere dalla concessionaria dell’Amministrazione,quindi da un soggetto che nonostante la sua configurazione privatisticapartecipa dei poteri autoritativi di quest’ultima e che, come quest’ultima, èassoggettata all’obbligo di imparzialità”.
Consapevolezza e intenzionalità dell’infrazione250Il Consiglio di Stato ha ribadito l’orientamento nazionale e comunitariosulla valutazione dell’elemento soggettivo dell’illecito antitrust, sostenendo che“a fondare il giudizio di “intenzionalità” di un’infrazione alle norme delTrattato sulla concorrenza è sufficiente la constatazione che la società nonpotesse ignorare che il suo comportamento aveva come scopo la restrizionedella concorrenza, senza che sia anche richiesta la sicura consapevolezza ditrasgredire le norme indicate (Cons. St., n. 926/2004 e le decisioni ivirichiamate, Corte Giust. CE, 8 novembre 1983, cause riunite da 96/82 a 102/82,104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, IAz, punto 45; Trib. Ce, 6 aprile 1995, causaT-141/89, Trefileurope, punto 176, e 14 maggio 1998, causa T-<strong>31</strong>0/94, Gruber+ Weber, punto 259; 12-7-2001, British Sugar cit. punto 127)” (sentenza delConsiglio di Stato n. 2438 del 20 aprile 2011, Tele2/TIM-Vodafone-Wind).Similmente, nella pronuncia n. 6917 del 2 agosto 2011, ConsorzioParmigiano Reggiano, il TAR Lazio ha ritenuto che, per le violazioni colpiteda sanzione amministrativa, è richiesta la coscienza e volontà della condottaattiva o omissiva “senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o dellacolpa, atteso che la norma [art. 3 della legge 689/1981] pone una presunzionedi colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso,riservando poi a questi l’onere di provare di aver agito senza colpa”.Infine, con la sentenza n. 1757 del 25 febbraio 2011, Consiglio nazionaledei geologi - Restrizioni deontologiche sulla determinazione dei compensi, ilGiudice di prime cure ha sostenuto che la gravità dell’intesa valutata fosserafforzata dal fatto che era stata posta in essere in un contesto normativo “cheha determinato l’ampia liberalizzazione del settore dei servizi professionali, delquale l’Ordine era ampiamente consapevole”.Sanzioni amministrative pecuniarie per inottemperanza al divieto diconcentrazione o all’obbligo di notificaCon riguardo alle sanzioni amministrative irrogate per inottemperanza aldivieto di concentrazione o all’obbligo di notifica, ex art. 19 della legge n.287/1990, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2742 del 9 maggio 2011,Parmalat/Eurolat ha evidenziato che “la disposizione normativa di cui al citatoart. 19, individuando delle fattispecie tipizzate incentrate sulla mera condottasecondo un criterio di agire o di omettere doveroso, àncori il giudizio dicolpevolezza a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico,con la conseguenza che, una volta integrata e provata dall’Autorità lafattispecie tipica dell’illecito, graverà sul trasgressore, in virtù dellapresunzione di colpa che permea il sistema della responsabilità da illecitoamministrativo (arg. ex art. 3 l. 24 novembre 1981, n. 689), l’onere di provaredi aver agito in assenza di colpevolezza”. Nel caso di ritardo nell’adempimentoalle prescrizioni dell’Autorità, l’impresa imputata, secondo il Giudice, “dovrà,in particolare, provare - in modo pieno e rigoroso - di aver adottato tutte lemisure esigibili secondo la miglior scienza ed esperienza da un operatore dimercato del settore, idonee ad ottemperare, nel termine prefissato, alla
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAprescrizione dell’Autorità, e della non prevenibilità, secondo lo stesso metro digiudizio, del ritardo nell’adempimento, imputabile a fattori imprevedibili einevitabili estranei alla sua sfera di responsabilità (ad es., imprevedibilisviluppi del mercato, comportamenti di terzi, ecc.)”.Criteri di quantificazione della sanzioneIn relazione ai criteri adottati dall’Autorità nella quantificazione dellasanzione, il Consiglio di Stato ha espresso “l’auspicio che in futuro l’Autorità,nei paragrafi relativi alla quantificazione della sanzione, indichi esplicitamente,oltre all’importo finale della sanzione, anche gli elementi per la suaquantificazione, vale a dire l’ammontare del fatturato, la percentuale dellasanzione base, la percentuale di sanzione irrogata per circostanze aggravantio per converso le riduzioni per attenuanti, eventuali altri criteri di quantificazioneutilizzati (secondo le indicazioni già date all’Autorità da Cons. St., sez. VI, 17dicembre 2007 n. 6469, Lottomatica), in modo da consentire al Collegio unamigliore e più celere comprensione dei fatti di causa” (sentenza n. 3013 del 20maggio 2011, Riciclaggio delle batterie esauste).Base di calcolo del fatturatoNella pronuncia n. 6525 del 13 dicembre 2011, La Nuova MeccanicaNavale/Cantieri del Mediterraneo, il Consiglio di Stato ha ricordato che l’art.23, paragrafo 2, lett. a) del Regolamento CE n. 1/2003, “consente (...) che nelladeterminazione dell’importo di base dell’ammenda sia utilizzato il valore deibeni o servizi anche indirettamente riferibili all’infrazione”.251Fatturato degli enti di tipo associativoCon riguardo alla base di fatturato degli enti associativi, il TAR Lazio harilevato che “come già affermato dalla Sezione (sentenza 11 <strong>marzo</strong> 2005 n.1809), deve ritenersi corretta la determinazione della sanzione da irrogarsi, aisensi dell’art. 15 della legge n. 287 del 1990, a carico di un ente di tipoassociativo assumendo quale base di computo le entrate contributive ad essoproprie, per quanto queste non ineriscano ad un fatturato in senso stretto”(sentenza n. 1757 del 25 febbraio 2011, Consiglio nazionale dei geologi -Restrizioni deontologiche sulla determinazione dei compensi).Circostanze aggravantiCirca il ruolo organizzativo e di promozione avuto da alcune imprese inun’intesa restrittiva, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “il grado di partecipazioneall’intesa non va misurato e valutato in ragione della quota di mercato detenutada ciascuna impresa, ma in ragione del ruolo da essa concretamente svolto”(sentenza n. 896 del 9 febbraio 2011, Listino Prezzi della Pasta).Quanto alla configurabilità dell’aggravante della recidiva, nella pronuncian. 2438 del 20 aprile 2011, Tele2/TIM-Vodafone-Wind, il giudice di appello haosservato che “non è necessario che emerga l’assoluta identità di specie degliilleciti commessi, quanto piuttosto la relativa riconducibilità alla stessatipologia di illecito antitrust”.
Circostanze attenuanti252Nella sentenza n. 896 del 9 febbraio 2011, Listino Prezzi della Pasta, ilConsiglio di Stato ha condiviso l’applicazione delle attenuanti concessedall’Autorità nel provvedimento impugnato, consistenti, in particolare: in“iniziative assunte (…) in corso di istruttoria (…) idonee ad attenuare leconseguenze dell’infrazione commessa”, nel “comportamento tenuto in sede diaudizione finale, nel corso della quale [la società] ha dimostrato di volerattenuare ulteriormente le conseguenze dell’infrazione commessa, attraversol’attuazione di nuove politiche commerciali” e in “una situazione deficitariarisultante dall’aver registrato perdite ingenti per almeno tre esercizi”, mentreha escluso che potessero costituire circostanze attenuanti “quanto fatto dalleimprese in attuazione di obblighi legislativamente previsti” e “la quotamarginale .. detenut(a) nel mercato rilevante”.Non è stata, inoltre, considerata circostanza idonea ad attenuare lasanzione “la novità del caso e il contesto normativo in fase evolutiva, che purpotendo ingenerare incertezze sulle corrette condotte da tenere, avrebberoimposto una condotta prudentemente orientata in senso pro concorrenziale, enon giustificavano, invece, una condotta di chiara chiusura alla concorrenza”,specialmente per un monopolista legale che “è tenuto a limitare le condottenon concorrenziali a ciò che è strettamente necessario per il fine istituzionaleperseguito” (Consiglio di Stato, sentenza n. 3013 del 20 maggio 2011,Riciclaggio delle batterie esauste). Nella stessa pronuncia, il giudice di appelloha altresì ritenuto che la collaborazione dell’impresa con l’Autorità durante ilprocedimento non potesse rappresentare di per sé circostanza attenuante,“specie se gli effetti dell’intesa perdurano durante il procedimento”.Con riguardo, infine, all’attuazione di impegni rigettati dall’Autorità,nella sentenza n. 451 del 18 gennaio 2011, La Nuova Meccanica Navale/Cantieri del Mediterraneo, il TAR Lazio ha chiarito che “l’attuazione di partedegli impegni proposti ex art. 14-ter l. 287/1990 (segnatamente, la rinuncia alricorso proposto al TAR Campania n. 2960/2008), respinti dall’amministrazioneprocedente, [non può] essere considerata una condotta volta ad eliminare oattenuare le conseguenze della violazione”.Profili proceduraliDisciplina applicabile al procedimento antitrustNella sentenza n. 4283 del 14 luglio 2011, Groupe Adeo/Castorama Italia,il Consiglio di Stato ha confermato il principio, già espresso dalla stessaSezione, in base al quale la procedura di cui all’art. 14 della legge n. 287/90“assume carattere tendenzialmente tipico e ad applicazione generale, nel sensoche, ordinariamente e prevalentemente, l’Autorità agisce ed esercita i suoipoteri nelle forme derivanti dalle previsioni dell’art. 14 stesso” (Cons. Stato,
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZASez. VI, 8 <strong>marzo</strong> 2010, n. 1307)”. Pertanto, la procedura prevista dalla normasarà applicabile tanto ai casi di intese restrittive e abusi di posizione dominante,quanto alle concentrazioni di cui all’art. 5, laddove l’Autorità ritenga chel’operazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’art. 6.Poteri istruttoriQuanto all’utilizzo di elementi istruttori nei confronti di imprese nondestinatarie dell’avvio del procedimento, il Consiglio di Stato, nella sentenza n.5171 del 16 settembre 2011, Listino Prezzi della Pasta, ha precisato che l’art. 8del d.P.R. n. 217/1998 (poteri istruttori dell’Autorità), se pure impedisceall’Autorità di esercitare poteri istruttori nei confronti di imprese che non hannoancora ricevuto la notifica dell’avvio del procedimento “certo non precludeall’Autorità di utilizzare elementi istruttori legittimamente acquisiti presso soggettigià destinatari della notificazione nei confronti di imprese terze, in quel momentoancora estranee al procedimento, per l’assenza nei loro confronti di significativiindizi”. In sintesi, “se nel corso di un accertamento ispettivo presso un’impresagià destinataria della notificazione, si rinvengono documenti da cui emerge laresponsabilità di altre imprese, tali documenti possono essere utilizzati anche neiconfronti di dette imprese, fino a quel momento estranee al procedimento”.Contenuti della comunicazione di avvio del procedimentoCon riferimento alla definizione del mercato rilevante delineata nelladelibera di avvio del procedimento istruttorio, il TAR Lazio ha evidenziato che“non può ritenersi immodificabile l’ipotesi delimitativa prospettata nellacomunicazione d’avvio del procedimento, che vale soltanto a identificare lecoordinate generali, merceologiche e geografiche, del mercato, doverosamentesuscettibili di precisazione e specificazione in funzione delle acquisizioniistruttorie successive” (sentenza n. 10180 del 24 dicembre 2011, Mercato delcartongesso). Ciò vale soprattutto se si considera che “nemmeno la definizionedel mercato geografico rilevante contenuta nella comunicazione dellerisultanze istruttorie (C.R.I.) ha valenza vincolante” (richiama in proposito, lasentenza del Consiglio di Stato n. 5864 del 29 settembre 2009).Anche nelle sentenze non definitive, nn. 8945, 8952, 8954 e 8955 del 17novembre 2011, Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici, il Giudice di primecure ha sottolineato che la comunicazione di avvio del procedimento deveriportare gli elementi essenziali della contestazione: “l’analiticità delleargomentazioni riguarda la fase conclusiva del procedimento, che costituiscel’esito della fase istruttoria, mentre non sempre può caratterizzare la fase diavvio, nella quale, invece, devono essere con precisione identificati i soli profilidelle condotte delle imprese oggetto dell’indagine, al fine di mettere in gradole stesse di poter proficuamente partecipare all’istruttoria”. Il TAR ha quindiritenuto che una nuova comunicazione di avvio del procedimento non ènecessaria per una più specifica indicazione dell’arco temporale in cui laviolazione ha avuto luogo.253
Accesso agli atti del fascicolo istruttorioNella sentenza del TAR Lazio, n. 8944 del 17 novembre 2011, Vendita aldettaglio di prodotti cosmetici, il giudice ha dapprima sottolineato che lamancata ostensione dei documenti nel corso del procedimento istruttorio,lamentata dalla ricorrente, “avrebbe dovuto essere fatta valere con l’appositaazione per l’accesso ai documenti amministrativi prevista dall’art. 116 c.p.a.,mentre, in assenza di specifica richiesta durante il procedimento o di omessaproposizione della specifica azione avverso l’eventuale diniego, la circostanzanon può essere utilmente evidenziata per invocare una lesione al principio delcontraddittorio e al diritto di difesa”. Inoltre, secondo il Giudice, “la parte chededuce l’esistenza di un vizio procedimentale riguardante la secretazione didocumenti non può limitarsi ad una doglianza generica e astratta, ma deveindicare i fatti o le circostanze posti a base del provvedimento, da essa nonconosciuti, e le conseguenze effettivamente subite”. In altri termini “al fine didimostrare la consistenza delle censure, gli interessati hanno l’onere di provareche la lesione del diritto di difesa sia effettivamente avvenuta”.Comunicazione delle risultanze istruttorie254Con la sentenza n. 3013 del 20 maggio 2011, Riciclaggio delle batterieesauste, il Consiglio di Stato ha sottolineato che la comunicazione dellerisultanze istruttorie (CRI) costituisce “la finale contestazione degli addebiticon la delimitazione dell’imputazione: ove emergessero ulteriori elementi nellafase procedimentale successiva, sarebbe necessario, per modificarel’imputazione, procedere a nuova contestazione, in quanto la decisione finaledeve riferirsi alle imputazioni contestate, in analogia a quanto si verifica nelprocesso penale”. Le parti, dopo la CRI, “hanno ampio margine per esercitareil diritto di difesa, contestando l’imputazione e fornendo prove a discarico”.Motivazione del provvedimentoIl TAR Lazio, nella sentenza n. 3252 del 14 aprile 2011, Bain CapitalInvestors/Centrale dei Bilanci, ha ricordato il principio più volte affermatosecondo il quale “l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivinon impone un’analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzatodalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nellasostanza percepibile la ragione del non adeguamento alle traiettorie difensivee ne attesti la relativa consapevolezza” (cfr. altresì sentenza del TAR Lazio n.8944 del 17 novembre 2011, Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici).Cooperazione tra Autorità nazionale e Commissione europeaCon riguardo ai rapporti di cooperazione tra l’Autorità e la Commissioneeuropea, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 6525 del 13 dicembre 2011,La Nuova Meccanica Navale/Cantieri del Mediterraneo, ha rilevato che “ilRegolamento CE n. 1/2003 detta regole di raccordo tra Autorità nazionali eCommissione europea, introducendo e modulando oneri e facoltà di
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAinformazione e consultazione, ma non priva la prima della funzione che le èpropria, salvo nell’ipotesi prevista dall’art. 11.6 ” .Profili processualiLegittimazione ad impugnare i provvedimenti dell’AutoritàNella sentenza n. 3013 del 20 maggio 2011, Riciclaggio delle batterieesauste, il Consiglio di Stato ha richiamato il proprio consolidato orientamento inmateria di legittimazione ad impugnare i provvedimenti dell’Autorità, secondo ilquale “il soggetto denunciante che partecipa al procedimento antitrust e ha uninteresse qualificato avendo subito una lesione dei propri interessi, lesioneimputabile alla condotta anticoncorrenziale, è un controinteressato in sensotecnico, che in quanto tale ha la legittimazione e l’interesse ad impugnare ingiudizio i provvedimenti “assolutori” dell’Autorità (di archiviazione delladenuncia)”.Particolarmente rilevante è poi la sentenza del Consiglio di Stato n. 4393del 20 luglio 2011, Carte di credito, che, riformando la pronuncia di primogrado, ha escluso che le decisioni di rigetto degli impegni possano essereautonomamente impugnate.In primo luogo, il giudice ha affermato che “nell’ambito del trattoendoprocedimentale caratterizzato dalla presentazione e dell’esame sullaproposta di impegni, l’Autorità (pur non dismettendo la titolarità e l’esercizio diprerogative di stampo pubblicistico) coopera con i soggetti privati secondomodalità ispirate al dialogo, alla leale collaborazione e alla partecipazioneprocedimentale, con la conseguenza che appare sistematicamente incongruo (losi ripete, anche a fronte di opzioni interpretative di carattere alternativo inastratto parimenti plausibili) anticipare in via sistematica le occasioni di esitocontenzioso (sempre che -scil. - ciò non venga reso necessario da arrestiprocedimentali ovvero da preclusioni al prosieguo dell’istruttoria, che comunquenon sono individuabili nel caso del rigetto degli impegni)”. Il Giudice ha infattisostenuto che la possibilità di ottenere una tutela piena ed effettiva in sedegiudiziaria sia riconosciuta in sede di impugnazione del provvedimento finale,ritenendo che “le eventuali illegittimità inerenti la fase dell’esame degli impegnisiano idonee a riverberarsi con effetto viziante su quest’ultimo (con esclusionedelle violazioni di carattere meramente procedimentale, inidonee in quanto talia determinare un diverso esito del procedimento e, in via mediata, un contenutoprovvedimentale di carattere diverso)”.In secondo luogo, il Collegio ha evidenziato un motivo di carattere“formale” che porta ad escludere l’autonoma impugnabilità della delibera dirigetto degli impegni. In particolare, rileva il giudice, “l’esame della pertinentenormativa (…) depone nel senso del carattere non immediatamente lesivodell’atto con cui l’A.G.C.M. respinge la proposta di impegni presentata dai255
256soggetti sottoposti ad indagine per violazione degli articoli 2 e 3 della leggee, in via mediata, nel senso della sua non diretta impugnabilità nella sedegiurisdizionale, stante l’assenza di un interesse concreto e attuale alla suarimozione”. Inoltre, “l’attività valutativa sottesa alla pronuncia in tema diimpegni solo in parte coincide con quella sottesa all’adozione delprovvedimento finale, non potendosi ritenere che fra l’esito della prima fase (ladecisione sulla proposta di impegni) e quello del procedimento complessivosussista un nesso di presupposizione necessaria”.In virtù di quanto sopra “l’atto di rigetto degli impegni (in sè, sprovvistodi un autonomo carattere di lesività) non risulta idoneo ad incidere in mododiretto e immediato sulla posizione giuridica del soggetto sottoposto adistruttoria (se non in base a un mero dato probabilistico, ex se inidoneo agiustificare il carattere di diretta impugnabilità)”.Peraltro, nelle sentenze del giudice di prime cure nn. 6165, 6169, 6171,6172, 6173, 6174, 6175, 6176 e 6177 dell’11 luglio 2011, nel medesimo casoCarte di credito, il TAR Lazio ha ribadito il proprio orientamento circal’immediata impugnabilità della decisione di rigetto degli impegni, “purnell’attesa di conoscere le (evidentemente non omogenee) conclusioni alle qualiè diversamente pervenuto il Giudice d’appello”. Inoltre, il giudice, annullandoil provvedimento finale dell’Autorità, ha ritenuto che “fra determinazione dirigetto degli impegni e provvedimento conclusivo del procedimento “principale”volto ad accertare la presenza di un’infrazione antitrust [vi sia] un rapporto diconseguenzialità ad effetto (meramente) viziante”.Limiti del sindacato del giudice amministrativoIl TAR Lazio e il Consiglio di Stato hanno in più occasioni affermato che“il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercitaun sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attieneal profilo sanzionatorio: pertanto, deve valutare i fatti, onde acclarare se laricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizilogici, e accertare che le disposizioni giuridiche siano state correttamenteindividuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilitàin relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non puòcomunque sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante, sequesta sia, attendibile secondo la scienza economica, immune da vizi ditravisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge” (sentenze delConsiglio di Stato n. 896 del 9 febbraio 2011 e n. 5171 n. 5172, Listino Prezzidella Pasta; n. 3013 del 20 maggio 2011, Riciclaggio delle batterie esauste; n.2925 del 13 maggio 2011, Costa Container Lines/Sintermar - Terminal DarsenaToscana; n. 4385 del 20 luglio 2011, Rifornimenti aeroportuali; sentenze delTAR Lazio n. 3252 del 14 aprile 2011, Bain Capital Investors/Centrale deiBilanci; n. 10180 del 24 dicembre 2011, Mercato del cartongesso).Inoltre, con specifico riguardo alla discrezionalità tecnica dell’Autorità,nella sentenza n. 4283 del 14 luglio 2011, Groupe Adeo/Castorama Italia, ilGiudice di appello ha evidenziato che “il sindacato giurisdizionale sulladiscrezionalità tecnica si svolge non soltanto riguardo ai vizi dell’eccesso di
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZApotere (logicità e ragionevolezza delle decisioni amministrative) ma anche conla verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute dalla P.A.quanto a correttezza dei criteri utilizzati e applicati”, precisando che “restacomunque fermo il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, potendoquindi il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si pone al difuori dell’ambito di opinabilità, cosicché il suo sindacato non resti estrinsecoma non divenga sostitutivo con l’introduzione di una valutazione parimentiopinabile (ex multis: sez. V, 5 <strong>marzo</strong> 2010, n. 1274; Sez. VI, 6 febbraio 2009, n.694; 4 settembre 2007, n. 4635; Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6201)”.Anche il TAR Lazio, nelle sentenze non definitive n. 8945, 8947, 8949, 8950,8952, 8953, 8954 e 8955 del 17 novembre 2011, Vendita al dettaglio di prodotticosmetici, ha evidenziato che “la giurisprudenza ha altresì chiarito che al giudiceamministrativo è consentito sindacare senza alcun limite tutte le valutazionitecniche compiute dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato perl’individuazione del mercato rilevante, potendo valutare sia la correttezza dellescelte tecniche dalla stessa compiute, sia l’esattezza dell’interpretazione eapplicazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta”.Infine, relativamente alle determinazioni dell’Autorità in materia disanzioni amministrative, il giudice di prime cure ha ricordato che “il giudiceamministrativo esercita giurisdizione estesa al merito, prima ai sensi dell’art.23 l. 689/1981, applicabile in virtù del richiamo contenuto nell’art. <strong>31</strong> l.287/1990, ora, ai sensi dell’art. 134, co. 1, lett. c), d.lgs. 104/2010” e pertanto“il provvedimento non può essere annullato per difetto di motivazione, dovendoil giudice compiere direttamente, sulla base degli elementi disponibili, tutti gliapprezzamenti del caso, pervenendo egli stesso, se ritiene fondate le relativecensure, alla riforma o alla sostituzione in parte qua dell’atto” (sentenza n. 451del 18 gennaio 2011, La Nuova Meccanica Navale/Cantieri Del Mediterraneo).257
5. RAPPORTI INTERNAZIONALICommissione europeaLe attività nell’ambito dell’European Competition Network258Il rapporto con la Commissione nell’applicazione degli articoli 101 e 102del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea - che, come noto, si esplicaall’interno della rete ECN - si è articolato nell’anno 2011 in varie attività.L’Autorità ha informato la rete delle proprie decisioni di avvio di procedimentiistruttori sulla base della normativa antitrust europea (in numero pari a 6) epreventivamente informato la Commissione - ai sensi dell’articolo 11.4 delRegolamento n. 1/2003 - delle linee di azione seguite in relazione alle 15 decisionifinali assunte nel periodo considerato in relazione ad infrazioni degli articoli 101 e102 del Trattato. Per altro verso la Commissione ha informato l’Autorità, ai sensidell’articolo 11.6 del medesimo Regolamento, di 11 procedure avviate formalmentedalla stessa. L’Autorità ha inoltre ricevuto dalla Commissione gli Statement ofObjections e Preliminary Assesment che la stessa ha inviato alle Parti nell’anno 2011,ha assistito alle audizioni con le Parti e ha partecipato ai comitati preventivamenteconsultati dalla Commissione in relazione alle 8 decisioni finali assunte.La cooperazione che si esplica all’interno dell’ECN, finalizzata a garantirel’efficiente allocazione dei casi così come la coerenza dell’enforcement, risultaparticolarmente necessaria laddove diverse autorità della concorrenzaintervengano su condotte che interessano diversi paesi europei. Ad esempio,l’intervento antitrust nel settore dei prodotti per l’igiene ha visto coinvolte,seppure con tempistiche differenti, sia la Commissione che alcune autoritànazionali. La Commissione nel 2011 ha concluso un procedimento avente adoggetto la concertazione segreta posta in essere da 6 produttori di detergenti perla casa volta alla concertazione dei prezzi e alla stabilizzazione delle rispettiveposizioni di mercato. D’altro canto l’Autorità Italiana e quella Spagnola, altermine di procedimenti parallelamente condotti, hanno accertato e sanzionatoaccordi segreti aventi ad oggetto, rispettivamente, i prezzi di vendita deiprodotti per l’igiene personale e quelli dei prodotti per la cura dei capelli. Tuttie tre i procedimenti hanno avuto origine da una domanda di immunità dallasanzione presentata dalla multinazionale Henkel.Nel corso del 2011, l’Autorità ha inoltre partecipato ai gruppi di lavoroistituiti in ambito ECN. In particolare, tra i gruppi settoriali nel periodo in esameè risultato particolarmente attivo quello relativo al settore agro-alimentare, inragione della crucialità che tale tema riveste nell’agenda della Commissione edelle autorità nazionali di concorrenza. Infatti, a fronte della considerevolevolatilità che i prezzi alimentari hanno registrato negli ultimi anni, che per alcuniprodotti, in particolare, si è manifestata con importanti trend di crescita dei prezzi,numerose autorità hanno intrapreso iniziative (sia di enforcement, che di
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAsegnalazione o di studio settoriale) nella prospettiva di individuare gli eventualideficit di concorrenza che potrebbero pregiudicare il funzionamento dei mercatiin cui si articola l’intera catena alimentare. Tali esperienze sono statediffusamente discusse e confrontate nell’ambito del gruppo di lavoro dedicato alsettore alimentare in ambito ECN, che per il prossimo futuro ha in programmala predisposizione di un report sulle attività delle autorità nazionali in materia.Inoltre, l’Autorità ha partecipato alle attività degli altri gruppi di lavorosettoriali attivi in ambito ECN, in particolare i gruppi dedicati ai settoridell’energia, dell’ambiente, dei servizi finanziari, alimentare, farmaceutico etelecomunicazioni contribuendo alla discussione sull’attività di enforcementdelle singole autorità e di regolamentazione delle istituzioni europee.Tra i gruppi dedicati a questioni di carattere orizzontale, nel periodoesaminato hanno proseguito le proprie attività, con il coinvolgimentodell’Autorità, sia il Gruppo Cartelli, sia il Gruppo Cooperation Issues and DueProcess, nei quali gli Stati Membri e la Commissione hanno avuto modo didiscutere di problemi specifici e tematiche generali concernenti l’applicazionedegli articoli 101 e 102 del TFUE e la cooperazione nella rete.L’Autorità ha inoltre contribuito ai lavori del Gruppo Mergers. Nelperiodo in esame il gruppo ha messo a punto un documento recante le “Miglioripratiche per la cooperazione tra le autorità nazionali di concorrenza nell’esamedelle concentrazioni”, formalmente adottato il 9 novembre 2011 dai Presidentidelle Autorità nazionali di concorrenza e dalla Commissione europea.Infine l’Autorità ha contribuito all’attività del Gruppo di Lavoro sulleispezioni informatiche, anche organizzandone nella propria sede il secondoincontro, che si è svolto il 22 settembre 2011.259Attività della Commissione in materia di intese e abusiNel corso del 2011 la Commissione ha portato a termine 8 procedimentirelativi a presunte infrazioni degli articoli 101 e 102 del Trattato sulFunzionamento dell’Unione Europea.Tabella 1 - Decisioni relative agli articoli 101 e 102 del TrattatoNumero Nome caso Data Fattispecie Esitodecisione (Norme applicate)IV.39600 Refrigeration compressors 14/12/2011 Cartello (art. 101) SanzioneIV.39692 IBM/Maintenance services 13/12/2011 Abuso escludente (art. 102) ImpegniIV.39592 Standard and Poor's 15/11/2011 Abuso di sfruttamento (art. 102) ImpegniIV.39605 CRT glass bulbs 19/10/2011 Cartello (art. 101) SanzioneIV.39482 Exotic fruit 12/10/2011 Cartello (art. 101) SanzioneIV39525 Telekomunicaja Polska 22/06/2011 Abuso escludente (Art. 102) SanzioneIV39579 Consumer detergents 14/04/2011 Cartello (art. 101) SanzioneLong term electricityIV39387 contracts in Belgium03/02/2011 Abuso di sfruttamento (art. 102)Chiusura delprocedimentoFonte: rielaborazioni interne
260Le condotte censurate si ripartiscono, in egual misura, tra violazionidell’articolo 101 del TFUE - tutte riscontrate in casi di cartelli segreti volti alcoordinamento dei prezzi, all’allocazione della clientela, al controllo dellaproduzione e ripartizione dei mercati - e abusi di posizione dominante inviolazione dell’articolo 102 del TFUE.Con riguardo ai casi di cartello, se da un lato la relativa numerosità degliinterventi conferma che la lotta a questo tipo di condotte, inequivocabilmentedannose per i consumatori, continua a rappresentare una priorità nella policydella Commissione, dall’altro lato, sotto il profilo procedurale, nellosvolgimento dei casi hanno assunto un ruolo di rilievo le procedure di leniencye di settlement. Infatti, tutti i procedimenti di cartello venuti a conclusione nelcorso del 2010 hanno preso inizio in applicazione della prima, ad ulterioreconferma dell’importanza di tale strumento nell’individuazione dell’infrazione.In ciascun caso l’impresa che per prima ha presentato la leniency applicationha beneficiato dell’immunità; mentre le altre imprese successivamente aderential programma hanno potuto beneficiare di riduzioni di sanzione variabili tra il20% e il 50%. Inoltre, in tre delle quattro istruttorie di cartello concluse nelperiodo in esame è stata adottata la procedura dei settlement, che, prevedendola possibilità di uno sconto di pena (fino ad un massimo del 10%) per leimprese che riconoscono integralmente gli addebiti della Commissione erinunciano ad alcuni determinanti diritti di difesa, comporta un importantesnellimento della procedura amministrativa.Alle 14 imprese complessivamente coinvolte nei procedimenti di cartelloconsiderati la Commissione ha applicato sanzioni che ammontano a poco piùdi 600 milioni di euro, un risultato che, in termini di valore medio dellasanzione, conferma la tendenza emersa nell’anno precedente.L’articolo 102 del TFUE è stato applicato nel corso del 2010 in relazionea quattro decisioni, di cui una (Telekomunicaja Polska) conclusa con unadecisione ai sensi dell’articolo 7 del Regolamento n. 1/2003 che ha imposto unasanzione all’impresa responsabile dell’illecito e due (IBM e Standard andPoor’s) concluse con decisioni che, ai sensi dell’articolo 9 del medesimoRegolamento, rendono vincolanti gli impegni offerti dalle parti. A queste si èpoi aggiunta una decisione di conclusione dell’istruttoria avviata nel 2007 neiconfronti di Suez S.A. al fine di verificare se i contratti di lunga durata per lafornitura di energia che la stessa concludeva con i consumatori finali in Belgiocomportassero restrizioni della concorrenza.Con la decisione Telekomunicaja Polska, la Commissione è intervenutanella prospettiva di aprire alla concorrenza il mercato polacco dellecomunicazioni a mezzo internet, già oggetto di un’istruttoria di portata piùridotta da parte dell’autorità nazionale, che tuttavia nel 2008 era giunta allaconclusione che non sussistessero motivi per intervenire. La decisionecomunitaria, in particolare, censura le condotte volte ad ostacolare l’accesso diconcorrenti nei mercati della vendita di servizi di connessione internet a bandalarga ai consumatori finali, poste in essere dell’incumbent polaccoverticalmente integrato, dal quale soltanto dipendeva la fornitura all’ingrossodei medesimi servizi di accesso. Avendo provato che il comportamento di
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZATelekomunicaja Polska nel mercato all’ingrosso era tale da determinarerestrizioni della concorrenza sul mercato al dettaglio, con ripercussioninegative per gli utilizzatori finali - testimoniate dalla scarsa penetrazione dellabanda larga, nonché dalle deteriorate condizioni di fruizione di tale servizio, intermini di prezzi e velocità di connessione - la Commissione ha sanzionato taleoperatore per un ammontare pari a circa 128 milioni di euro.Con la decisione Standard and Poor’s la Commissione è intervenuta nelsettore finanziario, il quale, in virtù del ruolo cardine che ricopre nell’interosistema economico, si colloca in cima alle priorità nell’enforcement a livellocomunitario delle norme antitrust, nella prospettiva di contribuire allapromozione di un contesto competitivo integrato, nonché stabile, equo edefficiente. La decisione in questione si è in particolare concentrata sul mercatodei dati finanziari, che costituiscono un input estremamente importante perconsentire agli operatori finanziari di valutare le condizioni di mercato, nonchéper erogare in maniera efficiente i servizi di trading e clearing.Standard and Poor’s (S&P) è l’agenzia nazionale incaricata, negli StatiUniti, di applicare gli International Securities Identification Numbers (ISINs),sviluppati secondo lo standard internazionale ISO 6166, per l’univocaidentificazione dei titoli finanziari nella transazioni internazionali. Essi sonoimpiegati nelle comunicazioni interbancarie, nelle attività di clearing e disettlement, nella predisposizione di informative alle autorità settoriali, nonchénella gestione, da parte delle istituzioni finanziarie, di data-base coninformazioni sui titoli che esse detengono in portafoglio.Standard & Poor’s detiene una posizione di monopolio nell’attribuzionedei codici ISINs ai titoli di nuova emissione negli Stati Uniti, nonché nelladistribuzione mondiale dei medesimi codici. A fronte delle preoccupazioniformulate dalla Commissione sulla natura eccessivamente onerosa delleroyalties applicate per consentirne l’utilizzo alle banche e agli operatorispecializzati nella fornitura di informazioni finanziarie (information serviceproviders), la compagnia statunitense si è impegnata a modificare la propriapolitica tariffaria in Europa in modo tale da distribuire i codici ISINs ad unprezzo massimo di 15.000 dollari/anno sia agli information service providersche li ridistribuiscono in Europa, sia alle istituzioni finanziarie che se neapprovvigionano direttamente. Inoltre Standard & Poor’s si è impegnata adabolire qualsiasi commissione a carico degli utilizzatori finali che ricevono icodici per il tramite degli information service providers.Con la decisione IBM la Commissione è intervenuta nel settore dell’IT,con specifico riguardo alle relazioni contrattuali che legano le grandi impreseproduttrici di hardware e i loro clienti, con le quali le stesse si trovano inrapporto di concorrenza nel mercato dei servizi di manutenzione. Nel caso inesame, in particolare, la Commissione aveva ritenuto che la prassi di IBM diimporre a tali clienti/concorrenti condizioni di fornitura irragionevoli per dideterminati pezzi di ricambio e informazioni tecniche destasse preoccupazioniconcorrenziali, per fugare le quali l’impresa si è impegnata a garantire latempestiva disponibilità di detti input secondo termini e condizioni ragionevolie non discriminatori.261
Attività della Commissione in materia di controllo preventivo delle operazionidi concentrazionePer quanto riguarda l’attività di controllo preventivo delle operazioni diconcentrazione, nel 2011 la Commissione ha ricevuto 309 notifiche inapplicazione del Regolamento n. 139/2004, delle quali 9 sono state ritirate infase I e 1 in fase II. Tale dato conferma la ripresa dell’attività di Merger andAcquisition registrata nel 2010 (274 notifiche), rispetto al 2009 anno in cui si eraregistrato un calo del numero di operazioni notificate rispetto agli anni precedenti,riflettendo le condizioni di incertezza economica. L’incremento delle notifichenel 2011 appare riflettere complessi processi di ristrutturazione e consolidamentoin diversi settori industriali tra i quali il settore dell’information technology.Tabella 2 - Attività di controllo preventivo delle operazioni di concentrazione262Numero totale notifiche in applicazione del Regolamento n. 139/2004 309Rinvio pre-notifica dalla Commissione a SM di concentrazioni di dimensionecomunitaria (art. 4.4) 10Rinvio pre-notifica da SM alla Commissione di concentrazioni prive didimensione comunitaria (art. 4.5) 17Rinvio della Commissione alle autorità competenti (art. 9) 2Rinvio parziale o totale (9.3) 2Rifiuto di rinvio (9.3) 0Richieste di rinvio ritirate 0Casi esaminati dalla Commissione di concentrazioni prive di dimensionesu richiesta degli Stati (art. 22) 2Decisioni in fase I: numero totale <strong>31</strong>2Concentrazioni autorizzate (art. 6.1(b)) 299Concentrazioni autorizzate subordinatamente al rispetto di impegni (art. 6.2) 4Concentrazioni ritirate in fase I 9Decisioni in fase II: numero totale 7Concentrazioni autorizzate (art. 8.1) 4Concentrazioni autorizzate subordinatamente al rispetto di impegni (art. 8.2) 1Concentrazioni vietate (8.3) 1Concentrazioni ritirate in fase II 1Fonte: rielaborazioni interneCome evidenzia la tabella 2, la maggior parte delle operazioni notificate edesaminate nel 2011 non presentava profili problematici dal punto di vistaconcorrenziale, sicché 299 operazioni sono state autorizzate in fase I, ai sensidell’art. 6, paragrafo 1, lettera b. Laddove le operazioni presentavano aspettiproblematici la Commissione, ancor prima di procedere all’avvio della fase II, haesaminato e adottato impegni ai quali è stata subordinata l’autorizzazione ai sensidell’articolo 6, paragrafo 2 del regolamento. Tale soluzione è stata adottata per 4operazioni nel 2011. Si conferma la tendenza della Commissione a risolvere idubbi concorrenziali sollevati in fase I mediante l’adozione di remedies solo sesufficientemente definiti, preferibilmente di carattere strutturale, consistenti incessioni di impianti, personale, licenze, brevetti, marchi e relative attività, in gradodi rimuovere interamente le riserve concorrenziali, efficaci e idonei ad assicurarela certezza dell’implementazione e la possibilità di un efficace monitoraggio.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAUn esempio significativo della rilevanza accordata dalla Commissioneall’obiettivo di preservare una concorrenza dinamica tra le imprese è costituitodagli impegni accettati in fase I nel caso Intel/McAfee. L’operazione,coinvolgendo mercati contigui dell’IT, è stata valutata dalla Commissione inrelazione ai suoi possibili effetti conglomerali. In particolare, in questo caso lapreoccupazione concorrenziale della Commissione è stata che l’ingresso diIntel sul mercato delle cd. soluzioni di Security Technology avrebbe potutocomportare un’esclusione degli operatori indipendenti a causa delle difficoltàdi accesso a informazioni essenziali relative ai microprocessori di Intel. Inquesto caso, gli impegni presentati dalle Parti in fase I sono stati accettati dallaCommissione, in quanto valutati idonei ad assicurare l’interoperabilità tra iprodotti dei concorrenti e i microprocessori di Intel.L’attività della Commissione in Fase II è stata particolarmente intensaregistrando l’avvio di ben 9 casi rispetto ai 4 dell’anno precedente. In alcuni casii dubbi sollevati in fase I sono stati risolti nel corso di una più approfondita analisi.Infatti, nel corso del 2011, la Commissione è giunta ad un’autorizzazione in faseII ai sensi dell’art. 8(1) per ben 4 operazioni. Nello stesso anno la Commissioneha adottato remedies in fase II, ai sensi dell’art. 8(2), in un unico caso.Di particolare interesse risultano le concentrazioni comunitarie M/6217-Seagate/ Samsung e M/6203-Western Digital/Hitachi. La prima operazione siè conclusa con la decisione di autorizzazione dell’operazione ai sensidell’articolo 8(1) del Regolamento n. 139/2004, mentre nella seconda laCommissione ha subordinato l’autorizzazione dell’operazione al pienoadempimento dei rimedi proposti dalle parti. I casi si caratterizzano per alcuniaspetti, sia procedurali che sostanziali, di rilievo: 1) le due operazioni sonostate notificate alla Commissione a distanza di un giorno e ciò ha richiesto chela Commissione si esprimesse riguardo allo scenario controfattuale da adottare,adottando la c.d. priority rule. In particolare, la Commissione ha scelto di noneffettuare la valutazione simultanea delle due operazioni di concentrazione,ma di adottare un criterio basato sulla priorità, secondo il quale la valutazionedella seconda operazione (Western Digital/Hitachi) ha considerato come giàeffettuata la concentrazione Seagate/Samsung; 2) per 2 dei 6 mercati rilevantidegli Hard Disk Drive le due operazioni hanno comportato l’evoluzione dellastruttura, già oligopolistica, in duopolio; 3) i remedies strutturali adottati nelcaso Western Digital/Hitachi sono stati ritenuti in grado di consentire sial’affermazione di un terzo operatore sul mercato - e perciò condizionati allamisura dell’up-front-buyer - sia la caratterizzazione dell’acquirente idoneo inmodo da assicurare non tanto e non solo una concorrenza effettiva statica, mal’insorgenza di una concorrenza dinamica sui mercati considerati.Nel corso del 2011 e dei primi mesi del <strong>2012</strong>, inoltre, due procedimentisi sono conclusi con un divieto (Olympic Airways/Aegean Airways e DeutscheBörse/NySE), e un terzo caso con il ritiro dell’operazione (SCJohnsons/SaraLee). Tale dato risulta significativo, tenuto conto che tradizionalmente ilnumero dei casi di divieto ai sensi dell’art. 8(3) è estremamente contenuto.In tutti e tre i casi sopra menzionati le Parti avevano proposto diverseversioni di impegni (in fase I e in fase II), volti a risolvere i dubbi concorrenziali263
264sollevati dalla Commissione. Ciò nonostante, la Commissione non ha ritenutoche i rimedi fossero tali da superare le preoccupazioni concorrenziali.Più in dettaglio, nel gennaio 2011, la Commissione ha dichiaratoincompatibile con il mercato comune l’operazione di concentrazione OlympicAirways/Aegean Airways in quanto idonea a produrre restrizioni sostanzialidella concorrenza sul mercato del trasporto aereo passeggeri greco. I rimediproposti, consistenti essenzialmente nella cessione di slot, non sono stati valutatiidonei a rimuove le preoccupazioni concorrenziali in assenza di una congestionea livello aeroportuale e in presenza di altri fattori, tra i quali l’affermazione delmarchio Olympic e la circostanza che entrambi gli operatori coinvolti avesseroAtene come base aeroportuale. Tali elementi, infatti, rendevano altamenteimprobabile l’ingresso di altri operatori sulle rotte nazionali greche.Nel caso SCJohnsons/Sara Lee gli impegni, presentati dalle Parti in fase I,sono stati valutati inidonei a superare le preoccupazioni concorrenziali derivantidalla valutazione degli effetti orizzontali, unilaterali, sui mercati di diversi tipi diinsetticidi, in Spagna, Francia, Belgio, Grecia e Repubblica Ceca. Nel maggio del2011, nel corso della Fase II, le Parti hanno ritirato l’operazione notificata.Il 1 febbraio del <strong>2012</strong>, inoltre, la Commissione ha vietato l’operazioneDeutsche Börse/NySE in quanto idonea a generare restrizioni significative dellaconcorrenza su un certo numero di mercati europei dei derivati finanziari (su tassidi interesse europei, titoli azionari europei e indici azionari europei) scambiati inborsa. La decisione si basa sulla constatazione che Eurex e Liffe, controllaterispettivamente da Deutsche Börse e NySE, sono le più importanti piattaformemondiali per la negoziazione di derivati basati su titoli e indici europei.L’operazione avrebbe, quindi, generato su tali mercati una situazione di quasimonopolio,sopprimendo completamente la concorrenza tra gli operatori in terminidi prezzo e innovazione. Allo stesso tempo, la Commissione ha analizzato altrifattori, tra i quali l’integrazione verticale delle Parti tra attività di negoziazione edi clearing (cd. “silo”), idonei a generare rilevanti barriere all’ingresso sui mercatidei derivati finanziari europei. Secondo la Commissione tali barriere sarebberostate ulteriormente rafforzate dall’operazione di concentrazione proposta in mododa impedire l’ingresso anche di operatori in grado di offrire servizi simili, come adesempio Chicago Mercantile Exchange (CME). La decisione della Commissionesi basa tra l’altro anche su una accurata valutazione dei guadagni di efficienzaderivanti dall’operazione di concentrazione. Anche in questo caso le Parti hannoproposto remedies che prevedevano: 1) una parte strutturale consistente nellacessione delle attività di trading svolte dalla piattaforma di NySE Euronextriguardo a derivati azionari sui single stock e 2) una parte comportamentaleconsistente nella possibilità per i terzi indipendenti di avere accesso alla strutturadi post trading della entità post merger (clearing house e margin pool)limitatamente ai ‘nuovi’ contratti relativi a derivati sui tassi di interesse e di derivatisugli indici. La Commissione ha ritenuto che, anche alla luce dei risultati dei duemarket test condotti, gli impegni proposti non fossero idonei a garantire unsufficiente grado di concorrenza sui mercati tale da consentire ai possibili guadagnidi efficienza (derivanti dal consolidamento tra le due piattaforme) di ricadere sugliutilizzatori e tradursi in un vantaggio per i consumatori.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAConsultazione pubblica della Commissione Europea sul Single Market ActNel febbraio 2011, nell’ambito della sua attività di collaborazione con altreAmministrazioni dello Stato, l’Autorità ha risposto alla richiesta di parereformulata dal Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche Comunitarie inmerito alla Consultazione Pubblica sulla Comunicazione della Commissione daltitolo “Verso un atto per il mercato unico. Per un’economia sociale di mercatoaltamente competitiva. 50 proposte per lavorare, intraprendere e commerciareinsieme in modo più adeguato” (d’ora in avanti Single Market Act).Tra le proposte contenute nel documento in consultazione, l’Autorità haespresso una preferenza, in termini di priorità di intervento, per proposte ritenuteidonee a far fronte a criticità concorrenziali e a deficit di tutela dei consumatori.In particolare, tra di esse le proposte finalizzate a migliorare l’attuale assettonormativo in materia di diritti di proprietà industriale e di diritti di autore;l’attuazione della Direttiva servizi; le proposte volte ad aggiornare le normeeuropee sugli appalti pubblici e sulle concessioni di servizi; la proposta dellaCommissione di adottare, entro il 2011, una nuova Comunicazione sui servizi diinteresse generale; la proposta della Commissione relativa alla definizione diprincipi generali in materia di azioni collettive.Gran parte delle posizioni espresse dall’Autorità hanno trovato accoglimentonel documento predisposto dal Dipartimento per il Coordinamento delle PoliticheComunitarie ai fini della partecipazione alla predetta Consultazione.Consultazione pubblica della Commissione Europea sul Libro Verde sullamodernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici.265Nel corso del 2011 l’Autorità ha partecipato al processo di consultazioneriguardante il Libro Verde sulla “Modernizzazione della politica dell’UE inmateria di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeodegli appalti”, pubblicato nel gennaio 2011 dalla Direzione Generale MercatoInterno della Commissione europea.L’Autorità, condividendo il presupposto del Libro Verde che una vivacedinamica concorrenziale tra imprese nella partecipazione alle gare d’appaltosvolga un ruolo essenziale per raggiungere un miglior rapporto qualità/prezzodei beni e servizi e, conseguentemente, una maggiore efficienza della spesapubblica, ha espresso l’esigenza di pervenire ad un miglioramento dellanormativa comunitaria per promuovere una maggiore concorrenza nellosvolgimento delle gare di appalto. A tal fine, dunque, sono state svolte alcuneconsiderazioni e avanzate delle proposte, tra cui: la necessità di mantenerespecifiche previsioni relative agli appalti aggiudicati dai gestori di servizi dipubblica utilità; l’opportunità di chiarire le procedure di selezione dei partecipantie di circoscrivere l’apertura verso forme di gara maggiormente basate sul“dialogo” con le imprese; la possibilità che la suddivisione in lotti degli appaltipossa facilitare la ripartizione collusiva delle diverse sezioni dell’appalto tra leimprese partecipanti alla gara; l’opportunità di prevedere esplicitamente altrirequisiti, alternativi a quello del fatturato, che forniscano adeguate garanzieall’ente appaltante (quali il deposito di adeguata documentazione attestante la
capacità economico finanziaria, da parte della stessa impresa, o specifichereferenze bancarie rilasciate da un primario istituto di credito); l’importanza diintrodurre previsioni normative che limitino il ricorso all’istituto del subappaltoa favore delle sole imprese che non siano in grado di formulare un’offertaautonomamente in concorrenza con le altre partecipanti alla gara; l’opportunitàdi circoscrivere il ricorso alle associazioni temporanee di impresa (ATI) perpartecipare alle gare, subordinandolo a specifiche condizioni, ossia che: i) leimprese siano prive delle dimensioni e delle capacità necessarie per partecipareindividualmente alla procedura concorsuale; ii) le imprese prequalificatesisingolarmente non abbiano in seguito raggiunto un accordo per costituire unraggruppamento, così scambiandosi le relative informazioni sulle future offerte;iii) nell’ambito della stessa gara, un’impresa non si presenti in ATI concomposizioni diverse in diversi lotti dell’appalto. Si è auspicato, infine,l’inserimento tra le cause di esclusione dalle gare, previste dall’articolo 45 delladirettiva 2004/18/CE, di una previsione relativa alle imprese che siano statedestinatarie di provvedimenti di accertamento di illeciti antitrust in sede di gara.Consultazione pubblica della Commissione Europea in materia di ricorsicollettivi266L’Autorità ha presentato osservazioni in merito al documento “Verso unapproccio europeo coerente in materia di ricorsi collettivi” relativo allaconsultazione pubblica indetta dalla Direzione Generale Concorrenza dellaCommissione Europea il 4 febbraio 2011. L’introduzione di norme in materia èvolta a consentire a cittadini e imprese, in particolare le piccole e medie imprese(PMI), di far rispettare, se violati, i diritti conferiti dalla normativa comunitaria,così da rendere effettive le opportunità offerte dal Mercato Unico e dallo SpazioEuropeo di Giustizia. In tal senso, l’Autorità condivide la posizione espressa neldocumento di consultazione secondo cui, ogni qualvolta risultano lesi i diritti diun numero elevato di cittadini o di imprese, le azioni legali a livello individualenon risultano un mezzo efficace per far cessare le pratiche illecite o per ottenereil risarcimento dei danni, in quanto l’entità del danno potenzialmente risarcibilerisulta inferiore ai costi di un eventuale contenzioso da parte del singolo.In primo luogo, in relazione al valore aggiunto dei ricorsi collettivi,l’Autorità ha riconosciuto la complementarietà tra private e public enforcement,essendo lo scopo del collective redress l’equa compensazione di richiesterisarcitorie legittime, obiettivo diverso da quello demandato alle Autoritàpubbliche, primariamente repressivo. Inoltre, l’Autorità ha sottolineato che, daun lato, lo sviluppo di alcuni profili procedurali riguardanti il privateenforcement (ad esempio, l’accesso e la tutela delle dichiarazioni resenell’ambito dei programmi di leniency) deve essere effettuato in piena coerenzacon l’esigenza di preservare l’efficacia di strumenti di public enforcement eche, dall’altro, per l’accertamento di alcuni illeciti (come i cartelli) il publicenforcement continua a caratterizzarsi come strutturalmente più adatto rispettoal private enforcement.In secondo luogo, secondo l’Autorità, il coinvolgimento delle Autoritànazionali preposte al public enforcement potrebbe essere definito in un parere
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAobbligatorio ed eventualmente vincolante, che il giudice dovrebbe acquisireprima di dare ulteriore corso all’azione di risarcimento.In terzo luogo, l’Autorità ha evidenziato che dovrebbero essere introdottinei procedimenti giudiziari nazionali meccanismi disincentivanti azioniingiustificate, quali l’addebito delle spese processuali alle parte soccombente,salvo eventuale decisione di compensazione rimessa ad una decisioneequitativa del giudice; la possibilità di definire a livello nazionale liste disoggetti dotati di legittimazione attiva; la possibilità di adottare un sistemaimprontato all’opt-in con alcuni contemperamenti.Best practices relative alla procedura della Commissione nell’ambitodell’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUENel corso del 2011 l’Autorità ha altresì contribuito all’elaborazione della“Comunicazione della Commissione sulle migliori pratiche relative aiprocedimenti previsti dagli articoli 101 e 102 del TFUE” (d’ora in poi BestPractices). Con tale Comunicazione la Commissione ha inteso perseguire dueobiettivi complementari: 1) codificare le soluzioni operative che la Commissionestessa intende utilizzare in sede di applicazione degli artt. 101 e 102 TFUE, afini di maggiore trasparenza del proprio operato; 2) innovare la prassi antitrustvigente, con l’obiettivo di rafforzare il principio del contraddittorio e i diritti didifesa delle Parti.Le principali innovazioni apportate dalle Best Practices riguardano treaspetti specifici del procedimento: a) la fase di avvio del procedimento(opening of proceedings); b) gli incontri con le parti (state of play meetings);c) alcune procedure speciali di accesso ai documenti.Le Best Practices chiariscono che la decisione di opening of proceedingsdeve essere comunicata alle parti del procedimento, nonché pubblicata “a menoche tale pubblicazione non possa pregiudicare lo svolgimento delle indagini”.Con riferimento agli state of play meetings, le novità più rilevanti riguardano:i) l’introduzione di un obbligo di verbalizzazione e acquisizione al fascicolo delrelativo verbale; ii) l’impegno della Direzione Generale della Concorrenza ad“offrire, di propria iniziativa o su richiesta, alle parti oggetto del procedimentoampie possibilità di prendere parte a dibattiti aperti e franchi - tenendo contodella fase dell’indagine - e di rendere note le rispettive opinioni” (cd. riunionibilaterali); iii) in via eccezionale, la possibilità di svolgere con le Parti oggettodel procedimento, ed eventualmente anche con denunciante e/o terzi, unacd. riunione «triangolare». Regole specifiche, tuttavia, sono previste neiprocedimenti riguardanti cartelli, in cui i diritti di audizione sono più ridotti.Infine, in materia di accesso ai fascicoli, le Best Practices delineano soluzionialternative alla procedura tradizionale.267Le Best Practices di cooperazione fra le ANC in materia di operazioni diconcentrazione multi-giurisdizionaliIn data 9 novembre 2011, nel corso del Directors’ General Meetingdell’ECN, è stato approvato un documento che definisce le Best Practices inmateria di cooperazione tra ANC per operazioni di concentrazione multi-
268giurisdizionali. L’obiettivo del documento è quello di favorire la cooperazionetra ANC nell’esame di quelle operazioni di concentrazione che non siqualificano come di dimensione comunitaria e che richiedono una valutazioneparallela da parte di più Stati membri. Si tratta di un fenomeno che, sebbeneridotto a seguito dell’entrata in vigore del sistema dei rinvii in pre-notifica conil Regolamento n. 139/2004, tuttora riguarda un numero consistente di casi eche implica un aggravio dei costi di notifica a carico delle imprese, nonché ilrischio di giungere a decisioni incoerenti da parte delle diverse ANC.Le Best Practices auspicano che le parti agevolino la cooperazione traANC nel trattare operazioni multi-giurisdizionali evidenziando i vantaggi ditale cooperazione e segnatamente: i) la riduzione degli oneri attualmentericadenti sulle parti coinvolte nell’operazione di concentrazione e sui terzi; ii)l’aumento della trasparenza del processo autorizzatorio; iii) la semplificazionedell’iter per i casi non problematici; iv) un’analisi più efficiente e spedita neicasi problematici; v) il raggiungimento di rimedi coerenti per tali ultimi casi.Considerato che la cooperazione tra ANC è possibile solo laddove siaconcretamente ammesso lo scambio di informazioni, le Best Practicesauspicano che le parti notificanti acconsentano al rilascio di una liberatoria alloscambio di informazioni (c.d waivers).Il documento incoraggia le parti a prendere contatti già in fase di prenotificacon le ANC allo scopo di favorire il coordinamento tra le procedure erendere così la cooperazione più efficiente. Il documento, inoltre, incoraggia leparti a rilasciare un waiver già allo stadio della pre-notifica, così come a fornirele informazioni relative ai tempi previsti per la notifica dell’operazione nellediverse giurisdizioni.Le ANC si impegnano a cooperare attivamente in tutte le fasi dellavalutazione dell’operazione mediante lo scambio di informazioni non confidenzialie, se del caso, di informazioni confidenziali, laddove consentito dagli ordinamentio in presenza di un waiver rilasciato dalle Parti e nei limiti da tale waiver definiti.In tal senso, l’Autorità, nel corso del 2011, ha pubblicato alcune modifiche:a) per la fase di prenotifica, alla “comunicazione concernente alcuni aspettiprocedurali relativi alle operazioni di concentrazione di cui alla legge n. 287/90” eb) per la fase di notifica, al Prospetto B. Operazione di concentrazione, Sezione I.Obbligo di comunicazione, lettera (d) “Ulteriori comunicazioni ad altri organismiesteri o internazionali di controllo” del formulario, auspicando che le Partinotificanti autorizzino lo scambio di informazioni con le altre autorità competenti.La rete internazionale della concorrenza (ICN)Dal 18 al 20 maggio 2011 si è tenuta a l’Aja la decima riunione plenariadella Rete Internazionale della Concorrenza (International CompetitionNetwork - ICN), organizzata dall’autorità della concorrenza olandese. Laconferenza ha rappresentato l’occasione di fare un bilancio dei primi dieci anni
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAdi attività della Rete e di analizzarne le prospettive per il prossimo decennio.In particolare sono stati individuati quattro obiettivi che la Rete dovrebbeperseguire: i) il miglioramento dell’azione delle autorità nei confronti delcomportamento anticoncorrenziale delle imprese; ii) il miglioramentodell’azione nei confronti delle restrizioni ingiustificate derivanti da norme eregolamenti; iii) la minimizzazione di esiti contrastanti nell’azione delle diversegiurisdizioni; iv) la riduzione dei costi e degli oneri non necessari derivanti daprocedure incoerenti o che si sovrappongono. A tal fine la Rete, nel corso delsuo secondo decennio, intende incoraggiare la diffusione delle esperienze e dellemigliori pratiche nel campo della concorrenza, formulare proposte di convergenzaprocedurale e sostanziale, dare sostegno all’attività di segnalazione e facilitare lacooperazione internazionale.A l’Aja sono stati presentati e discussi i temi trattati nei gruppi di lavorooperanti nell’ambito della Rete.Il Gruppo di lavoro sulle concentrazioni ha svolto una discussione sulleprincipali tendenze in materia di controllo sulle concentrazioni, con particolareriferimento alla crescente importanza delle concentrazioni multi-giurisdizionali eai problemi legati alla loro valutazione, quali la possibilità di adozione da parte didiverse giurisdizioni di provvedimenti contraddittori e la necessità di un maggiorecoordinamento nel disegno dei rimedi. Il gruppo ha inoltre presentato unavalutazione complessiva sull’uso e sull’efficacia del materiale prodotto dal grupponegli ultimi 10 anni, condotta sulla base di una consultazione che ha interessato imembri della Rete. L’analisi ha consentito di individuare le aree di lavoro dasviluppare ulteriormente, tra le quali emerge in particolare la predisposizione dipratiche raccomandate nell’analisi sostanziale delle operazioni di concentrazione.Per quanto riguarda il Gruppo di lavoro sui cartelli, la discussione si èconcentrata principalmente sull’efficacia delle tecniche investigative e sullapolitica adottata nel perseguimento dei cartelli, con particolare riferimentoalle iniziative volte a consumatori e imprese. A tale riguardo il Gruppo dilavoro, nel corso dell’anno, aveva favorito lo scambio di esperienze traautorità di concorrenza che hanno di recente prodotto materiale in varieforme - opuscoli, video, pubblicità - volto a informare il grande pubblico, leimprese e i consumatori sugli effetti dei cartelli e sulla relativa normativaantitrust. Il Gruppo di lavoro sui cartelli ha presentato un documento suimetodi per migliorare l’analisi dei casi di cartello.Il Gruppo di lavoro sulle condotte unilaterali, che sta predisponendo unmanuale dedicato all’analisi di questa fattispecie, ha presentato il capitolo sulladefinizione del mercato rilevante e la valutazione della dominanza. Il manualeprevede l’analisi tanto degli aspetti generali quanto delle singole condotte. Inparticolare il lavoro del Gruppo nell’ultimo anno si è focalizzato sull’analisidegli sconti fedeltà, i cui effetti anti-concorrenziali sono particolarmentedifficili da valutare.Il Gruppo di lavoro sull’advocacy ha presentato la prima parte di unmanuale volto a fornire ausilio alle autorità di concorrenza nell’attività disegnalazione, in cui sono affrontate questioni quali la selezione degli ambiti diintervento, i rapporti con i soggetti destinatari delle segnalazioni e l’attuazione269
e il monitoraggio dell’attività di segnalazione. Il Gruppo ha prodotto, inoltre,uno studio volto a fornire alle autorità di concorrenza strumenti per ilmiglioramento delle tecniche di conduzione delle indagini conoscitive.Il Gruppo di lavoro sull’efficacia dell’attività delle autorità di concorrenza,istituito nel 2009, ha presentato il primo capitolo di un manuale volto a miglioraregli aspetti organizzativi e di gestione delle autorità di concorrenza.Nel corso della decima riunione plenaria, all’Autorità italiana è stataconfermata la rappresentanza nello Steering Group, l’organismo direttivo dellaRete che indirizza le scelte strategiche della Rete ed esamina le tematicheorganizzative di impatto trasversale, oltre a garantire il coordinamento deigruppi di lavoro. L’Autorità è stata altresì confermata a presiedere, insiemeall’Autorità della concorrenza canadese, il gruppo di lavoro sullo Statutodell’ICN (Operational Framework Working Group), che svolge il compito diapplicare e aggiornare il Regolamento di funzionamento dell’ICN, predispostodopo la prima conferenza annuale. All’Autorità, inoltre, a partire da quest’anno,è stata attribuita la responsabilità di presiedere, con il Dipartimento di Giustiziadegli Stati Uniti e con l’Autorità di concorrenza irlandese, il gruppo di lavorosulle concentrazioni.270Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE)Nel 2011, il Comitato Concorrenza dell’OCSE ha proseguito, attraversola predisposizione di studi e l’organizzazione di tavole rotonde, la propriaattività di approfondimento delle tematiche relative al diritto e alla politicadella concorrenza al fine di promuovere la convergenza e la cooperazione trai Paesi membri.In particolare, la tavola rotonda sulla “Quantificazione del danno daparte delle Corti e delle Autorità antitrust” ha consentito di confrontare leesperienze dei vari Paesi sia nella quantificazione del danno all’economiache nella quantificazione dei danni nei casi di risarcimento privato derivantidalle condotte anticoncorrenziali. In merito alla quantificazione del dannoall’economia sono emerse differenze tra Paesi in cui tale valutazione vieneeffettuata (ad esempio gli Stati Uniti) e Paesi, come l’Italia, in cui tale tipodi analisi non viene svolta. Per quanto riguarda i Paesi che effettuano taletipo di valutazione è emersa una sostanziale uniformità di vedute in meritoalle metodologie adottate.In generale, dalla discussione è emerso che, nel misurare gli effetti dicondotte anticoncorrenziali, va ben tenuta presente la differenza tra il dannoeconomico alla concorrenza e i danni individuali. Ciò limita la possibilità diimmediata utilizzazione, in sede di contenzioso privato, delle quantificazionisvolte nell’ambito di procedimenti amministrativi. Mentre per quanto riguardai cartelli, gli effetti, dal punto di vista teorico, sono relativamente ben definiti,lo sono meno nei casi di condotte escludenti, in particolare quando è presente
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAuna dimensione verticale nella condotta. Il maggior fattore di complicazioneper i casi di condotte escludenti è che anche i concorrenti, oltre ai consumatori,sono direttamente danneggiati. Per quanto riguarda i metodi empirici utilizzatinella stima dei danni non appare possibile stabilire delle routine automaticheda utilizzare per tutti casi. Tutti i metodi sembrano presentare un trade-off traaccuratezza e praticabilità che va tenuto presente nella scelta della metodologiaappropriata. In particolare perché l’analisi quantitativa, soprattutto seeconometrica, possa risultare efficace, occorre una chiara definizione delleprocedure, dei principi giuridici e della possibilità di ottenere informazioni inmerito ai dati e alle metodologie utilizzate.Nella tavola rotonda su come promuovere il rispetto delle norme sullaconcorrenza una prima parte della discussione è stata dedicata alle sanzioni eal loro effetto deterrente. Negli ultimi venti anni i tribunali e le autorità hannoimposto sanzioni e, in alcuni Paesi, pene detentive con una severità in forteaumento. La discussione ha evidenziato la difficoltà di stima dell’effettodeterrente e molte delegazioni hanno individuato e valutato numerosi fattoriche, oltre alle sanzioni, influenzano il rispetto delle norme concorrenziali, comela promozione della concorrenza, i programmi di clemenza e la creazione diuna cultura della concorrenza.Nella tavola rotonda sulla valutazione dell’impatto delle decisioni relativealle concentrazioni, la discussione ha evidenziato come un’efficace azione daparte di un’autorità di concorrenza debba prevedere la revisione delle decisioniadottate in passato, in particolare in caso di decisioni difficili o controverse. Perfar ciò, le autorità potrebbero ricorrere a metodi quantitativi per cercare dicalcolare gli effetti di una fusione, o a strumenti qualitativi, basandosiprincipalmente su ricerche. La cosa più importante è che un’autorità diconcorrenza scelga un metodo ragionevole alla luce delle decisioni esistenti,nonché tenendo in considerazione la propria esperienza e le proprie risorse, eche lo studio sia adeguatamente condotto.Nel corso della riunione di ottobre 2011, il Comitato Concorrenza haorganizzato un’audizione sul tema dell’economia digitale. Il Comitato haadottato un formato di discussione diverso da quello consueto (tavola rotondacon contributi scritti delle delegazioni) in considerazione della relativa novitàdel tema e del limitato numero di decisioni in materia che ancora non consentedi individuare tendenze precise. La discussione si è pertanto svolta in forma diaudizione introdotta dalle presentazioni di quattro esperti seguite dalledomande sollevate dalle delegazioni. L’audizione ha evidenziato il fatto chenumerose autorità di concorrenza si sono trovate di recente ad affrontarequestioni irrisolte sull’applicazione del diritto della concorrenza all’economiadigitale, quali la tempistica degli interventi, la definizione dei mercati rilevantie il rischio che interventi repressivi da parte delle autorità di concorrenzainterferiscano con gli incentivi all’innovazione delle imprese. Le autorità diconcorrenza vanno acquisendo un ruolo sempre più rilevante nel sistemadell’economia digitale, ma per poter svolgere in modo appropriato la lorofunzione è necessario che alcuni strumenti tradizionali della loro attività -quali la definizione del mercato rilevante o l’identificazione di condotte271
272anticoncorrenziali di natura escludente - vengano adattati alla concorrenza trapiattaforme. I principali filoni sui quali si è incentrata la discussione sonoquello dell’accesso e dell’interoperabilità nei sistemi di software proprietario,le restrizioni imposte nell’ambito del commercio elettronico e i c.d. effetti direte nell’economia digitale.Il Gruppo di lavoro “Concorrenza e Regolazione” del Comitato hacontinuato l’attività di analisi degli aspetti inerenti la riforma in sensopro-concorrenziale della regolazione, approfondendo, in particolare, leproblematiche relative all’applicabilità del diritto della concorrenza quando lecondotte siano dettate dalla regolazione, la concorrenza nei servizi portualie l’applicazione di prezzi eccessivamente gravosi da parte delle impresedominanti.La discussione sull’eccezione sollevata dalle imprese in meritoall’applicabilità del diritto della concorrenza quando le proprie condotte sianodettate dalla regolazione ha evidenziato come la regolazione possa, talvolta,prevedere comportamenti che, in assenza della regolazione stessa,costituirebbero violazioni del diritto antitrust. L’esenzione di interi settoridall’applicazione del diritto antitrust costituisce un modo per evitare che leimprese si trovino di fronte a previsioni normative tra loro incoerenti. Talesoluzione, tuttavia, appare spesso eccessiva e sono preferibili soluzioni piùcircoscritte. La c. d. “Regulated conduct defence” offre una forma di immunitàpiù limitata rispetto all’esenzione di un intero settore dall’applicazione deldiritto antitrust. La discussione ha evidenziato come la sua applicazione sia piùcomplessa quando vi sono più livelli di intervento normativo (ad esempio,come nel caso degli Stati Uniti, statale e federale) e come vada limitata ai casiin cui le imprese non hanno alcun margine di autonomia nell’adozione delleproprie condotte. La discussione ha, inoltre, messo in luce l’importanza degliassetti istituzionali nel ridurre le potenziali incoerenze tra la regolazione e lenorme antitrust.Nella tavola rotonda sui problemi della concorrenza nei porti e nei serviziportuali la discussione si è concentrata su tre temi: la definizione del mercatorilevante, gli sviluppi normativi e l’applicazione delle norme antitrust. Ildibattito ha evidenziato l’impatto dei recenti sviluppi tecnologici nei porti eservizi portuali per quanto riguarda la definizione del mercato così comel’impatto delle riforme normative sulla concorrenza in tale settore. Sebbeneentrambi gli sviluppi abbiano comportato una diminuzione dei casi antitrust inmateria (in particolare per quanto riguarda il rifiuto a contrarre), la discussioneha rivelato che una serie di violazioni delle norme antitrust sono ancorarilevabili nel settore portuale. Questo è particolarmente vero quando si tratta dicasi relativi a prezzi (prezzi eccessivi e discriminazione di prezzo).Nella tavola rotonda sui prezzi eccessivamente gravosi la discussione siè articolata su tre argomenti: in primo luogo in quale misura le norme in materiadi condotte unilaterali si estendano ai prezzi eccessivamente gravosi; insecondo luogo gli standard previsti per gli interventi antitrust e, infine, il ruolodella regolazione e il rapporto tra regolatori e autorità di concorrenza. Ladiscussione si è aperta con una presentazione dello schema analitico attraverso
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAcui vagliare i casi di prezzi eccessivamente gravosi che suggerisce diconsiderare quattro fattori: la presenza di significative barriere all’entrata, inassenza delle quali prezzi eccessivamente gravosi non sarebbero destinati adurare; il grado di dominanza dell’impresa che pratica i prezzi; l’origine delladominanza, se frutto di concorrenza sul merito o di una posizione di monopolioprecedentemente detenuta sulla base di esclusive legali; infine la presenza el’atteggiamento di un regolatore, ritenendosi che le autorità di concorrenzadebbano, eventualmente, agire soltanto come “regolatori di ultima istanza”.La discussione ha evidenziato differenze, anche dal punto di vista delle previsioninormative, tra le varie giurisdizioni. Negli Stati Uniti, ad esempio, non ècontemplata una violazione del diritto antitrust nel caso di prezzi eccessivamentegravosi. Molte altre giurisdizioni hanno affermato che, pur avendo nella loronormativa questo tipo di previsione, sono stati affrontati raramente casi di prezzieccessivamente gravosi. La seconda parte della discussione ha esaminato lemetodologie adottate per identificare i prezzi eccessivamente gravosi. In generalesi possono adottare due metodi: la comparazione (con altri mercati geografici ocon serie storiche) e i test di profittabilità, ritenendosi questi più adatti all’analisidei casi di prezzi eccessivamente gravosi. Anche queste metodologie non sono,tuttavia, esenti da difficoltà, soprattutto per le limitate risorse disponibili per leautorità di concorrenza. Nel corso della discussione è infatti emerso che i casiaffrontati dalle autorità di concorrenza hanno richiesto lunghe analisi i cui risultatipossono in ogni caso essere controversi, e per i quali le competenze delle autoritàdi concorrenza tendono a sovrapporsi con quelle delle autorità di regolazione.Sebbene quindi, sulla base della discussione, non si possa escludere del tutto lapossibilità di un intervento antitrust in questo ambito - e la maggior parte dellegiurisdizioni rappresentate all’OCSE che ha questa competenza non esclude, inlinea di principio, di utilizzarla - tuttavia gli interventi in materia di prezzieccessivamente gravosi continueranno ad essere rari nel diritto antitrust.Nell’ambito del Gruppo di lavoro su “Cooperazione internazionale econcorrenza” sono stati esaminati alcuni problemi concorrenziali relativiall’analisi delle concentrazioni, quali l’uso dell’evidenza economica el’adozione di decisioni con rimedi. Sono stati inoltre trattati gli aspettiistituzionali e procedurali dei rapporti tra giudici e autorità di concorrenza.La tavola rotonda sull’uso dell’evidenza economica nell’analisi delleconcentrazioni aveva come scopo la condivisione delle esperienze degli ultimianni nell’uso di metodi quantitativi per l’analisi delle concentrazioni. Nellapratica una grande varietà di metodi quantitativi viene utilizzata nell’analisidelle concentrazioni, dai più semplici, basati sulle quote di mercato, ad alcunimolto sofisticati, come la simulazione degli effetti delle concentrazioni. Ilprimo punto emerso nella discussione è stato che si riscontra una generaleconvergenza per quanto riguarda l’analisi degli effetti unilaterali, mentre piùcontroversa appare quella degli effetti coordinati. Tale convergenza si riflettenel contenuto delle Linee guida sull’analisi delle concentrazioni adottate damolte giurisdizioni. Con particolare riferimento alle metodologie utilizzatenell’analisi degli effetti economici delle concentrazioni la discussione haevidenziato l’esistenza e l’uso di una molteplicità di modelli. In generale, i273
274modelli di simulazione si sono dimostrati meno utili di quanto potesseinizialmente apparire per la difficoltà incontrate nello stimare alcuni deiparametri richiesti (quali l’elasticità della domanda), per la grande quantità didati e di tempo richiesti per la loro applicazione e per i risultati non del tuttounivoci che forniscono, che hanno anche determinato in molti casi unrovesciamento delle conclusioni delle autorità di concorrenza in sede direvisione giudiziale. Ultimamente alcune giurisdizioni (in particolare StatiUniti e Regno Unito) hanno ampiamente fatto ricorso ad altri metodi, quali lacosiddetta UPP (Upward Pricing Pressure). Si tratta di un metodo che puòessere utilizzato per stimare gli effetti unilaterali di una concentrazione.In particolare, dopo una concentrazione, si produce un cambiamento negliincentivi delle imprese, in quanto il venir meno del vincolo concorrenzialeesercitato dall’impresa acquisita determina un incentivo ad alzare i prezzi perl’entità che risulta dalla concentrazione. In generale, la discussione ha suggeritoun approccio pragmatico. Nessun metodo, in quanto tale, è valido per ogni tipodi concentrazione. Ove possibile anche metodi semplici, basati sulle quote dimercato o su esperimenti naturali, possono fornire indicazioni utili alle autoritàdi concorrenza. Infine, appare molto importante presentare l’evidenzaeconomica ai giudici in modo chiaro e comprensibile.La tavola rotonda sull’adozione di rimedi nei casi di concentrazione hadimostrato che esiste un ampio consenso tra le delegazioni sugli obiettivi e sultipo di rimedi a disposizione delle autorità per i casi di concentrazione. Sebbenela maggior parte delle autorità preferisca utilizzare rimedi strutturali, molteautorità accettano misure comportamentali, soprattutto quando utilizzateinsieme ai rimedi strutturali. Le autorità che operano nell’ambito di economiedi piccole dimensioni hanno sottolineato la difficoltà potenziale di condizionarel’approvazione delle operazioni di concentrazione ai rimedi strutturali, datoche spesso è difficile trovare acquirenti interessati o adeguati per le attività dadismettere. Molti hanno sottolineato che in un’economia globale, in cuiproliferano vari regimi di gestione delle operazioni di concentrazione, lacooperazione internazionale è fondamentale. In particolare, i rimedi concordatiin una giurisdizione possono influenzare le attività che servono mercati piùampi rispetto al mercato rilevante per la fusione.Nella tavola rotonda sugli aspetti istituzionali e procedurali dei rapportitra giudici e autorità di concorrenza, la discussione ha analizzato i vantaggi egli svantaggi derivanti dall’istituzione di tribunali specializzati per la revisionedei provvedimenti delle autorità di concorrenza e l’ambito entro il quale siesercita la revisione giurisdizionale dei provvedimenti, in particolare se solo suaspetti di regolarità formale o anche di merito. Un altro aspetto toccato nellatavola rotonda è stato quello dell’effetto delle azioni civili per il risarcimentodel danno sull’efficacia dell’applicazione del diritto antitrust. In particolaremolte giurisdizioni hanno espresso preoccupazioni in merito all’effettonegativo sull’efficacia dei programmi di clemenza prodotto da previsioniprocessuali volte ad autorizzare direttamente il giudice civile a chiedere latrasmissione o l’esibizione di documenti probatori alle autorità di concorrenza.Molte delegazioni europee (tra le quali la Germania e la stessa Commissione
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAEuropea) hanno espresso l’opinione che tale problema debba trovare unasoluzione in via normativa, pur preservando la possibilità per i danneggiati diricorrere ad azioni di risarcimento.Nel febbraio 2011 si è svolto il decimo Forum globale sulla concorrenza,iniziativa del Segretariato OCSE volta a promuovere un maggior coinvolgimentoe una più attiva partecipazione dei Paesi in via di sviluppo al dibattitointernazionale sui temi del diritto e della politica della concorrenza. I lavori sonostati aperti dal Segretario Generale dell’OCSE Angel Gurria e dal Vice Presidentedella Banca Mondiale Otaviano Canuto che hanno sottolineato l’importanza dellepolitiche della concorrenza nel contribuire allo sviluppo economico. I lavori sisono poi articolati in due tavole rotonde, una su “Concentrazioni multigiurisdizionali”e l’altra sui “Cartelli di crisi”, argomenti di particolare rilievoper le autorità di concorrenza dei Paesi in via di sviluppo. Sempre più difrequente, infatti, le autorità di concorrenza dei Paesi in via di sviluppo si trovanoa valutare concentrazioni multi-giurisdizionali in situazione di scarsità di risorsee di quadri normativi inadeguati. Per quanto riguarda i cartelli di crisi, che moltigoverni di Paesi in via di sviluppo hanno incoraggiato per fronteggiare la crisieconomica e finanziaria, la tavola rotonda ha messo in luce come raramentequesti possano servire ad attenuare gli effetti della crisi in settori chiavedell’economia, finendo piuttosto per aggravarne e allungarne la portata.Conferenza delle Nazioni Unite per il commercioe lo sviluppo (UNCTAD)275L’undicesima sessione del Gruppo Intergovernativo di Esperti di Dirittoe Politica della Concorrenza si è tenuta a Ginevra nel luglio 2011. Nel corsodella riunione si sono tenute sessioni dedicate all’applicazione delle norme edella politica della concorrenza e al ruolo delle politiche della concorrenza nelpromuovere lo sviluppo economico. In particolare si sono svolte tavole rotondesull’istituzione di autorità di concorrenza efficaci, sull’attività di assistenzatecnica nei confronti delle autorità di concorrenza, sull’importanza dellacoerenza tra politica della concorrenza e altre politiche pubbliche e infine sullacooperazione tra autorità di concorrenza nell’attività di enforcement. Si è svoltainoltre la peer review della Serbia alla quale l’Autorità italiana ha partecipatoin qualità di peer reviewer fornendo suggerimenti e osservazioni per ilmiglioramento del quadro normativo e applicativo in materia di concorrenza.Nella tavola rotonda sull’istituzione di autorità di concorrenza efficaciil segretariato UNCTAD ha presentato uno studio volto ad evidenziare lecaratteristiche principali di una regolamentazione di istituzioni pubblicheefficienti: trasparenza e responsabilità, garanzia del giusto processo, finanziamentoin proporzione ai compiti assegnati, personale altamente qualificato e un sistemadi revisione giurisdizionale delle decisioni. Il segretariato ha inoltre sottolineatol’importanza dell’individuazione di obiettivi e priorità, di una opportuna
276allocazione delle risorse e di decisioni solide. La discussione ha richiamatol’attenzione sulle sfide affrontate dalle autorità garanti della concorrenza di nuovaistituzione dei Paesi in via di sviluppo. Per rispondere a queste sfide, si è suggeritodi individuare dei benchmark sui quali misurare l’efficacia dei profili istituzionali,di sviluppare una cultura della concorrenza e di effettuare una valutazionedell’impatto delle decisioni. Valutazioni comparative possono fornire la base perla formulazione di principi fondamentali per guidare i Paesi in via di svilupponella predisposizione dei loro regimi di concorrenza.Nella tavola rotonda sull’efficacia delle attività di assistenza tecnica neiconfronti delle autorità di concorrenza si è evidenziato come il diritto dellaconcorrenza sia solo un componente della politica di concorrenza, che devetener conto anche di altri soggetti protagonisti della politica pubblica. Sonostati individuati cinque soggetti importanti per l’attività di assistenza tecnica inmateria di diritto e politica della concorrenza: le autorità di concorrenza,il governo, i giudici, le imprese e il mondo accademico. Le autorità diconcorrenza hanno bisogno di sostegno per promuovere e far rispettare il dirittodella concorrenza. Il rafforzamento delle loro capacità attraverso l’attività disegnalazione è essenziale per la promozione di una cultura della concorrenza.Per questo è stato suggerito di intensificare gli scambi e l’attività di formazionecon gli altri soggetti che possono concorrere a migliorare l’efficacia dellapolitica della concorrenza, utilizzando l’aiuto che può venire dal mondoaccademico.La tavola rotonda sull’importanza della coerenza tra politica dellaconcorrenza e altre politiche pubbliche ha evidenziato la necessità dicoordinamento delle varie politiche al fine di raggiungere gli obiettivi disviluppo, ridurre al minimo le tensioni, evitare duplicazioni e migliorarel’utilizzo delle risorse. A tal fine è necessario creare un meccanismo di dialogotra i diversi soggetti pubblici. Nel corso della discussione sono state descritte letensioni che si possono creare tra la politica della concorrenza e altre politichegovernative. Si è affermato che, generalmente, la politica della concorrenza èresponsabilità del governo, mentre l’applicazione del diritto della concorrenzaè responsabilità delle autorità di concorrenza. Queste ultime potrebberopromuovere politiche concorrenziali attraverso l’attività di segnalazione.Infine, nella tavola rotonda sulla cooperazione tra autorità di concorrenzanell’attività di applicazione del diritto antitrust si è sottolineato il fatto che leviolazioni concorrenziali comportano sempre più spesso effetti in diversi paesi.In particolare, la cooperazione riveste particolare importanza (a) nei casi in cuila condotta esaminata interessa due o più giurisdizioni, (b) laddove ilcomportamento indagato da un’autorità potrebbe avere effetti in un’altragiurisdizione, (c) nei casi in cui i testimoni o le prove si trovano in un’altragiurisdizione e (d) nei casi in cui i rimedi potrebbero avere un impatto inun’altra giurisdizione. L’aspetto più delicato è quello di bilanciare lacooperazione e l’esigenza di riservatezza che caratterizza le istruttorie delleautorità di concorrenza. Si è evidenziato, in ogni caso, come anchecondividendo informazioni non riservate (definizione dei mercati, teorie deldanno) si possa realizzare una cooperazione efficace.
ATTIVITÀ DI TUTELA E PROMOZIONE DELLA CONCORRENZAAttività di assistenza tecnica in materia di concorrenzaNel corso del 2011 l’Autorità ha consolidato il proprio ruolo nell’ambitodell’assistenza tecnica in materia di concorrenza attraverso i tre progetti dicooperazione finanziati dalla Commissione Europea, di cui era risultataaggiudicataria, rispettivamente con le autorità di concorrenza di Croazia (nel2009) e di Albania e Algeria (nel 2010). Tutti e tre i progetti si concluderannonel <strong>2012</strong>.Mentre nel progetto con l’Algeria l’Autorità italiana, insieme a quellatedesca, svolge il ruolo di junior partner, e il Consorzio è guidato dall’Autoritàfrancese di concorrenza, nei progetti di cooperazione con l’Autorità albanesee con quella croata, l’Italia svolge il ruolo di project leader e ha come juniorpartner rispettivamente l’Autorità ungherese e l’Autorità inglese.In particolare nel 2011 sono state avviate le attività di assistenza tecnicarelativamente ai progetti con l’Albania e l’Algeria, attraverso lo svolgimentodi una serie di seminari e di conferenze finalizzati alla promozione della culturadella concorrenza, al rafforzamento delle capacità amministrative e allaformazione del personale delle Autorità di concorrenza cui sono affidati icompiti relativi all’applicazione della normativa antitrust.277
CAPITOLO TERZO
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORE
1. DATI DI SINTESI E LINEE DI INTERVENTOLa tutela del consumatore in numeriLa tutela dei consumatori e delle imprese dalle pratiche commercialiscorrette e dalla pubblicità ingannevole e comparativa illecita - con gli strumentiofferti dalle norme del Codice del consumo (decreto legislativo n. 206/05) e daldecreto legislativo n. 145/07 - assorbe notevoli risorse dell’Autorità. Nel 2011,sono stati conclusi 212 procedimenti istruttori.Tabella 1 - Procedimenti istruttori280Procedimenti B2C e B2B (*) 185- Violazioni 140Pratiche ingannevoli o aggressive (B2C) 134Pubblicità ingannevoli e comparative illecite (B2B) 6- Non violazioni 11- Accettazione impegni 34Altri procedimenti 27- Inottemperanze 16- Rideterminazione sanzioni 8- Casi CPC (violazione) 0- Riesame delibera 3Totale Generale 212* B2C (Business to Consumer); B2B (Business to Business)Il dato numerico complessivo di 212 procedimenti è in flessione rispettoal 2010 (275). Esso non dà conto della diversa tipologia di istruttorie condottenei due anni di riferimento.Nel 2011, i procedimenti conclusi con l’accertamento di una violazionesono stati 140 rispetto ai 192 nel 2010. Sostanzialmente stabile rispetto all’annoprecedente è stato il numero di istruttorie chiuse con l’accettazione di impegnipresentati dai professionisti e resi obbligatori dall’Autorità (34 rispetto a 36),confermando la crescente capacità delle imprese, rispetto alla prima faseapplicativa della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, di proporresoluzioni più mirate ed efficaci in favore dei consumatori rispetto a quelleconseguibili con la semplice diffida. Al fine di consentire al “mercato” dicontrollare l’adempimento degli impegni assunti, per la prima volta si èutilizzato il potere di disporre la pubblicazione della dichiarazione di impegnoa cura e spese del professionista ex art. 27, comma 7, del Codice del consumo.Nell’anno di riferimento si è praticamente esaurito il filone deiprocedimenti di rideterminazione delle sanzioni comminate ai professionisti(passati a 8 dai 33 dell’anno precedente) successivamente all’entrata in vigore,nel settembre 2010, del Codice del Processo Amministrativo, che ha conferito
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREal TAR, nei casi di ricorsi parzialmente accolti limitatamente alla congruitàdell’ammenda, di procedere esso stesso alla rideterminazione delle sanzioni.I casi per i quali si è reso necessario - a seguito di una sentenza del TARche ha annullato una delibera dell’Autorità con richiesta di riesame - il riavviodi procedimenti, hanno riguardato, in due casi, l’esecuzione di una consulenzatecnica finalizzata a verificare la documentazione scientifica prodotta dalleparti e, nel terzo caso, l’esame nel merito di una fattispecie di pubblicitàcomparativa, per la quale l’Autorità aveva concluso un procedimento conl’accoglimento degli impegni presentati dalla parte senza accertamentodell’infrazione.Un deciso aumento hanno registrato i casi di accertata inottemperanza aprecedenti delibere dell’Autorità (15 casi, rispetto ai 5 del 2010). Un procedimentoper inottemperanza si è, per contro, concluso con una decisione di nonviolazione. Tali casi traggono origine da una crescente attività di verifica dellecondotte delle imprese successivamente alla diffida dell’Autorità, al fine diassicurare più compiutamente l’efficacia dell’attività istruttoria.Per 11 procedimenti (rispetto agli 8 del 2010) l’istruttoria non ha accertatoalcuna violazione al Codice del consumo, in quanto le condotte commercialidelle imprese si sono dimostrate corrette oppure non sono stati raccoltisufficienti elementi probatori delle violazioni contestate.Appare abbastanza diversificata l’incidenza delle violazioni nei diversisettori economici, sia in termini di procedimenti istruttori che in termini dipratiche illecite accertate.281Tabella 2 - Violazioni e pratiche accertate per settore economicoIngannevoli/ScorrettePraticheaccertateEnergia e industria 34 49Comunicazioni 18 20Credito e assicurazioni <strong>31</strong> 32Alimentare, farmaceutico e trasporti 33 46Servizi 24 28Totale 140 175Le violazioni accertate nel 2011, ivi comprese le inottemperanze, hannodeterminato l’imposizione di sanzioni amministrative pecuniarie per unimporto complessivamente pari a circa 15,7 milioni di euro.Il dato risulta sostanzialmente stabile rispetto al 2010 (circa 16,5 milioni dieuro) pur in presenza di un minor numero di procedimenti conclusi, per effetto siadella conclusione di complessi casi multipratica particolarmente gravi, per i qualile sanzioni comminate sono state molteplici e particolarmente elevate, sia delladiversa composizione del portafoglio delle istruttorie concluse; in particolare, comedetto la diminuzione numerica ha interessato procedimenti di rideterminazionenon conteggiati tra quelli che hanno generato le sanzioni del 2010.
Tabella 3 - Sanzioni per esito del procedimentoProcedimentiIstruttoriSanzioni(euro)Pratiche scorrette (B2C) 134 14.443.500Pubblicità ingannevole e comparativa ill. (B2B) 6 355.000Inottemperanze 15 876.000Riesami con sanzione 1 5.000Totale 156 15.679.500Quasi il 30% delle sanzioni ha interessato imprese attive nei settorialimentare, farmaceutico e trasporti, mentre oltre il 20% ha riguardatoprofessionisti operanti nel comparto dell’energia e dell’industria.Grafico 1 - Sanzioni per settore economico: ripartizione percentualeAlimentare,Farmaceuticoe Trasporti27%Servizi12%Energia e Industria23%282Creditoe Assicurazioni19%Comunicazioni19%Tabella 4 - Sanzioni per macrosettore economico, valori assoluti in euroSanzioni (euro)Energia e industria 3.625.000Comunicazioni 2.965.000Credito e assicurazioni 2.990.000Alimentare, farmaceutico e trasporti 4.230.500Servizi 1.869.000Totale 15.679.500Nel 2011 l’Autorità ha imposto misure cautelari a 3 professionisti,ingiungendo loro la sospensione temporanea di pratiche commerciali in corsoritenute idonee, ad una valutazione preliminare, a pregiudicare il comportamentoeconomico di un ampio numero di consumatori nelle more del procedimento.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORETale dato è molto inferiore a quello del 2010 (12). Per contro, in 13 subprocedimenticautelari l’Autorità ha accertato che, in ragione delle misureadottate medio tempore dalle imprese interessate, non sussisteva più il periculumper i consumatori e ha pertanto deliberato di non adottare alcuna misura cautelare.Cresce ulteriormente nel periodo di riferimento, a conferma di un trend giàrilevato precedentemente (12 casi, rispetto a 10 nel 2010), il ricorso da partedell’Autorità a misure accessorie alla diffida, quali la pubblicazione, a cura espese del professionista, di una dichiarazione rettificativa o di un estratto delprovvedimento o la modifica della confezione di prodotti alimentari. Il primodei due strumenti, in particolare, si è rivelato particolarmente opportuno inrelazione a pratiche commerciali che, per quanto cessate, erano idonee a esplicareeffetti pregiudizievoli per i consumatori anche in futuro (è il caso, ad esempio,di vetture pick-up classificate, in base al Codice della strada, come “autocarri” perattività lavorative e pubblicizzate per un uso familiare, esponendo gli acquirentia sanzioni amministrative e fiscali e all’eventuale rischio di fermo del veicolo).Il numero dei consumatori e delle imprese che, sempre più consapevoli deipropri diritti, segnalano all’Autorità pratiche scorrette o messaggi ingannevoliresta assai elevato, soprattutto con riferimento alle richieste di intervento chepervengono attraverso il canale Contact Center. L’accesso ai servizi dell’Autoritàsi è ulteriormente ampliato nel mese di giugno 2011, con la messa a disposizionedei consumatori sul sito istituzionale di una modalità di segnalazione on lineattraverso un formulario (web form) che può essere inviato via internet.Nel corso del 2011 il Contact Center ha ricevuto circa <strong>31</strong>.500 contatti,equamente ripartiti tra canale telefonico e web form. Per un corretto confrontocon l’anno precedente (nel 2010 il call center aveva ricevuto oltre 16.000contatti telefonici), va considerato che il dato comprende le oltre 15.000segnalazioni “massive” - su un totale di oltre 25.000 ricevute anche attraversogli altri canali - relative ad un solo caso (Italia Programmi). Ad esito di unavalutazione preliminare, sono state selezionate circa 17.000 segnalazioni, dellequali circa l’80% via web form.Nel corso dell’anno sono stati aperti 1.342 nuovi fascicoli e ne sono statiarchiviati 1.087.283Grafico 2 - ArchiviazioniInapplicabilità del decretoo manifesta infondatezza13%Moral suasion4%Improcedibilità1%Copertura di giudicato1%Assenza di presupposti81%
284La maggioranza delle archiviazioni (81%) è riferibile a segnalazioni dicondotte prive dei presupposti minimi per un approfondimento istruttorio aisensi della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette o dipubblicità ingannevole e comparativa illecita.Per i casi di minore gravità, il regolamento delle procedure istruttorie,all’articolo 4, comma 2, consente di agire tramite moral suasion nei confrontidelle imprese interessate. Nell’anno di riferimento circa il 4% dellearchiviazioni è stato disposto a seguito del positivo esito di tale procedura,laddove il professionista ha eliminato i profili di possibile illiceità rilevati nelcorso dell’attività preistruttoria.Circa il 13% delle archiviazioni ha interessato condotte per le quali lenorme rilevanti non erano applicabili, soprattutto in relazione a pratichecommerciali scorrette (non messaggi ingannevoli) verso imprese (B2B), allanon qualificabilità come pubblicità del messaggio segnalato, alla natura noncommerciale dell’attività svolta dal soggetto denunciato, all’applicabilità didiscipline diverse ai comportamenti segnalati (le archiviazioni per inapplicabilitàriguardano un’ampia casistica, ad es. aiuti di Stato, fiscalità, vigilanza bancaria,applicazione di tariffe regolamentate, singole vicende contrattuali, comunicazionisociali, contenuti morali o religiosi ecc.).Rispetto all’anno precedente, il 2011 registra infine una crescita delleistruttorie avviate d’ufficio; le istruttorie avviate su segnalazione di singoliconsumatori, quantunque in diminuzione, continuano in ogni caso a rappresentarela quota largamente predominante del totale.Tabella 5 - Soggetti segnalantiProcedimenti attivati da segnalazioni di:Consumatori 120Attivazione d'ufficio 24Associazioni di consumatori 22Pubbliche Amministrazioni 12Concorrenti 6Le linee di policy nel 2011Tra gli aspetti maggiormente significativi dell’attività di enforcementdell’Autorità nel 2011 in materia di pratiche commerciali scorrette nonchépubblicità ingannevole e comparativa illecita meritano di essere segnalati:i) l’uso dello strumento delle decisioni con accettazione degli impegnipresentati dai professionisti, affiancato, per la prima volta, dall’obbligodi pubblicazione degli stessi, a cura e spese del professionista; ii) ilconsolidamento delle misure accessorie consistenti nella dichiarazionerettificativa e nella pubblicazione per estratto delle decisioni dell’Autorità;iii) una verifica sistematica dell’ottemperanza alle decisioni dell’Autorità;iv) un più frequente uso dello strumento cautelare.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORECome noto, le decisioni con impegni consentono di chiudere unaistruttoria senza accertamento dell’illecito, rendendo vincolanti per ilprofessionista determinati impegni, idonei a risolvere quei profili che hannodato luogo all’istruttoria. Gli impegni non sono ammissibili nelle ipotesi dimanifesta scorrettezza e gravità della condotta. Il potere dell’Autorità diaccettarli o meno, ove ammissibili, è pur sempre ampiamente discrezionale,tenuto conto anche dell’eventuale interesse pubblico a pervenire comunqueall’accertamento della illiceità della condotta, con la conseguente diffida esanzione. Il Consiglio di Stato ha recentemente chiarito che il termine di trentagiorni per la loro presentazione deve intendersi come perentorio per iprofessionisti.Nel 2011 l’Autorità ha disposto, per la prima volta, anche la pubblicazionedegli impegni assunti dal professionista, a sua cura e spese, così come previstodall’art. 27, comma 7, del Codice del consumo, al fine di una più ampiainformazione dei consumatori e, quindi, di una loro maggiore efficacia.Il secondo rilevante profilo di policy riguarda l’orientamentodell’Autorità, che si è consolidato nell’ultimo anno, verso l’impiego dellemisure accessorie consistenti nel disporre dichiarazioni rettificative epubblicazioni per estratto delle decisioni di accertamento di illeciti,suscettibili di continuare a produrre effetti pregiudizievoli delle scelte deiconsumatori, come, ad esempio, in caso di pratiche commerciali scorretteconnesse a rapporti contrattuali di lunga durata, ovvero a pagamenti periodicio rateizzati nel tempo.Le predette misure accessorie sono volte ad assicurare una migliore e piùefficace informazione dei consumatori per il tramite di mezzi di informazione(stampa, TV, internet, ecc.) adeguati e proporzionati alle condotte accertate.Esse rappresentano oramai un tratto costante dell’attività di enforcementdell’Autorità. Nell’ultimo anno l’Autorità, oltre ad aver adottato un nuovomodello, rinnovato nella grafica, per le dichiarazioni rettificative e pubblicazioniper estratto, ha anche sanzionato la mancata o tardiva ottemperanza di taluniprofessionisti alle predette misure accessorie.Il terzo profilo di rilievo consiste in un’attività, divenuta oramai sistematica,di verifica dell’ottemperanza alle proprie decisioni, segnatamente alla diffidaovvero agli impegni assunti dalle imprese e resi vincolanti dall’Autorità.I professionisti sono infatti chiamati a relazionare all’Autorità, entro undeterminato termine, sulle iniziative da essi assunte in ottemperanza alla diffida.Ciò, da un lato, di per sé, ha accresciuto il grado di ottemperanza da parte deiprofessionisti, dall’altro, ha facilitato e reso più efficace il monitoraggio da partedell’Autorità, la quale intende proseguire su questa strada.Con riferimento infine al quarto profilo, vale a dire lo strumentocautelare, si segnala la crescente attenzione dell’Autorità ad utilizzare glistrumenti cautelari ad essa conferiti dalla legge, volti a rendere maggiormenteefficace la tutela dei consumatori in situazioni in cui, nelle more delprocedimento, essi si trovano esposti al rischio di un pregiudizio grave eperdurante. In molti procedimenti, l’Autorità è intervenuta efficacemente285
prospettando sin dall’inizio la possibile adozione di misure cautelari, pur nelrispetto delle garanzie del contraddittorio. In taluni casi, l’Autorità, valutatele argomentazioni dei professionisti coinvolti e la perduranza delle condotte,ha effettivamente adottato misure cautelari.L’attività della Direzione Contact Center286Nel mese di giugno 2011 l’Autorità ha attivato un’ulteriore modalità disegnalazione rappresentata da un formulario (web form), presente sul sitoistituzionale, che può essere inviato a mezzo internet. Questo nuovo canale disegnalazione è stato introdotto nell’ottica di semplificare i rapporti tra i cittadinie la P.A., facilitando i segnalanti nella descrizione dei fatti attraverso specificiquesiti e campi pre-compilati, sulla base delle disposizioni del Codice delconsumo. Il consenso manifestato dai consumatori verso lo strumento è statoimmediato, tanto che le richieste di tutela pervenute on line hanno superatoquelle ricevute attraverso il numero verde. A corredo delle segnalazionieffettuate on line, vengono frequentemente inviati anche documenti a supportodei fatti posti all’attenzione dell’Autorità e ciò ha comportato che, sindall’implementazione del nuovo strumento, la Direzione Contact Center si èfatta carico della gestione dell’ingente flusso documentale a garanzia dellatracciabilità e conservazione degli atti.Nel corso del 2011 la Direzione Contact Center ha gestito 16.643 contattitelefonici e dal 21 giugno 2011 - data di implementazione del web form -14.835 istanze di tutela on line. Ad esito di una preliminare selezione, 3.557segnalazioni telefoniche e 13.419 via web form sono state acquisite nel flussodocumentale interno attraverso il protocollo.Nel periodo di interesse si è riscontrato, come lo scorso anno, il rilevantefenomeno di segnalazioni di migliaia di consumatori aventi ad oggetto lamedesima pratica commerciale, ascrivibile allo stesso professionista. Il casopiù significativo è rappresentato dalle oltre 15.000 richieste di interventopervenute alla Direzione Contact Center - per un totale di oltre 25.000denunce includendo quelle ricevute dall’Autorità attraverso gli altri canali -relative alla pratica commerciale scorretta posta in essere da EstesaLtd. (Italia Programmi.net), che sono confluite nel procedimento ItaliaProgrammi.net - Abbonamento per software, concluso nel dicembre 2011con l’adozione di un provvedimento inibitorio (cfr. infra sezione relativa aisettori Energia e Industria).La Direzione ha continuato a svolgere nei confronti dei chiamanti attivitàdi primo orientamento e informazione sui diritti dei consumatori, per consentirel’esercizio consapevole degli stessi nonché l’effettività degli strumenti di tutelaprevisti nel nostro ordinamento, invocabili presso le sedi amministrative egiurisdizionali competenti.Le denunce meritevoli di un approfondimento preistruttorio sono stateintegrate con richieste di informazioni, volte ad acquisire elementi utili alladefinizione e valutazione della fattispecie esposta ai fini dell’avvio di unprocedimento istruttorio.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREIn un caso, previa valutazione positiva del Collegio, la DirezioneContact Center ha applicato con successo l’istituto della moral suasion, inconformità all’articolo 4 del regolamento sulle procedure istruttorie, neiconfronti di un gestore dei servizi di telefonia che aveva omesso di indicarele tipologie di carte di credito utilizzabili per attivare la promozionereclamizzata.287
2. I PRINCIPALI INTERVENTI NEI DIVERSI SETTORI ECONOMICIEnergia elettrica e gas288Nei settori energetici (fornitura di energia elettrica e gas), le istruttoriechiuse nel 2011 in materia di tutela del consumatore hanno interessato diversiambiti di intervento nel rapporto tra consumatore e professionista, tra i quali leattivazioni di forniture non richieste, il passaggio non consapevole ad unatariffazione stabilita nell’ambito del mercato libero del gas, le offerte di tariffescontate, le barriere opposte al consumatore in presenza di una volontà diswitching, oltre alle modalità di win-back rilevate nel momento successivo alcambio di operatore da parte del consumatore.Le istruttorie relative alle modalità di acquisizione dei clienti seguonol’iter dell’azione dell’Autorità intrapreso nel 2008, dopo la completaliberalizzazione delle forniture di energia elettrica, ovvero al momento dellanascita di offerte commerciali destinate a clienti residenziali e a piccolioperatori economici. L’offerta congiunta di elettricità e gas naturale ha diconseguenza sperimentato un forte impulso in termini di varietà di offertecommerciali presenti sul mercato libero.Nei provvedimenti adottati, l’Autorità ha delineato i principi ai quali deveessere improntata una corretta e diligente attività di promozione commercialee i limiti alle modalità di acquisizione della clientela da parte degli operatori,con l’obiettivo di ridurre l’asimmetria informativa che grava sulla libertà discelta del consumatore.ACEA ELECTRABEL - ATTIVAzIONE NON RICHIESTAI comportamenti esaminati dall’Autorità nel caso che ha interessato la societàAcea Electrabel (ACEA ELECTRABEL - ATTIVAzIONE NON RICHIESTA) consistononell’attivazione di forniture non richieste di energia elettrica e/o gas naturale,finalizzata all’acquisizione di clientela residenziale nel mercato libero, con leseguenti modalità: attivazione in assenza di sottoscrizione o in virtù di firmefalsificate, comunicazione di informazioni ingannevoli al fine di ottenere lasottoscrizione dei contratti, imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso.L’Autorità, sulla base dei dati acquisiti nello svolgimento degliapprofondimenti istruttori, ha ritenuto le pratiche commerciali esaminatescorrette ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettere b), f) e g), 24, 25 letterea) e d), e 26, lettera f) del Codice del consumo, ne ha vietato l’ulteriorediffusione ed ha irrogato due sanzioni amministrative pecuniarie pari ciascunaa 250 mila euro, rispettivamente, per la pratica relativa all’attivazione nonrichiesta di fornitura di energia elettrica e per la pratica relativa all’attivazionenon richiesta di fornitura di gas naturale.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREEDISON - ATTIVAzIONI NON RICHIESTEIn altro procedimento nello stesso settore (EDISON - ATTIVAzIONI NONRICHIESTE) l’Autorità ha contestato alla società Edison Energia Spa le seguenticondotte: attivazione di servizi in assenza di sottoscrizione o in base a firmefalsificate, attraverso i propri agenti commerciali (canale cd. porta a porta eteleselling outbound); comunicazione di informazioni ingannevoli al fine diottenere la sottoscrizione di contratti, nel corso di visite a domicilio (cd. portaa porta) ovvero mediante contatti telefonici (cd. teleselling outbound), fornendoai potenziali clienti informazioni ingannevoli inerenti l’identità delprofessionista, lo scopo della visita o della telefonata, le obbligazioni derivantidal contratto, nonché in merito ai diritti riconosciuti al consumatore dalla legge,con particolare riferimento al diritto di recesso.L’Autorità, alla luce delle risultanze istruttorie, ha ritenuto sussistere duepratiche commerciali scorrette ai sensi degli artt. 20, 24, 25, lettera a) e 26,lettera f) del Codice del consumo, irrogando a Edison due sanzioni pari a 180mila euro rispettivamente per la pratica relativa all’attivazione non richiesta difornitura di energia elettrica e per la pratica relativa all’attivazione non richiestadi fornitura di gas naturale.SINERGAS PUBBLICITà COMUNE DI MIRANDOLANel 2011 l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio nei confrontidella Sinergas Spa (SINERGAS - PUBBLICITà COMUNE DI MIRANDOLA) concernenteuna duplice condotta scorretta.I comportamenti valutati hanno riguardato le informazioni ingannevoli -veicolate tramite lettere inviate tra i mesi di giugno ed ottobre 2010 ai residentidel Comune di Mirandola - finalizzate a riacquisire clienti migrati al mercatolibero verso altri operatori (win-back) ai quali veniva proposta la riattivazionedel rapporto di fornitura con la società ingenerando dubbi sulla qualità delservizio offerto dal loro nuovo fornitore.Inoltre, Sinergas, in una fase in cui lo switching non era ancora statocompletato, inviava agli utenti interessati una comunicazione, prospettando ilrischio di sospensioni di forniture di energia elettrica e/o gas per carenze ditipo amministrativo da parte del nuovo fornitore, dipendenti dalla richiesta edall’ottenimento da parte di quest’ultimo dell’accesso alla rete distributiva.Pertanto l’Autorità, sulla base delle indagini svolte, ha ritenuto le pratichecommerciali scorrette ai sensi degli artt. 20, 21 e 24 del Codice del consumo,ne ha vietato la diffusione e la continuazione ed ha irrogato due sanzioniamministrative rispettivamente di 10 mila euro e 15 mila euro.289COGESER - PASSAGGIO AUTOMATICO A MERCATO LIBERONel caso COGESER - PASSAGGIO AUTOMATICO A MERCATO LIBERO, l’Autoritàha valutato i comportamenti posti in essere da Cogeser e segnalati da dueassociazioni dei consumatori, Altroconsumo e Adiconsum, consistentinell’aver inviato, nel mese di dicembre 2010, ai propri clienti serviti allecondizioni di tutela del Titolo II TIVG (Testo Integrato Vendita Gas), delle
lettere con le quali proponeva ai destinatari, sotto forma di premio fedeltà, unariduzione del prezzo di vendita del gas di 0,77 euro/smc rispetto alla tariffaloro applicata, senza indicare chiaramente che il mancato rifiuto dell’offertaimplicava la sua accettazione e il passaggio al libero mercato e quindi unamodifica del contratto in essere. Il meccanismo prevedeva una sorta di silenzioassenso da parte del cliente che, se non rifiutava l’offerta entro 60 giorni dalricevimento della lettera, si vedeva modificare il contratto senza alcunamanifestazione espressa di volontà e senza essere messo in condizione diconoscere tutte le condizioni del nuovo contratto. Pertanto, l’Autorità, sullabase delle evidenze agli atti del procedimento, ha ritenuto la praticacommerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del consumo, edha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di 5 mila euro.GAS NATURAL - SCONTO 50%290Ancora nel mercato della vendita di gas l’Autorità ha valutato e ritenutoscorretta la pratica posta in essere dalla società Gas Natural Vendita Italia Spa(GAS NATURAL - SCONTO 50%) nei mesi di maggio e giugno 2011, consistentenell’aver diffuso alcuni messaggi pubblicitari che enfatizzavano unapercentuale di sconto (del 50%) per le forniture di gas ai clienti domestici,senza fornire alcuna indicazione ai destinatari dell’entità economica su cuiandava applicata la percentuale di sconto offerta. Dagli atti dell’istruttoria èrisultato che lo sconto offerto veniva applicato ad una componente del prezzodel gas (parte fissa della QVD), e che pertanto l’entità dello sconto in terminiassoluti o in rapporto al prezzo totale della fornitura era molto bassa,corrispondente a poco meno del 2%, circostanza non evincibile dai messaggivalutati. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto la pratica commerciale scorretta aisensi degli artt. 20 e 22, commi 1, 2 e 4, lettera c), del Codice del consumo,ed ha irrogato alla società Gas Natural Vendita Italia una sanzione amministrativapari a 25 mila euro.IndustriaL’attività svolta dall’Autorità nel 2011 nel settore industriale-manifatturieroha riguardato un’ampia gamma di prodotti e molteplici tipologie di pratichecommerciali scorrette. Di particolare rilievo sono stati gli interventi in materiadi pubblicità per autoveicoli, depuratori di acqua potabile e prodotti oapparecchi per la cura estetica del corpo, l’utilizzo di asserzioni ingannevolirelative alle caratteristiche proprie dei prodotti commercializzati, quali “madein Italy” e “artigianale”, le scorrette modalità adottate nelle vendite on-line, ilmancato riconoscimento della garanzia legale e dei relativi diritti (come ades. il diritto alla sostituzione del prodotto difettoso) nonché il mancatoriconoscimento del diritto di ripensamento.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORESettore automobilisticoNel settore della vendita di autoveicoli, nel 2011, così come avvenuto nel2010, l’Autorità ha sanzionato messaggi pubblicitari che, fornendoinformazioni ingannevoli in merito alla categoria di omologazione e all’utilizzodi veicoli c.d. pick-up, potevano indurre gli acquirenti ad un utilizzo del mezzonon consentito dal Codice della strada, con il rischio di sanzioni pecuniarie edi sequestro. In particolare sono state sanzionate le case automobilistiche chenei messaggi pubblicitari enfatizzavano l’utilizzo dei pick-up come normaliveicoli adibiti al trasporto di persone ed utili per gite nel tempo libero.Considerando i possibili effetti che le pratiche avrebbero continuato a produrresul mercato, nei casi in esame l’Autorità ha sempre disposto una dichiarazionerettificativa ai sensi dell’art. 27, comma 8 del Codice del consumo perinformare gli eventuali acquirenti dei limiti di utilizzo del pick-up.Un ulteriore filone di intervento è stato quello relativo alle informazioninon complete fornite ai consumatori in merito alle garanzie sugli autoveicolinuovi, in particolare con riguardo ai messaggi che omettevano di specificareche alcune componenti delle autovetture erano escluse dalle garanziepubblicizzate.Sempre nel settore delle vendite di autoveicoli, un’altra area oggetto diinvestigazione ha riguardato la vendita di auto usate il cui chilometraggio erastato artificialmente ribassato.MAzDA / TOYOTA / MELIAN ITALIA - PUBBLICITà PICk-UP291Nel procedimento avviato nei confronti di Mazda Motor Italia Spa(MAzDA PUBBLICITà PICk-UP), l’Autorità ha ritenuto che la diffusione da parte delprofessionista sul proprio sito internet www.mazda.it di un messaggiopubblicitario relativo ai veicoli “Mazda BT-50” pick-up, fosse ingannevole, inquanto gli automezzi pubblicizzati, alcuni anche dotati di doppia cabina,venivano presentati come omologati “autocarri” categoria N1, ma si lasciavaintendere, per le espressioni e le immagini utilizzate, che gli stessi potesseroessere utilizzati legittimamente anche per attività di tempo libero e quindi peril normale trasporto di persone. La normativa nazionale, al contrario, consenteil trasporto di persone solo se funzionali all’utilizzo dell’automezzo per illavoro cui è adibito e vieta espressamente il trasporto delle persone come sequesto fosse un normale autoveicolo.L’Autorità, pertanto, ha ritenuto la pratica commerciale scorretta ai sensidegli artt. 20, 21, comma 1, lettera b) e 22, comma 1 del Codice del consumo,ha irrogato una sanzione di 70 mila euro ed ha disposto una dichiarazionerettificativa ai sensi dell’articolo 27, comma 8 del Codice del consumo perinformare gli eventuali acquirenti dei limiti di utilizzo del pick-up.Per gli stessi motivi, ovvero per aver pubblicizzato sul sito internetwww.toyota.it i veicoli “Toyota Hilux” omologati come autocarri come veicoliutilizzabili per il normale trasporto di persone, l’Autorità ha irrogato allaToyota una sanzione amministrativa pecuniaria di 155 mila euro e ha dispostouna dichiarazione rettificativa (TOYOTA PUBBLICITà PICk-UP).
Anche nel procedimento avviato nei confronti della società Melian(MELIAN ITALIA PUBBLICITà PICk-UP) l’Autorità ha ritenuto che i messaggi diffusiper pubblicizzare i veicoli “Tata xenon”, omologati nella categoria “N1 -autocarri” fossero scorretti, irrogando alla società Melian Italia Srl una sanzioneamministrativa pecuniaria di 100 mila euro e disponendo una dichiarazionerettificativa ai sensi dell’articolo 27, comma 8 del Codice del consumo.qUATTRORUOTE PUBBLICITà CITROEN292Nel procedimento che ha interessato alcuni messaggi pubblicati suiperiodici Quattroruote e Tuttotrasporti, editi da Editoriale Domus, l’Autorità havalutato la loro idoneità a indurre in errore i lettori in merito all’esistenza di unasorta di certificazione di affidabilità garantita dalla testata stessa (qUATTRORUOTEPUBBLICITà CITROEN). Nei messaggi venivano utilizzate espressioni quali“approvato Quattroruote” in relazione ad alcuni veicoli di marca Citroen, che,tenuto conto della circostanza che la rivista è conosciuta proprio per laneutralità con cui fornisce le informazioni in merito alle caratteristiche e allespecificità delle autovetture, lasciavano intendere che le autovetture in esamegodessero di una maggiore affidabilità e di un miglior rapporto qualità/prezzorispetto a quelle prive di tale approvazione. Nell’ambito del procedimento èemerso che si trattava di un’operazione commerciale proposta al mercato daQuattroruote, cui aveva aderito solo Citroen.L’Autorità ha ritenuto la pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20,comma 2, 21, comma 1, lettere b), c), e g), 22, commi 1 e 2, e 23, lettera m), delCodice del consumo ed ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di150 mila euro a Citroen Italia Spa, e di 80 mila euro a Editoriale Domus Spa.AUTOqUI DI CINNELLA GIULIA - MANOMISSIONE CONTACHILOMETRII comportamenti esaminati dall’Autorità nel caso che ha interessatol’impresa individuale “Auto Qui” (AUTOqUI DI CINNELLA GIULIA) riguardanodue distinte pratiche commerciali, poste in essere nell’ambito della propriaattività commerciale e di assistenza post-vendita di autoveicoli usati. Inparticolare, le fattispecie hanno riguardato la diffusione di informazioniingannevoli rispetto all’effettivo chilometraggio di un’autovettura usata LanciaThesis venduta ad un consumatore e l’imposizione di ostacoli all’esercizio deidiritti contrattuali dell’acquirente in materia di garanzia legale di conformità dicui agli artt. 128 e ss. del Codice del consumo. Pertanto, ai sensi degli artt. 20,21, comma 1, lettera b), 22, 24 e 25, lettera d), l’Autorità ha irrogato alprofessionista due sanzioni del valore di 7 mila euro ciascuna.kIA / HYUNDAI - GARANzIE AUTOL’associazione di consumatori Assoutenti ha segnalato il comportamentoscorretto posto in essere da kia Motors Italia Spa, consistente nell’aver diffuso,nel periodo 2009-2011, sia a mezzo stampa che tramite il proprio sito internet,informazioni ingannevoli nell’ambito della campagna pubblicitaria incentratasulla “garanzia di 7 anni” offerta sulle autovetture delle varie gamma kia (kIAGARANzIA AUTO).
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREI vari messaggi omettevano di specificare che alcune parti e componentidelle autovetture per le quali era pubblicizzata la garanzia settennale, in realtàgodevano di una garanzia temporale minore di quella reclamizzata.L’Autorità, pertanto, ha ritenuto che tali omissioni informative integrasserouna pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice delconsumo, ed ha irrogato a kia Motors Italia una sanzione amministrativapecuniaria di 80 mila euro.Analoga fattispecie è stata trattata nel procedimento relativo ai messaggidiffusi da Hyundai Motor Company Italy Srl, che pubblicizzavano una“garanzia di 5 anni” per le proprie autovetture (HYUNDAI GARANzIA 5 ANNI),concluso con una sanzione pari a 50 mila euro.Vendite on lineCon riguardo alle attività di distribuzione commerciale, a fronte delcrescente impiego, da parte dei consumatori, della rete internet per l’acquistodi prodotti e servizi (e-commerce), nel 2011 l’Autorità è intervenutaripetutamente nei confronti di fornitori che nei propri siti riportavanoinformazioni ingannevoli, ambigue o incomplete in merito alla disponibilitàdei prodotti, alle condizioni economiche applicate e all’eventuale gratuitàovvero ai diritti spettanti ai consumatori, inclusi la garanzia legale dovuta daivenditori o il diritto di ripensamento, previsti dal Codice del consumo.ITALIA PROGRAMMI.NET - ABBONAMENTO PER SOFTWARE293Tra i procedimenti di maggior rilievo si segnala il procedimento ITALIAPROGRAMMI.NET - ABBONAMENTO PER SOFTWARE, relativo al pagamento di importinon dovuti per scaricare software disponibili in rete gratuitamente.Le evidenze acquisite nel corso del procedimento hanno evidenziatoche Estesa, società titolare del sito internet attraverso cui si è realizzatal’infrazione al Codice del consumo, si è servita di un complesso meccanismoè on-line per attrarre i consumatori sul proprio sito www.italia-programmi.net,traendoli in inganno in merito alla natura (onerosa, anziché gratuita) delservizio offerto, risultato certamente conseguito, come risulta dall’enormenumero di contratti conclusi in un brevissimo arco di tempo, nonchédall’elevatissimo numero di contestazioni che ne sono seguite, nell’ordinedelle 25 mila, pervenute all’Autorità.La società ha messo in atto una serie di comportamenti, successivi allaregistrazione al proprio sito, che, ingenerando in migliaia di consumatori laconvinzione che si trattasse di un servizio gratuito, non hanno consentito lorodi essere consapevoli di aver sottoscritto un abbonamento biennale.Estesa ha poi rifiutato loro l’esercizio del diritto di recesso, inviando aiconsumatori che inconsapevolmente si erano registrati sul sito anche numerosee pressanti richieste di pagamento e minacciando azioni legali se i destinatarinon avessero provveduto ad adempiere ai pagamenti richiesti, inducendolipresumibilmente a corrispondere quanto indebitamente richiesto per il timoredi incorrere in spese rilevanti.
294Alla luce degli atti istruttori, le condotte poste in essere da Estesa sonorisultate integrare tre distinte pratiche commerciali scorrette.La prima pratica, realizzata attraverso sofisticate omissioni ingannevoliutilizzate dal professionista per indicizzare il proprio sito internet www.italiaprogrammi.netnel motore di ricerca di Google, è risultata scorretta ai sensi degliartt. 20, comma 2, e 22 del Codice del consumo, in quanto il professionista,omettendo di evidenziare la natura onerosa del servizio offerto, ha indotto idestinatari a ritenere che la fruizione dei prodotti disponibili on-line sul sito diEstesa fosse gratuita. Sulla base di tale falso presupposto, i consumatori sonostati indotti ad attivare inconsapevolmente un contratto di abbonamento a titolooneroso di durata biennale che non avrebbero altrimenti sottoscritto. L’Autoritàha per tale pratica irrogato una sanzione di 500 mila euro.La seconda pratica, realizzata ponendo in atto ostacoli all’esercizio deldiritto di recesso, è risultata scorretta con carattere di aggressività ai sensi degliartt. 20, 24 e 25 del Codice del consumo, in quanto idonea a condizionareindebitamente la libertà di scelta dei consumatori. Anche con riguardo a questaseconda pratica l’Autorità ha irrogato una sanzione di 500 mila euro.La terza pratica, realizzata attraverso solleciti di pagamento inviati daEstesa ai consumatori, successivamente alla loro avvenuta registrazione nelsito internet del professionista, è risultata scorretta con carattere di aggressivitàai sensi degli artt. 20, 24 e 25 del Codice del consumo. La prospettazione, incaso di insolvenza, del ricorso ad azioni legali è risultata infatti idonea adesercitare una forma di pressione e condizionamento capace di orientareindebitamente il comportamento economico dei consumatori, inducendoli adassumere una decisione di natura commerciale (appunto il pagamento diimporti asseritamente dovuti ad Estesa) che non avrebbero altrimenti preso.Anche con riguardo a quest’ultima pratica l’Autorità ha irrogato una sanzionedi 500 mila euro.GARANzIA LEGALE E DIRITTO DI RECESSONel corso del 2011 l’Autorità è intervenuta con numerosi procedimentiistruttori nei confronti di imprese attive nel commercio di prodotti via internet(commercio elettronico) le quali, con informazioni ingannevoli e condotteostative, non consentivano ai propri clienti di poter avere cognizione edesercitare i diritti riconosciuti dal Codice del consumo in materia di garanzialegale di conformità (prevista dagli artt. 128 e ss. CdC) e di diritto di recessonei contratti di compravendita a distanza (ex artt. 64 e ss. CdC).Al termine del procedimento avviato nei confronti della società Distech Srl(DISTECH - SPESE DI SPEDIzIONE PER GARANzIA LEGALE) l’Autorità ha accertato lascorrettezza di due pratiche commerciali poste in essere tramite il proprio sitointernet dedicato alla vendita on-line di prodotti elettronici, attraverso le qualiDistech ha diffuso informazioni ingannevoli in materia di garanzia legale diconformità e di diritto di recesso nei contratti di compravendita a distanza.L’Autorità, pertanto, ha ritenuto scorrette le pratiche valutate ai sensi degli artt.20, comma 2 e 21, comma 1, lettera g) del Codice del consumo ed ha irrogatorispettivamente una sanzione di 10 mila euro e una di 13 mila euro.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREIl procedimento che ha interessato Memorypuntoit (MEMORYPUNTOIT -DIRITTO DI RECESSO) ha riguardato la diffusione di informazioni ingannevoli inmerito al termine e alle condizioni per l’esercizio del diritto di recesso el’imposizione di ostacoli di natura non contrattuale, onerosi o sproporzionati,all’esercizio del diritto di recesso nei contratti a distanza. Le indicate pratichesono state ritenute scorrette ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettera g), 24e 25, lettera d), del Codice del consumo, e l’Autorità ha comminato duesanzioni rispettivamente di 17 mila euro e di 10 mila euro.Sempre in tema di comportamenti non corretti da parte dei professionistiche devono garantire la possibilità di usufruire delle garanzie previste dallalegge, nel 2011 l’Autorità ha condannato due distinte pratiche commercialiscorrette poste in essere dall’impresa individuale Hi-Tech Store tramite il sitointernet www.hitechstore2006.it (HITECH STORE 2006-MANCATA RIPARAzIONE INGARANzIA). La prima pratica concerneva comportamenti che non consentivanoai consumatori di usufruire della garanzia legale di conformità sui prodottivenduti, la seconda pratica riguardava il mancato riconoscimento del diritto direcesso del consumatore nei contratti di compravendita a distanza. L’Autoritàha ritenuto i comportamenti descritti in violazione degli artt. 20, comma 2 e 21,comma 1, lettera g) del Codice del consumo ed ha irrogato due sanzionipecuniarie pari a 6 mila euro ciascuna.Dello stesso filone istruttorio fa parte il procedimento concluso nei confrontidell’impresa individuale Tecnosound (TECNOSOUND-RIPARAzIONI IN GARANzIA),attiva nel commercio al dettaglio di prodotti di comunicazione elettronica. Ilprocedimento ha riguardato l’imposizione di ostacoli all’esercizio dei diritti deiconsumatori in tema di garanzia legale di conformità sui prodotti difettosi,attraverso la diffusione di informazioni non rispondenti al vero, o comunqueinesatte, circa i diritti spettanti agli acquirenti in materia di garanzia legale diconformità, di cui agli artt. 130 e ss. del Codice del consumo. L’Autorità haritenuto la pratica scorretta ai sensi degli artt. 20, 24 e 25, lettera d), ed ha irrogatouna sanzione amministrativa pecuniaria pari a 12 mila euro.295Altri prodotti industrialiPRODOTTI PERICOLOSI PER LA SALUTE E LA SICUREzzA - VANTI INGANNEVOLI SUPROPRIETà BENEFICHENel 2011 l’Autorità ha affrontato il tema della salute in un’otticaparzialmente diversa rispetto all’anno precedente, ovvero sono stati analizzatii messaggi pubblicitari ed i comportamenti degli operatori con un’attenzionealla veridicità delle caratteristiche benefiche associate a determinati prodotti.In quest’ottica l’Autorità ha valutato l’impatto che le omesse informazioni circapossibili controindicazioni all’utilizzo di determinati prodotti possonoprovocare sui fruitori degli stessi affetti da patologie mediche. L’Autorità è,pertanto, intervenuta chiarendo che qualunque controindicazione all’utilizzodi un determinato prodotto che può risultare non sicuro o addirittura pericolosoper la salute dei consumatori deve essere evidenziata con chiarezza neimessaggi pubblicitari con cui i prodotti vengono offerti al pubblico.
L’Autorità è intervenuta, inoltre, per sanzionare gli operatori che, nelpromuovere la vendita dei propri prodotti, inducevano a ritenere che questifossero idonei a risolvere problemi legati alla qualità dell’acqua potabile. Conquesti procedimenti l’Autorità ha fornito indicazioni agli operatori in meritoalla necessità di essere chiari circa i termini delle varie iniziative, rendendoedotto il consumatore del fatto che si tratta di iniziative puramente commercialidi società private. Inoltre, è stato chiarito che l’utilizzo di espressioni chepossano indurre gli utenti a ritenere che esistono problemi di potabilizzazionedelle acque comunali è comunque censurabile ai sensi della normativa delCodice del consumo.POWER BALANCE296Nel 2011 l’Autorità ha concluso il procedimento istruttorio avviatod’ufficio nei confronti delle società Power Balance Italy Srl e Sport Town Srl(POWER BALANCE - BRACCIALE IN SILICONE) per avere diffuso sul proprio sitointernet informazioni pubblicitarie concernenti ipotetiche proprietà ed effettisull’equilibrio, sulla forza e sulla resistenza fisica, attribuite ai bracciali disilicone e neoprene e alle collane a marchio “Power Balance”. L’istruttoriacondotta dall’Autorità ha permesso di escludere categoricamente eventualiproprietà benefiche dei bracciali pubblicizzati. A sostegno della decisione diingannevolezza dell’Autorità vi è anche la documentazione presentatadall’Istituto Superiore di Sanità, secondo il quale non esiste nessuna relazionescientificamente valida in grado di certificare gli effetti promessi dalle duesocietà, con toni enfatici e perentori, nei messaggi diretti ai consumatori. Allaluce degli atti istruttori, l’Autorità ha deciso di sanzionare le società PowerBalance Srl e Sport Town Srl con multe rispettivamente di 300 mila euro e 50mila euro, disponendo anche la dichiarazione rettificativa da pubblicarsi a curae spese delle due società.EFx OLOGRAMMIL’Autorità, nell’aprile 2011, ha sanzionato la pratica commerciale postain essere dalla società EFx Italia (EFx OLOGRAMMI), consistente nell’attribuireagli adesivi olografici, ai braccialetti in silicone e ad altri beni, quali prodottidi abbigliamento e accessori a marchio EFx, qualità, proprietà ed effettisull’equilibrio, sulla forza, sulla flessibilità e sul benessere generale del corpoumano. Dalle evidenze istruttorie, è emerso infatti che le proprietà vantate nonavevano alcun riscontro di tipo scientifico. Alla luce degli atti istruttoril’Autorità ha irrogato al professionista una sanzione di 8 mila euro.FITSHOP - INFORMAzIONI CONDIzIONI VENDITAPer quanto concerne i possibili rischi per la salute derivanti dall’utilizzo distrumenti per il fitness, l’Autorità ha avviato un’istruttoria nei confronti dellasocietà Fitshop Srl FITSHOP - INFORMAzIONI CONDIzIONI VENDITA riguardante lacommercializzazione on-line di prodotti per la palestra, destinati sia aiprofessionisti che ai consumatori. I messaggi pubblicitari contestati omettevano
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREdi indicare le eventuali controindicazioni derivanti dall’utilizzo delle pedanevibranti da parte di persone affette da patologie incompatibili con l’uso di taliattrezzature, delle quali venivano invece ampiamente descritti gli effetti benefici(“il principio alla base della pedana Vibrante è quello della locomozione, esempiodi come esercizi di breve periodo ma molto intensi producono effetti positivi sullastruttura osseo-muscolare ed articolare. La pedana vibrante, grazie alle suevibrazioni, aiuta anche a diminuire il colesterolo e la formazione di sedimenti. Gliesercizi vi aiutano anche a tonificare i muscoli e a perdere peso”). Inoltre,nell’ambito del procedimento sono state valutate le informazioni fornite dalprofessionista in tema di garanzia legale di conformità sui prodotti difettosi.L’Autorità, pertanto, ha ritenuto la pratica commerciale scorretta ai sensidegli artt. 20 e 21, comma 3 del Codice del consumo, ed ha irrogato una sanzionedi 55 mila euro, oltre a 10 mila euro per la violazione degli artt. 20 e 21, comma1, lett. g) del Codice del consumo per quanto attiene alle informazioniingannevoli fornite ai consumatori in merito al contenuto e alle modalità diesercizio dei diritti ad essi riconosciuti in tema di garanzia legale di conformità.VENDITA ASPIRAPOLVERE kIRBYL’Autorità è intervenuta nel corso del 2011 sulla scorrettezza delle venditeporta a porta di un aspirapolvere di marca kirby, da parte delle societàk-Tech, Eos e Italpride (MODALITà DI VENDITA ASPIRAPOLVERE kIRBY). Nelle proprieconclusioni l’Autorità ha ritenuto che gli elementi a carico delle società k-Teched Eos non fossero sufficienti a far ritenere che gli stessi avessero operato conmodalità non corrette, mentre ha stigmatizzato il comportamento della societàItalpride consistente nel veicolare informazioni non corrette tramite i proprivenditori. I venditori dovevano, nell’offrire il prodotto al pubblico, enfatizzarele prestazioni dell’aspirapolvere, utilizzando espressioni tali da ingenerarel’impressione che l’acquisto del prodotto avrebbe avuto una serie di conseguenzebenefiche sulla salute degli acquirenti e avrebbe inoltre contribuito aimplementare un programma di raccolta fondi a scopo di beneficenza.Per tali motivi, la pratica commerciale posta in essere dalla Italpride èstata ritenuta scorretta ai sensi dell’articolo 20, comma 2 del Codice delconsumo ed è stata irrogata una sanzione di 5 mila euro.297APPARECCHIATURE PER IL TRATTAMENTO DOMESTICO DELL’ACqUA POTABILEL’Autorità ha condotto diverse istruttorie riguardanti le apparecchiatureper il trattamento domestico dell’acqua potabile.In tale filone si colloca il procedimento istruttorio nei confronti dellasocietà Ecogenia (ACqUALIFE DEPURATORE A OSMOSI INVERSA), che ha diffusoattraverso internet e nell’ambito di eventi promozionali presso centricommerciali, un video pubblicitario nel quale erano riportate informazioniallarmistiche e errate sulle caratteristiche e la qualità dell’acqua distribuitadagli acquedotti e di quella commercializzata in bottiglia, al fine di promuoverel’acquisto delle proprie apparecchiature per il trattamento domestico delleacque potabili della linea Acqualife. I messaggi publicitari sono stati valutati
298ingannevoli dall’Autorità in quanto idonei ad indurre i consumatori a ritenereche, contrariamente al vero, l’acqua degli acquedotti comunali e quelladistribuita in bottiglia fossero prive dei requisiti di potabilità e che i prodottidella linea Acqualife fossero necessari ad evitare rischi per la salute. L’Autorità,pertanto, ha ritenuto la pratica valutata scorretta ai sensi degli artt. 20, 21,comma 1, lett. b), e 23, lettera n) del Codice del consumo, ed ha irrogato allasocietà Ecogenia una sanzione pari a 50 mila euro.Un altro procedimento relativo alle apparecchiature per il trattamentodomestico delle acque potabili (IDEA TRATTAMENTO ACqUE - kIT PORTATILE) haaccertato che la promozione a distanza e la vendita a domicilio di un apparecchioper il trattamento delle acque domestiche denominato “kit Promozionale Idea”da parte della società Idea, avveniva attraverso la diffusione di informazioniscorrette riguardanti: la vincita gratuita del prodotto a seguito di un’estrazione,le caratteristiche vantate dal prodotto stesso e l’effettivo prezzo del kit addebitatoal consumatore. La sanzione applicata dall’Autorità alla società Idea per laviolazione degli artt. 20, comma 2, 26, lettera h), 24 e 25, lettera d) del Codicedel consumo è stata di 26 mila euro.Sempre nel corso del 2011 l’Autorità ha condotto un procedimentoistruttorio nei confronti della società S.i.pre. Srl (SI.PRE. VOLANTINO DEPURAzIONEACqUA POTABILE) per avere diffuso nel giugno del 2010 un volantino recante ilseguente avviso: “Avvisiamo che nei prossimi giorni nostri incaricati muniti ditessera di riconoscimento Acqua Potabile passeranno per l’eventuale fornituradel dispositivo di purificazione per l’Acqua Potabile”, nonché per avere diffusoaltri volantini per la vendita di dispositivi per la purificazione dell’acqua dianalogo tenore. Il contenuto dei messaggi è stato ritenuto dall’Autorità idoneoad indurre in errore i consumatori, in primo luogo in ordine alla qualitàdell’acqua comunale distribuita presso le proprie abitazioni, in secondo luogoperché i messaggi omettevano di evidenziare in modo chiaro che la società cheproponeva il depuratore era una società privata e non aveva alcun rapporto conenti pubblici o società addette alla gestione di servizi di pubblica utilità. Per taliragioni l’Autorità ha concluso l’istruttoria, irrogando al professionista unasanzione pecuniaria di 10 mila euro.SALDI E SCONTINell’agosto 2011 l’Autorità ha chiuso l’istruttoria AIAzzONE - SCONTO 50%,avviata a seguito di numerose segnalazioni pervenute dalla gran parte delleassociazioni dei consumatori operative sul territorio nazionale, aventi ad oggettola diffusione da parte delle società Panmedia Spa e B&S Spa, attraverso diversimezzi di comunicazione (brochures, Internet, spot televisivi), di informazioniingannevoli relative agli sconti applicati, alle condizioni di finanziamento, aitempi di consegna. L’istruttoria ha anche accertato l’imposizione da parte deidue professionisti di ostacoli alla risoluzione dei contratti, alla restituzione dellacaparra confirmatoria, al diritto di recesso e in materia di garanzia legale diconformità. L’Autorità ha ritenuto i comportamenti valutati scorretti ai sensidegli artt. 20, 21, comma 1, lettere b) e d), 24, 25, lettera d) del Codice del
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREconsumo, ed ha irrogato una sanzione di 15 mila euro alla società PanmediaSpa, e di 10 mila euro alla società B&S Spa.Su segnalazione del Nucleo Speciale Tutela dei Mercati della Guardia diFinanza, concernente la promozione da parte della società Fashion Bless Spa,già De Blasio Spa, di falsi sconti presso il proprio punto di vendita sito nelcentro commerciale “Euro Roma 2” di Roma nel corso dei saldi invernali difine stagione 2010, l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio volto averificare la correttezza delle informazioni diffuse dal professionista(DE BLASIO - SALDI 2011). Dalle evidenze acquisite è emerso che i prodotti postiin vendita presso l’esercizio commerciale e, in particolare, i capi diabbigliamento oggetto delle rilevazioni fotografiche effettuate dalla Guardia diFinanza presentavano, nel corso dei saldi invernali di fine stagione, un prezzo,su cui applicare lo sconto offerto, mai praticato dal punto vendita. Ilprocedimento si è concluso con una sanzione pecuniaria di 10 mila euro perviolazione dell’articolo 20, comma 2, e 21, lettera d) del Codice del consumo.Un analogo profilo di ingannevolezza è stato accertato da parte dellaBoutique Ottavia ubicata a Milano in occasione dei saldi praticati nei mesidi gennaio 2008 e <strong>marzo</strong> 2009. Dalle evidenze agli atti del procedimento(BOUTIqUE OTTAVIA - FALSI SALDI) è emerso che le informazioni contenute neicartellini esposti al pubblico non riportavano correttamente l’entità dellosconto applicato, in quanto i prezzi di partenza su cui applicare lo scontoerano stati modificati per simulare l’applicazione di una percentuale di scontopiù alta rispetto a quella effettivamente praticata. L’Autorità, pertanto, haritenuto il comportamento scorretto in violazione degli artt. 20, comma 2 e21, comma 1, lettera d) del Codice del consumo e deliberato l’irrogazione diuna sanzione pecuniaria pari a 5 mila euro.Il Comando di Polizia del Comune di Vicenza ha segnalato il comportamentodella società Gestishop Srl nel proprio esercizio commerciale “Cristina’s”,consistente nella diffusione di informazioni non rispondenti al vero in meritoall’entità degli sconti praticati in occasione dei saldi estivi di fine stagione2010. I prezzi originari di vendita di alcuni capi di abbigliamento esposti nellevetrine del negozio e oggetto di rilevazioni fotografiche, erano stati artatamenteaumentati in modo da vanificare gli sconti pubblicizzati. L’Autorità ha quindiavviato un procedimento istruttorio (GESTISHOP VICENzA - FALSI SALDI), che si èconcluso con una delibera di scorrettezza ai sensi degli artt. 20, comma 2, e 21,lettera d) del Codice del consumo e con l’irrogazione di una sanzione alprofessionista pari a 5 mila euro.299Prodotti variLOUIS VUITTON - PORTAFOGLI ARTIGIANALINel 2011 l’Autorità ha proceduto alla chiusura dell’istruttoria neiconfronti di LVMH Italia Spa, avviata a seguito di una segnalazione pervenutadall’associazione di consumatori Avvocati dei Consumatori, con accettazionedegli impegni proposti dalla società (LOUIS VUITTON - PORTAFOGLI ARTIGIANALI).La pratica oggetto del procedimento consisteva nella diffusione di informazioni
ingannevoli, sia sul sito internet www.louisvuitton.com che sui principaliquotidiani e settimanali a tiratura nazionale, in merito alle caratteristiche e aimetodi di fabbricazione dei prodotti a marchio Louis Vuitton, in quanto imessaggi non chiarivano che parte del lavoro di produzione dei prodottiartigianali veniva svolto attraverso macchinari.CENTAINE GIOIELLI - METALLO PURO 24 CARATIL’istruttoria conclusa dall’Autorità nel caso CENTAINE GIOIELLI - METALLOPURO 24 CARATI, riguardava la diffusione da parte del professionista CentaineGioielli Srl attraverso riviste, quotidiani a tiratura nazionale, volantinipubblicitari, di messaggi pubblicitari concernenti le condizioni di acquisto dioro usato. L’Autorità ha ritenuto i messaggi ingannevoli, in quanto omettevanodi indicare le modalità di calcolo del prezzo di acquisto dei prodotti in ororecanti carature inferiori a quella del metallo puro 24kt, nonché di utilizzare,secondo la normativa vigente, il titolo del metallo prezioso espresso inmillesimi. La sanzione irrogata dall’Autorità per violazione degli artt. 20 e 22,comma 2 del Codice del consumo è stata pari a 50 mila euro.MERCATO DELL’ORO - PUBBLICITà SLEALE300Nell’aprile 2011 l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio neiconfronti della società Mercato dell’Oro - Studio karati Spa, avente ad oggettola diffusione di alcuni messaggi pubblicitari (vetrofanie, spot televisivi,cartelloni pubblicitari e affissionali) contenenti claim pubblicitari cheaffermavano la liceità del commercio di oggetti d’oro solo se effettuato daoperatori provvisti di autorizzazione UIF (Banca d’Italia), omettendo dichiarire che solo per gli operatori che acquistano oggetti deteriorati destinatialla fusione è necessaria l’autorizzazione dell’UIF, mentre per i professionistiche acquistano oggetti in oro da privati per la rivendita senza ulteriorilavorazioni, tale autorizzazione non è necessaria. L’Autorità ha conclusol’istruttoria con l’irrogazione di una sanzione pecuniaria pari a 60 mila euro perviolazione degli artt. 20 e 21 del Codice del consumo.TelecomunicazioniL’attività svolta dall’Autorità nel corso del 2011 riflette - come ogni anno -il particolare dinamismo che caratterizza il settore delle telecomunicazioni.Tale vitalità si è manifestata, peraltro, non solo a livello di promozionedi offerte e tariffe sempre più articolate e complesse in mercati talvolta vicinialla saturazione, ma anche rispetto a condotte commerciali che interessanonuove tipologie di servizio che vedono una pluralità di professionisti adiverso titolo coinvolti.Il riferimento più immediato è rappresentato dal televoto, meccanismoche consente ai telespettatori di interagire con un programma televisivo di
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREintrattenimento, esprimendo, tramite chiamata o via SMS a pagamento, leproprie preferenze sui partecipanti alla trasmissione.Inoltre, alcuni servizi, considerati innovativi in un passato soltanto recente,hanno raggiunto rapidamente un grado di maturazione tale da essere percepiticome di uso quotidiano nonostante permangano criticità nella loro fruizione.Si pensi alla fornitura di servizi per la navigazione in internet in mobilità, allaradiodiffusione televisiva mediante la tecnologia digitale terrestre o al successoplanetario dei cd. social network, che sono assurti al rango di canale pubblicitariodi primaria importanza: tutte evoluzioni, queste ultime, che hanno inciso inmaniera significativa sui contesti di mercato all’interno dei quali i professionistisi trovano ad operare e a elaborare le strategie di marketing.In virtù di tale naturale vivacità e nel rispetto del libero esplicarsi delledinamiche di mercato e delle evoluzioni tecnologiche intervenute, l’attività dienforcement si è indirizzata a garantire una tempestiva ed efficace tutela deisempre più numerosi consumatori che - grazie alla crescente diffusione diinternet e di nuove tecnologie - si trovano a fronteggiare sistemi “di aggancio”più evoluti e claim prestazionali di difficile comprensione o verifica.Nell’anno di riferimento si è registrato un utilizzo sempre più mirato econsapevole, da parte degli operatori del settore, dell’istituto degli impegni,previsto dall’art. 27, comma 7, del Codice del consumo.L’Autorità ha considerato inammissibili gli impegni presentati laddove,per effetto di un intervento dell’Autorità di regolamentazione che ne esaurivail contenuto, non era rinvenibile un sostanziale interesse pubblico alla loroaccettazione o laddove essi sono stati ritenuti inidonei a rimuovere i profilidi scorrettezza contestati nella comunicazione di avvio del procedimento,mentre ha accolto impegni laddove le misure proposte determinavanoun concreto miglioramento del livello di precisione e affidabilità delleinformazioni fornite ai consumatori.Per quanto riguarda i filoni istruttori già approfonditi nel corso deiprecedenti anni, i casi più rilevanti hanno avuto ad oggetto: la mancata attivazionedi servizi telefonici e l’attivazione di servizi non richiesti mediante la tecnica delteleselling a distanza (telefonia fissa); le promozioni di tariffe subordinate acondizioni fuori dalla possibilità di controllo da parte degli utenti; le tecniche diaggancio relative alla promozione di abbonamenti per il download di contenutimultimediali per terminali mobili; la prospettazione fuorviante della velocità dinavigazione internet in mobilità; i concorsi a premio (telefonia mobile); i fintiquiz televisivi e le comunicazioni commerciali ingannevoli (televisione).Accanto ai filoni istruttori già consolidati, l’Autorità ha esaminato nuoviaspetti dei rapporti tra consumatori e professionisti, in linea con le evoluzionitecnologiche e merceologiche che hanno caratterizzato il settore. Si fariferimento, in particolare, alle modalità scorrette di commercializzazioneadottate presso i punti vendita (cd. “canale fisico”) degli operatori telefonici, almancato riconoscimento della garanzia legale per i prodotti associati allafornitura di servizi telefonici, alle informazioni incomplete fornite relativamenteal servizio di televoto e alla mancata predisposizione di strumenti idonei a301
prevenire un utilizzo improprio del sistema, alle carenze delle procedure correlateal trasloco delle linee telefoniche e internet, agli ostacoli, nella fase post-vendita,alle richieste di cessazione delle forniture, con prosecuzione della fatturazione delservizio disdettato, ai contratti stipulati con modalità ingannevoli attraverso puntivendita itineranti.Telefonia fissaTELESELLING E CONTRATTI A DISTANzA302Nel corso del 2011 l’Autorità è intervenuta per sanzionare la reiterazione diuna pratica commerciale, posta in essere da Wind, relativamente alla conclusionedi contratti a distanza attraverso procedure di vocal ordering telefonicoWIND-CONCLUSIONE CONTRATTI. In particolare, agendo sulla base di diversesegnalazioni di consumatori e associazioni di consumatori, l’Autorità ha accertatola reiterazione della pratica commerciale già sanzionata nell’ambito delprocedimento istruttorio WIND ABSOLUTE TARIFFA, consistente nell’acquisizione dinuova clientela attraverso la conclusione di contratti a distanza a mezzo telefono,secondo modalità contrarie alla diligenza professionale ed idonee ad indurre inerrore il consumatore o a limitarne considerevolmente, o addirittura a escludere,la libertà di scelta o di comportamento.Per quanto concerne l’attivazione di servizi di utenza telefonica non richiestiin modo consapevole da parte dell’intestatario della linea, i consumatori hannoaffermato di aver ricevuto rassicurazioni da parte del teleseller sulla circostanzache nessun servizio sarebbe stato attivato senza la sottoscrizione di un contrattocartaceo. In alcuni casi, i consumatori hanno disconosciuto totalmentel’attivazione; in altri casi ancora, i segnalanti hanno contestato l’attivazione diservizi di utenza in quanto il contatto telefonico sarebbe avvenuto con personediverse dall’intestatario della linea e a sua totale insaputa.Il professionista è risultato inottemperante anche alla diffida inerente lemisure necessarie a garantire che ai consumatori contattati via telefonovenissero fornite in modo trasparente e corretto tutte le informazioni rilevantial momento della conclusione del contratto, in ordine alle caratteristiche e allecondizioni economiche delle offerte tariffarie proposte.Pur considerando la complessità dell’attività di teleselling, l’Autorità harilevato come le procedure adottate da Wind per adempiere alla diffidaconclusiva del procedimento originale erano insufficienti ad evitare o,comunque, a ridurre al minimo il rischio che ai consumatori potessero esserefornite dagli operatori dei call center informazioni fuorvianti in ordine allaproposta commerciale, analogamente a quanto rilevato nel procedimento WINDABSOLUTE TARIFFA. All’esito del procedimento, l’Autorità ha irrogato alprofessionista una sanzione pari a 90 mila euro.MANCATA ATTIVAzIONE DI SERVIzI TELEFONICINell’ambito di due istruttorie condotte nel 2011 (WIND - MANCATAATTIVAzIONE ADSL e TISCALI - MANCATA ATTIVAzIONE ADSL), l’Autorità haesaminato le insufficienti modalità informative adottate da Wind e Tiscali in
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREmerito alla possibilità tecnica di procedere, presso il luogo prescelto,all’attivazione dei servizi di connessione a internet in modalità ADSL e ai tempieffettivi di attivazione, tenuto anche conto della frequente necessità dieffettuare interventi e/o sopralluoghi a domicilio mediante tecnici specializzati.Inoltre, l’avvio del processo di fatturazione nei confronti dei clienti aveva luogosenza accertarsi dell’avvenuta attivazione e fruizione dei servizi richiesti.L’Autorità ha ritenuto di poter chiudere i procedimenti senza accertarel’infrazione, deliberando di rendere obbligatori gli impegni proposti daiprofessionisti, ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo e dell’art.8, comma 2, lett. a, del regolamento sulle procedure istruttorie. In particolare, lemisure indicate dai professionisti sono state ritenute adeguate a miglioraredecisamente la precisione e l’affidabilità delle informazioni fornite ai consumatoriin merito alla possibilità di procedere all’attivazione dei servizi ADSL e allarelativa tempistica, sia tramite i propri call center che sul proprio sito internet.TRASLOCO LINEE TELEFONICHENel settore della telefonia fissa, l’Autorità ha avviato un’istruttoriarelativa alle procedure di trasloco dell’utenza telefonica o dei servizi per lanavigazione in internet di Telecom Italia (TELECOM - PROBLEMI TRASLOCO LINEA).In particolare, le informazioni fornite dal professionista (e dagli operatori deicall center dallo stesso incaricati) attraverso il proprio sito e i propri canaliteleselling, inducevano i consumatori a ritenere di poter ottenere il traslocodella linea telefonica nelle tempistiche e con le modalità indicate nel sitointernet dedicato al servizio in questione, senza, tuttavia, ricevere adeguateinformazioni in ordine agli impedimenti di natura tecnica eventualmenteintervenuti e sui reali tempi di esecuzione del trasloco.L’Autorità ha ritenuto di poter chiudere il procedimento senza accertarel’infrazione, deliberando di rendere obbligatori gli impegni proposti dalprofessionista ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo e dell’art.8, comma 2, lett. a, del regolamento sulle procedure istruttorie.Le misure proposte dal professionista sono parse adeguate a determinare unmiglioramento del livello di precisione e affidabilità delle informazioni forniteai consumatori, sia in relazione al tempo standard per il trasloco, sia con riguardoall’avviso che quest’ultimo non comporta né l’immediata cessazione della lineadi origine (e dei servizi su di essa forniti), né, di conseguenza, la sospensionedella fatturazione nell’attesa dell’attivazione della nuova linea. In tal modo ilcliente, prima della scelta, può optare per l’immediata disattivazione della lineatelefonica e, contestualmente, l’attivazione di una nuova linea presso il domicilioove intende trasferirsi.Infine, l’attuazione degli impegni consentirà di ricordare ai clienti diTelecom - sin dal primo contatto e, a ben vedere, anche prima, grazie alleprecisazioni diffuse tramite il sito internet di Telecom - che, in tutti i casi in cuila tempistica per il completamento del trasloco ecceda i 60 giorni dalla data diacquisizione della loro richiesta, potranno optare per la diversa proceduraconsistente nella contestuale richiesta di cessazione della vecchia linea eattivazione di una nuova linea nella sede di destinazione da essi indicata.303
FORNITURE NON RICHIESTE - CANALE TELESELLING E FISICO (DEALER)304Nel maggio 2011 l’Autorità ha concluso un procedimento concernente ilcomportamento posto in essere da Telecom, nell’ambito della vendita diprodotti c.d. “pregiati”, quali telefoni fissi multifunzione, computer,videotelefoni e notebook, offerti congiuntamente alla fornitura dei servizi ditelefonia fissa presso punti vendita fisici (c.d. dealer) e attraverso teleselling(TELECOM - FORNITURA NON RICHIESTA PRODOTTI PREGIATI).In sede di contatto telefonico per l’attivazione di opzioni telefonicheaggiuntive rispetto al piano tariffario in essere, l’operatore del call centerproponeva l’offerta di apparecchi pregiati in comodato gratuito associato alnuovo piano attivato. Successivamente alla conclusione del contratto per viatelefonica, invece, agli utenti veniva conteggiata in bolletta la quota rateizzatadell’apparecchio. Tale addebito, secondo alcuni segnalanti, è avvenuto anchein assenza di una richiesta di fornitura dell’apparecchio. Al mancato pagamentodella rata Telecom ha inviato solleciti di pagamento nei quali veniva prospettatala possibilità di adire le vie legali.Tali fenomeni hanno riguardato anche la vendita tramite il canale dealer.In tal caso, i prodotti erano venduti alla clientela per conto di Telecom, cheriforniva il punto vendita e procedeva poi all’addebito sul conto telefonico,in assenza di un’autorizzazione da parte del titolare della linea. Le vendite inquestione traevano impulso dagli incentivi contrattuali in essere edall’esigenza di smaltire ingenti quantità di apparecchiature fornite ai dealerforzosamente dal professionista. Nell’ambito del fenomeno esaminato rientraanche l’ipotesi della cd. “frode da sottoscrizione”, ove l’ordine di un prodottopregiato proveniva inbound da un soggetto che, illecitamente, utilizzava idati personali dell’ignaro intestatario della linea e forniva un altro indirizzoper il recapito del prodotto. Dall’istruttoria è emerso che Telecom era aconoscenza di tali fenomeni, in virtù dell’elevatissimo numero di reclami(superiore ai 15mila), concentrato soprattutto in un’area regionale specifica,rappresentata dalla Campania, e della circostanza che si collocano in un arcotemporale prolungato, ossia dal novembre 2008 fino ai primi mesi del 2010.L’Autorità ha rilevato la mancata adozione da parte di Telecom dicomportamenti diligenti tesi a verificare ed eventualmente a rimuovere talifenomeni. Telecom, infatti, si è adoperata in un’attività di natura riparatoriaparziale, non documentata, e circoscritta soltanto a favore di quei soggetti cheavevano presentato reclamo.In un contesto così delineato, noto all’impresa, l’invio di addebiti inbolletta e di comunicazioni di sollecito di pagamento, anche per somme diimporto elevato, è stato considerato un comportamento aggressivo inviolazione degli articoli 24, 25 e 26, lettera f) del Codice del consumo, almenocon riferimento a clienti che non avevano effettuato alcuna richiesta o che eranostati vittime di fenomeni di c.d. frode da sottoscrizione. In considerazione dellagravità delle condotte riscontrate, l’Autorità ha comminato una sanzione diimporto pari a 400 mila euro.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREOSTACOLI ALL’ESERCIzIO DEL DIRITTO DI RECESSONel settore della telefonia fissa, alla luce delle diverse segnalazioniprovenienti da consumatori, l’Autorità ha svolto due diversi procedimenti sultema degli ostacoli al diritto di recesso da parte dell’utente che intendeinterrompere il rapporto di telefonia, esercitando una prerogativa contrattualmenteprevista. I procedimenti in esame hanno avuto distinti esiti istruttori.Nel settembre 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorionei confronti di Fastweb (FASTWEB - MANCATA DISATTIVAzIONE CONTRATTO),accertando che i consumatori, nonostante l’invio della lettera raccomandataA/R per comunicare la volontà di recedere dal contratto o da un singoloservizio (la TV di Fastweb, il servizio ADSL, il servizio di telefonia mobilee internet in mobilità), hanno continuato a ricevere fatture e solleciti dipagamento, anche tramite società di recupero crediti.Dalle evidenze istruttorie è emersa la piena consapevolezza di Fastwebcirca l’esistenza e la dimensione del problema e il verificarsi di ritardi, neitempi di gestione dei recessi, impiegati anche per effettuare attività di retention,pregiudicando sia l’efficace esecuzione della volontà dei consumatori direcedere dal rapporto contrattuale, sia la tempestiva interruzione del processodi fatturazione.Nel corso dell’istruttoria, le misure proposte da Fastweb, riguardanti lacreazione di un indirizzo di Posta Elettronica Certificata (PEC) e la modificadelle condizioni generali di contratto, non sono state accolte dall’Autorità, inquanto non mirate alle contestazioni ed inidonee a rimuovere i profili discorrettezza contestati.Nelle sue conclusioni, l’Autorità ha ritenuto che le condotte delprofessionista rappresentassero una violazione degli articoli 20, 24 e 25, letterad) del Codice del consumo, disponendo una sanzione pari a 200 mila euro.Analogo profilo ha caratterizzato il comportamento posto in essere daWind Telecomunicazioni Spa in merito alle richieste di cessazione dellafornitura di servizi di telefonia fissa e/o per la navigazione in internet (WIND -ADDEBITO POST RECESSO). In particolare, la società adduceva l’incompletezzae/o l’irregolarità formale delle istanze degli utenti e, nelle more dellaregolarizzazione, continuava ad emettere fatture, in alcuni casi conferendomandato a società di recupero crediti.L’Autorità ha ritenuto di poter chiudere il procedimento senza accertarel’infrazione, deliberando di rendere obbligatori gli impegni proposti dalprofessionista ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo. Le misureproposte dal professionista sono parse adeguate rispetto al fine di incrementarela chiarezza e affidabilità delle informazioni fornite da Wind circa la possibilitàdi procedere alla cessazione della linea telefonica. In particolare, Wind hapredisposto un modulo, scaricabile dal proprio sito internet, per richiedere lacessazione della linea, che specifica le modalità per esercitare correttamente ildiritto di recesso ed evitare l’addebito di importi non dovuti. Parallelamente,Wind ha migliorato i sistemi interni di gestione delle richieste di disdetta,intervenendo sui processi di monitoraggio e controllo e agendo sulla proceduradi registrazione in entrata delle raccomandate attraverso un apposito software.305
MESSAGGI INGANNEVOLI TRA PROFESSIONISTIIn materia di valutazione della pubblicità tra professionisti, ex d. lgs. n.145/07, l’Autorità ha esaminato un messaggio pubblicitario, diffuso da Fastwebnel settore della telefonia fissa, volto a promuovere l’offerta commercialedenominata “My Business Club” dedicata alle utenze affari (FASTWEB - MYBUSINESS CLUB). Il messaggio oggetto di valutazione ometteva di indicarel’esistenza di un vincolo contrattuale di durata elevata e le conseguenzederivanti dall’esercizio del diritto di recesso da parte dell’utente prima dellarelativa scadenza. La presentazione complessiva del prodotto, inoltre, erasuscettibile di lasciar intendere che l’importo addebitato all’utente fossecomprensivo di tutte le telefonate nazionali e locali a fronte, invece,dell’esistenza di specifiche limitazioni con riferimento al quantitativo massimodi traffico telefonico effettuabile.All’esito del procedimento, l’Autorità ha, pertanto, sanzionato la societàFastweb e la società One Srl, incaricata di pubblicizzare l’offerta in questione,con sanzioni pari, rispettivamente, a 15 mila euro e a 5 mila euro.Telefonia mobileTARIFFE SUBORDINATE A CONDIzIONI PARTICOLARI306Nel settore della telefonia mobile, particolarmente rilevante è stataun’istruttoria conclusa nel <strong>marzo</strong> 2011 nei confronti di H3G concernente lemodalità di applicazione di nuovi piani tariffari, introdotti a partire daldicembre 2007, ai propri clienti (H3G-MODIFICA TARIFFA).In base a tali schemi, infatti, le tariffe applicate all’utente dipendevanodal rispetto di soglie mensili, difficilmente controllabili e verificabili, di trafficotelefonico generato, sia in uscita che in entrata, in modalità roaming, mediantel’utilizzo delle reti di altri operatori. In base alle condizioni generali dicontratto, in caso di superamento di dette soglie, H3G avrebbe avuto la facoltàdi applicare all’utente un diverso e meno vantaggioso piano tariffario.Dall’esame delle condizioni d’uso, l’Autorità ha rilevato che le condizioniattinenti a volumi di traffico realizzati con utenti di operatori diversi da H3Grisultavano difficilmente verificabili ex ante dal consumatore, attesa l’attualepossibilità per i consumatori di conservare l’originario numero telefonico incaso di migrazione ad altro operatore. Analogamente, la condizione in basealla quale il totale dei minuti di chiamate ricevute nel mese non doveva esseresuperiore al 10% dei minuti totali di chiamate effettuate nel medesimo arcotemporale era in larga parte indipendente dal traffico direttamente generato dalcliente H3G e includeva elementi (il numero e la durata delle chiamatericevute) evidentemente non controllabili dal consumatore. Peraltro, l’esistenzadi sistemi di monitoraggio del traffico disponibili su internet non è stataconsiderata sufficiente, in considerazione del carattere eventuale della loroconsultazione, spesso effettuabile solo successivamente alla fruizione delservizio, e della natura aggregata dei dati di traffico forniti.Sebbene H3G abbia dichiarato di non aver esercitato lo ius variandi,l’Autorità ha rilevato che la sussistenza di una pratica commerciale scorretta
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREnon richiede necessariamente che la condotta abbia prodotto effetti, dovendosiritenere sufficiente, ai fini della configurabilità dell’illecito, la semplicepotenzialità lesiva del comportamento posto in essere dal professionista.L’Autorità ha ritenuto scorretta la pratica commerciale ai sensi degli articoli 20,comma 2, e 22 del Codice del consumo, comminando ad H3G un’ammendapari a 150 mila euro.VELOCITà DI NAVIGAzIONE INTERNET IN MOBILITàNel corso del 2011, l’Autorità ha concluso un’istruttoria per pratichecommerciali scorrette relative alla prospettazione ambigua e fuorviante dellavelocità di navigazione internet in mobilità. In particolare, all’esito delprocedimento H3G-NAVIGAzIONE INTERNET kEY l’Autorità ha sanzionato H3G,ai sensi degli articoli 20, comma 2, 21, comma 1, e 22 del Codice del consumo,con un’ammenda di 100 mila euro per aver pubblicizzato sistemi dinavigazione in mobilità, riferendosi alle sole teoriche velocità apicali dellainternet key, non raggiungibili in realtà o comunque scollegate da elementi difunzionalità concretamente apprezzabili dall’utente per valutare la qualità delservizio, quali il dato relativo alla tecnologia di rete effettivamente disponibile.Il dato relativo alla velocità del dispositivo è stato utilizzato dalprofessionista per identificare commercialmente la tecnologia supportata daisingoli modelli di internet key (3.6 Mbps, 7.2 Mbps e 21.6 Mbps). L’Autorità,tuttavia, ha ritenuto che il valore in questione, per i toni enfatici utilizzati, fossepercepito dal destinatario del messaggio in termini di concrete performance.Conseguentemente, il riferimento alla teorica velocità della internet key è statoritenuto fuorviante per il consumatore medio, che nell’acquistare il prodottoreclamizzato non è interessato alle astratte potenzialità, ma alla concretapossibilità di fruire di un servizio di elevate velocità di navigazione.307CONTRATTI STIPULATI A DISTANzA E OSTACOLI AL RECESSOIn tema di contratti conclusi a distanza o fuori dei locali commerciali,l’Autorità ha riaffermato l’esigenza di tenere in considerazione le caratteristichespecifiche che l’attività negoziale assume ove sia svolta mediante l’impiego diagenti incaricati della promozione e vendita di servizi telefonici “porta a porta”o mediante punti vendita itineranti. In tale quadro d’azione, un procedimento neiconfronti del professionista H3G Spa (H3G - ATTIVAzIONE CANALE AGENTI EFATTURAzIONE SERVIzI NON EROGATI) ha accertato la sussistenza di una praticacommerciale scorretta in violazione dell’articolo 20, comma 2, del Codice delconsumo, in quanto il professionista non ha predisposto meccanismi dimonitoraggio atti ad escludere una difformità fra quanto prospettato in sede dipromozione dell’offerta e il contratto effettivamente attivato, sanzionandol’operatore con un’ammenda pari a 100 mila euro.Dagli accertamenti ispettivi, infatti, è emerso che H3G era a conoscenzadi comportamenti adottatati dagli agenti, tesi all’acquisizione di clientelaattraverso la prospettazione di condizioni economiche difformi da quelleeffettivamente praticate con riguardo alle chiavette e ai terminali consegnati.
308A fronte di tale quadro fattuale, non sono stati adottati strumenti dicontrollo dell’operato degli incaricati sufficienti ad evitare il rischio che aiconsumatori potessero essere fornite informazioni fuorvianti in ordineall’offerta proposta. Né H3G ha ritenuto di dover implementare un sistema tesoa verificare o, quantomeno, a riepilogare ex post direttamente al consumatorele condizioni dell’offerta sottoscritta sebbene a partire dal 2008 abbia risoltoalcuni rapporti agenziali anche per gravi inadempimenti.Nel valutare l’assolvimento dell’obbligo di diligenza da parte delprofessionista, l’Autorità ha tenuto in considerazione le caratteristichespecifiche che l’attività negoziale assume ove il cliente venga in contatto conl’agente su iniziativa di quest’ultimo o, nell’ipotesi di punti vendita itineranti,in una situazione di passaggio in una zona commerciale. A tali condizionicorrisponde un’accentuazione dell’onere di diligenza professionale in capoall’operatore che utilizzi tale strumento negoziale come canale di vendita deipropri servizi al pubblico.Nello stesso procedimento l’Autorità ha accertato una seconda praticacommerciale scorretta in ordine alla fatturazione di servizi non fruiti a seguitodell’esercizio del diritto di recesso da parte degli utenti o della mancatafornitura dell’apparecchio (chiavetta o terminale) o attivazione del servizio.Le criticità nel processo di attivazione e disattivazione del servizio,nonché l’inadeguato coordinamento fra le diverse strutture aziendali coinvoltenell’invio della chiavetta e nella fatturazione del relativo servizio, non hannotrovato una soluzione in accorgimenti idonei ad impedire l’invio di fatture perservizi non resi all’utente.L’Autorità ha ritenuto rilevante, al riguardo, il notevole lasso di tempo,pari in media a 170 giorni, fra le due fasi di attivazione e disattivazione aseguito di ripensamento. La circostanza che il professionista abbia posto inessere successive iniziative di natura riparatoria, quali il riconoscimento dellafondatezza delle doglianze prospettate dai consumatori che hanno presentatoreclamo e il successivo storno degli importi indebitamente percepiti, noncostituisce un elemento che nega in fatto un presupposto della condotta, mapiuttosto ne ha confermato l’esistenza.La pratica è stata valutata in violazione degli articoli 20, comma 2, 24 e25, lettera d) del Codice del consumo, e l’Autorità ha disposto una sanzionepari a 100 mila euro.Nell’ambito del procedimento di inottemperanza H3G - ATTIVAzIONECANALE AGENTI E FATTURAzIONE SERVIzI NON EROGATI, l’Autorità ha accertatoil permanere della predetta pratica oggetto di valutazione nel predettoprovvedimento inibitorio, comminando a H3G una sanzione amministrativapecuniaria di 50 mila euro.FORNITURA DI SERVIzI IN ABBONAMENTO DI CONTENUTI MULTIMEDIALINel settembre 2011, l’Autorità ha concluso un procedimento concernenteil comportamento posto in essere da H3G (H3G - SMS PREMIUM), concernentel’attivazione tramite SMS di servizi a pagamento recanti contenuti di vario
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREgenere (c.d. “SMS Premium”). L’Autorità ha accertato, in particolare, che iclienti di H3G, con una semplice digitazione delle icone tematiche presentinella sezione “App&Store” della home page del portale mobile delprofessionista, ovvero mediante l’attivazione di appositi link inviati via smsda H3G, potevano scaricare direttamente i relativi contenuti vedendodecurtato automaticamente il proprio credito (nel caso di clienti nonabbonati) senza aver ricevuto alcuna preventiva avvertenza sul carattereoneroso del servizio. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto scorretta, ai sensi degliarticoli 20, comma 2 e 22 del Codice del consumo, la pratica commercialedescritta comminando al professionista una sanzione amministrativapecuniaria pari a 50 mila euro.GARANzIE DI PRODOTTI ASSOCIATI ALLA FORNITURA DI SERVIzI TELEFONICINel febbraio 2011, sono stati avviati procedimenti volti a verificare seoperatori attivi nel settore della telefonia avessero posto in essere condotte inviolazione della normativa in tema di pratiche commerciali scorrette, nell’ambitodell’attività di vendita di apparecchiature associate a servizi di telefonia, conriferimento alla disciplina in tema di garanzia legale dei prodotti (WIND -GARANzIA PRODOTTI; VODAFONE - GARANzIA PRODOTTI; TELECOM ITALIA - GARANzIAPRODOTTI; H3G-ONE ITALIA - GARANzIA PRODOTTI).Sulla base delle segnalazioni ricevute e delle rilevazioni svolte sui sitiinternet degli operatori interessati, emergevano condotte consistenti nelrifiuto a riconoscere ai clienti, decorsi sette giorni dall’acquisto, i dirittiderivanti dalla garanzia legale di conformità sui beni acquistati presso i puntivendita. In caso di malfunzionamento, i clienti venivano invitati a rivolgersidirettamente ai Centri di Assistenza Tecnica dei Produttori (CAT); veniva,inoltre, rappresentato un periodo di validità della garanzia inferiore a quelloprevisto (24 mesi) dalla vigente normativa in materia.In tutti i procedimenti le Parti hanno presentato impegni ai sensidell’articolo 27, comma 7, del Codice del consumo, che l’Autorità ha accettato,rendendoli obbligatori, ritenendo di poter chiudere le diverse istruttorie senzaaccertare l’infrazione.In particolare, gli impegni proposti dai diversi professionisti coinvoltisono stati considerati idonei a sanare i possibili profili di illegittimità dellapratica commerciale, con riguardo all’informativa in materia di garanzialegale di conformità, da diffondere presso i propri punti vendita, all’internodelle confezioni dei telefoni e chiavette, nel sito internet e presso i proprifranchisee. In tal modo viene garantita ai consumatori un’adeguataconoscenza del regime di garanzia legale di conformità nonché delleprocedure da seguire e dei tempi di sostituzione o di riparazione dei prodottidifettosi con un più efficace esercizio dei diritti loro spettanti in relazione aibeni di consumo acquistati.A tale proposito, l’Autorità ha rilevato in primo luogo che, per l’interoperiodo di ventisei mesi (corrispondenti ai ventiquattro mesi di garanzia più dueulteriori mensilità, stante l’obbligo di segnalare al rivenditore qualsiasi difettodi conformità entro i due mesi dalla scoperta), il consumatore potrà far valere309
la garanzia legale e, pertanto, i beni verranno presi in consegna dal venditoreper accertare se il malfunzionamento riscontrato sia effettivamente derivanteda un difetto di conformità coperto dalla garanzia legale.La rilevanza degli impegni assunti risulta ulteriormente rafforzatadall’assenza di limitazioni temporali e, pertanto, dall’idoneità degli stessi amodificare in maniera permanente le condotte dell’operatore telefonico sia neipropri punti vendita che presso i rivenditori affiliati con contratti di franchising.In ragione dell’esigenza di assicurare l’osservanza degli impegni assunti,l’Autorità ha disposto, ai sensi dell’articolo 27, comma 7, del Codice delconsumo, la pubblicazione sul sito istituzionale delle misure per le quali unapiù ampia informazione ai consumatori è verosimilmente suscettibile difavorire l’effettiva, completa e corretta attuazione delle misure stesse.TelevisioneALTERAzIONI DEL MECCANISMO DEL TELEVOTO<strong>31</strong>0Nel corso del 2011 l’Autorità ha valutato il comportamento delle emittentitelevisive RAI e RTI in relazione al sistema di partecipazione del pubblico aprogrammi televisivi che, nel corso degli ultimi anni, ha avuto una rapida edestesa diffusione: il televoto. Il meccanismo, oltre ad essere finalizzato astimolare una maggiore partecipazione dei telespettatori alle trasmissionitelevisive, è un servizio a pagamento con il quale le emittenti televisiverealizzano significativi margini di profitto. Il conseguente diretto interesse deiprofessionisti alla diffusione del televoto risulta, peraltro, testimoniato dalcrescente numero di trasmissioni che utilizzano strumenti in vario modoorientati a stimolare un maggior grado di interattività e di coinvolgimento deitelespettatori. In tale contesto l’Autorità ha valutato il comportamento delledue principali emittenti televisive nazionali in occasione di due programmitelevisivi molti popolari e con grande seguito di pubblico.Dalle evidenze acquisite nel corso del procedimento RAI (RAI TELEVOTOFESTIVAL DI SANREMO 2010), è risultato che, fin dall’edizione 2010 del Festivaldi Sanremo, sussistesse il rischio di un utilizzo improprio del meccanismo deltelevoto, derivante dalla possibilità di invii massivi di voti da parte di operatorispecializzati, finalizzati a - o comunque suscettibili di - alterare gli esiti dellacompetizione canora. Il meccanismo del televoto, infatti, così come predisposto,non prevedeva alcun filtro al fine di ostacolare l’intervento di soggettiprofessionali diversi dai semplici telespettatori. L’unica misura adottata da RAIè stata quella di ridurre a 5 il numero di voti esercitabili per ogni “sessione divoto” da una medesima utenza, in occasione del Festival di Sanremo. Peraltro,come emerso dall’istruttoria, per il voto espresso via SMS anche attraverso SIManonime collegate in rete tramite computer, era comunque possibile inviare unnumero considerevole di voti non controllabili in tempi brevi. RAI, consapevole
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREdi tale situazione, avrebbe dovuto portare a conoscenza del pubblico lapossibilità di utilizzi abusivi del televoto da parte di call center o di operatoriprofessionisti. Lo spettatore, infatti, partecipa al televoto, pagando il relativocorrispettivo, in quanto nutre la ragionevole aspettativa di poter in qualche modoinfluire sul risultato della gara che sta seguendo. Un professionista televisivo chedecide di utilizzare il televoto senza poter fornire la garanzia che il risultatofinale non sarà soggetto a potenziali alterazioni, dovrebbe quanto menoinformare l’acquirente del servizio (il semplice telespettatore) di tale “lacuna”del sistema, al fine di consentirgli di determinare in maniera pienamenteconsapevole il proprio comportamento economico (nel caso di specie, ilpagamento degli oneri per partecipare al televoto).Il comportamento di RAI è stato ritenuto scorretto dall’Autorità, ai sensidegli articoli 20, comma 2 e 22 del Codice del consumo. Per tale violazione,alla società è stata comminata una sanzione pari a 50 mila euro.Anche la società RTI è stata sanzionata con un importo di 60 mila euro perun analogo comportamento adottato in occasione del televoto utilizzato nellatrasmissione televisiva Grande Fratello (RTI - TELEVOTO GRANDE FRATELLO).OSTACOLI AL RECESSO E ASSISTENzA ALLA CLIENTELA POST VENDITADiversi procedimenti hanno interessato, nel 2011, il settore della Pay Tv inmerito ai comportamenti - valutati come aggressivi dall’Autorità in violazionedell’articolo 25, lettera d), del Codice del consumo - tenuti dalle società televisivenella gestione delle richieste di cessazione del servizio e, in particolare, nellafrapposizione di ostacoli non contrattuali all’esercizio del diritto di recesso.Nell’ambito di un procedimento avente come parte l’operatore RTI(MEDIASET PREMIUM - GESTIONE RICHIESTE DI RECESSO), destinatario di unasanzione pari a 200 mila euro, l’Autorità ha rilevato notevoli difficoltàriscontrate da numerosi clienti al momento di disattivare i servizi. Gli utenti nonriuscivano ad avere informazioni precise sulle procedure di cessazione delservizio televisivo; RTI adottava inoltre comportamenti dilatori se la richiestadel cliente era ritenuta “non conforme”, non attivando alcuna iniziativaper informare i consumatori dell’esigenza di integrare/regolarizzare lecomunicazioni di recesso; né il professionista aveva assunto iniziative idonee ainterrompere o sospendere, in questi casi, il processo di fatturazione. Gli erroriinterpretativi e l’intempestiva gestione delle richieste hanno di fatto ostacolatol’esercizio, da parte degli utenti, della facoltà di recedere dal rapportocommerciale con il professionista, vincolando i consumatori, contro la lorovolontà, ben oltre i termini (30 giorni) contrattualmente previsti per l’effettivadisattivazione del servizio. La condotta di RTI ha, inoltre, comportato per iclienti la prosecuzione degli addebiti - protrattasi in certi casi anche per alcunimesi dopo la richiesta di cessazione del servizio.L’Autorità ha valutato che la condotta posta in essere da RTI integrasseuna pratica commerciale aggressiva, in quanto idonea a condizionareindebitamente la libertà di scelta dei consumatori, ostacolandone il pieno edeffettivo esercizio del diritto a recedere dal rapporto contrattuale con il<strong>31</strong>1
<strong>31</strong>2professionista e richiedendo loro il pagamento di corrispettivi per la fruizionedi servizi non più richiesti. Il comportamento di RTI è stato, inoltre, ritenutocontrario al grado di diligenza ragionevolmente esigibile nel caso di specie inquanto, attesa la propria consapevolezza circa la natura e la dimensione delproblema, non ha assunto misure adeguate ad assicurare una gestione correttae tempestiva delle richieste di recesso dei consumatori e l’immediatasospensione del processo di fatturazione almeno per il tempo necessario averificare, in caso di incertezza, l’effettiva volontà (recesso anticipato o disdettaa scadenza) espressa dal cliente. Pertanto, la pratica commerciale posta inessere da RTI è stata ritenuta scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 25,lettera d), e 26, lettera f), del Codice del consumo in relazione al servizio inabbonamento Mediaset Premium “Easy Pay”.Analogo provvedimento è stato adottato anche nei confronti della societàSky (SkY - RECESSO CONTRATTO), destinataria di una sanzione pari a 300 mila europer il comportamento ostruzionistico adottato nei confronti dei clienti chepresentavano richieste di cessazione del servizio televisivo. Quanto al profilodell’aggressività della condotta, l’Autorità ha rilevato, innanzitutto, la gravecircostanza che il professionista ha “intenzionalmente” indicato agli operatoridel call center di non fornire - anche dietro insistenza del consumatore -l’indirizzo e il numero di fax al quale inviare la disdetta. Una procedura assistitada un sistema di monitoraggio tramite mystery call, predisposta da Sky, hapalesato la sussistenza di una condotta di particolare gravità, volutamenteorientata a comportamenti dilatori, che si sono tradotti in ostacoli noncontrattuali consapevolmente frapposti al consumatore.Nell’ambito del medesimo procedimento, Sky è stata, altresì, sanzionataper un importo di 80 mila euro in quanto, per prestare servizi di assistenza allaclientela e per risolvere criticità tecniche o anomalie nella gestione dellerichieste di recesso o disdetta, ha imposto un sovrapprezzo sul costo dellatelefonata a carico del consumatore senza che le stesse informazioni potesseroessere acquisite mediante canali “tradizionali” o gratuiti e con modalità ditariffazione trasparenti. In tal modo, imponendo il ricorso ad una modalitàspecifica come quella del customer care, Sky ha posto in essere uncomportamento che si è sostanziato - di fatto - nell’imposizione di un ostacoloper il consumatore che intendeva esercitare diritti contrattuali, in violazionedell’articolo 25, comma 1, lettera d), del Codice del consumo.FINTI TELEqUIzNell’anno di riferimento sono state condotte due istruttorie aventi adoggetto la realizzazione e la diffusione televisiva di finti quiz volti, in realtà,alla commercializzazione di contenuti multimediali per telefoni cellulari(PUBLIMAR - qUIz TIME; DP MOBILE - TELEqUIz GIOCARE).In particolare, a conclusione del primo procedimento, l’Autorità haconsiderato ingannevoli le condotte commerciali poste in essere dalle societàPublimar Srl e dall’emittente televisiva Canale Italia Srl tramite il telequiz apremi denominato “Quiz Time” su Canale Italia. Alle due società sono state
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREirrogate, rispettivamente, sanzioni di 70 mila e 25 mila euro per violazionedegli articoli 20, comma 2, 21, comma 1, lettere a) e b), 22, commi 1 e 2 e 23,lettera m), del Codice del consumo.Analoghe violazioni sono state rilevate nell’ambito del procedimentorelativo al telequiz denominato “Giocare” realizzato dalla società DP Mobilee dalle emittenti televisive Pubblimed, LA9 e Profit Group. L’istruttoria hafatto emergere che le chiamate telefoniche mandate in onda durante la direttatelevisiva erano state, in realtà, effettuate dagli stessi collaboratori di DPMobile e che, nonostante quanto affermato dal conduttore nel corso delprogramma, nessun utente aveva la possibilità di partecipare telefonicamenteal programma per vincere il montepremi posto in palio in tale sede. All’esitodel procedimento la società DP Mobile e le emittenti televisive Pubblimed,LA9 e Profit Group sono state sanzionate rispettivamente per 70 mila, 25 mila,25 mila e 10 mila euro.MESSAGGI INGANNEVOLI - PAY TV E DIGITALE TERRESTREIn merito alle promozioni delle emittenti televisive a pagamento (SkY -OFFERTA DI NATALE 2010 CHRISTMAS BOx), anche nel 2011 l’Autorità ha avutomodo di ribadire che, in rapporto all’enfasi data alla convenienza dell’offertatariffaria tramite i claim o le voci fuori campo, le precisazioni riportate in scrittescorrevoli, essenziali per valutare l’effettiva convenienza dell’offerta, devonoessere portate a conoscenza del pubblico in modo più appropriato. Infatti, ilmessaggio pubblicitario deve dare alle avvertenze che limitano le alteaspettative suscitate con il claim principale un rilievo ed un posizionamento nelcontesto complessivo della comunicazione, tali da rendere ragionevolmentecerto che il pubblico abbia l’immediata percezione delle condizioni di fruizionedell’offerta pubblicizzata. Tale onere vale in particolare nel settore delle offertetelevisive, caratterizzato da numerose proposte e combinazioni sempre moltoarticolate, sia sotto il profilo dei costi che dei contenuti, con il conseguentedisorientamento che questo determina nel consumatore, già penalizzato da unaforte asimmetria informativa.Per questi motivi Sky è stata destinataria di un provvedimento sanzionatoriopari a 60 mila euro per violazione degli articoli 20, comma 2, e 22 del Codicedel consumo.Sempre nel settore della Pay Tv, è stata sanzionata la società Dahlia TV(LIqUIDAzIONE DAHLIA TV) per aver omesso di informare correttamente iconsumatori in ordine all’interruzione della propria attività e alle iniziative adisposizione degli abbonati in merito ai servizi già acquistati. Dahlia, inoltre, hacontinuato ad attivare il servizio pur nella consapevolezza della presenza diragionevoli motivi per non poter proseguire nella fornitura dello stesso. Inconsiderazione della peculiare situazione economica del professionista,l’Autorità ha comminato una sanzione amministrativa pecuniaria di 5 mila euro.L’Autorità ha altresì condotto un procedimento istruttorio nei confrontidella RAI Spa, per aver diffuso un messaggio televisivo che fornivaun’informazione non veritiera in merito al numero a pagamento da poter<strong>31</strong>3
contattare per avere indicazioni sul canone (RAI - TRASMISSIONE IN BASSAFREqUENzA). La comunicazione diffusa da Rai riportava infatti la dicitura“numero verde” accanto al numero da contattare, lasciando erroneamenteintendere, contrariamente al vero, che la chiamata telefonica verso l’operatorefosse completamente gratuita. L’Autorità ha ritenuto ingannevole talemessaggio in violazione degli artt. 20 e 21 del Codice del consumo,comminando al professionista una sanzione di 5 mila euro.Credito<strong>31</strong>4Il settore finanziario e creditizio si caratterizza per le asimmetrie informativetra fornitori dei servizi e consumatori, dovute tanto alla complessità contenutisticadei contratti quanto al basso livello di educazione finanziaria del consumatore,il quale, nella maggior parte dei casi, non possiede competenze tecnichespecifiche atte a comprendere l’esatto contenuto dell’operazione proposta.Nella fase di crisi economica che ha coinvolto l’economia globale, latutela del consumatore nel settore finanziario e creditizio appare, quindi, ancorapiù importante e delicata. Un’adeguata azione di controllo sulla scorrettezzadegli operatori è, infatti, più che mai necessaria al fine di restituire alla clientelala fiducia indispensabile per la ripresa della nostra economia.In tale contesto, alla tradizionale caratterizzazione dell’attività finanziaria,contraddistinta dalle citate asimmetrie informative tra professionisti econsumatori, si aggiunge lo stato particolare di bisogno di molti consumatori,che rende ancor più essenziale il massimo rispetto delle regole di trasparenzae correttezza previste in generale per la tutela della clientela e per il settore inparticolare.Nel corso del 2011 l’Autorità ha proseguito il monitoraggio sullacorrettezza delle condotte e delle comunicazioni commerciali delle banche,delle assicurazioni e degli operatori del settore del credito al consumo eimmobiliare, consolidando i filoni istruttori di maggior interesse emersi nelcorso degli ultimi anniNello specifico, l’Autorità ha continuato a vigilare sulla correttezza dellecondotte delle banche, in particolar modo in relazione alla tempestiva evasionedelle richieste dei clienti di trasferire il proprio rapporto contrattuale ad altroistituto bancario, e delle assicurazioni, con particolare riferimento all’invio adalcuni dei propri clienti di comunicazioni di sollecito di pagamento relative apolizze assicurative riguardo cui i destinatari avevano già manifestatovalidamente la propria volontà di recedere.In un momento storico in cui i tassi di interesse hanno raggiunto livelliminimi e il rendimento sulle giacenze depositate sul conto corrente èmediamente molto basso (prossimo allo zero), l’Autorità ha vigilato sullemodalità di presentazione di alcuni prodotti bancari caratterizzati da unrendimento certo, che spesso omettevano di informare i potenziali clienti delle
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORElimitazioni per l’accesso all’offerta e ai rendimenti in essa prospettati.Con riferimento al credito al consumo, l’Autorità è stata principalmentechiamata a valutare la corretta indicazione degli elementi essenziali da cui poterricavare le condizioni economiche di erogazione dei finanziamenti el’incidenza delle voci che partecipano alla determinazione dei costi complessividegli stessi, riscontrando che in numerosi messaggi che riportavano alcuniesempi di prestiti non erano indicati chiaramente gli elementi essenziali da cuiricavare i costi del finanziamento, in quanto non era indicato, in modo precisoe puntuale, il TAEG, indicatore che consente al consumatore di valutare ecalcolare l’esatto importo dell’intera operazione finanziaria.Nel corso del 2011 l’Autorità ha acceso un faro, altresì, sulla concessionedi mutui, da parte di talune banche, in abbinamento a polizze a copertura deirischi di decesso, invalidità permanente, perdita d’impiego del mutuatario, ecc.(pertanto diverse da quella incendio e scoppio obbligatoria), rilevandone ilpregiudizio per i consumatori. In particolare, si è riscontrato che alcunioperatori hanno subordinato di fatto la concessione dei finanziamentiall’adesione da parte dei consumatori a coperture assicurative indicate comefacoltative nella documentazione pre-contrattuale e contrattuale nonché neimessaggi pubblicitari diffusi dagli istituti di credito. Al riguardo, moltisegnalanti hanno rappresentato all’Autorità di essere stati edotti dagli operatorisoltanto per le vie brevi e, spesso, in una fase avanzata delle trattative, in ordinealla necessità di sottoscrivere le polizze ai fini del positivo esito dell’istruttoria.Infine, deve essere evidenziato che, sempre nel corso del 2011, è entratoin vigore il decreto legislativo 13 agosto 2010 n. 141 di recepimento delladirettiva 2008/48/CE (“Consumer Credit Directive”) e che è stato sottoscrittoun protocollo d’intesa tra l’AGCM e la Banca d’Italia.<strong>31</strong>5Direttiva 2008/48/CE sui contratti di credito al consumoLa Direttiva 2008/48/CE, relativa ai contratti di credito ai consumatori,è stata recepita in Italia con il decreto legislativo 13 agosto 2010 n. 141,entrato in vigore il 1° giugno 2011. Tale decreto, in particolare, disciplina,sostituendo l’art. 123 del Testo Unico Bancario, le informazioni di base chedevono essere contenute negli annunci pubblicitari, «in forma chiara, concisae graficamente evidenziata con l’impiego di un esempio rappresentativo» e,sostituendo l’art. 124 del Testo Unico Bancario, gli obblighi informativifinalizzati alla stesura del contratto.Le disposizioni introdotte non appaiono sostanzialmente incidere sugliorientamenti seguiti dall’Autorità nella valutazione della completezza echiarezza delle informazioni fornite alla clientela dagli operatori del settoredel credito al consumo. Le modifiche apportate alla normativa settoriale,tuttavia, contribuiscono a definire ulteriormente il canone di diligenza esigibiledal professionista nei rapporti di credito con il consumatore, precisando ilnovero dei comportamenti cui il professionista deve attenersi nello svolgimentodell’attività e richiedendo allo stesso oneri informativi maggiori tanto nellafase pre-contrattuale quanto in quella contrattuale del rapporto.
Protocollo d’intesa Agcm/Banca D’Italia e sweep comunitario<strong>31</strong>6Il 22 febbraio 2011 è stato sottoscritto il Protocollo d’intesa tra la Bancad’Italia e l’Autorità in materia di tutela del consumatore, volto a prevedere, inparticolar modo:- l’informativa reciproca in merito ai procedimenti avviati e ai provvedimentiadottati ad esito dell’attività istruttoria;- la possibilità di formulare, nel corso dell’istruttoria, osservazioni con riguardoai profili connessi all’interpretazione della normativa di rispettiva competenza;- la promozione di incontri periodici e gruppi di lavoro per l’approfondimentodi temi rilevanti e il coordinamento delle rispettive attività di controllo.Tra le attività di collaborazione fin qui svolte che si possono inquadrarenell’ambito del Protocollo, appare rilevante citare lo sweep comunitario 1 ,ancora in corso in materia di credito al consumo. L’iniziativa ha riguardato i sitiinternet di 15 operatori del settore del credito al consumo (di cui 7 banche,5 società appartenenti a gruppi bancari specializzate nel credito al consumo,2 società finanziarie e 1 mediatore creditizio) e ha avuto ad oggetto leinformazioni fornite ai consumatori relativamente alle carte di credito, aiprestiti personali e ai prestiti finalizzati per l’acquisto dell’auto. In particolare,l’Autorità si è occupata degli illeciti individuati dalla Unfair CommercialPractices Directive, mentre la Banca d’Italia si è occupata degli aspetti copertidalla Consumer Credit Directive e dalla Distance Marketing of FinancialServices Directive. A valle dell’attività di indagine sui siti internet, svoltasi nelmese di settembre 2011, le Autorità nazionali hanno avviato la fase dienforcement, approfondendo l’analisi condotta sui profili rilevati comeproblematici e intraprendendo le misure ritenute opportune per porre fine agliilleciti riscontrati. Tale fase si concluderà entro il 1° settembre <strong>2012</strong>.Banche - contratti di mutuo e conti correntiINTESA SANPAOLO - TEMPISTICA SURROGANel corso del 2011 l’Autorità ha chiuso un procedimento nei confronti diIntesa San Paolo Spa, relativamente ad alcune condotte poste in essere dalprofessionista in relazione alle richieste dei propri clienti di trasferire il rapportodi mutuo ad altro istituto bancario e, in particolare, ai ritardi con i quali l’istitutoavrebbe provveduto al perfezionamento delle operazioni di surroga, ancheomettendo di rilasciare le quietanze di avvenuta estinzione anticipata persurrogazione (INTESA SANPAOLO - TEMPISTICA SURROGA).Al riguardo, il d.l. <strong>31</strong> gennaio 2007, n. 7 (successivamente modificato dallalegge di conversione 2 aprile 2007, n. 40, e dalla legge 24 dicembre 2007,n. 244) prevede, all’articolo 8, comma 3, che “è nullo ogni patto (…) con ilquale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l’esercizio della facoltà disurrogazione” e il d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (convertito con modificazioni1Lo sweep è un’azione comune di enforcement avviata dal Comitato sulla Cooperazione per la Tutela deiConsumatori (Consumer Protection Cooperation Committee) della Commissione CE, che consiste inun’indagine a tappeto condotta simultaneamente dai Paesi aderenti al Network sulle informazioni diffuse daiprofessionisti via internet.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREin legge 28 gennaio 2009, n. 2 e successivamente modificato dall’articolo 2,comma 3, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge3 agosto 2009, n. 102), prevede, all’articolo 2, comma 5 quater, che “nel casoin cui la surrogazione del mutuo prevista dall’articolo 8 del d.l. 7/2007 non siperfezioni entro il termine di 30 giorni dalla data della richiesta da parte dellabanca cessionaria alla banca cedente dell’avvio delle procedure dicollaborazione interbancaria ai fini dell’operazione di surrogazione, la bancacedente è comunque tenuta a risarcire il cliente in misura pari all’1% del valoredel mutuo per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma lapossibilità per la banca cedente di rivalersi sulla banca cessionaria nel caso ilritardo sia dovuto a cause imputabili a quest’ultima”.Con riferimento al rilascio della quietanza, si è rilevato come, per quantoessa sia necessaria al perfezionamento di un atto a formazione progressiva,quale l’operazione di surroga, la non contestualità del rilascio della stessaall’atto di surroga non sia idonea a falsare in misura apprezzabile ilcomportamento economico del consumatore medio. In relazione alla tempisticadi perfezionamento delle operazioni di surroga, invece, per quanto il professionistaavesse emanato un’apposita “Guida Operativa” al fine di assicurare che iltrasferimento del mutuo presso altro intermediario avvenisse nella pienaosservanza delle norme di legge e nei termini di 30 giorni previsti, il monitoraggiocondotto sul 50% delle surroghe perfezionate dal settembre 2009 alla data dellacomunicazione di avvio del procedimento evidenziava che circa oltre un terzodelle operazioni verificate risultava eseguito oltre i termini di legge di 30 giorni.La condotta è stata ritenuta scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2,24 e 25, comma 1, lett. d), del Codice del consumo e alla banca è stata irrogatauna sanzione pari a 40 mila euro.<strong>31</strong>7BCC DI BEDIzzOLE TURANO VALVESTINO - VARIAzIONE UNILATERALE TASSOIl procedimento istruttorio avviato nei confronti di Banca di BedizzoleTurano Valvestino Credito Cooperativo Sc ha avuto ad oggetto l’ingannevolezzadelle comunicazioni inviate alla clientela - ai sensi dell’articolo 118 del TUB -relative alle proposte di modifica unilaterale dei contratti di mutuo a tassovariabile, con particolare riguardo all’incremento dello spread o alla misuracomplessiva dell’interesse applicato al finanziamento (BCC DI BEDIzzOLE TURANOVALVESTINO - VARIAzIONE UNILATERALE TASSO).Nel corso del procedimento, l’Autorità ha accertato che le modalitàespressive utilizzate dalla banca - nelle quali l’innalzamento della misura dellospread era prospettato utilizzando l’espressione “fino ad un massimo di…”seguita dall’indicazione della misura percentuale massima di incrementoraggiungibile - non rendeva edotti i consumatori circa l’effettivo incremento,rispetto al proprio contratto di mutuo, dei costi del finanziamento conseguenteall’esercizio dello ius variandi da parte del professionista. Parimenti, lecomunicazioni del professionista sono state considerate ingannevoli in relazioneall’indicazione del tasso di interesse risultante dall’aumento: “Di conseguenza,il tasso applicato al Vostro mutuo sarà pari…” seguita dall’indicazione puntualedi un tasso complessivo applicabile al finanziamento. Al riguardo, è apparsa
evidente la portata decettiva di una comunicazione contenente la determinazionein misura fissa del tasso di interesse complessivo di un finanziamentorelativamente a una tipologia di mutuo - a tasso variabile - con importo delle ratedeterminato secondo le oscillazioni del parametro di riferimento (Euribor o tassoBce) e quindi destinato inevitabilmente a subire oscillazioni nel tempo. In ragionedi ciò, l’Autorità ha irrogato alla società una sanzione pecuniaria di 50 mila euro.UGF BANCA - CONTO CORRENTE FORMULA TOP<strong>31</strong>8Nella prima metà del 2011 è stato concluso un procedimento istruttorionei confronti di UGF Banca (oggi Unipol Banca), accertando la violazionedegli articoli 20, 21 e 22 del Codice del consumo, con riguardo alla diffusionedi messaggi pubblicitari volti a promuovere il prodotto di conto corrente“Formula Top” (UGF BANCA - CONTO CORRENTE FORMULA TOP).Nei messaggi contestati, diffusi tramite brochure e manifesti espostipresso le filiali della banca, veniva prospettato un tasso di interesse creditoreparticolarmente interessante (pari al 2,5% per la prima edizione del prodotto e del2% per la seconda), senza indicare chiaramente le limitazioni temporali di talicondizioni e il tasso di interesse applicato al termine del periodo promozionale.L’Autorità ha valutato che l’enfasi con la quale veniva veicolata la promessapubblicitaria fosse suscettibile di indurre nei destinatari l’erroneo convincimentoche il rendimento prospettato non si riferisse a un periodo promozionale, bensìcostituisse il tasso di interesse creditore “a regime” che caratterizzava il prodottoin parola. La dicitura “Condizioni valide fino al …”, apposta in posizione defilatae con evidenza grafica talmente ridotta da risultare pressoché illeggibile, risultavadel tutto inadatta a consentire al consumatore una chiara percezione delle esattecondizioni economiche dell’offerta pubblicizzata, la cui effettiva convenienza,alla luce delle limitazioni esistenti, presentava significative differenze rispettoalle aspettative suscitate dal claim principale. L’Autorità ha irrogato a UGF Bancauna sanzione pecuniaria di 70 mila euro.Credito al consumo ed altri servizi finanziariFORD - APPLICAzIONE IDEAFORDNel corso del 2011 l’Autorità ha concluso un procedimento nei confrontidi Ford Italia Spa, con riguardo alla diffusione, a mezzo internet, sul sitowww.ford.it, di un messaggio suscettibile di indurre in errore i destinataririguardo il programma di finanziamento “IdeaFord”, con particolare riferimentoalle condizioni economiche applicate (FORD - APPLICAzIONE IDEAFORD).Il messaggio enfatizzava, ingannevolmente, che il FordPartner avrebbecomunicato al momento dell’acquisto il Valore Futuro Garantito (“VFG”) a 2o 3 anni, detraendolo dal prezzo di vendita, e determinando, su quello cherestava, il “costo di guida” mensile. In tal modo, secondo il messaggio, le quotemensili del finanziamento sarebbero state generalmente più basse rispetto adun finanziamento tradizionale perché calcolate soltanto su circa la metà delprezzo dell’auto. Al termine del periodo di finanziamento bi/triennalel’acquirente avrebbe potuto decidere cosa fare del valore residuo non finanziato
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORE(il VFG): rinnovare il contratto su una nuova vettura Ford, tenere la vetturasaldando il VFG oppure restituire l’auto al FordPartner senza dovere più nulla.L’ingannevolezza si sostanziava nel fatto che gli interessi venivano calcolatisull’intero capitale finanziato, venendo pertanto calcolati anche sull’ammontaredel VFG. Ciò, tuttavia, non veniva indicato in modo sufficientemente chiaro ecompleto. Tali informazioni risultano accessibili, infatti, solo mediante laconsultazione, non necessaria, della brochure informativa scaricabile dal sito delprofessionista mentre nella pagina di presentazione del prodotto non comparivaalcuna avvertenza per il consumatore utile ad acquisire informazioni più esaustive.La condotta è stata ritenuta scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2,21 e 22 del Codice del consumo, e al professionista è stata irrogata unasanzione pari a 50 mila euro.WORLD STARTEL COMMUNICATIONS - INTIMAzIONE DI PAGAMENTONel 2011 l’Autorità ha concluso un procedimento nei confronti dellesocietà H3G Spa e World Startel Communications Srl in relazione allecomunicazioni inviate alla clientela per sollecitare il pagamento di creditivantati dalla stessa H3G.In particolare, tali comunicazioni contenevano espliciti riferimentiall’Istituto Penitenziario di Bollate, sia nell’associazione della denominazionesociale di WSC con la specifica “Sede operativa istituita presso IstitutoPenitenziario di Bollate” sia nel testo della lettera, in caratteri evidenziati.Inoltre, le intimazioni di pagamento - qualificate nell’oggetto come “sollecitoultimativo” - pur non indicando la causale del credito per cui si procedeva,contemplavano l’avvertenza che, in caso di mancato pagamento “entro e nonoltre 5 giorni” dal ricevimento della comunicazione (inviata ai consumatoriutilizzando buste di colore verde del tutto simili a quelle degli atti giudiziari),il professionista avrebbe intrapreso “le opportune azioni legali, ivi compresala fase di esecuzione, sino a copertura di quanto dovuto”.Nel corso dell’istruttoria l’Autorità ha accertato che WSC operaall’interno della struttura penitenziaria avvalendosi di personale in stato didetenzione che svolge diverse attività (riparazione di apparecchiatureelettroniche, servizi di call center per H3G, attività di back office,inserimento dati telefonia, ecc.) nell’ambito del progetto volto al lororeinserimento sociale, gestito dalla stessa WSC presso l’istituto di pena.Conseguentemente, secondo l’Autorità, è del tutto arbitrario l’utilizzo delladicitura “Sede operativa istituita presso Istituto Penitenziario di Bollate” o“WSC c/o Istituto Penitenziario di Bollate” in relazione all’invio di intimazionidi pagamento rivolte a clienti inadempienti.Pertanto, si è ritenuto che le peculiari modalità grafiche ed espressiveutilizzate dai professionisti nel sollecito ultimativo fossero connotate da caratteridi aggressività, risultando idonee a esercitare una indebita pressione psicologicanei confronti dei destinatari per indurli al pagamento degli importi derivanti daprestazioni effettuate da H3G. Per la violazione degli artt. 20, 24 e 25 del Codicedel consumo, l’Autorità ha irrogato alla società H3G una sanzione di 70 mila euroe alla società World Startel Communications una sanzione di 50 mila euro.<strong>31</strong>9
Servizi assicurativiALLIANz - RICHIESTA PAGAMENTO POLIzzA ANNULLATA320Con il procedimento nei confronti di Allianz Spa e delle due società dipersone titolari delle agenzie “Allianz Lloyd Adriatico” di Bassano del Grappae di Thiene Industria, in provincia di Vicenza (ALLIANz - RICHIESTA PAGAMENTOPOLIzzA ANNULLATA), l’Autorità ha contestato ai professionisti l’invio ad alcuniclienti di solleciti di pagamenti non dovuti relativi a polizze assicurative RCAuto e di altri rami danni già validamente disdettate, accompagnati dalperentorio avvertimento di future azioni di recupero del credito in caso dimancata quietanza delle somme dovute, come effettivamente accaduto intaluni casi.Nel corso del procedimento, è emerso che la condotta oggettodell’accertamento istruttorio risultava essere connessa ad un avvicendamentonel mandato agenziale avvenuto nella sede di Thiene di Allianz e ad uncomplesso contenzioso instauratosi con la precedente società titolaredell’agenzia in questione, anche riconducibile alle disdette di polizzeassicurative collocate dall’ex agente per le quali, tuttavia, la compagnia avevaprovveduto allo storno dei relativi contratti solo con significativi ritardi e dopol’invio di numerosi solleciti di pagamento ai consumatori.L’Autorità ha ritenuto come unica destinataria del provvedimentoAllianz, in quanto soggetto che materialmente aveva inviato le contestatecomunicazioni di sollecito di pagamento. La pratica commerciale posta inessere da Allianz è risultata non conforme al parametro della diligenzaprofessionale richiesta nel Codice del consumo e suscettibile di inciderepregiudizievolmente sul comportamento economico dei consumatori: infatti,la ricezione di solleciti di pagamento formulati nei termini perentori accertatiavrebbe potuto indurre i destinatari ad effettuare versamenti non dovuti. Perla violazione dell’articolo 20 del Codice del consumo, nei confronti di Allianzè stata comminata una sanzione pecuniaria di 45 mila euro.UGF ASSICURAzIONI - AUMENTO PREMI RCANel corso del 2011 è stato chiuso un procedimento istruttorio nei confrontidi UGF Assicurazioni (oggi Unipol Assicurazioni) (UGF ASSICURAzIONI -AUMENTO PREMI RCA), in avvio del quale erano state contestate tre differenticondotte poste in essere in fase di stipula e/o rinnovo delle polizze RCA.Le condotte contestate consistevano, in particolare:a) nell’introduzione, nel calcolo del premio assicurativo RCA, di una nuovacomponente denominata “fattore di sinistrosità pregressa”, che avrebbe avutol’effetto di attenuare gli effetti favorevoli al consumatore che in sede di stipuladi un nuovo contratto assicurativo si fosse avvalso della possibilità di fruiredella classe di merito del guidatore più virtuoso del proprio nucleo familiare,introdotta dalla legge n. 40/07;
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREb) nella fornitura, sia in fase di proposta di rinnovo della polizza sia in rispostaai reclami successivamente formulati dai consumatori, di informazioniapprossimative, sommarie e non sufficientemente chiare in merito allemotivazioni sottostanti l’aumento dei premi RCA;c) nella mancata comunicazione, in sede di stipula e/o rinnovo delle polizze RCAprecedente all’11 dicembre 2009 e con scadenza successiva a tale data,dell’imminente aumento del premio conseguente all’adeguamento dei massimaliai nuovi valori minimi obbligatori introdotti dal d.lgs. n. 198/07, informando ilconsumatore dell’avvenuto aumento solo al successivo rinnovo della polizza erichiedendo, in tale occasione, la corresponsione di un’integrazione di premiorelativa alla copertura assicurativa in scadenza.L’Autorità ha chiuso l’istruttoria accettando e rendendo vincolanti unaserie di impegni proposti dalla compagnia, consistenti: nel riconoscimentodell’attestato di rischio relativo ad altro veicolo di proprietà del contraente,nella riduzione del coefficiente massimo del fattore di sinistrosità pregressariconoscendo anche, in fase di rinnovo, un bonus ai consumatori che abbianosubito in passato un aumento del premio per effetto dell’introduzione del fattoredi sinistrosità pregressa, nella predisposizione di un elaborato informativo sulpremio di rinnovo, a disposizione della clientela presso le agenzie, con l’elencocompleto dei parametri utilizzati ed un confronto tra i coefficienti relativi alpremio in corso e quelli relativi all’annualità futura, nel rafforzamento, nelprossimo adeguamento dei massimali previsto per legge a partire da giugno<strong>2012</strong>, della comunicazione preventiva diretta a tutti i clienti con polizze nonancora “adeguate” nei massimali minimi.321Servizi postaliA seguito dell’attività di monitoraggio avviata lo scorso anno sullatrasparenza e sulla correttezza delle condotte poste in essere dagli operatoridel settore dei servizi postali in relazione alle operazioni di recapito dellacorrispondenza, nel corso del 2011 l’Autorità ha svolto alcuni approfondimentiistruttori con riferimento alla società Poste Italiane Spa, relativamente ai servizirientranti nel servizio postale universale, e alla società DHL Express (Italy)(DHL - TEMPI DI CONSEGNA) nell’ambito dei servizi postali liberalizzati a valoreaggiunto.Tali approfondimenti istruttori si sono inseriti nel contesto di definitiva ecompleta apertura dei mercati postali alla concorrenza avvenuta con il decretolegislativo <strong>31</strong> <strong>marzo</strong> 2011, n. 58 di attuazione della direttiva comunitaria2008/6/CE, che ha previsto l’abolizione del monopolio postale e ha ribadito lemisure di regolamentazione del settore, comprensive di compiti dimonitoraggio del rispetto di standard di qualità del servizio postale universale,di vigilanza sui mercati postali e sulla regolarità dell’assolvimento degli
obblighi a carico del fornitore del servizio universale e di quelli derivanti dalicenze ed autorizzazioni. Tali funzioni sono state attribuite all’Autorità per leGaranzie nelle Comunicazioni.Nell’ambito di questa evoluzione, si è reso necessario da parte dell’Autoritàgarantire l’applicazione delle regole della concorrenza e rafforzare l’azione divigilanza a tutela del consumatore.In particolare, l’Autorità ha inibito comportamenti posti in essere da partedell’ex monopolista Poste Italiane tesi a sfruttare la propria posizione dimercato, la notorietà e la credibilità di cui gode anche per il suo ruolo difornitore del servizio postale universale, per accrescere i volumi di vendita deiservizi cd. a valore aggiunto, forniti dalla società in libera concorrenza conaltri operatori. Sotto un diverso profilo, l’Autorità ha censurato messaggiritenuti ingannevoli circa le condizioni di prezzo e le caratteristiche tecniche deiservizi postali reclamizzati, al fine di assicurare una corretta e completapresentazione delle offerte commerciali da parte dei vari operatori, stante ilforte incremento della comunicazione pubblicitaria diffusa dai nuovi entranti.POSTE ITALIANE - MODULI NON DISPONIBILI322Nel dicembre 2011 l’Autorità ha concluso un procedimento istruttorionei confronti di Poste Italiane (POSTE ITALIANE - MODULI NON DISPONIBILI),contestando al professionista alcuni comportamenti consistenti nel non averprestato in taluni uffici postali del territorio nazionale i servizi di “Postaraccomandata” e di “Pacco ordinario”, entrambi rientranti nel servizio postaleuniversale, per l’indisponibilità della relativa modulistica, indirizzando gli utentiverso servizi di categoria economica superiore, quali “Posta raccomandata 1” e“Paccocelere 3”.Nel corso dell’istruttoria l’Autorità ha riscontrato che il modello diapprovvigionamento della modulistica per la fruizione dei servizi postali diPoste Italiane presentava non solo specifiche criticità di funzionamento, ma, piùin generale, una sostanziale inadeguatezza, tale da determinare il possibileverificarsi di situazioni di stock-out della modulistica presso gli uffici postali.Inoltre le risultanze istruttorie hanno confermato la prassi di reindirizzamentodei consumatori dai prodotti rientranti nel servizio universale a quelli a valoreaggiunto posta in essere da Poste Italiane. Il personale degli uffici postali,infatti, è stato invitato dalle strutture centrali o dalle rispettive aree territorialia porre in essere azioni di switch dalla “Posta raccomandata” alla “PostaRaccomandata 1” e dal “Pacco ordinario” ai pacchi a valore aggiunto (tra cuiil “Paccocelere 3”) allo scopo di recuperare lo scostamento negativo deiprodotti in questione dai risultati da raggiungere secondo il budget, anche permezzo di piani di incentivazione. Queste direttive potevano quindi indurreall’adozione dei suddetti comportamenti al fine di ottenere i risultati fissati daipiani di incentivazione e dalle campagne commerciali con la conseguentecorresponsione dei relativi premi e bonus.L’Autorità ha ritenuto sussistenti due distinte pratiche commerciali, inragione della diversa finalità d’uso per il consumatore di ciascun prodotto,ritenute scorrette ai sensi degli articoli 20 e 21, comma 1, lett. b), del Codice
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREdel consumo, in quanto contrarie alla diligenza professionale e idonee a indurreil consumatore medio che si reca all’ufficio postale per l’acquisto di prodottirientranti nel servizio postale universale (“Posta raccomandata” e “Paccoordinario”) ad acquistare invece i corrispondenti prodotti postali a valoreaggiunto (“Posta raccomandata 1” e “Pacco Celere 3”), attraverso una diffusainefficienza del sistema di approvvigionamento della modulistica e politiche diincentivazione indirizzate a privilegiare i prodotti postali più remunerativi peril professionista. In ragione di ciò, l’Autorità ha irrogato a Poste Italiane duesanzioni nella misura di 280 mila euro e di 260 mila euro.Servizi immobiliariMONDOCASA 15% ANNUOIl procedimento nei confronti di Casaffare Srl ha avuto a oggetto unmessaggio pubblicitario, diffuso a mezzo stampa, concernente la propriaattività di vendita di immobili (MONDOCASA 15% ANNUO). Il messaggio, chepromuoveva un investimento immobiliare, prospettava guadagni certi perdecine di migliaia di euro attraverso la sottoscrizione di un contratto di mutuo,riportando anche un prospetto esemplificativo del finanziamento proposto,delle corrispondenti rate di rimborso e della relativa durata.Il professionista non ha prodotto alcuna documentazione, in rispostaall’incombente istruttorio dell’onere della prova disposto a suo carico nel corsodel procedimento, in ordine all’esattezza materiale dei dati di fatto connessialla pratica commerciale e, pertanto, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 27,comma 5 del Codice del consumo, la possibilità di conseguire i vantaggieconomici assertivamente ed enfaticamente prospettati nel messaggio è stataritenuta non dimostrata. Il messaggio, inoltre, limitandosi a riportareindicazioni relative all’importo di un finanziamento e alle corrispondenti ratedi rimborso, non indicava chiaramente gli elementi essenziali (il TAEG) da cuiricavare gli esatti costi del finanziamento. La condotta è stata ritenuta scorrettaai sensi degli articoli 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del consumo, conl’irrogazione di una sanzione pari a 110 mila euro.323Grande distribuzione organizzata (GDO)Nel corso del 2011 il settore della GDO è stato principalmente interessatoda procedimenti volti a verificare la corretta applicazione ai consumatori dellagaranzia legale biennale di conformità cui è tenuto il venditore. Altriprocedimenti hanno avuto a oggetto l’incompletezza o la non veridicità diinformazioni relative a sconti, prezzi e in generale a promozioni commerciali.
GARANzIA LEGALE BIENNALE DEL VENDITOREL’Autorità ha concluso nel 2011 otto procedimenti aventi a oggetto leinadeguate modalità di informazione e applicazione della garanzia legale, didurata biennale, da parte del venditore nonché la scorretta presentazione deicontratti di assistenza offerti a pagamento (DI SALVO E DELLA MARTIRA; ELDOPRODOTTI IN GARANzIA; IPER PRODOTTI IN GARANzIA; AUCHAN PRODOTTI IN GARANzIA;324ExPERT PRODOTTI IN GARANzIA; PANORAMA PRODOTTI IN GARANzIA; CARREFOURPRODOTTI IN GARANzIA e COMET - APPLE PRODOTTI IN GARANzIA).In particolare, tali procedimenti avevano ad oggetto: (i) le informazionisulle modalità e i termini per l’esercizio dei diritti relativi alla “garanzia diconformità” (riparazione o sostituzione del bene); (ii) il rifiuto diapplicazione della disciplina o, semplicemente, il rinvio del consumatore aiCentri di Assistenza Tecnica (CAT) dei produttori, prospettando loro ilvantaggio di una maggiore semplicità e rapidità delle procedure diriparazione; (iii) le informazioni sulla natura, la copertura e la durata deicontratti di assistenza aggiuntiva proposti in vendita, soprattutto in meritoalla eventuale esistenza di un periodo di sovrapposizione temporale eoggettiva con la garanzia legale comunque dovuta.Tutti i procedimenti - tranne COMET - APPLE PRODOTTI IN GARANzIA - sisono conclusi senza l’accertamento della violazione in conseguenzadell’accettazione degli impegni proposti dai professionisti coinvolti.L’Autorità, infatti, ha ritenuto che gli impegni presentati fossero idonei a farvenire meno i profili di illegittimità delle pratiche commerciali perché direttia modificare in via permanente e senza alcuna limitazione temporale lecondotte di ciascun professionista in modo da assicurare ai consumatori:(i) un’informativa generale, completa e preventiva circa i diritti loro attribuitidal Codice del consumo con riguardo alla garanzia legale di conformità;(ii) chiarezza e trasparenza delle procedure e dei tempi di prestazionedell’assistenza in regime di garanzia legale di conformità; (iii) chiarezza delleinformazioni in merito alla natura e alle caratteristiche dei servizi aggiuntividi assistenza offerti a titolo oneroso ai consumatori, soprattutto con riguardoai rapporti tra tali coperture e quelle dovute ex lege dal venditore;(iv) l’attuazione degli impegni da parte dell’intera rete di punti venditaoperante sotto il marchio commerciale del professionista anche in virtù di unrapporto di franchising.Al fine di consentire ai consumatori di informarsi correttamente circa i lorodiritti in materia di garanzia legale, l’Autorità ha reso disponibile sul proprio sitointernet www.agcm.it una breve guida sulla garanzia legale del venditore.Nel caso COMET - APPLE PRODOTTI IN GARANzIA sono state accertate comescorrette due pratiche commerciali con la conseguente applicazione di unasanzione complessiva pari a 900 mila euro. Presso i propri punti vendita e/o suisiti internet apple.com e store.apple.com, sia al momento dell’acquisto che almomento della richiesta di assistenza, Apple non informava in modo adeguatoi consumatori sui diritti di assistenza gratuita biennale previsti dal Codice delconsumo, ostacolando l’esercizio degli stessi e limitandosi a riconoscere lagaranzia convenzionale del produttore di 1 anno. Inoltre le informazioni fornite
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREsu natura, contenuto e durata dei servizi di assistenza aggiuntivi a pagamentoAppleCare Protection Plan, unite ai mancati chiarimenti sull’esistenza dellagaranzia legale biennale, erano tali da indurre i consumatori a sottoscrivere uncontratto aggiuntivo sebbene la ‘copertura’ del servizio a pagamento sisovrapponesse in parte alla garanzia legale gratuita prevista dal Codice delconsumo.Incompletezza o confusione delle informazioni relative alle promozionicommercialiL’Autorità ha accertato in due procedimenti (IkEA ITALIA - DIRITTO DIRIMBORSO e BLOCkBUSTER - ACCESSORI CONSOLE NINTENDO) l’incompletezza econfusorietà delle informazioni relative alle offerte commerciali promosseed ha accertato in un procedimento, BAkkER ITALIA, l’inottemperanza aldivieto di un’analoga pratica già accertata nel 2010, irrogando sanzioni paricomplessivamente a 45 mila euro.In particolare, in una promozione di Blockbuster relativa a un pacchettodi prodotti e accessori a marchio Wii della Nintendo, è stata considerataingannevole la mancata specificazione che un prodotto - quello denominatoBalance Board - non era originale, ma solo compatibile con i prodotti amarchio Nintendo.Prodotti e integratori alimentari325Prodotti alimentariAnche nel corso del 2011, l’Autorità ha seguito con particolare attenzionela corretta informazione dei consumatori nel settore alimentare, in riferimentoalle indicazioni salutistiche e nutrizionali utilizzate nella presentazione diprodotti alimentari di uso comune.La valutazione delle condotte esaminate è stata svolta tenendo conto deiprincipi generali e delle prescrizioni presenti nel Regolamento CE n. 1924/06(cd. Regolamento Claim), nonché alla luce delle pronunce dell’Autoritàeuropea per la sicurezza alimentare-EFSA, organismo competente a rendere,in seno all’articolata procedura di autorizzazione di cui agli art. 13 e 14 delmedesimo Regolamento, un parere scientifico obbligatorio sui claim salutistici.In presenza di un mirato parere reso dall’EFSA circa la non fondatezzascientifica dell’effetto salutistico accreditato al prodotto in virtù di sostanze onutrienti specifici in esso contenuti, l’Autorità ha valutato come illecitol’utilizzo del claim contestato. Ad analoga conclusione si è pervenuti nel casoin cui il claim venisse predisposto in difformità dalle specifiche condizionid’uso prescritte nel medesimo parere.In particolare, è stato giudicato ingannevole il vanto di efficacia salutisticaascritta a un prodotto quando l’assunzione di una o più porzioni del medesimo
326- ragionevolmente ingeribili pro die - non può, in base alle evidenze scientificheesistenti, assicurare tale beneficio a causa dell’insufficiente quantitativo disostanza/nutriente contenuto nella dose giornaliera del singolo prodotto (in talsenso i procedimenti relativi al contenuto di betaglucani PASTA COLAVITA CONBETAGLUCANI RIDUCE IL COLESTEROLO con sanzione di 40 mila euro e kELLOGG’SOPTIVITA CON BETAGLUCANO RIDUCE IL COLESTEROLO e SAIWA ORO CEREACOL chiusicon impegni).Nel corso dell’anno l’Autorità è anche intervenuta in merito alla correttaapposizione di diciture nutrizionali nell’etichettatura e nei messaggipromozionali di alimenti (“qualunque indicazione che affermi, suggerisca osottintenda che un alimento abbia particolari proprietà nutrizionalibenefiche”). Infatti, il richiamato Regolamento Claim e relativo “Allegato”individuano precise condizioni e limiti per l’utilizzo di tali indicazioni al finedi assicurare ai consumatori informazioni veritiere, non suscettibili di indurrein errore su contenuto e caratteristiche alimentari dei prodotti medesimi.Considerate le criticità, più in generale, rilevate nel mercato pubblicitariodello specifico settore (ad esempio, l’ampia enfasi posta da alcune campagnesul problema salutistico mediante messaggi potenzialmente fuorvianti circal’effettivo contributo che si può associare al consumo di un prodottoalimentare), l’Autorità ha, altresì, segnalato, in una lettera inviata allaCommissione Europea - DG Sanco e alla stessa EFSA, l’opportunità di unariflessione interpretativa a livello comunitario in ordine alle modalità econdizioni per un corretto utilizzo delle indicazioni salutistiche autorizzate, alfine di una più efficace tutela dei consumatori. In particolare, è stata auspicatala sollecita definizione di linee guida - previste anche dal Regolamento Claim- a supporto di quegli operatori economici che, per la promozione del prodotto,intendano utilizzare claim e indicazioni salutistiche in armonia con le generaliprescrizioni recate dagli articoli 3, 4 e 10 del citato Regolamento.La correttezza delle comunicazioni commerciali dell’industria alimentareè stata valutata dall’Autorità anche con riguardo alle indicazioni di provenienzageografica dell’alimento, riportate tipicamente in etichetta, quando potenzialmenteidonee a indurre nei consumatori un giudizio di superiorità qualitativa delprodotto, affinché non si crei confusione con i prodotti alimentari oggetto dispecifica protezione geografica (DOP, IGP, DOC). In particolare, l’Autorità haritenuto scorretta la pratica commerciale consistente nell’aver conferito, sulleetichette dei prodotti non protetti, eccessiva enfasi alla propria ragione socialeche conteneva la denominazione dell’alimento oggetto di protezione IGP(LARDO DI COLONNATA -DENOMINAzIONE IMPROPRIA con sanzione di 5 mila euro).Del pari scorretta è stata valutata l’etichettatura e pubblicità di un miele chene evocava l’origine dalla Sicilia mentre la maggior parte del prodottoproveniva dalla Spagna (PERLA ALIMENTARE - PROVENIENzA MIELE con sanzionedi 10 mila euro).L’attività istruttoria nel settore alimentare ha interessato non solol’accertamento della veridicità dei vanti prestazionali o di qualità dei prodotti,ma anche alcune specifiche modalità di vendita come le c.d. vendite a distanzae piramidali.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORECon riguardo alla prima tipologia di distribuzione, è stata accertatal’inottemperanza della società Giordano Vini Spa al provvedimento che avevaaccertato la scorrettezza della promozione e vendita di prodotti alimentaritramite stampa, mailing, teleselling e web-marketing. Il procedimento haaccertato la reiterazione delle pratiche sia con riguardo alla prospettazionedegli sconti e dei risparmi che alle inadeguate modalità di indicazione dellespese di spedizione (TRIONFO DI SAPORI GIORDANO - SOSTITUzIONE MERCE,sanzione di 70 mila euro).Uno schema di vendita di carattere piramidale, ipotesi di ingannevolezzaper sé di cui all’art. 23, comma 1, lett. p) del Codice del consumo, è stataoggetto di indagine nel caso xango (xANGO PRODOTTI CON SUCCO DIMANGOSTANO e xANGO PRODOTTI CON SUCCO DI MANGOSTANO). A fianco dellapresenza di indicazioni salutistiche inesistenti attribuite al prodotto (unsucco di frutta), le modalità di commercializzazione adottate dalprofessionista sono state ritenute idonee a integrare la fattispecie vietatadella vendita piramidale, in quanto il sistema dei compensi ai vari rivenditoriera essenzialmente fondato non sui volumi di vendita realizzati, ma sulnumero di nuovi incaricati di vendita che ciascuno dei rivenditori riuscivaa far entrare nella catena, con un vincolo all’acquisto di un quantitativominimo del prodotto da parte di tutti gli aderenti allo schema. Nei dueprocedimenti l’Autorità ha applicato sanzioni pari complessivamente a 300mila euro.BISCOTTI SENzA COLESTEROLO327Nel maggio 2011 l’Autorità ha accertato la scorrettezza di due pratichecommerciali poste in essere da Colussi Spa (COLUSSI - BISCOTTI MISURA SENzACOLESTEROLO) e riguardanti la presentazione di altrettante linee di prodottialimentari (frollini/biscotti e crackers) denominate, rispettivamente, “soia -senza colesterolo” (poi modificato, nel corso del procedimento, in “0,001% dicolesterolo”) nonché “senza colesterolo - con ingredienti contenenti sterolivegetali”.I claim nutrizionali caratterizzanti tali linee di prodotti, unitamente alladescrizione presente nel sito internet aziendale, sono risultati ingannevoli, inviolazione degli articoli 21, comma 1, lettera b), e 22, commi 1 e 2 del Codicedel consumo, in quanto pur riferendosi alla presenza di colesterolo nelprodotto dolciario, erano intesi a promuovere tali linee di prodotti tra iconsumatori affetti da colesterolemia o comunque sensibili al problema,ingenerando l’impressione che il loro consumo non comportasse alcunaumento del livello di colesterolo. La scorrettezza delle diciture nutrizionaliadoperate è stata rilevata in riferimento alle precise prescrizioni contenutenell’Allegato del Regolamento Claim, il quale consente indicazioni in temadi “grassi” solo se il quantitativo presente in 100 gr di prodotto non supera ilivelli specificamente indicati, per ogni dicitura, dall’allegato. Nel caso dequo, tutti i prodotti presentavano, invece, un tenore di grassi ben superiorealle soglie previste, come evidenziato dalla tabella nutrizionale presente sulleconfezioni.
L’Autorità ha, peraltro, escluso che potesse utilizzarsi un’indicazionenutrizionale sul colesterolo dell’alimento utilizzando le formule “contiene [...]”,“a tasso ridotto di […]” , parimenti prevista nell’Allegato per una serieindeterminata di altre sostanze, in quanto il claim utilizzato non deve risultarefuorviante alla luce dei criteri generali di cui agli artt. 3, lettera a), e 5 dellostesso Regolamento CE. E’ stata irrogata una sanzione di 100 mila euro.Analoghi profili sono stati censurati dall’Autorità con il provvedimentoadottato nel maggio 2011, nei confronti di Galbusera Spa (GALBUSERA 0,001%DI COLESTEROLO). Nei due procedimenti, sono state applicate sanzioni paricomplessivamente a 290 mila euro.Integratori alimentari328Anche nel settore degli integratori alimentati l’azione dell’Autorità si èprincipalmente concentrata sul corretto utilizzo pubblicitario delle affermazioninutrizionali e salutistiche riportate in etichetta o sul relativo materialepubblicitario.Nei procedimenti REVIDOx e FISH FACTOR RIGENERAzIONE CARTILAGINE, èemerso che i claim utilizzati non erano autorizzati in base agli articoli 13 o 14del Regolamento Claim. Inoltre, neppure i pronunciamenti EFSA cheriguardavano il componente che era dichiarato, a diverso titolo, qualificante ilprodotto stesso, attestavano una relazione di causa/effetto tra la loro assunzionee gli effetti vantati. Ciò era valido anche per gli altri componenti dei prodottiin questione che, secondo il professionista, avrebbero contribuito sinergicamentea conferire le proprietà vantate ai due prodotti. Peraltro, i dati scientificipresentati dai professionisti non riguardavano i due prodotti in questione ma isingoli componenti e in molti casi si trattava di sperimentazione in vitro. A taleproposito va sottolineato che, in attesa della definitiva determinazione dellaCommissione europea, il parere dell’EFSA risulta il riferimento scientifico piùautorevole al fine di valutare la correttezza - nel senso dell’adeguatofondamento scientifico - delle indicazioni nutrizionali e sulla salute utilizzabilia scopo pubblicitario dall’industria alimentare.Con il procedimento FISH FACTOR l’Autorità ha valutato la scorrettezza,sub specie di pratica commerciale ingannevole, della diffusione, da parte dellasocietà Avantgarde Spa, di un’ampia campagna pubblicitaria diretta adaccreditare l’integratore alimentare Fish Factor di una specifica efficaciarigenerativa/ricostruttiva delle cartilagini delle articolazioni “danneggiate”.Al professionista è stata inflitta una sanzione di 150 mila euro.Con riguardo al caso REVIDOx è stata, altresì, ritenuta scorrettal’equivalenza effettuata tra l’assunzione di una capsula del prodotto e unabnorme quantitativo di alimenti di uso comune (45 kg di uva rossa o 45 litriovvero 250 bicchieri di vino rosso): tale confronto, infatti, è stato ritenutoidoneo a suggerire, contrariamente al vero, l’inadeguatezza o l’insufficienzadi un’ordinaria abitudine alimentare - che è, invece, ritenuta in ambitoscientifico la principale e necessaria azione per una dieta sana ed equilibrata.Al professionista è stata inflitta una sanzione di 150 mila euro.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORECosmeticiNel corso del 2011 l’attività di enforcement nel settore dei cosmetici haspaziato da prodotti anticaduta dei capelli (LABO EUROPA CRESCINA R5 -RIESAME DELIBERA; BIOSCALIN INTENSIV) ai cd. acceleratori di abbronzatura(COLLISTAR ACCELERATORE ABBRONzATURA + 71,5; PLANTER’S SUN INTENSIFICATORIABBRONzATURA; SOLARI BIONIkE DEFENCE SUN; PERFECT TAN INCAROSEINTENSIFICATORE ABBRONzATURA), ai prodotti snellenti (NIVEA CREMA “MYSILHOUETTE!”; BIONIkE DEFENCE BODY) e contro le macchie cutanee (CLINIqUE- EVEN BETTER CLINICAL SIERO ANTIMACCHIE).L’azione istruttoria ha avuto a oggetto l’accertamento della scorrettezzadi messaggi pubblicitari volti ad accreditare specifici vanti prestazionali,quantificati in precise percentuali di efficacia, che troverebbero conferma insperimentazioni scientifiche. Considerata la particolare complessità etecnicismo dei procedimenti e del relativo materiale istruttorio, l’Autorità siè avvalsa dello strumento della perizia (ex art. 13 del regolamento sulleprocedure istruttorie) e, in particolare, della collaborazione dell’IFO/IstitutiFisioterapici Ospitalieri.Dall’insieme dell’attività svolta nel settore, emerge che l’Autorità haconfermato una serie di principi generali ai quali devono conformarsi lecomunicazioni promo-pubblicitarie dirette ad accreditare specifici e quantificativanti prestazionali dei prodotti cosmetici: (i) i test clinici richiamati inpubblicità devono specificare la metodologia, le misurazioni e i parametriutilizzati, in modo che soddisfino le caratteristiche di ripetibilità, riproducibilitàed evidenza; (ii) le indicazioni relative a specifici risultati di efficacia sonoriportate correttamente solo se sono il risultato di sperimentazioni che - sebbenenon debbano soddisfare lo stesso rigore metodologico riservato ai prodottifarmacologici - siano comunque svolte tramite confronto con prodotti similario placebo e confortate da strumenti diagnostici validi. Di conseguenza, devonoconsiderarsi scorrette le indicazioni di valori massimi e/o i valori medi ottenutidalle sperimentazioni effettuate senza metodica di raffronto e senza adeguatacontestualizzazione, in quanto non rappresentativi, isolatamente considerati,degli effetti derivanti dall’uso del prodotto; (iii) la distinzione fra test scientificie test di autovalutazione deve essere riportata in modo chiaro e non equivoco,posto che i test autovalutativi hanno scarso valore scientifico, limitandosi atestimoniare il consenso ottenuto dal prodotto, ma non anche la sua efficaciain termini oggettivi; (iv) gli esiti sperimentali ottenuti in vitro, per quantosoddisfacenti, necessitano sempre di verifica, ricorrendo, ad esempio, a proveex vivo e (v) la natura cosmetica e non curativa del prodotto deve essere indicatain modo chiaro e senza equivoci.Del pari, l’Autorità ha confermato il consolidato orientamento percui l’onere di diligenza per gli operatori di questo settore deve ritenersiparticolarmente stringente, in considerazione della particolare sensibilitàal problema estetico dei consumatori destinatari dei relativi messaggipromozionali.329
COLLISTAR ACCELERATORE ABBRONzATURA330Il procedimento ha riguardato la campagna pubblicitaria relativa a unabbronzante e incentrata su claim di efficacia diretti, in particolare, ad accreditareil prodotto della capacità di incrementare l’abbronzatura fino al valore percentualemassimo del 71,5% (“Superabbronzante intensivo ultra-rapido, speciale weekende sole poco intenso - della linea Speciale abbronzatura perfetta) (COLLISTARACCELERATORE ABBRONzATURA + 71,5). Il vanto prestazionale del cosmetico eraulteriormente rafforzato dal richiamo all’approvazione rilasciata dall’agenziastatunitense Food and Drug Administration al mix di filtri protettivi asseritamentepresente nell’abbronzante nonché alla pretesa innovatività dello stesso.La relazione dell’IFO ha rilevato: (i) l’insufficienza degli studi prodottisui singoli componenti del solare non solo a confermarne l’effetto abbronzantecomplessivo nella misura indicata in pubblicità, ma anche a dimostrare l’effettosinergico di tali componenti; (ii) la scorretta enfatizzazione del valoreabbronzante massimo risultante dalla sperimentazione; tale risultato, infatti,derivava da un’unica sperimentazione condotta su soggetti la cui epidermideera mediamente più resistente ai rischi di una prolungata esposizione al sole(fototipo III), senza peraltro chiarire il punto di partenza da cui sarebbe statopossibile raggiungere il vantato incremento di abbronzatura e la realeperformance incrementale ascrivibile all’abbronzante; (iii) la mancanza delvantato avallo scientifico da parte della Food and Drug Administration.Sulla base delle evidenze raccolte, l’Autorità ha valutato scorretti imessaggi pubblicitari in esame ed ha inflitto una sanzione amministrativapecuniaria di 100 mila euro, tenuto anche conto dell’appartenenza delprofessionista a un’affermata multinazionale.CLINIqUE - EVEN BETTER CLINICAL SIERO ANTIMACCHIEIl procedimento ha accertato la scorrettezza, sub specie di praticacommerciale ingannevole, della campagna pubblicitaria relativa a un cosmeticoantimacchie, commercializzato dalla società Estée Lauder Srl (CLINIqUE - EVENBETTER CLINICAL SIERO ANTIMACCHIE). In particolare, l’Autorità ha ritenuto (i)ambigua la descrizione della vantata efficacia del prodotto, equiparata a quelladel “più efficace principio attivo consigliato dai dermatologi” di cui non venivafornita l’identità e che, peraltro, è risultato vietato in Italia e in Europa per ilsospetto che possa essere cancerogeno e (ii) scorretta la comparazione fra unprodotto cosmetico e uno farmaceutico, in quanto la diversa natura e le nonsovrapponibili destinazioni d’uso dei prodotti inficiano la correttezza delconfronto; (iii) la non idoneità dei test condotti dal professionista sul cosmeticoa supportare il claim di efficacia vantato nei messaggi, che semmai neconfermavano un’efficacia molto ridotta. L’efficacia del prodotto si è infattidimostrata molto inferiore e limitata alle sole macchie indotte da UVB e nonanche a quelle senili e alle cicatrici d’acne e nessuna delle sostanze contenute nelsiero ha mostrato alcuna azione sui melanociti. L’Autorità, oltre ad inibirel’ulteriore diffusione dei messaggi pubblicitari, ha inflitto al professionista unasanzione amministrativa pecuniaria di 80 mila euro.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREApparecchi sanitariConservazione cordoniNel corso del 2011 è stata per la prima volta valutata dall’Autorità l’attivitàdi conservazione del sangue cordonale a fini terapeutici presso laboratori esteri,tramite l’intermediazione di agenti o filiali italiane. Oggetto di indagine sonostate le campagne pubblicitarie dirette a promuovere tale servizio presso ilpubblico, incentrate sulla possibilità di assicurare in futuro la salute del propriobambino in caso di insorgenza di malattie anche gravissime, diffuse ancheattraverso i rispettivi portali web, da sei delle principali società attive nel settore 2 .Gli approfondimenti istruttori, svolti anche avvalendosi della collaborazionedell’Istituto Superiore di Sanità - Centro nazionale trapianti, hanno rilevato unaserie di criticità quanto al contenuto del materiale promo-pubblcitario, conparticolare riguardo: (i) all’omessa indicazione che la quasi totalità dei trapiantidi cellule staminali cordonali è, allo stato, di tipo allogenico (vale a dire, effettuatocon materiale proveniente da un soggetto diverso dal paziente che ha depositatole proprie cellule staminali), in ragione anche di possibili controindicazionidell’uso autologo di tali cellule e che, comunque, nessun trapianto di quest’ultimotipo è stato, al momento, effettuato in Italia; (ii) l’assenza di riscontri scientificiche consentano di ritenere accertata la vitalità cellulare dopo un periodo di crioconservazionedi oltre 15-16 anni; (iii) non è corretto evidenziare, nel materialepromozionale destinato ai consumatori, le gravissime patologie per le quali èpossibile l’uso terapeutiche delle cellule staminali cordonali, non essendo questiin grado di valutare esattamente le effettive e realistiche applicazioni; (iv)l’imprecisione delle affermazioni fornite, sia riguardo la possibilità di trovare undonatore compatibile, sia in ordine alla compatibilità tra soggetti dello stessonucleo familiare; (v) l’associazione tra l’utilità di conservare le cellule staminalidel sangue e la medicina rigenerativa, in quanto, allo stato attuale delle conoscenzescientifiche, non esistono sul tema studi che confermino tali applicazioni; (vi) lerilevanti omissioni circa le procedure per il rientro in Italia di campioni di cellulestaminali conservate in banche estere; (vii) l’insufficiente e/o equivocainformazione circa la qualifica del professionista che offre il servizio (si tratta diun mero intermediario o agente in Italia del laboratorio) e all’esatta individuazionedel laboratorio presso cui le cellule cordonali saranno conservate, ovvero aigenerici vanti relativi a collaborazioni con strutture universitarie e di ricerca.Tutte le istruttorie si sono concluse con l’accettazione degli impegnipresentati dai professionisti, che hanno modificato le proprie comunicazionipromozionali precisandone o emendandone il contenuto, eliminando isopraindicati profili di criticità. Nella propria valutazione, l’Autorità ha consideratola particolare specificità della materia sotto il profilo tecnico/scientifico e le moltepotenzialità terapeutiche ancora in fase di esplorazione.3<strong>31</strong>2Si tratta dei procedimenti: FUTURE HEALTH - CONSERVAzIONE CORDONE OMBELICALE; SORGENTE - CONSERVAzIONECORDONE OMBELICALE; CRYLOGIT REGENER - CONSERVAzIONE CORDONE OMBELICALE;SMART BANk - CONSERVAzIONECORDONE OMBELICALE; CRYOSAVE - CONSERVAzIONE CORDONE OMBELICALE; FUTURA STEM CELLS - CONSERVAzIONECORDONE OMBELICALE.
TrasportiIl trasporto aereo: principali aree di intervento332Nel settore del trasporto aereo l’Autorità ha svolto un’intensa attivitàistruttoria nel corso del 2011, avente ad oggetto la pratica commercialeconsistente nello scorporo, dal prezzo dei biglietti aerei promossi sulle homepage dei siti dei vettori e/o riportati nel loro sistema di prenotazione on line,di una voce di costo connessa alla scelta del mezzo di pagamento accettato dalprofessionista per regolare la transazione (il cd. credit card surcharge).I procedimenti conclusi hanno coinvolto le principali compagnie aereenazionali ed estere, tradizionali e low cost, attive in Italia (Ryanair;Germanwings; Blu Express; Air Italy.it; Alitalia; Wizzair; Easyjet; LufthansaItalia; Windjet) 3 , applicando sanzioni complessivamente pari ad oltre 1 milionedi euro. Ulteriori procedimenti di accertamento verso altri vettori e diinottemperanza nei riguardi delle suddette compagnie 4 sono ancora in corso e,del pari, sono pendenti i ricorsi amministrativi proposti da alcune dellecompagnie aeree sanzionate.Attraverso questi provvedimenti, l’Autorità ha affermato, con chiarezza,il principio generale per cui la prima indicazione di prezzo dei biglietti aereideve sempre essere comprensiva di tutte le voci di costo prevedibili einevitabili: quindi, lo scorporo di un onere che, come nel caso del cd. creditcard surcharge, è determinato ex ante dal professionista (ed è, quindi, da questiprevedibile) ed è, nei fatti, inevitabile (perché la maggior parte delle transazionion line è regolata con carta di credito/debito) è una pratica idonea a falsare inmisura apprezzabile il comportamento effettivo del consumatore medio inrelazione al costo effettivo del servizio offerto dal professionista.Ai fini della valutazione della pratica in oggetto, l’Autorità ha sottolineatocome il principio di completezza e trasparenza informativa affermato fossestato, peraltro, già disciplinato, a livello nazionale, dalla legge n. 40/07 e, alivello comunitario, dal Regolamento CE n. 1008/08 5 che, in proposito,recepisce gli orientamenti emersi a seguito dello sweep organizzato dallaCommissione Europea nel 2007 nel settore dell’offerta on line di servizi ditrasporto aereo passeggeri 6 .3Si tratta dei procedimenti: (i) RYANAIR; (ii) GERMANWINGS - COMMISSIONI CARTA DI CREDITO; (iii) BLU ExPRESS- COSTI ECCESSIVI PER PAGAMENTI CON CARTA DI CREDITO; (iv) AIR ITALY.IT - COMMISSIONI CARTA DI CREDITO; (v)ALITALIA - COMMISSIONI PAGAMENTO CON CARTA DI CREDITO; (vi) WIzzAIR - COMMISSIONI CARTE DI CREDITO; (vii)EASYJET - COMMISSIONI CARTE DI CREDITO; (viii) LUFTHANSA ITALIA - COMMISSIONI CARTE DI CREDITO; (ix) WINDJET- DIRITTI AMMINISTRATIVI.4Si tratta dei procedimenti: (i) RYANAIR; (ii) AIR ITALY.IT - COMMISSIONI CARTA DI CREDITO; (iii) WIzzAIR - COM-MISSIONI CARTE DI CREDITO; (iv) EASYJET - COMMISSIONI CARTE DI CREDITO; (v) BLU ExPRESS - COSTI ECCESSIVI PERPAGAMENTI CON CARTA DI CREDITO; (vi) ALITALIA - COMMISSIONI PAGAMENTO CON CARTA DI CREDITO.5Regolamento CE n. 1008/08 “recante norme per la prestazione di servizi aerei nella Comunità europea”, inGUCE L 393 del <strong>31</strong> ottobre 2008: si vedano, in particolare, gli artt. 22 e 23.6L’iniziativa, cui hanno partecipato quindici Autorità nazionali competenti e la Norvegia, ha riguardato i sitiinternet di oltre cento compagnie aeree. I risultati dello sweep 2007 e il relativo comunicato stampa sono consultabilisul sito internet: http://ec.europa.eu/consumers/enforcement/sweep/index_en.htm.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREI richiamati riferimenti nomativi impongono, infatti, alle compagnieaeree di fornire ai consumatori la prima indicazione di prezzo dei bigliettiaerei all inclusive, salvo poi dettagliarne le voci di costo che lo compongono,almeno con riguardo all’importo della tariffa, alle tasse, ai diritti aeroportualie ad altri diritti, tasse e supplementi (vd., in particolare, l’art. 23 delRegolamento CE n. 1008/08).Le istruttorie svolte hanno dimostrato che l’addebito aggiuntivo alprezzo del biglietto aereo a titolo di supplemento carta di credito è una vocedi costo direttamente connessa al prezzo del biglietto, ed è, nei fatti, sempreinevitabile per il consumatore: è infatti emerso che il pagamento con carta dicredito/debito era la modalità tipica utilizzata dai consumatori per acquistareun biglietto aereo.Le evidenze acquisite hanno, altresì, smentito l’argomentazione difensivasecondo cui tale supplemento sarebbe diretto a coprire i costi sopportati daivettori nei confronti dei circuiti che emettono le carte di credito/debito.L’importo del cd. credit card surcharge è risultato infatti significativamentesuperiore ai costi asseritamente imposti dai circuiti delle carte di creditoaccettate dalle compagnie aeree (vd., per tutti, AIR ITALY.IT - COMMISSIONI CARTADI CREDITO).L’Autorità ha altresì osservato come la pratica in esame fosse in contrastocon il principio della neutralità dei mezzi di pagamento - sancito dal d.lgs. n. 11/10di recepimento della Direttiva CE n. 2007/64 sui servizi di pagamento - chevieta l’applicazione, da parte del beneficiario del pagamento, di spese alpagatore per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento, mentreconsente l’applicazione di uno sconto nel caso di utilizzo di uno specificostrumento di pagamento.Di conseguenza, la scorrettezza della pratica permane anche nel caso incui l’addebito del cd. credit card surcharge fosse un supplemento evitabile peril consumatore, vale a dire nel caso in cui il vettore aereo preveda, tra i varimezzi di pagamento on line accettati, uno strumento di pagamento per il cuiutilizzo non sia prevista alcuna fee aggiuntiva e tale strumento risulti esserequello maggiormente utilizzato dai consumatori per regolare le transazioni contale professionista.In conclusione, quindi, i procedimenti svolti hanno chiaramente enunciatoil principio per cui la prima indicazione ai consumatori del prezzo dei bigliettiaerei deve essere sempre fornita comprensiva di tutti i costi prevedibili einevitabili che concorrono alla quantificazione del suo importo totale,qualunque sia la loro denominazione (ad esempio, supplemento carta di credito,diritto amministrativo, servizio di vendita, ecc.).In coerenza con tale principio, l’Autorità ha, del pari, giudicato scorrettolo scorporo dal prezzo dei biglietti aerei offerti da Ryanair sul sito internet divoci di costo che, nei fatti, non sono evitabili dal cliente (come nel caso del cd.web check in) come anche lo scorporo dell’importo dell’IVA dal prezzo deiservizi opzionali che è aggiunto, dallo stesso professionista, nel corso dellaprocedura on line di acquisto (RYANAIR).333
334Nell’ambito di alcuni dei procedimenti nei quali veniva contestata lapratica dello scorporo del cd. credit card surcharge, è stata accertata comescorretta la pratica di pubblicare, sul proprio sito internet in lingua italiana,le condizioni generali di contratto e/o tariffarie in una lingua diversa(ALITALIA - COMMISSIONI PAGAMENTO CON CARTA DI CREDITO; GERMANWINGS -COMMISSIONI CARTA DI CREDITO; RYANAIR). Tale condotta, infatti, non consenteal cliente italiano, che deve necessariamente indicare come conosciutimediante l’apposizione del relativo segno di spunta per procedere allaprenotazione on line, un’immediata e chiara comprensione di aspettiessenziali del contratto di trasporto come, ad esempio, i limiti alla validità,all’utilizzo sequenziale e alla rimborsabilità del titolo di viaggio. Del resto,la scorrettezza di questa pratica commerciale era emersa anche a seguito delrichiamato sweep del 2007.La compagnia aerea irlandese low cost Ryanair è stata sanzionata (casoRYANAIR) anche per altre condotte riguardanti: (i) la procedura onerosa con cuipresta l’assistenza post vendita ai consumatori (solo attraverso call center apagamento); (ii) gli eccessivi oneri previsti per la procedura di rimborso delletasse in caso di mancata fruizione del volo per cause imputabili al consumatore,apparsi preordinati a scoraggiarne la richiesta o, comunque, a rendere inutilel’esercizio del diritto al rimborso (vd. anche BLU ExPRESS - COMMISSIONI NONCHIARE); (iii) l’ingannevolezza di alcuni messaggi pubblicitari diretti apromuovere tariffe aeree, nei fatti mai disponibili, a prezzi particolarmentescontati; (iv) i maggiori oneri che il vettore aereo richiede al consumatore,rispetto a quelli riportati nelle condizioni di contratto pubblicate sul propriosito web, per i servizi di cambio date o orari o nome o tratte di un volo e per lariemissione della carta di imbarco.Le sanzioni amministrative pecuniarie inflitte a Ryanair per le diversecondotte contestate ammontano complessivamente a 502.500 euro.Tra le altre pratiche che sono state sanzionate come scorrette, vamenzionata l’imposizione ai consumatori che necessitano di un’assistenzaspeciale (come i minori non accompagnati) di contattare un numero telefonicoa pagamento per la prenotazione del volo, senza, peraltro, fornire nel propriosito internet un’adeguata informazione circa l’esistenza e l’importo di unsupplemento di prezzo per la prenotazione di tale servizio (WIND JET - DIRITTIAMMINISTRATIVI).Il trasporto ferroviarioNel settore del trasporto ferroviario assumono particolare rilevanza dueiniziative: la prima, di natura istruttoria, nei confronti di Trenitalia, avente adoggetto l’onerosità per il consumatore della procedura per l’emissionedi un duplicato di un biglietto nominativo smarrito (caso TRENITALIADUPLICAzIONE BIGLIETTI) e la seconda, riconducibile, invece, a unasegnalazione più generale, inviata al Parlamento e al Governo, relativa allatutela dei diritti dei passeggeri (caso DIRITTI E OBBLIGHI DEI PASSEGGERI NELTRASPORTO FERROVIARIO).
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORETRENITALIA DUPLICAzIONE BIGLIETTIL’istruttoria avviata nei confronti di Trenitalia Spa (TRENITALIA DUPLICAzIONEBIGLIETTI) era diretta ad accertare l’eventuale scorrettezza della praticacommerciale consistente nel subordinare l’emissione del duplicato di unbiglietto nominativo (comunque facilmente identificabile attraverso un codiceunivoco ad esso associato), che era stato smarrito, al pagamento ex novodell’intero prezzo del biglietto, anche a fronte di esibizione di formale denunciaalle autorità preposte e della prova dell’identità del titolare.Trenitalia, peraltro, aveva accertato, sui propri terminali, attraverso icodici personali forniti dal segnalante, l’effettiva emissione del bigliettosmarrito e aveva riconosciuto che nessun altro, oltre l’interessato, avrebbepotuto fruire della prestazione di trasporto relativa al biglietto originario.La società, tuttavia, basava la propria pretesa su quanto previsto dallecondizioni generali di trasporto che regolano il servizio di trasporto ferroviario,le quali prevedono il pagamento dell’intero costo del biglietto stesso e non deisoli costi amministrativi connessi alla procedura di emissione del duplicato,anche a fronte dell’esibizione di regolare denuncia.La contestata disciplina dei rimborsi e dell’emissione dei duplicatiprevista dalle condizioni di contratto di Trenitalia è apparsa contraddittoria e,soprattutto, non conforme allo standard di diligenza richiesto al professionista,tenuto conto, in particolare, della significativa sproporzione del sinallagma indanno del consumatore. Essa, inoltre, è stata ritenuta in contrasto con quantoprevisto dal Regolamento CE n. 1371/07, entrato in vigore il 3 dicembre 2009e “relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario”.Al professionista è stata irrogata una sanzione pari al minimo edittale,considerata, in particolare, la novità del Regolamento CE n. 1371/07.335DIRITTI E OBBLIGHI DEI PASSEGGERI NEL TRASPORTO FERROVIARIOL’Autorità ha trasmesso ai competenti organi di governo e al Parlamentouna segnalazione in ordine allo Schema di Decreto Legislativo attuativo degliartt. 30 e 32 del Regolamento CE n. 1371/07 “relativo ai diritti e agli obblighidei passeggeri nel trasporto ferroviario” (di seguito il “Regolamento”).Le richiamate disposizioni impongono agli Stati membri di designare unoo più organismi indipendenti responsabili dell’applicazione del Regolamentoe di predisporre un’adeguata disciplina sanzionatoria per le violazioni agliobblighi da esso previsti a tutela dell’utenza.La segnalazione evidenzia l’opportunità di rimettere la competenzaall’applicazione del Regolamento all’Autorità, non solo perché istituzione chemeglio corrisponde al requisito di indipendenza ma anche perché le fattispeciesanzionate dal Regolamento appaiono declinazioni settoriali di pratichecommerciali scorrette di cui alla Direttiva n. 2005/29/CE, al cui accertamentoe sanzione è appunto preposta l’Autorità, che è già ripetutamente intervenuta neiconfronti di imprese ferroviarie inibendo e sanzionando pratiche commercialiche vengono espressamente tipizzate dal Regolamento e inducendo,conseguentemente, il professionista a modificare i propri documenti contrattuali.
Pertanto, l’attribuzione alla stessa del potere di enforcement di cui alRegolamento darebbe continuità a un’azione ormai consolidata e avallata anchedal giudice amministrativo ed eviterebbe sovrapposizioni di competenze.Inoltre, e proprio in conseguenza della competenza in materia di pratichecommerciali scorrette, l’Autorità è già dotata di un apparato procedimentale esanzionatorio idoneo a dare piena attuazione, nel rispetto dei principicomunitari di effettività, proporzionalità e deterrenza, alle specifiche violazionidei diritti dei passeggeri ferroviari di cui al Regolamento.Il trasporto stradale e autostradaleAUTOSTRADE PER L’ITALIA - INFORMAzIONI SULLA VIABILITà IN CONDIzIONI CRITICHE336Con il procedimento che ha interessato Autostrade per l’Italia Spa (ASPI),l’Autorità ha sanzionato la strutturale inadeguatezza delle misure in astratto ein concreto predisposte dal principale concessionario autostradale nazionaleal fine di informare e gestire situazioni di crisi sulla viabilità nelle tratte disua competenza (AUTOSTRADE PER L’ITALIA - INFORMAzIONI SULLA VIABILITà INCONDIzIONI CRITICHE).In particolare, un’approfondita ricostruzione degli avvenimenti che sisono prodotti tra le giornate del 17 e 18 dicembre 2010 sul tratto fiorentinodell’A1, in occasione di un’intensa nevicata e di numerosi intraversamenti dimezzi, ha mostrato rilevanti inefficienze nella gestione sia delle informazionifornite alla clientela in transito, in avvicinamento e poi drammaticamentebloccata per ore, sia delle operazioni di prevenzione e successiva gestione dellasituazione emergenziale creatasi, con conseguenti gravissimi disagi agliautomobilisti fermi, fino anche a trenta ore, in una situazione climatica estrema,senza soccorsi e senza alternative di viaggio.In primo luogo, le informazioni fornite sia attraverso i sistemiinformativi presenti su strada, quali i pannelli a messaggio variabile, siaattraverso il servizio radiofonico di Isoradio e il proprio call center, sonorisultate non tempestive e soprattutto incomplete. Tale deficit informativo siè verificato nonostante il professionista disponga di strumenti di previsione,rilevazione e monitoraggio delle condizioni climatiche e di viabilitàdiffusi capillarmente sulle tratte autostradali in concessione. I pannelli,in particolare, presentavano messaggi incongruenti e non descrittividell’effettiva gravità della situazione e anche a Isoradio non sono state forniteinformazioni adeguate e corrispondenti alla reale e conosciuta situazionein corso. I consumatori, pertanto, non erano posti nelle condizioni dideterminare in modo consapevole la scelta del percorso autostradale piùfavorevole e, quindi, se immettersi o meno, uscire o restare nel trattoautostradale congestionato.L’inadeguatezza dell’azione della società per prevenire e poi gestire lasituazione in atto sull’A1, è stata accertata anche con riguardo alle misureoperative concretamente adottate da ASPI che si sono, del pari, rilevate nontempestive e caotiche. Dall’accertamento svolto è emerso, inoltre, che lecriticità verificatesi sia sotto il profilo informativo che gestionale erano
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREimputabili non solo ai concreti comportamenti posti in essere da ASPI perprevenire e gestire l’evolversi della situazione, ma anche ai protocolli inproposito predisposti dalla società, il cui contenuto si è, appunto, dimostratodeficitario e, quindi, non idoneo allo scopo.Soprattutto, le risultanze istruttorie hanno evidenziato che situazioni dianalogo grave disservizio si erano verificate anche in altre occasioni, alcunedelle quali, peraltro, di poco antecedenti i fatti del 17 e 18 dicembre 2010 esempre riconducibili alle lacune organizzative sopra descritte.Di conseguenza, l’Autorità ha potuto concludere nel senso di valutare ifatti del 17-18 dicembre 2010 non come un singolo avvenimento determinatoda improvvise e imprevedibili situazioni metereologiche - peraltro ampiamentepreviste e statisticamente ricorrenti nel tratto autostradale interessato - ma comesintomatici di un’inefficacia delle modalità sia in astratto che in concretoseguite da ASPI, suscettibili peraltro di ripetersi nel tempo, perché espressionedella reale organizzazione d’impresa.L’Autorità, peraltro, proprio in considerazione della gravità dellafattispecie, ha rifiutato gli impegni presentati nel corso del procedimento,sottolineandone anche l’inidoneità posto che, da un lato, rappresentavanomisure che ASPI avrebbe dovuto comunque implementare al fine dicolmare i deficit organizzativi, gestionali e informativi ormai da lei stessariconosciuti e, dall’altro, non prevedevano misure in grado di assicurare aiconsumatori un ristoro, seppure ex post, dei pesantissimi disagi che, aseguito di simili disservizi, gli stessi potevano aver subito. In particolare,gli impegni presentati non definivano standard qualitativi di prestazionedel servizio in base ai quali i consumatori avrebbero potuto far ragionevoleaffidamento e che, allo stato, sono del tutto assenti dalla Carta dei Servizi:ad esempio, non rientrano tra i casi per cui il Concessionario prevedela procedura di conciliazione neppure ipotesi di gravissimi disservizi,come quelli verificatesi ripetutamente sulla rete autostradale in concessionead ASPI.Tuttavia, ai fini della quantificazione della sanzione di 350 mila euro,l’Autorità ha tenuto in considerazione sia le misure in concreto adottate daASPI per migliorare le proprie procedure informative e gestionali, sial’iniziativa di conciliazione predisposta a favore dei consumatori.337MAGGIORE AMICO BLUIl procedimento ha riguardato il comportamento della società MaggioreRent Spa (MAGGIORE AMICO BLU) consistente nel reclamizzare, sulle fiancate esul retro dei propri automezzi, servizi di noleggio di autoveicoli e furgoni a unprezzo minimo o fisso procedendo poi ad addebitare ai clienti alcune voci dicosto aggiuntive (ad esempio, “Oneri Circ. Autoveic” e “Costi amministrativi”)non rappresentate nella fase promozionale e tali da incrementare anchesignificativamente il prezzo del servizio. Accertata la scorrettezza della pratica,l’Autorità ha irrogato alla Maggiore una sanzione amministrativa pecuniariapari a 50 mila euro.
EditoriaLe istruttorie svolte nel corso del 2011 hanno messo in evidenzal’adozione di comportamenti commerciali, da parte di alcune imprese,caratterizzati da scarsa trasparenza e aggressività. I profili trattati hannoriguardato, in generale, le tecniche di vendita di prodotti editoriali di pregio ele modalità di promozione di abbonamenti a materiale collezionabile che nonhanno consentito ai destinatari di orientare consapevolmente le proprie scelteeconomiche. Con riguardo alle tecniche di vendita di opere editoriali di pregio,è emersa non solo l’ingannevolezza delle informazioni fornite ai consumatorial momento dell’”aggancio”, al fine di indurli ad accettare visite domiciliarivolte a proporre l’acquisto di prodotti editoriali di prezzo particolarmenteelevato, ma la natura aggressiva del processo stesso di vendita, in quanto iconsumatori risultavano vittima di una vera e propria pressione psicologicaesercitata dal venditore, idonea a determinarli a un acquisto che non avrebberoaltrimenti effettuato.FMR ART’E’ - VENDITA LIBRI DI PREGIO A DOMICILIO338Nei confronti di FMR Art’è Spa (di seguito FMR) si è concluso unprocedimento istruttorio avente ad oggetto il comportamento adottato dalprofessionista, nella vendita di opere editoriali di pregio. In particolare, alprofessionista è stato contestato di avere diffuso messaggi pubblicitariingannevoli, tramite telemarketing, coupon allegati alle riviste, ecc., finalizzatiad indurre i consumatori ad accettare una visita a domicilio di un proprioagente, sul falso presupposto della consegna di un “regalo” o di un volume “invisione gratuita”, mentre in realtà tale visita era solo finalizzata alla vendita diopere editoriali dai costi particolarmente elevati.Inoltre, secondo quanto accertato, nel corso delle suddette visite a domicilio,FMR, tramite la propria rete di vendita, ha indotto i consumatori ad assumeredecisioni economiche immediate sulla base di informazioni ingannevoli, quali ladisponibilità delle opere promosse ad un prezzo molto vantaggioso per unperiodo di tempo limitato o solo per alcuni selezionati consumatori o ancora lanatura dell’acquisto come investimento particolarmente conveniente, con lapossibilità di ricollocare il volume presso terzi e gallerie d’arte ecc., ricorrendoa modalità aggressive finalizzate a fare sottoscrivere ordini di acquisto.L’istruttoria ha anche evidenziato un sistema strutturale e generalizzato digestione dei reclami che, da un lato, rivela la piena consapevolezza delprofessionista circa le condotte ingannevoli dei propri venditori e le pressionipsicologiche esercitate sui consumatori e, dall’altro, appare idoneo quantomenoa scoraggiare il cliente dal richiedere l’annullamento del contratto.Nel corso del procedimento è emerso, altresì, che FMR si è rivolta anchea un target di consumatori che, in ragione dell’età e delle particolari condizionidi salute o economiche nelle quali si trovavano, può essere consideratoparticolarmente vulnerabile. Infine, alla società è stato contestato di aver
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORErappresentato ai consumatori la piena conformità della propria propostacommerciale al codice di condotta elaborato in collaborazione conun’associazione di consumatori, che in realtà non era più in vigore. La condottadi FMR è stata ritenuta in violazione degli artt. 20, 20 comma 3, 21, comma 1,lettere b), c) e d), 23, lettere a), g), t) e v), e 24 del Codice del consumo e allasocietà è stata irrogata una sanzione pecuniaria di 400 mila euro, disponendoanche la pubblicazione di un estratto della delibera su un quotidiano nazionale,un settimanale ad ampia diffusione, e nella home page del proprio sito internet.INTERNATIONAL MASTERS PUBLISHERS - RICHIESTA PAGAMENTO NON DOVUTONel 2011, l’Autorità è intervenuta nuovamente nei confronti dellasocietà IMP - International Masters Publishers Srl per contestare la violazionedi cui all’articolo 27, comma 12 del Codice del consumo per non averottemperato ad una precedente delibera. Nello specifico, IMP ha reiteratouna pratica commerciale già sanzionata nel 2010 e consistente nel non averecorrettamente informato i consumatori, nell’ambito delle proprie promozioni,che la compilazione del coupon relativo al pacco di benvenuto gratuito,diffuso tramite giornali, ecc., comportava l’attivazione di un abbonamentoa una collezione editoriale, nonché nell’avere inviato ai consumatoripubblicazioni non richieste, senza poi dare seguito alle ripetute comunicazionidi disdetta ricevute.In generale, l’Autorità ha riscontrato il permanere inalterato delmeccanismo di acquisizione degli ordini da parte di IMP, caratterizzatodall’assenza di una manifestazione espressa del consenso negoziale delconsumatore al ricevimento del primo numero (in genere gratuito) di unacollezione, che rappresenta una forma di indebito condizionamento, idoneaa limitare in misura apprezzabile la libertà di scelta dei consumatori.A conclusione del procedimento di inottemperanza, l’Autorità ha irrogato aIMP la sanzione amministrativa pecuniaria di 150 mila euro.339TurismoLe istruttorie concluse nel 2011 nel settore del turismo hanno avuto aoggetto, principalmente, l’offerta on line di servizi di agenzia di viaggio daparte di alcuni importanti operatori internazionali, presenti in Italia attraversointernet, rispetto ai quali è stata valutata la scarsa trasparenza nelle modalità dipromozione delle proprie offerte, nonché la mancata adozione di efficientiprocedure di prenotazione e pagamento dei servizi con carta di credito, conconseguenti disagi a carico dei consumatori.In tale contesto, è stata valutata la responsabilità gravante sulle agenzie diviaggio con riferimento anche alle condotte poste in essere dai fornitori finalidei servizi (ad esempio, vettori aerei).
340Nella valutazione della scorrettezza delle pratiche commerciali contestateè stato fatto riferimento alla totale assenza di “diligenza professionale”, vale adire di quel “normale grado della specifica competenza ed attenzione” sancitodal Codice del consumo che ragionevolmente un consumatore può attendersida un professionista operante nel settore del turismo; l’intermediario infatti,secondo l’orientamento accolto dall’Autorità, dovrebbe operare nel rispettodell’obbligo di informazione e consulenza a favore dei consumatori, in meritoa tutte le circostanze strumentali ed accessorie che permettono loro il pienogodimento del viaggio, sicché è tenuto a vigilare sull’attività svolta daifornitori, anche con riferimento alle modalità di promozione delle offerte,nonché ad informare l’acquirente circa eventuali cambiamenti e/o erroriverificatisi rispetto all’atto della prenotazione di un pacchetto-viaggio.Inoltre, in considerazione della particolare modalità di contatto, in talesettore sono stati applicati anche i principi dettati in materia di commercioelettronico dal decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 circa l’obbligo dicompletezza informativa fin dal primo contatto con il consumatore e,segnatamente, è stato ribadito il principio per cui il professionista è tenuto arendere “facilmente accessibile” sul proprio sito internet la denominazione, ildomicilio o la sede legale, nonché a mettere a disposizione informazioni chepermettano, a chi usufruisce dei servizi, di comunicare direttamente edefficacemente. In dettaglio, è stato affermato che il prestatore del servizio, oltreal suo indirizzo di posta elettronica, è tenuto ad indicare anche le informazioninecessarie per un contatto rapido, al fine di evitare che il fruitore del servizioon line, versando in una situazione di impossibilità di accesso ad internet, sitrovi ostacolato a contattare il prestatore. Tale ulteriore forma di comunicazione,non consistente necessariamente in un numero telefonico, deve essere diretta,cioè non avvenire attraverso intermediari, sufficientemente fluida e soddisfarei parametri di rapidità ed efficacia della comunicazione.Nei procedimenti conclusi è stato accertato che le comunicazionipubblicitarie presenti nei siti internet delle agenzie di viaggio coinvolte eranoviziate, da un punto di vista informativo, dall’omissione o dalla falsarappresentazione dei limiti di fruibilità delle offerte promozionali e dellecondizioni economiche dei servizi turistici effettivamente offerti. Ulterioridisagi subiti dai consumatori hanno riguardato il prolungato blocco delladisponibilità di somme “congelate” per pagamenti effettuati con carta di creditodi operazioni non andate a buon fine, accompagnato dall’assenza di adeguatemisure di assistenza agli utenti. Inoltre, è stata verificata l’esistenza di vari tipidi ostacoli e di costi eccessivi per i reclami.Una particolare offerta commerciale diffusa nel settore del turismo èquella delle crociere, cioè un’insieme di servizi rientranti nella nozione dipacchetto viaggi, secondo l’espressa previsione attualmente rinvenibile neld.lgs. 23 maggio 2011, n. 79, con cui è stato approvato il codice della normativastatale in tema di ordinamento e mercato del turismo (di seguito, “Codice delturismo”). In tale settore, l’Autorità ha avuto modo di richiamare la novellacon particolare riferimento ai limiti a cui è soggetta la facoltà di modifica
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREunilaterale del contratto riconosciuta al professionista dall’art. 41 del Codicedel turismo. Secondo l’orientamento da ultimo ribadito, si tratta di unadisposizione derogatoria a un principio generale che, come tale, è applicabilea qualsiasi modifica significativa delle condizioni di trasporto oggetto dipacchetti turistici “tutto compreso”; dette modifiche, peraltro, sono da ritenersiconsentite solo in caso di “necessità”, ovvero in caso di sopravvenienza dicircostanze eccezionali che il professionista non avrebbe comunque potutoevitare anche se avesse adottato tutte le misure del caso.AGENzIE DI VIAGGIO ON LINEL’Autorità ha concluso tre distinte istruttorie nei confronti di alcuni tra imaggiori operatori di servizi di agenzia di viaggio on line a livello internazionale,e cioè Expedia, eDreams ed Opodo, che hanno permesso di individuare esanzionare una serie di comportamenti contrari al Codice del consumo, in partecomuni alle tre società, in parte differenziati.In primo luogo, è stata riscontrata la scarsa trasparenza delle informazionifornite dalle tre agenzie, sanzionate per avere promosso la propria offerta (voli,sistemazioni alberghiere, voli+albergo) tramite internet con l’illustrazioneincompleta e ingannevole di tariffe vantaggiose nella home page del sito. Solonella fase finale del processo di prenotazione il consumatore trovavaun’informativa completa sul prezzo globale effettivo dei servizi intermediati,di entità sensibilmente superiore a quello pubblicizzato sulla home page. Inalcuni casi per le sistemazioni alberghiere non era individuabile con esattezzail prezzo finale neppure al termine della procedura di prenotazione perchérestavano escluse eventuali tasse comunali e locali o imposte. Tale pratica èstata ritenuta scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 21, 22 e 23, letterae), del Codice del consumo e sono state irrogate sanzioni pari a 60 mila euroad Expedia, 20 mila euro ad Opodo e 35 mila euro a eDreams.L’Autorità ha giudicato ingannevoli anche le modalità di offerta dellagaranzia assicurativa “Opodo All Inclusive”, per annullamento del viaggio,perdita/danneggiamento del bagaglio e spese mediche, proposta nella fasefinale del processo di prenotazione, attraverso un meccanismo di silenzioassenso.La pratica è stata ritenuta scorretta ai sensi degli articoli 20, comma2, e 21, comma 1, lettere a), b) e d), del Codice del consumo e ad Opodo èstata irrogata una sanzione pari al minimo edittale.Sono state valutate anche le modalità di gestione dei pagamenti on line deiservizi offerti. In particolare, è stato accertato che Expedia ed eDreams hannogestito in modo inefficiente il processo di prenotazione e pagamento dei propriservizi on line mediante carta di credito o carta prepagata, non approntando unsistema in grado di garantire ai consumatori lo sblocco in tempi rapidi dellesomme congelate per operazioni di pagamento non andate a buon fine, secondole regole previste dai circuiti delle carte. Inadeguate anche le procedure deireclami e le informazioni sui rischi connessi al sistema di pagamento e allemotivazioni reali del blocco delle somme. La pratica commerciale in esame èstata ritenuta scorretta, ai sensi degli articoli 20, comma 1, 21, comma 1, lettere341
a) c) e g), e 22, commi 1 e 2, lettere a) e d), 24 e 25, lettere a) e d) del Codicedel consumo e sono state irrogate sanzioni al gruppo Expedia per unammontare totale di 135 mila euro e di 80 mila euro a eDreams.Infine, è stata accertata la scorrettezza del comportamento tenuto daExpedia e da eDreams nella gestione dei reclami. Ad Expedia, in particolare,è stata contestata la scarsa trasparenza e chiarezza delle informazioni fornite aiconsumatori sulla sua struttura e sulla localizzazione del servizi offerti, inviolazione degli articoli 20, comma 1, 21, 22, e 23, lett. b), del Codice delconsumo, irrogando al gruppo Expedia una sanzione pari a 60 mila euro.Sono state ritenute scorrette anche le modalità di assistenza alla clientelafornite da eDreams mediante un numero telefonico a pagamento dai costiparticolarmente elevati, che costituiva l’unico strumento per avere un contattodiretto e rapido con l’agenzia on line. La pratica è stata ritenuta in violazionedegli articoli 20, comma 1, 21, comma 1, lett. b e d), e 25, lett. d) del Codicedel consumo e alla società è stata irrogata una sanzione di 20 mila euro.GRANDI NAVI VELOCI-MINICROCIERE342Il procedimento nei confronti di Grandi Navi Veloci Spa ha avuto adoggetto una promozione di minicrociere nel Mediterraneo, che sono stateeffettuate con l’utilizzo di navi diverse da quelle pubblicizzate. Nel corso delprocedimento il professionista ha presentato degli impegni consistenti, da unlato, nella revisione della clausola contrattuale che permetteva tale cambiamentoe, dall’altro, nel garantire ai fruitori delle crociere una forma di indennizzo inragione del minor livello qualitativo dei servizi fruiti. In particolare, quanto allanuova clausola, il professionista riconosce di non poter modificare la nave ed iltragitto costituenti una parte significativa delle crociere da esso organizzate epubblicizzate, se non nei limiti e con i rimedi a tutela dei consumatori previstidal Codice del turismo.L’Autorità ha ritenuto gli impegni idonei a risolvere le problematicheoggetto di contestazione e, pertanto, li ha accolti, chiudendo il procedimentosenza accertare l’infrazione, ai sensi dell’art. 27 del Codice del consumo.FormazioneNel settore della formazione sono stati conclusi procedimenti istruttoriche hanno avuto ad oggetto corsi accademici organizzati da privati, corsi diformazione professionale e corsi di lingua.Con riferimento alla formazione accademica, sono state concluseistruttorie riguardanti campagne promozionali, prevalentemente diffuse tramitesiti internet, con le quali operatori privati, non in possesso delle necessarieautorizzazioni, proponevano corsi di laurea e specializzazioni post laurea indiverse discipline. Vale, al riguardo, ricordare che i titoli di studio universitari
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREe le qualifiche accademiche sono soltanto quelli previsti dalla legge 19novembre 1990, n. 341, recante “Riforma degli ordinamenti didatticiuniversitari” e dalla legge 13 <strong>marzo</strong> 1958, n. 262, recante “Conferimento eduso di titoli accademici, professionali e simili”, i quali possono essere conferiti,con le modalità e nei casi indicati dalla legge stessa, esclusivamente daistituzioni universitarie statali e non statali autorizzate a rilasciare titoli aventivalore legale (articoli 1 e 2 della legge n. 262/58).In altri messaggi, invece, era promossa la possibilità di ottenere unBachelor of Art valido in tutti i Paesi dell’Unione Europea, in virtù di accordistipulati con università del Regno Unito, che veniva automaticamenteequiparato ad una laurea di primo livello o ad un diploma di conservatorio,senza fornire adeguate informazioni in merito alla circostanza chel’utilizzabilità, in Italia, di tale tipologia di titolo è subordinata al previoottenimento dell’equipollenza. Al riguardo, la legge 11 luglio 2002, n. 148(che ha ratificato e reso esecutiva la “Convenzione sul riconoscimento deititoli di studio relativi all’insegnamento superiore nella Regione europea”firmata a Lisbona l’11 aprile 1997) dispone che il possessore di un titolo distudio conseguito all’estero che voglia avvalersi dello stesso titolo in unostato membro dell’Unione Europea deve ottenere il relativo riconoscimento,la cui procedura comporta una sintetica valutazione del titolo stesso e siconclude con la dichiarazione di riconoscimento per scopi accademici oprofessionali.Sempre nel settore della formazione, un’istruttoria ha riguardato lapromozione di corsi organizzati da un professionista privato volti a conseguireil titolo di avvocato presso strutture universitarie aventi sede in Spagna,omettendo di circoscrivere chiaramente le principali caratteristiche e laspendibilità della formazione proposta e del titolo conseguito.Per quanto concerne, invece, la formazione professionale, la normativavigente prevede che l’accesso ad alcune professioni sia subordinato alconseguimento di attestati rilasciati dalle Regioni, ovvero da enti di formazioneda esse accreditati o autorizzati. L’Autorità ha sanzionato le campagnepromozionali con cui un professionista promuoveva i propri corsi professionaliin quanto ometteva di circoscrivere chiaramente l’effettiva spendibilità dellaformazione proposta e del titolo conseguito.343Formazione accademicaUNIVERSITà DEGLI STUDI GIOVANNI PAOLO I - CORSI UNIVERSITARISu segnalazione del Ministero dell’Istruzione dell’Università e dellaRicerca, competente alla vigilanza dei soggetti autorizzati come universitàai sensi della legge n. 262/58, è stato avviato un procedimento istruttorioavente ad oggetto il messaggio pubblicitario diffuso sul sito internetnuke.unipapaluciani.eu, volto a promuovere corsi asseritamente universitari,attraverso l’utilizzo di termini quali: “Università”, “Rettorato”, “Facoltà”,“Dipartimenti”, “Statuto di Ateneo”. Il contenuto del sito internet, nel suocomplesso, faceva erroneamente intendere ai destinatari l’esistenza di un
percorso formativo di livello universitario ed erano omesse adeguateinformazioni circa la qualifica del professionista (non autorizzato ad operarecome università), le caratteristiche dei servizi offerti, l’effettivo valore giuridicodei titoli rilasciati e le opportunità, in termini di sbocchi professionali, derivantidal loro conseguimento. L’Autorità ha, pertanto, ritenuto che la condotta delprofessionista fosse contraria agli articoli 20, 21 e 22 del Codice del consumo,irrogando una sanzione pecuniaria pari al minimo edittale.Analoghi profili di scorrettezza sono stati ravvisati anche nei casi FREEUNIVERSITY OF INTERNATIONAL STUDIES kAROL WOJTYLA - Corsi universitari eFACOLTà PENTECOSTALE - RILASCIO LAUREA TRIENNALE, i cui procedimenti sisono conclusi con l’accoglimento degli impegni proposti dai professionisti,rispettivamente, Free University of International studies k. Wojtyla e FondazioneChàrisma, consistenti in modifiche radicali dei contenuti dei propri siti internete nell’eliminazione di ogni riferimento a termini che facessero intendere chel’offerta formativa promossa potesse essere equiparata ad una laurea. Nelsecondo caso, peraltro, l’Autorità ha preso in considerazione lo specifico targetdi consumatori a cui era destinato il messaggio promozionale contestato,rappresentato da studenti di teologia nell’ambito del movimento pentecostale.MUSIC ACADEMY ITALY344La condotta contestata a Music Academy Italy Srl consisteva nelladiffusione, a mezzo internet, di un messaggio, con cui promuoveva un corsodi laurea nelle discipline musicali, fornendo informazioni ingannevoli,incomplete o quantomeno ambigue sia sulla propria qualifica professionale,sia sul valore dei titoli rilasciati. L’istruttoria ha, infatti, accertato lascorrettezza della campagna promozionale diffusa dalla società e, inparticolare, l’ampio ricorso a termini quali “Laurea di primo livello:Bachelor of Art in contemporary pop music”, “Corso riconosciuto in tutti ipaesi della Unione Europea... rilasciato da Middlesex University”, “Saràpossibile accedere alla scuola di specializzazione per l’insegnamentosecondario (SSIS) come da qualsiasi laurea o conservatorio”, i quali, acausa del loro forte impatto evocativo, risultavano suscettibili di ingenerarenei consumatori l’erroneo convincimento che il corso universitariopubblicizzato fosse legalmente riconosciuto e direttamente spendibile sulterritorio italiano senza necessità di ottenere l’equipollenza. Tale condotta èstata ritenuta contraria agli articoli 20, 21 e 22, commi 1 e 2, del Codice delconsumo e alla società Music Academy Italy Srl è stata irrogata una sanzionedi 14 mila euro.L’Autorità ha ravvisato analoghi profili di scorrettezza nel procedimentoROMA ROCk CENTER / CORSO DI LAUREA, nel corso del quale sono stati valutatimessaggi che promuovevano il rilascio di titoli prospettati come “legalmentericonosciuti dallo Stato italiano, dalla Comunità europea ed equiparabili negliStati Uniti” e come “l’unica vera alternativa al Conservatorio in Italia”. Nelcaso di specie, la sanzione comminata alla società Roma Rock School s.n.c. èstata di 14 mila euro.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORECorsi di FormazioneCEPU / CORSI DI AVVOCATOIl procedimento è stato avviato nei confronti di CESD Srl, titolare delmarchio CEPU, per aver diffuso, a mezzo stampa e via internet, messaggipubblicitari diretti a promuovere corsi finalizzati al conseguimento in Spagnadell’abilitazione all’esercizio della professione forense. I suddetti messaggi, infatti,prospettavano la possibilità di acquisire, automaticamente, il titolo professionaledi avvocato in Spagna (« DIVENTA AVVOCATO con “la via spagnola” […] senzaesame di abilitazione »), fornendo informazioni inesatte, incomplete o nonveritiere con riferimento alla procedura e alle condizioni previste dall’ordinamentoitaliano per l’esercizio della professione legale da parte di soggetti in possesso diun titolo conseguito in un altro Paese comunitario. In particolare, i messaggiesaminati sono stati ritenuti idonei ad ingenerare nei destinatari il falsoconvincimento di poter acquisire in breve tempo, al termine di un meroprocedimento amministrativo svolto in Spagna, un titolo immediatamente epienamente valido in Italia - quello di avvocato - per l’esercizio della professioneforense, mentre in realtà, come accertato nel corso dell’istruttoria, al termine delcorso promosso veniva conseguito il titolo di “abogado”, ovvero di professionistache poteva esercitare in Italia solo subordinatamente al verificarsi di specifichecondizioni previste dalla legge italiana. La condotta è stata ritenuta scorretta poichécontraria agli articoli 20, 21 e 22, comma 2 del Codice del consumo e alprofessionista, già destinatario di un precedente provvedimento di violazione deldecreto legislativo n. 206/05, è stata comminata una sanzione di 100 mila euro.345SALERNO FORMAzIONE / CORSO PER AGENTE IMMOBILIAREAlla Salerno Formazione di Pellegrino Pierpaolo & C. Snc è stata contestatala diffusione, attraverso diversi siti internet, di un messaggio pubblicitario voltoa promuovere il corso denominato “Preparazione all’esame di agenti immobiliari”.Il suddetto messaggio, infatti, lasciava erroneamente intendere ai destinatari che,al termine di tale corso, vi sarebbero stati due esami da sostenere, uno per diventareagente immobiliare e l’altro per l’iscrizione al ruolo degli agenti di affari inmediazione, laddove invece la vigente disciplina in tema di agenti ha soppressotale ruolo, originariamente previsto dall’articolo 2 della legge 3 febbraio 1989, n.39. Inoltre, il messaggio in questione prospettava che a conclusione del corso visarebbe stata la possibilità di conseguire la qualifica di agente immobiliare,nonostante il percorso formativo in questione fosse offerto da un soggetto nonabilitato, secondo quanto previsto dall’articolo 15 del decreto ministeriale 21dicembre 1990, n. 452 “Regolamento recante norme di attuazione della legge 3febbraio 1989, n. 39 sulla disciplina degli agenti di affari in mediazione”. Nelcorso del procedimento era, infatti, emerso che la Salerno Formazione nonrientrava in alcuna delle categorie di soggetti autorizzati a istituire corsi diformazione per agenti immobiliari riconosciute dalla Regione Campania, sedelegale del professionista. La pratica commerciale è stata ritenuta in violazionedegli articoli 20, 21 e 22 del Codice del consumo e alla Salerno Formazione èstata irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 10 mila euro.
ASSOCIAzIONE NAzIONALE ORIENTATORI-CORSI DI FORMAzIONEAll’ASNOR-Associazione Nazionale Orientatori è stata contestata ladiffusione, attraverso internet, di messaggi promozionali dei propri corsi diformazione per “orientatore professionale”, a conclusione dei quali venivaproposta l’iscrizione ad un elenco tenuto dal professionista chiamato “AlboNazionale”. L’Autorità ha ritenuto che l’utilizzo dell’indicazione “AlboNazionale”, sebbene affiancata dalla precisazione di “natura privata”, fosseidonea a lasciare erroneamente intendere ai destinatari che esiste un appositoalbo di categoria, al quale si potevano iscrivere coloro che frequentavano icorsi promossi, mentre, in realtà, trattandosi di una professione nonregolamentata, non esiste alcun albo professionale. Inoltre, l’Autorità haritenuto che i soggetti registrati al presunto “Albo Nazionale” avrebbero potutosentirsi legittimati a pubblicizzare tale iscrizione al fine di promuovere lapropria professionalità, potendo a loro volta ingenerare erronee convinzionianche nei riguardi di soggetti terzi che si avvalessero di tali competenze.La condotta contestata ad ASNOR è stata considerata contraria agli articoli 20e 21, comma 1, lett. b), del Codice del consumo ed è stata irrogata una sanzionepecuniaria pari al minimo edittale.WWI - CORSO DI LINGUA GRATUITO346Il procedimento ha avuto a oggetto la promozione, tramite telemarketinge sito internet, di un corso di inglese prospettato come gratuito. In particolare,attraverso i propri messaggi pubblicitari, il professionista lasciava intendere aidestinatari, contrariamente al vero, che vi era la possibilità di frequentaregratuitamente e per alcuni mesi un corso di inglese dallo stesso promosso. Inrealtà, i consumatori, dopo essersi recati presso una delle sedi della societàvenivano informati dell’esistenza di un onere economico da sostenere, ossia laquota di iscrizione, o della circostanza che vi erano solo corsi a pagamento.La condotta è stata considerata contraria agli articoli 20, 21, lett. b) e d) e 22del Codice del consumo, in quanto non veniva fornita ai destinatari dellecomunicazioni promozionali, sin dal primo contatto, un’informazione ritenutaessenziale per determinare in maniera consapevole il proprio comportamentoeconomico. Alla società World Wide Srl è stata comminata una sanzione di 5mila euro, in quanto in liquidazione.CONSIGLI DI BORSA DI CLAUDIO zANETTI / CORSO DI FORMAzIONENel corso dell’istruttoria è stato valutato il messaggio diffuso tramite ilsito internet www.consiglidiborsa.it, volto a promuovere dei “Corsi diformazione”, uno dei quali in “Autodifesa finanziaria”, prospettando lapossibilità per i consumatori, grazie alle tecniche insegnate, di ottenererendimenti annui elevatissimi dai propri investimenti [“... del 10% in un anno”o “Un ritorno di oltre il 93% annuo”]. In particolare, sono state considerateingannevoli alcune frasi riportate nel messaggio contestato, nonché il tenore delmessaggio che nel suo complesso lasciava intendere ai destinatari che,frequentando detto corso, sarebbero in grado di cambiare le proprie “sorti
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREfinanziarie”. Il comportamento contestato è stato considerato in violazionedegli artt. 20 e 21 del Codice del consumo. Tenuto conto del reddito realizzatodal professionista, la sanzione irrogata è stata pari a 8 mila euro.Libere professioniNel settore delle libere professioni l’Autorità è intervenuta sanzionandomessaggi pubblicitari diretti a professionisti e pratiche commerciali scorrettemesse in atto nei confronti di consumatori.Alla prima tipologia di interventi appartiene un procedimento avente adoggetto una campagna promozionale diffusa dal Consiglio Nazionale delNotariato, dal titolo: “Senza Notaio meno sicurezza - Cessioni di quote di s.r.l..Ipotesi a confronto”, che si inseriva nell’ambito di una riforma legislativa inmateria di pubblicità del trasferimento delle quote di società a responsabilitàlimitata, a seguito della quale è stata estesa ai commercialisti una partedell’attività riservata ai notai, ponendo le condizioni per una maggioreconcorrenza nel settore dei servizi professionali.Quanto ai servizi offerti ai consumatori, sono stati oggetto di valutazione icomportamenti di due professionisti, l’uno operante nel settore della consulenzalegale e l’altro operante nel settore medico-sanitario. Nel primo caso è statovalutato l’utilizzo del titolo e della qualifica di “Avvocato” da parte di un soggettonon iscritto all’Ordine. Nel secondo caso, è stata oggetto di valutazione unacampagna diffusa da un medico radiato dall’Ordine diretta a promuovere, tramiteinternet, una teoria e una terapia asseritamente destinate a guarire la maggiorparte di tumori e melanomi, con la sola applicazione del bicarbonato di sodio.347CONSIGLIO NAzIONALE DEL NOTARIATONel giugno 2010 l’Autorità ha deliberato, in ottemperanza alle sentenzedel TAR del Lazio del 24 febbraio 2010, n. 2974 e del 25 febbraio 2010,n. 3077, la riapertura del procedimento avente ad oggetto la campagnapubblicitaria dal titolo: “Senza Notaio meno sicurezza - Cessioni di quote dis.r.l.. Ipotesi a confronto”, diffusa nel corso del 2009 dal Consiglio Nazionaledel Notariato (“CNN”) sui principali quotidiani nazionali. Nel periodoimmediatamente precedente la diffusione di tale campagna promozionale eraentrato in vigore il d.l. 25 giugno 2008, n. 112 7 in base al quale il trasferimento7In particolare, l’art. 36, comma 1 bis, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, aggiunto dalla legge di conversione 6agosto 2008, n. 133, ha disposto che l’atto di trasferimento “può essere sottoscritto con firma digitale, nelrispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici, ed èdepositato, entro trenta giorni, presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita lasede sociale, a cura di un intermediario abilitato ai sensi dell’<strong>31</strong>, comma 2 quater, della legge 24 novembre2000, n. 340. In tale caso, l’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci ha luogo, su richiesta dell’alienantee dell’acquirente, dietro esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l’avvenuto deposito, rilasciatodall’intermediario che vi ha provveduto ai sensi del presente comma. Gli intermediari abilitati ai sensi dell’art.<strong>31</strong>, comma 2 quater, della legge 24 novembre 2000, n. 340, in combinato disposto con quanto previsto dall’art.78 del d.lgs. 28 giugno 2005, n. 139, sono esclusivamente i commercialisti iscritti alla Sezione A dell’Albo deiDottori Commercialisti ed Esperti Contabili”.
348delle quote di partecipazione di s.r.l. e, in particolare, la fase relativa allapubblicità dell’atto, consistente nella sua sottoscrizione con successivodeposito presso il registro delle imprese, può essere realizzata con due modalitàalternative, la prima avvalendosi dell’assistenza dei notai, con sottoscrizioneautenticata dell’atto e successivo deposito da parte dello stesso notaioautenticante, e l’altra con l’assistenza del commercialista, con l’apposizionedella firma digitale sull’atto di cessione e suo deposito per via telematica daparte dello stesso commercialista al registro delle imprese.I messaggi pubblicitari valutati nel corso del procedimento ponevano aconfronto, mediante un tabellare, proprio tali due modalità di realizzazionedella cessione di quote di s.r.l., l’una “Con l’atto notarile” e l’altra “Con firmadigitale senza atto notarile”, con l’intervento del commercialista, con unadescrizione delle attività del notaio e del commercialista e dei relativi costi.Nel provvedimento finale l’Autorità ha preliminarmente affermato che,contrariamente a quanto sostenuto dal CNN, la comunicazione oggetto delprocedimento costituiva una forma palese di “pubblicità”, ai sensi dell’articolo 2,comma 1, del decreto legislativo n. 145/07. Nel merito, le risultanze istruttoriehanno consentito di ritenere i messaggi pubblicitari oggetto di valutazione idoneiad ingenerare nei destinatari un convincimento non del tutto corretto circa lecaratteristiche e i costi del servizio promosso (assistenza nella cessione di quotedelle s.r.l.), nonché in merito al rapporto tra la cessione effettuata con l’assistenzadel notaio 8 e quella realizzabile mediante sottoscrizione digitale dell’atto dicessione avvalendosi dell’assistenza del commercialista 9 . In tali messaggipubblicitari, infatti, l’attenzione veniva focalizzata, da una parte, sul servizioprofessionale svolto dal notaio (e, in particolare, sulla redazione dell’atto notarile)e, dall’altra, sul servizio svolto dal commercialista di mera trasmissione dell’attoal registro delle imprese, effettuando un confronto non omogeneo tra i serviziofferti dalle due tipologie di professionista e lasciando intendere, contrariamenteal vero, che il commercialista non avesse alcun obbligo di controllo, né assumessealcuna responsabilità rispetto all’attività svolta, né fosse soggetto alla disciplinain tema di antiriciclaggio. E’ stato, pertanto, affermato che per il suo contenuto eper le modalità espressive utilizzate i suddetti messaggi realizzassero un confrontoingannevole, non obiettivo, né puntuale dei servizi oggetto di comparazione.Nel provvedimento l’Autorità ha deliberato che i menzionati messaggipubblicitari fossero in violazione degli artt. 1, 2, 3 e 4 del decreto legislativo 2agosto 2007, n. 145, in quanto fornivano informazioni ingannevoli sui serviziofferti dai commercialisti e dai notai, realizzando altresì una forma dicomparativa illecita, e ha irrogato una sanzione pari al minimo edittale.WWW.CONTRATTIINTERNAzIONALI.ITIl procedimento ha avuto ad oggetto la diffusione, da parte di unprofessionista che aveva conseguito il titolo di “Attorney at Law” negli Stati Unitid’America, di un messaggio pubblicitario sul sito www.contrattiinternazionali.it,8Vale a dire ex articolo 2470 c.c..9Vale a dire ex articolo 36, comma 1bis, d.l. n. 112/08, convertito con legge n. 133/08.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREnel quale utilizzava il titolo professionale di “Avvocato” e forniva informazioniche, nel loro complesso, presentavano un quadro fuorviante e poco trasparentecirca le qualifiche professionali e le caratteristiche dei servizi offerti.Al riguardo, l’ordinamento nazionale stabilisce che in Italia l’utilizzo del titolodi “Avvocato” sia riservato a coloro che abbiano superato l’esame diabilitazione all’esercizio della professione forense e conseguentemente chesiano iscritti all’Albo degli Avvocati, anche se successivamente si sianocancellati dall’Albo stesso. Quanto all’uso del titolo acquisito in un Paesecomunitario, la legge n. <strong>31</strong>/82 dispone che gli avvocati possano fare uso delproprio titolo professionale, espresso nella lingua o in una delle lingue delloStato membro di provenienza. Per quanto riguarda i titoli conseguiti in un Paeseextra comunitario, la vigente normativa prevede la possibilità di riconoscimentoper i professionisti comunitari e non comunitari che ne facciano richiesta, conconseguente iscrizione al relativo Albo professionale.Poiché dalla documentazione prodotta dal professionista non risultavache lo stesso avesse attivato, dinanzi alle autorità italiane, la proceduraamministrativa necessaria per richiedere il riconoscimento del titolo conseguitonegli Stati Uniti, modalità prevista dall’ordinamento nazionale per potersiiscrivere all’Ordine degli Avvocati e, di conseguenza, utilizzare il titolo di“Avvocato”, l’Autorità ha ritenuto che i messaggi diffusi dal professionistafossero in violazione degli artt. 20, 21, comma 1, lett. f), e 22 del Codice delconsumo e ha irrogato una sanzione pecuniaria pari al minimo edittale.TULLIO SIMONCINI349L’Autorità è intervenuta nei confronti di un messaggio pubblicitario con ilquale un professionista promuoveva una nuova terapia per la cura del tumore,sostenendo che il bicarbonato di sodio, applicato per via di inalazioni, lavaggi oiniezioni direttamente sull’organo interessato, avrebbe la capacità di curare moltepatologie oncologiche e omettendo di informare i potenziali consumatori delrischio connesso al suo impiego. In risposta all’attribuzione dell’onere dellaprova, il professionista non ha fornito documentazione idonea a provarel’idoneità allo scopo della cura pubblicizzata, fornendo solo meri elenchi dibibliografia e descrizioni di studi sperimentali condotti a livello internazionaleche non riguardavano eventuali test condotti dal professionista, così comepubblicizzato nei siti. Nel corso del procedimento, inoltre, sono state acquisiteinformazioni dall’Istituto Superiore di Sanità da cui risulta che la “letteraturascientifica sull’argomento fornisce un supporto sperimentale a verificare lapotenziale efficacia di terapie mirate a modificare l’acidificazione delle celluletumorali, ma non fornisce ancora alcuna indicazione relativa alla tossicità ealla possibile efficacia di questo tipo di approccio terapeutico ...”. L’Autoritàha quindi accertato che la condotta posta in essere dal professionista costituisceuna pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettere b)e f), 21, comma 3, e 23, lettera s), del Codice del consumo, irrogando, in ragionedelle condizioni economiche del professionista, la sanzione amministrativapecuniaria al minimo edittale, che, per le violazioni dell’art. 21, comma 3, èfissato a 50 mila euro.
False offerte di lavoroNel settore delle false offerte di lavoro, l’Autorità ha ribadito il proprioorientamento consistente nel considerare scorretti i comportamenti adottatidai professionisti, consistenti nel diffondere messaggi pubblicitari chepromuovono offerte di lavoro in realtà inesistenti. In particolare, in dueprocedimenti, uno di accertamento e l’altro di inottemperanza, l’Autorità haconfermato l’ingannevolezza di inserzioni pubblicitarie con le quali venivaproposto un lavoro a domicilio che invece occultava la fornitura a pagamento,a coloro che rispondevano all’inserzione, di materiale da assemblare.La valenza decettiva dei messaggi valutati è stata ritenuta particolarmenteaccentuata, anche in considerazione della particolare “vulnerabilità” deidestinatari, prevalentemente soggetti alla ricerca di un’occupazione, rispettoa proposte di inserimento lavorativo.STUDIO RIVOLATION350Il procedimento istruttorio ha avuto ad oggetto il messaggiopubblicitario, diffuso dall’impresa attraverso diversi siti internet, recante lapromessa di un lavoro a domicilio a fronte del versamento di somme didenaro a titolo di iscrizione. L’offerta di lavoro proposta consisteva,apparentemente, in un’attività di selezione e trascrizione di indirizzi e diimbustamento di dépliant da svolgere a domicilio, per la quale si promettevauna remunerazione compresa tra “400 euro al mese (part-time) e 800 euroal mese (full-time)”. Ai destinatari veniva richiesto di versare delle sommein denaro quale “... quota di ingresso e di iscrizione” e al fine di ricevere ilmateriale necessario allo svolgimento dell’attività. In seguito allacorresponsione di tali importi, invece, i consumatori ricevevano delmateriale informativo, unitamente alla richiesta di ulteriori versamenti indenaro. Tale pratica commerciale è stata ritenuta dall’Autorità in violazionedegli articoli 20, 21 comma 1, lett. a), b) e c) del Codice del consumo ed èstata irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 20 mila euroall’impresa Studio Rivolation 2009.Analogo profilo di scorrettezza è stato contestato a conclusione delprocedimento LO SCRIGNO - OFFERTA LAVORO A DOMICILIO, nell’ambito diun procedimento di inottemperanza, concluso nei confronti dell’impresaindividuale Lo Scrigno. In particolare, il procedimento è stato volto asanzionare l’accertata violazione della delibera n. 21285 del giugno 2010,con la quale l’Autorità aveva deliberato l’ingannevolezza dell’inserzionepubblicitaria che prospettava un’attività lavorativa a domicilio volta alconfezionamento di articoli di bigiotteria, occultando, in realtà, un’offertadi fornitura di materiale a carattere oneroso. A conclusione del procedimentodi inottemperanza, al professionista è stata irrogata una sanzione di25mila euro.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREServizi ricreativiI procedimenti conclusi nel corso del 2011 in settori aventi ad oggettoservizi di vario genere attinenti al tempo libero hanno spaziato dallaristorazione, all’entertainment, alla organizzazione di eventi musicali o allarivendita di biglietti per la partecipazione ad eventi di natura culturale osportiva. In questo contesto eterogeneo, gli interventi si sono concentratiprincipalmente sulle carenze informative delle comunicazioni indirizzate aiconsumatori in merito a caratteristiche essenziali del servizio offerto, quali ilprezzo del servizio in tutte le sue componenti, alle modalità di ottenimento diun eventuale rimborso, ai costi per l’accesso ad alcuni servizi di informazionea pagamento (call center). In particolare, alcune istruttorie sono state originatein occasione dell’indagine a tappeto lanciata dalla Commissione sulla venditaon line di biglietti per eventi di vario genere (cd. sweep 2010), nell’ambitodella quale sono state effettuate rilevazioni d’ufficio di una serie di siti internetdi professionisti italiani operanti in tale settore.Inoltre, l’Autorità è nuovamente intervenuta sanzionando la diffusione dimessaggi volti a promuovere la vendita di giochi e lotterie, in considerazionedel fatto che essi possono raggiungere persone particolarmente vulnerabiliperché più esposte ai rischi di un ricorso eccessivo al gioco, potendo cosìindurle a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza, o indurleall’acquisto.351Biglietterie on lineINDIPENDENTE CONCERTIL’Autorità ha esaminato la condotta assunta dalla società IndipendenteEventi e Produzioni Srl, attiva nell’organizzazione di eventi musicali, qualiconcerti e festival, consistente nell’aver elaborato e diffuso campagnepubblicitarie ingannevoli per la promozione delle edizioni 2009 e 2010 delfestival musicale denominato “Independent Day Festival” e, solo relativamenteall’edizione 2009, nell’aver negato il rimborso dei biglietti acquistati aiconsumatori, in seguito all’annullamento dell’esibizione del principale gruppoin programma per l’evento. In aggiunta, Indipendente non ha fornito aiconsumatori chiare informazioni circa l’assenza di un diritto al rimborso incaso di variazione del programma dell’evento, tanto in occasione dell’edizione2009 quanto dell’edizione 2010 del festival in esame. La pratica commercialetenuta dalla società, quindi, è stata ritenuta scorretta ai sensi degli articoli 20,21, comma 1, lett. b) e c), 22 e 24 del Codice del consumo e all’impresa è statacomminata una sanzione di 100 mila euro.TICkETONEL’Autorità ha concluso un procedimento istruttorio nell’ambito del qualesono state valutate distinte pratiche scorrette, poste in essere dalla societàTicketOne Spa, nella propria attività di rivendita di biglietti per eventi musicali,
culturali, sportivi e spettacoli in genere. In particolare, è stato accertato che ilsito www.ticketone.it non indicava chiaramente ai consumatori, sin dall’iniziodel processo di acquisto, il prezzo complessivo del servizio offerto,comprensivo di ogni onere. Infatti, la commissione per i servizi prestati daTicketOne veniva resa nota ai consumatori solo in una fase avanzata delprocesso di acquisto, ossia una volta effettuata la registrazione al sito, nonconsentendo l’immediata comparabilità tra l’offerta dell’impresa ed altredisponibili. Inoltre, in nessuna pagina del sito veniva indicata la parte di prezzoimputabile a diritto di prevendita, componente di costo non rimborsabile incaso di annullamento dell’evento. Incomplete e lacunose erano anche leinformazioni relative alle modalità di rimborso dei biglietti per eventi annullati:il consumatore non veniva informato dell’entità dell’importo dovuto a titolo diprevendita - che potrebbe discrezionalmente non essere rimborsato in caso diannullamento dell’evento - né del fatto che la mancata osservanza dellemodalità e delle tempistiche di rimborso decise dall’organizzatore dell’eventocomportava la decadenza dal diritto al rimborso. Infine, sono state giudicatepoco trasparenti le informazioni fornite dal call center in relazione al momentodi inizio di tariffazione della chiamata. In conclusione, l’Autorità ha ritenutoche la condotta tenuta da TicketOne violasse gli artt. 20, 21, comma 1, lett. b)e d) e 22 del Codice del consumo, comminando alla società una sanzionepecuniaria pari a 50 mila euro.352Giochi e lotterieSNAI-PUBBLICITà GIOCO D’AzzARDOL’Autorità ha valutato alcuni messaggi dell’ampia campagna pubblicitariadiffusa prevalentemente fino a giugno 2010 da Snai Spa, volta a promuovere,attraverso video presenti in internet, spot televisivi e radiofonici nonché claimdiffusi su alcune testate giornalistiche, il piacere e il bisogno di giocare pressoi punti Snai. A fronte del rischio ventilato dall’associazione segnalante, secondocui la tecnica accattivante utilizzata unitamente alle espressioni volte asottolineare il benessere/bisogno psico-fisico provocato dal gioco avrebberopotuto indurre in errore soggetti particolarmente vulnerabili (esposti a fenomenidi dipendenza dal gioco o adolescenti), gli elementi prodotti dal professionistahanno consentito all’Autorità, da un lato, di ricondurre i claim segnalatinell’alveo della mera iperbole pubblicitaria e, dall’altro, di verificare che ilprofessionista ha predisposto idonee misure volte a verificare il rispetto deldivieto normativo di gioco per i minori di 18 anni. Pertanto, l’Autorità hadeliberato che la diffusione dei messaggi oggetto del procedimento da parte diSnai non costituisse una violazione del Codice del consumo.TELEFORTUNESAT-PUBBLICITà GIOCO DEL LOTTOCon il procedimento in epigrafe l’Autorità ha ribadito il proprioorientamento, confermato dal TAR Lazio, sulle trasmissioni televisive aventiad oggetto le previsioni dei numeri da giocare al Lotto, con un secondoprocedimento di inottemperanza concluso nei confronti della società
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORETelefortunesat Srl. Con il provvedimento n. 19344 relativo al caso PUBBLICITàGIOCO DEL LOTTO SU CANALI SkY, la società era stata, infatti, diffidata daldiffondere trasmissioni televisive nel corso delle quali sedicenti “lottologi”invitavano a chiamare le indicate numerazioni a sovrapprezzo, al fine di ottenerele previsioni dei numeri del Lotto e del Superenalotto, sostenendo di avvalersidi metodi statistici e probabilistici che avrebbero garantito previsioni vincenti.Dalla documentazione agli atti del procedimento è risultato che la società hacontinuato a diffondere trasmissioni televisive di contenuto sostanzialmenteuguale a quello accertato nel provvedimento sanzionatorio e, pertanto,l’Autorità, a conclusione del procedimento di inottemperanza, ha irrogato aTelefortunesat una sanzione amministrativa pecuniaria di 75 mila euro.Servizi variServizi vari ai consumatoriIn questo ambito settoriale, gli interventi dell’Autorità, riguardanti servizidi varia natura offerti ai consumatori, hanno messo in luce, come principaleprofilo di scorrettezza, la diffusione di informazioni ingannevoli e pocotrasparenti nelle modalità di promozione adottate, quali la prospettazione dinoti marchi di fiducia senza avere la necessaria autorizzazione o l’utilizzo diautorizzazioni o approvazioni di organismi pubblici o privati, in realtàinesistenti, la diffusione di informazioni oscure e poco trasparenti in ordinealle modalità di fruizione di “omaggi” offerti ai consumatori in occasionedell’adesione ad abbonamenti a servizi aggiuntivi a quelli standard (tesseraTelepass Premium), le modalità di fruizione di biglietti asseritamente “gratuiti”(parco divertimenti Gardaland) o ancora le modalità di recesso da contratti perservizi di vigilanza.353AMEL MEDICAL TRIVENETO - AUTORIzzAzIONE DISPOSITIVO MEDICO PERELETTROMAGNETOTERAPIALa condotta contestata a Amel Medical Triveneto Spa consiste nelladiffusione, tramite volantino e inserzione pubblicitaria su una rivistaspecializzata, di un messaggio volto a promuovere la vendita di apparecchielettromedicali per magnetoterapia, contenente l’affermazione “autorizzato dalMinistero della Salute - Direzione Generale dei Farmaci e dei DispositiviMedici per il trattamento di numerose patologie (una settantina in tutto)”.Secondo quanto emerso dalle risultanze istruttorie, i dispositivi promossidisponevano soltanto dell’attestazione ministeriale di conformità degliapparecchi per magnetoterapia alle disposizioni previste dalla direttiva93/42/CEE concernente i dispositivi medici e la loro idoneità allacommercializzazione nell’ambito dell’Unione Europea e non erano, invece,autorizzati dal Ministero per la cura di specifiche malattie, come indicato nei
volantini promozionali. Pertanto, la condotta è stata ritenuta scorretta ai sensidegli articoli 21 e 23, comma 1, lettera d), del Codice del consumo, irrogandouna sanzione pecuniaria di 15 mila euro.OLTRELAMUSICARAI-UTILIzzO ILLECITO LOGO RAIIl procedimento ha avuto ad oggetto la diffusione, tramite sito internet, diun messaggio pubblicitario volto a promuovere una manifestazione canoradenominata “Oltre la musica”, asseritamente finalizzata alla selezione di giovanitalenti che avrebbero dovuto partecipare ad un evento finale denominato “GranGalà”. In particolare, il suddetto messaggio pubblicitario lasciava intendere aidestinatari, giovani in cerca di opportunità per intraprendere la carriera artistica,mediante l’esibizione non autorizzata del marchio della RAI Spa, l’esistenza dirapporti di collaborazione con la principale emittente televisiva nazionale, al finedi spingerli ad iscriversi alla manifestazione canora promossa, versando quotepari a 50 euro per solisti e a 100 euro per i gruppi musicali. L’Autorità ha,pertanto, deliberato la scorrettezza della pratica commerciale contestata alprofessionista, ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettera b) e c) e 23, lettera b)del Codice del consumo, irrogando all’impresa individuale Top Production unasanzione amministrativa pecuniaria di 10 mila euro.TELEPASS / PROMOzIONE TESSERA PREMIUM354Nel corso del 2011 si è concluso un procedimento istruttorio nei confrontidella società Telepass Spa che ha avuto ad oggetto una campagna promozionaledi fidelizzazione della clientela realizzata attraverso messaggi diffusi tramiteposta elettronica, posta ordinaria e il sito internet della società. Questi offrivanola possibilità di sottoscrivere l’opzione Telepass Premium (accesso a serviziaggiuntivi quali il soccorso autostradale, gli sconti sui pedaggi, sui carburantiecc.), con una prova gratuita di sei mesi, unitamente all’omaggio di buonicarburante Shell. Il procedimento si è concluso con l’accoglimento degliimpegni presentati dalla società, e senza accertamento dell’infrazione,consistenti in una comunicazione da inviare ai destinatari dell’offerta oggettodi esame, volta a colmare le lacune informative riscontrate nei messaggicontestati circa le caratteristiche dell’offerta e le modalità di recesso, in ognimomento e senza costi, dal contratto stipulato.AUTOGRILL / GARDALANDL’Autorità ha valutato l’ingannevolezza di una campagna pubblicitaria voltaa promuovere i servizi offerti a marchio Spizzico e i servizi di intrattenimentoofferti nel parco divertimenti Gardaland, diffusa dalle società Autogrill Spa eGardaland Srl. In particolare, il messaggio pubblicitario - diffuso attraversolocandine di diverso formato e tovagliette presenti nei punti vendita Autogrill amarchio Spizzico, nonché tramite il sito internet della società www.autogrill.it -indicava la possibilità di ottenere un ingresso gratuito al parco divertimentiGardaland a fronte dell’acquisto del ménu Spizzico “Supermenù”, senza
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREinformare con sufficiente chiarezza che per usufruire della promozione eranecessario l’acquisto di due biglietti a tariffa intera diurna per il parco giochi.Talicondizioni, infatti, erano indicate solo al margine del messaggio e con evidenzagrafica del tutto inadeguata. L’Autorità ha considerato il messaggio esaminato inviolazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del consumo e ha irrogato sanzioniamministrative pecuniarie di 50 mila euro ad Autogrill e di 15 mila euro aGardaland, in considerazione della diversa dimensione delle due imprese.SICURITALIAIl procedimento nei confronti di Sicuritalia Spa ha avuto ad oggetto lacondotta consistente nell’aver prospettato alla clientela privata, nella fase dipromozione e vendita dei propri servizi di vigilanza nella provincia di Roma, lasottoscrizione di contratti concordando una durata annuale ma utilizzandomoduli contrattuali che prevedevano, nelle condizioni generali prestampate, unadurata standard di 5 anni; successivamente, alla scadenza pattuita dei 12 mesi,il professionista continuava a fornire il servizio, richiedendone il pagamento,nonostante i clienti avessero comunicato la volontà di recedere nei tempiconcordati riportati nel contratto. La condotta è stata ritenuta scorretta ai sensidegli artt. 20, comma 2, 24 e 26, lettera f) del Codice del consumo, e la sanzionecomminata alla società è stata pari a 30 mila euro.Servizi vari alle impreseNell’ambito dei procedimenti che nel 2011 hanno avuto a oggettomessaggi ingannevoli destinati ad altri professionisti, un’area che ha richiestoripetuti interventi dell’Autorità e che ha confermato gli orientamenti più volteespressi in passato, attiene alle offerte di adesione o di aggiornamento dibanche dati online, proposte in maniera ambigua e non trasparente. Per lemodalità di presentazione, grafiche e testuali utilizzate, i messaggi censuratiinducevano i destinatari a sottoscrivere inconsapevolmente contratti apagamento, in quanto non fornivano informazioni adeguate circa le realicondizioni economiche della proposta.Sempre in merito a campagne promozionali destinate alle imprese, nelcorso dell’anno è stato ribadito dall’Autorità l’orientamento relativamente aimessaggi con cui vengono pubblicizzate offerte di affiliazione a reti distributivein franchising. In questi casi, come noto, la valutazione dei messaggi si incentraprincipalmente sulla completezza e correttezza delle informazioni chel’affiliante fornisce, nei propri messaggi promozionali, ai soggetti interessati inrelazione alle prospettive di redditività dell’attività proposta, alla realediffusione della rete sul territorio, agli effettivi rischi inerenti lo svolgimentodell’attività imprenditoriale.355ExPO GUIDE / BANCA DATI ON LINEIn due procedimenti l’Autorità ha valutato messaggi pubblicitari destinati aprofessionisti, consistenti in una comunicazione scritta, inviata tramite posta o pervia e-mail, volta a promuovere un’attività di raccolta di nominativi di professionisti
356italiani da inserire in una banca dati on line. In particolare, un’istruttoria ha avutoad oggetto una comunicazione destinata ad imprese italiane, composta da unalettera di presentazione dell’iniziativa e da un allegato da compilare, con la qualela Expo Guide S.C. (avente sede legale a Città del Messico) proponeva un serviziogratuito di aggiornamento dati e un servizio a pagamento di iscrizione alla propriabanca dati on line denominata “Guida per fiere ed espositori”. Le informazionicontenute nella comunicazione erano presentate in modo tale da ingenerare neidestinatari l’erroneo convincimento che la compilazione e il reinvio del moduloallegato alla lettera di presentazione non comportassero alcun onere economico,trattandosi di un mero aggiornamento dei propri dati aziendali in vista dellapartecipazione ad eventi fieristici mentre in realtà, così facendo, aderivano alservizio a pagamento di registrazione nella menzionata banca dati. L’Autorità haritenuto particolarmente subdolo il meccanismo di “aggancio” utilizzato e hadeliberato che il messaggio pubblicitario in esame fosse ingannevole, ai sensi degliartt. 1, 2 e 3 del decreto legislativo n. 145/07, irrogando a Expo Guide S.C. unasanzione amministrativa pecuniaria di 100 mila euro.Analogo messaggio pubblicitario è stato valutato nell’ambito delprocedimento REGISTRO ITALIANO DEI MEDICI anch’esso avente ad oggetto lapromozione di una raccolta di nominativi di medici e di terapisti italiani nellabanca dati on line “Registro Italiano dei Medici”. Nel caso di specie, nellalettera di presentazione era riportata l’indicazione del simbolo del caduceo,che ha indotto molti destinatari a ritenere che la comunicazione provenissedall’ordine professionale e fosse quindi un’iniziativa di natura pubblica e noninvece a cura di un operatore privato. Il procedimento si è concluso con unadelibera di ingannevolezza, ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del decreto legislativon. 145/07 e al professionista è stata irrogata una sanzione amministrativapecuniaria di 100 mila euro.MEGAMONDONel corso del 2011, alla società Areafilm Srl e alla controllante VideosystemSpa è stata contestata una seconda inottemperanza alla delibera con la quale eranostati censurati i messaggi dalle stesse diffusi nel 2007, tramite diversi siti internet,volti a promuovere l’affiliazione commerciale ad Areafilm, in quanto l’attivitàreclamizzata non rispondeva ai vanti di esperienza pluriennale richiamati, nonassicurava alcun know how, alcuna strategia commerciale e assistenza gestionalenei termini pubblicizzati e sottaceva un rapporto di fornitura con il quale l’affiliatosi obbligava ad acquistare periodicamente VHS, DVD, materiale promozionalee distributori automatici prodotti e commercializzati da Videosystem. Lemedesime società erano state oggetto di un primo provvedimento di contestazionedell’inottemperanza alla predetta delibera nel 2008, confermata dal TAR Lazio edal Consiglio di Stato. La nuova contestazione riguardava la diffusione tramite undiverso sito internet di messaggi volti a pubblicizzare l’affiliazione al franchisingMegamondo in termini sostanzialmente analoghi a quelli già ritenuti ingannevolinel 2007. A conclusione del procedimento è stata irrogata una sanzione pecuniariadi 20 mila euro.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORE3. SVILUPPI GIURISPRUDENZIALIIntroduzioneNell’ultimo anno solare completo (1° gennaio - <strong>31</strong> dicembre 2011) sonostate pubblicate le motivazioni di numerose pronunce del Consiglio di Stato inmateria di pratiche commerciali scorrette che confermano sostanzialmente iprimi orientamenti del TAR del Lazio in merito all’applicazione della disciplinaposta a tutela dei consumatori dal Codice del consumo a seguito dellemodifiche apportate nel 2007.In particolare, risultano consolidati importanti principi in merito allanozione di consumatore medio, di professionista e di diligenza professionale;agli elementi costituitivi delle fattispecie di pratica commerciale ingannevolee aggressiva, nonché in tema di pubblicità occulta. Il TAR e il Consiglio diStato hanno, inoltre, confermato i consolidati orientamenti in merito alle regoledel procedimento. Si è riscontrato che il giudice amministrativo è più volteintervenuto nella rideterminazione delle sanzioni irrogate dall’Autorità,esercitando la giurisdizione di merito ai sensi dell’art. 134, comma 1, lettera c)del nuovo Codice del processo amministrativo entrato in vigore nel 2010.357Profili sostanzialiRapporti tra disciplina generale del Codice del consumo e disciplina settorialeCon riferimento ai rapporti tra la disciplina generale contenuta nel Codicedel consumo e le discipline settoriali riguardanti il credito, l’energia e lecomunicazioni, il Giudice di primo grado ha confermato il principio secondocui gli strumenti di tutela forniti dal Codice del consumo si aggiungono ainormali strumenti di tutela contrattuale e a quelli derivanti dalle disciplinesettoriali che, in concreto, si pongono in rapporto di complementarietà e nondi alternatività rispetto al Codice del consumo (sentenze n. 2409 del 21 <strong>marzo</strong>2011, Gruppo Intermedia; n. 3363 del 18 aprile 2011, Italserfin).Più in particolare, il TAR ha precisato, con riferimento all’attività divigilanza affidata alle autorità creditizie, che “l’interesse pubblico primarioaffidato all’Autorità di settore riguarda dunque la conformazione delmercato del credito (in particolare attraverso i poteri di vigilanza, diregolazione, o anche solo di moral suasion) ai suindicati obiettivi di stabilità,di competitività e di efficienza” del sistema finanziario nel suo complesso.Pertanto, “l’Autorità di settore delinea ex ante il quadro degli obblighispecificamente gravanti sugli operatori vigilati, ma non possiede alcuna
358competenza in ordine alla definizione del modello di professionista diligentericavabile dal Codice del Consumo, ed applicato di volta in volta, nellefattispecie concrete, dall’Autorità antitrust” (sentenza TAR Lazio n. 3363del 18 aprile 2011, Italserfin).Il TAR ha ricordato che “le due Autorità, antitrust e di settore, sebbeneperseguano entrambe, in via diretta o servente rispetto alla cura dell’interessepubblico primario di cui sono titolari, la tutela del consumatore, lo fannoattraverso strumenti del tutto diversi” sicché “alcuna sovrapposizione puòrealmente esservi, se non nell’ipotesi in cui l’intervento dell’Autorità antitrustnon si limiti a sanzionare, in concreto, una pratica sleale, ma finisca conl’introdurre, surrettiziamente, misure di tipo regolatorio rientranti nelleprerogative dell’Autorità di settore”.Il Consiglio di Stato ha confermato in due occasioni tale principio, conparticolare riguardo ai settori dell’energia (sentenza n. 3511 del 9 giugno2011, Prezzi bloccati elettricità) e del credito, ove ha ribadito che il Codicedel consumo tutela in via primaria e diretta la capacità di autodeterminazionedel consumatore; mentre il Testo Unico Bancario tutela essenzialmenteconcorrenza, trasparenza, stabilità ed efficienza di credito e risparmio, cioèil sistema creditizio complessivamente considerato e non specificamente ilcontraente debole (sentenza n. 4800 del 24 agosto 2011, Intesa San Paolocancellazione ipoteca, con riguardo alle disposizioni sulla trasparenza ecorrettezza dei comportamenti degli intermediari finanziari nei confrontidella clientela).Va, tuttavia, segnalato che il Consiglio di Stato ha rilevato, con specificoriguardo al settore delle telecomunicazioni e a quello bancario che vedono ilconcorso dei poteri di regolazione e controllo di due distinte autorità divigilanza, come emergano diverse problematiche che potrebbero dar luogo acontrasti giurisprudenziali. Ed ha, pertanto, ritenuto necessario deferire latrattazione delle questioni stesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato:si è, ad oggi, in attesa dell’esito di tali giudizi.Inoltre, il Giudice di primo grado, nella sentenza n. 1811 del 28 febbraio2011, Danacol, ha rigettato la censura del professionista relativa al difetto dicompetenza dell’Autorità in ragione della presenza di una specificaregolamentazione di settore, ovvero il Regolamento comunitario n. 1924/06relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute. Il TAR ha, infatti, ritenutosussistente la competenza dell’Autorità in quanto “l’ambito finalisticodelineato dalle previsioni settoriali in parola attiene alla sicurezzadella salute umana, ed è pertanto del tutto estraneo a quello preso inconsiderazione dal Codice del Consumo, incentrato alla protezione delconsumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, di talché devericonoscersi che le prime si pongono in rapporto di complementarietà, e nondi alternatività, con il Codice del Consumo , in ragione della diversità degliinteressi pubblici sottostanti” difettando, pertanto “in concreto sia una ipotesidi potenziale conflitto tra distinti apparati normativi, sia una qualsiasivalutazione dell’AGCM sulla verifica del perseguimento delle specifichefinalità delle norme di settore”.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORENozione di professionistaHa trovato sostanziale conferma nelle pronunce del TAR e del Consigliodi Stato un’interpretazione ampia della definizione di professionista ai sensidel Codice del consumo, ricomprendendo chiunque abbia agito nel quadro diun’attività di impresa con il fine di promozione e/o commercializzazione di unprodotto o di un servizio. Non configura elemento indispensabile che ilprofessionista abbia interagito direttamente con il consumatore, in quanto puòassumere tale qualifica anche l’operatore intermedio, al quale derivi unvantaggio economico immediato e diretto dal realizzarsi della pratica e vantiuna responsabilità editoriale in merito al confezionamento dei messaggi.Come precisato dal Consiglio di Stato, se non è possibile ritenere chel’immanente obbligo di diligenza gravante su coloro che dalla praticacommerciale traggono comunque dei benefici sia in termini economici chepubblicitari determini sempre e comunque una loro responsabilità editoriale perpratica commerciale scorretta, un’omissione rilevante ai fini dell’ascrizione diuna responsabilità a titolo soggettivo sussiste allorquando l’operatore economiconon dimostri di avere posto in essere un sistema di monitoraggio effettivo suicontenuti delle iniziative promo-pubblicitarie realizzate e diffuse da soggettiterzi, anch’essi interessati alla pratica commerciale; non è sufficiente infatti adescludere la responsabilità da omesso controllo la circostanza che il soggettoterzo non abbia preventivamente sottoposto la campagna che intende diffondere,ove un sistema di controllo preventivo non sia stato posto in essere.Sulla base di tale orientamento, i gestori telefonici devono ritenersi coautori(responsabilità editoriale) delle pratiche se, oltre ad un vantaggioeconomico immediato e diretto connesso alla diffusione dei messaggi, abbianoprestato il consenso all’utilizzo dei propri loghi e segni distintivi nelleoperazioni pubblicitarie relative ai servizi reclamizzati e, inoltre, sia previsto,nei contratti stipulati con il content provider, il loro potere (preventivo esuccessivo) di verifica sul contenuto dei messaggi pubblicitari, a prescinderedal concreto esercizio dei poteri di controllo, per la mancata predisposizione diun sistema di monitoraggio effettivo.Irrilevante e non idoneo ad escludere la responsabilità del gestore è statoritenuto l’inserimento, nelle previsioni contrattuali, di clausole di salvaguardiache addossavano unicamente al content provider le conseguenze di eventualiprofili di illiceità, in quanto diversamente si ammetterebbe la possibilità didisapplicare in via pattizia i criteri legali per la determinazione dellaresponsabilità dell’illecito che sono invece sottratti al potere dispositivo deisoggetti privati.La figura del co-autore non si configura come un tertium genus rispettoal committente ed all’autore, essendo possibile configurare un’ipotesi diconcorso di persone nell’illecito amministrativo. Ciò che rileva è che con ilsuo contegno abbia contribuito, in concorso con altri, alla realizzazionedell’illecito, non solo nel caso in cui tale contributo abbia avuto efficaciacausale, ponendosi come condizione indefettibile alla realizzazione dellaviolazione, ma anche in forma di un contributo agevolatore.359
360(TAR Lazio, sez. I, sentenze n. 1733 del 24 febbraio 2011, Findomestic;n. 448 e n. 449 del 18 gennaio 2011, Coincard; n. 7033 dell’8 agosto 2011,SUV a prezzo basso. Nello stesso senso, Consiglio di Stato, sentenza n. 3763del 22 giugno 2011, Accord Italia; n. 1813 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, zed sms nonrichiesti; n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, David 2; n. 1811 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, zengloghi e suonerie; n. 1810 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, Suonerie.it; n. 1812 del 24 <strong>marzo</strong>2011, Moby.Dada.Net; n. 5306 del 26 settembre 2011, Telecom fatturazioneper chiamate satellitari e/o numerazioni speciali; n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011,David 2 Promozione servizi a decade 4; n. 1897 del 29 <strong>marzo</strong> 2011,Abbonamento New Europe Media; n. 2256 del 12 aprile 2011, 10 SMS gratis).La giurisprudenza del TAR ha confermato inoltre il principio secondo ilquale la qualifica di professionista può essere riconosciuta ad una societàconcessionaria di pubblico servizio ai sensi del Codice del consumo, in quantoconsiderata un’ “attività economicamente rilevante e idonea a generare unreddito […] L’affidamento, in convenzione, di alcuni servizi, non esclude laresponsabilità della società concessionaria. […] Dal punto di vista del Codicedel Consumo, pertanto, la mancata predisposizione di adeguati strumenti dicontrollo in ordine ai servizi esternalizzati, rappresenta indubbiamente, anchesecondo il comune buon senso, una condotta non conforme al normale gradodella specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatoriattendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generalidi correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista” (TARLazio, sentenza n. 3954 del 9 maggio 2011, Passante di Mestre).Nozione di consumatore medioIl Giudice amministrativo ha confermato che, ai fini dell’individuazionedel modello di consumatore medio, devono essere presi in considerazionefattori sociali, culturali ed economici, fra i quali particolare rilievo va riservatoal “contesto complessivo” in cui il consumatore si trova ad agire.In particolare, il Consiglio di Stato si è soffermato sui settori ad altaevoluzione tecnologica, rilevando che, nel contesto di nuovi e diversificati servizi,i consumatori possono non conoscere nel dettaglio modalità e caratteristichetecniche di funzionamento e, quindi, possono essere in genere non dotati dellecompetenze specifiche necessarie per rilevare e fronteggiare l’esistenza di pericoliconnessi alla loro fruizione (sentenza n. 5303 del 26 settembre 2011, Telecomfatturazione per chiamate satellitari e/o numerazioni speciali), specificando chenon bisogna fare riferimento al grado di percezione di “un consumatore adulto,smaliziato, esperto navigatore del web e perito nell’utilizzazione del computer”(sentenza n. 2099 del 4 aprile 2011, Neomobile Suonerie gratis).Il Giudice di secondo grado ha, inoltre, sottolineato che, al fine di garantireuna effettiva tutela del consumatore sotto il profilo dell’informazioneconsapevole, occorre tenere adeguatamente conto della situazione di contestoquando sia caratterizzata da asimmetria e svantaggio informativi, oltre che dauna minore vigilanza del consumatore. Tale è, infatti, l’ipotesi, verificatasi nelcaso di specie, in cui venga proposta al consumatore l’affiliazione ad una cartadi credito revolving nel contesto di un acquisto presso la grande distribuzione.
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREIn particolare, in tale situazione, “l’esigenza di tutela è correlata alla sollecitazioneagli acquisti incentrata sull’affievolimento - proprio di quel determinato tipo dicontesto commerciale, facilitante la propensione al consumo - della percezionedell’indebitamento del sottoscrittore e dall’apparente disconnessione con ilsingolo prodotto da acquistare (anche grazie all’utilizzabilità della carta perulteriori acquisti e per ulteriori finalità personali: es. prestiti personali o prelievibancomat)”. In tale ipotesi, il Consiglio di Stato ha, dunque, ritenuto che “ilmodello astratto di consumatore medio è da rapportare al contesto della grandedistribuzione al dettaglio, con le caratteristiche comportamentali aggiuntiveproprie di quel tipo di contesto, inclusi gli effetti induttivi all’acquisto, anched’impulso o comunque non preventivato, per di più facilitati da una carta dicredito” (sentenza n. 3763 del 22 giugno 2011, Accord Italia Carta Auchan).Inoltre, il Consiglio di Stato ha chiaramente evidenziato che non si puòesigere dal consumatore che lo stesso si attivi per supplire sostanzialmente alleomissioni informative posto che l’onere di “media diligenza” che può gravaresu chi si accosta ad una offerta commerciale non può tradursi nell’imposizionedi “obblighi eccedentari rispetto ad un comportamento mediamente avveduto”(sentenza n. 4392 del 20 luglio 2011, Mediaworld gli europei che vorrei).Infine, il Consiglio di Stato si è soffermato sui consumatori adolescenti,affermando che essi, in ragione della tipologia di servizi offerti nel settore delletelecomunicazioni, rappresentano una categoria di consumatori “specificamenteattratta dalla fruizione dei servizi per telefoni cellulari” quali ricezione diloghi, suonerie, hit di successo, servizi di intrattenimento (sentenza n. 2099del 4 aprile 2011, Neomobile Suonerie gratis).361Diligenza professionaleNozioneSi è consolidato in sede di Consiglio di Stato l’orientamento secondo ilquale la nozione di diligenza professionale assume rilievo specifico nell’ambitodella disciplina delle pratiche commerciali scorrette e si differenzia rispettoalla nozione civilistica di diligenza nell’adempimento delle obbligazioni e dicolpa nell’ambito dell’illecito aquilano (sentenza n. 720 del <strong>31</strong> gennaio 2011,Enel Energia Bolletta Gas).Il rispetto della normativa di settore non esclude la possibilità diconfigurare una pratica come scorretta, né esonera il professionista dal porrein essere quei comportamenti ulteriori che, pur non espressamente previsti,discendono dall’applicazione del più generale principio di buona fede a cui siispira tutta la disciplina a tutela del consumatore (Consiglio di Stato, sentenzan. 3511 del 9 giugno 2011, Prezzi bloccati elettricità; sentenza n. 720 del <strong>31</strong>gennaio 2011, Enel Energia Bolletta Gas; nello stesso senso, anche TAR Lazio,sentenze n. 2409 del 21 <strong>marzo</strong> 2011, Gruppo Intermedia; n. 3954 del 9 maggio2011, Passante di Mestre).Tale orientamento ha trovato conferma nella sentenza n. 5307 del 21settembre 2011, Telecom fatturazione per chiamate satellitari e/o numerazionispeciali, nella quale il Consiglio di Stato rileva che “indipendentemente da uno
362specifico obbligo derivante dalla normativa di settore (il d.m. n. 145/2006)” leclausole contrattuali determinano la configurazione di una responsabilità editorialeconcorrente del gestore mobile che, in quanto destinatario di un beneficioeconomico dalla pratica commerciale, avrebbe dovuto attivarsi concretamente permonitorare il contenuto dei messaggi diffusi dal provider all’utenza.Si assume consolidato l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato,nelle sentenze nn. 5303- 5306 del 21 settembre 2011, Telecom fatturazione perchiamate satellitari e/o numerazioni speciali, secondo il quale le norme dicontrasto alle pratiche commerciali scorrette richiedono ai “professionisti”l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da specifichediscipline, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività,nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, sempre che siffattecondotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento,secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazionedelle merci e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in unmercato concorrenziale.Il Consiglio di Stato ha evidenziato infatti che, in settori caratterizzatida continua evoluzione tecnologica, si verifica una maggiore asimmetriainformativa tra consumatore e professionista, di tal che si deve considerare ancorpiù elevato l’onere di diligenza gravante sull’imprenditore nel fornire alconsumatore tutte le informazioni utili per fruire dei servizi senza correre rischieccessivi. Il Consiglio di Stato, a conferma di quanto espresso dal Giudice diprimo grado, ritiene che gli obblighi di vigilanza e controllo sul corretto uso dellenumerazioni speciali in sua disponibilità la cui violazione è stata contestataall’appellante trovino il loro fondamento nel canone di diligenza professionalestabilito dal Codice del consumo, definito alla stregua del normale gradodi specifica competenza ed attenzione che i consumatori attendono da unprofessionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e buonafede nel settore di attività del professionista (sentenza n. 5363 del 26 settembre2011, Telecom fatturazione per chiamate satellitari e/o numerazioni speciali).Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3897 del 30 giugno 2011,Bluexpress Commissioni non chiare, confermando l’orientamento emerso inprimo grado, àncora la contrarietà del comportamento del professionista alladiligenza professionale alla “[…] particolare tipologia del servizio (trasportoaereo)”, rilevando che “i diritti dei passeggeri dovrebbero dunque formareoggetto di un’adeguata ed esaustiva informazione preventiva, rientrandopertanto il correlativo onere fra i doveri di diligenza professionale deglioperatori del settore, non potendo altrimenti i passeggeri venirne a conoscenza”.La medesima sentenza sottolinea che rientra nei doveri di diligenza professionaleanche una adeguata ed esaustiva informazione preventiva in ordine ai diritti deiviaggiatori relativi alla fase successiva all’acquisto del biglietto (overbooking enegato imbarco, cancellazione del volo, ritardo superiore a due ore).Non è sufficiente invece ad escludere la diretta responsabilità delprofessionista il fatto che gli adempimenti previsti dalla legge ponganoconsistenti difficoltà applicative o talune complessità a fronte della ingiustificatadurata (oltre un anno) del periodo impiegato per uniformare le proprie
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREprocedure alla normativa sopravvenuta, periodo durante il quale i clienti dellabanca non hanno ottenuto la soddisfazione di un diritto espressamente attribuitodalla legge (Consiglio di Stato, sentenze n. 4800 del 24 agosto 2011, IntesaSan Paolo cancellazione ipoteca; n. 5368 del 26 settembre 2011, BNLcancellazione ipoteca). E’ stato inoltre confermato, nella sentenza TAR Lazion. 1918 del 2 <strong>marzo</strong> 2011, Gioco Digitale Italia, l’orientamento secondocui la configurabilità di una “prassi di settore” non rileva quale esclusione diresponsabilità osservando nello specifico che “l’eventuale condotta di altrioperatori economici […] non costituisce ragione per escludere la scorrettezzadella pratica commerciale in esame ove la stessa sia ritenuta tale sulla basedella normativa di settore […]”.All’osservanza di uno stringente obbligo di diligenza professionale sonotenute le imprese operanti nel settore alimentare nel caso in cui nellecomunicazioni commerciali intendano utilizzare indicazioni sulla salute(specie alla luce del Regolamento CE n. 1924 del 20 dicembre 2006 recante“Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 dicembre 2006relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodottialimentari” (Consiglio di Stato, sentenza n. 5115 del 13 settembre 2011, Alixir).Il Consiglio di Stato ha ritenuto che, ai fini dell’assolvimento dell’onere didiligenza, il professionista, in un contesto come quello in questione, dovrebbe apartire dal primo contatto comunicazionale tenere un comportamento attivo(facere) con effetti visibili tali da compensare la minore vigilanza delconsumatore e salvaguardarne il diritto ad un’adeguata ed effettiva informazione(sentenza n. 3763 del 22 giugno 2011, Accord Italia Carta Auchan). Ciò inragione dello squilibrio informativo originario in cui si trova il consumatoremedio nel commercio standardizzato, “aggravato dall’affievolimento della suacapacità di percezione e di salvaguardia generati dall’ambiente della grandedistribuzione al dettaglio”, che imporrebbe una condotta positiva di specificacautela consumeristica per riequilibrare la nuova azione di induzione al consumoe all’esposizione finanziaria.Il tutto dovrebbe essere proposto mediante un’informazione preliminarededicata e il rispetto di una dilazione di riflessione di alcuni giorni. Infatti, perchénella pratica commerciale vi sia equilibrio e lealtà, il consumatore medio, primadi convenire un rapporto pericoloso di credito-debito, deve esser posto in gradodi accedere con conoscenza di causa, e con il tempo necessario per una pacatavalutazione, al contratto finanziario offertogli e di percepire la differenza, in quelcontesto, tra un mezzo di pagamento differito proporzionato alle sue risorse e unostrumento comportante un rischio di sovraindebitamento, pregiudizievole ancheper i suoi stessi futuri consumi ordinari. Una congrua messa in guardia - osservail giudice - compensa non solo lo squilibrio nell’informazione e nell’autonomiacontrattuale, ma anche il processo di particolare induzione al consumo. Perciòrealizza una tutela anticipata al concreto pericolo di effetto distorsivo.Il TAR, con sentenza n. 732 del 25 gennaio 2011, Rinascente - Pagamentirateizzati, ha evidenziato come la diligenza professionale, generalmenterichiesta, venga ad assumere carattere di accentuata rilevanza alla stregua dellafondamentale indicazione di cui al comma 2 dell’art. 1176 c.c. e ciò in quanto363
364viene in considerazione un criterio di “alta” diligenza professionale, di talchél’obbligo di diligenza è suscettibile di essere valutato non alla stregua di criteririgidi e predeterminati, ma tenendo conto di quelli che il caso concretosuggerisce e/o impone.In altri termini, prosegue il Collegio, “se non esiste un astratto paradigmasuscettibile di integrare un univoco termine di riferimento quantoall’individuazione di un comportamento diligente in capo all’operatorefinanziario, la concreta commisurazione del relativo obbligo deve esserenecessariamente parametrata con la condotta concretamente esigibile nellaparticolare fattispecie in considerazione; ovvero, in quel comportamento che,avuto riguardo alla peculiarità della vicenda negoziale, nonché al complessodi conoscenze riferibili all’operatore finanziario stesso ed alla qualificazionedel “contatto” con la clientela, sia suscettibile o meno di essere interpretatocome pratica commerciale scorretta, ovvero contrario al dovere di diligenza e,ulteriormente, suscettibile di orientare in maniera decettiva le scelte deiconsumatori ”.La Sezione, dopo aver ripreso la definizione comunitaria della “diligenzaprofessionale” (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, 11 Maggio2005 n. 29), ribadisce l’orientamento giurisprudenziale (sent. TAR Lazio, Sez. I,8 settembre 2009, n. 8394) in ordine all’esigenza che l’obbligo di chiarezza debbaessere congruamente assolto “sin dal primo contatto pubblicitario, attraverso ilquale devono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenzialiper una immediata percezione dell’offerta economica pubblicizzata”.Pratiche commerciali scorretteNozione di pratica commerciale scorrettaIl Giudice di secondo grado ha confermato che la nozione di praticascorretta ricomprende anche le condotte attive o commissive legate aun’operazione commerciale, abbracciando quelle successive alla conclusionedel negozio giuridico (“dopo una operazione commerciale relativa ad unprodotto”), purché a quest’ultimo finalisticamente riconducibili. Pertanto, essaben può investire gli incombenti successivi all’esaurimento della fattispecienegoziale con riguardo alle prestazioni “tipiche” che individuano la naturadel negozio ed a quelle che, seppur ad esso accessorie, si accompagnanonecessariamente all’operazione commerciale conclusa.Il Consiglio di Stato ha aggiunto poi che non qualsivoglia inadempimento adobbligazioni negoziali possa o debba sempre e comunque costituire praticacommerciale scorretta. Il Codice del consumo non consente infatti dettaautomatica commistione di profili: allorché, però, si sia in presenza di unpreordinato e seriale venir meno agli obblighi negoziali contratti - ovvero anchein fase antecedente alla conclusione del contratto si prometta una prestazione chesi sa essere impossibile da fornire - si è ben lungi dal trovarsi al cospettodi un singolo inadempimento, o inesatto adempimento reprimibile in via(esclusivamente) negoziale ai sensi degli artt. 1176, 1453 del codice civile, ma, ovesussista il pericolo di uno sviamento della scelta commerciale del consumatore la
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREfattispecie integra pienamente (anche) quella della pratica commerciale scorretta(sentenza n. 4800 del 24 agosto 2011, Intesa San Paolo cancellazione ipoteca;sentenza n. 5368 del 26 settembre 2011, BNL cancellazione ipoteca).Nozione di pregiudizioIl Consiglio di Stato ha conferma l’orientamento secondo il quale lanozione di pregiudizio per il comportamento economico del consumatore nonva fatta coincidere con quella di danno economico, che implica una lesionepatrimoniale, ma va intesa nel senso di influenza sul comportamentoeconomico del consumatore nel quadro della tutela della relativa libertà discelta (sentenze n. 1811 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, zeng loghi e suonerie; n. 6204 del24 novembre 2011, Snav; n. 4392 del 20 luglio 2011, Mediaworld gli europeiche vorrei. Nello stesso senso, anche TAR Lazio, sez. I, sentenza n. 1918 del2 <strong>marzo</strong> 2011, Gioco Digitale Italia).Criteri di individuazione delle pratiche commerciali autonomeIl Consiglio di Stato ha pienamente confermato la distinzione dellecondotte in più pratiche accertate in relazione alle diverse fasi del rapporto diconsumo, e specificamente in ragione del fatto che le omissioni e le ambiguitàinformative riscontrate riguardavano le distinte fasi della promozione e dellavendita dei prodotti commercializzati (modalità di informazione perindisponibilità del bene/modalità di consegna dei beni e trattamento reclami),non necessariamente collegate tra loro, funzionalmente autonome e comunquerispondenti ad interessi differenziati in capo al consumatore (scelta d’acquisto,fase di consegna e reclami). Tutto ciò, seppure in presenza di un dato unitariorappresentato dalla circostanza che le pratiche sono poste in essere nell’ambitodella commercializzazione di prodotti via internet (sentenza n. 4391 del 20luglio 2011, Mediamarket consegna prodotti).365Valutazione dell’ingannevolezzaIl Consiglio di Stato ha confermato che il carattere confusorio edingannevole del messaggio pubblicitario può essere valutato sotto il dupliceprofilo della contraddittorietà delle informazioni fornite e delle modalità(posizione defilata e caratteri grafici piccoli a fronte di espressioni accattivantiposte in evidenza) con cui le informazioni essenziali vengono fornite alconsumatore (sentenza n. 2099 del 4 aprile 2011, Neomobile Suonerie gratis).Claim salutisticiIl Giudice di secondo grado ha confermato la valutazione del TAR discorrettezza dei messaggi, espressa nel provvedimento dell’Autorità, laddoveinducono a ritenere che gli alimenti proposti siano in grado di soddisfarecompletamente i fabbisogni dell’organismo, in quanto contenenti tutti gli apportinutrizionali necessari per mantenere il benessere dell’organismo umano, alcontempo ingenerando dubbi sull’adeguatezza nutrizionale degli alimenti ad usocomune (sentenza n. 5115 del 13 settembre 2011, Alixir).
Rilevanza del contesto366Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato i criteri con i quali verificarela completezza informativa del messaggio risentono anche del contesto in cuila pratica si inserisce. Emblematica la sentenza del Consiglio di Stato n. 3511del 9 giugno 2011, Prezzi bloccati elettricità, con la quale il giudice ha rilevatoche “la particolare posizione di carenza informativa in cui si trova il consumatorein un mercato solo di recente aperto alla libera concorrenza deve indurre ilprofessionista a configurare il messaggio pubblicitario in termini più chiari ecompleti”. Tale necessaria completezza informativa deve accompagnarel’offerta sin dal momento in cui, attraverso il lancio pubblicitario, si stabilisceil primo contatto con il consumatore onde “evitare che lo stesso possa rimanereattratto da un messaggio promozionale che percepisca come convenientesoltanto a causa della sua non piena intellegibilità”.La disciplina normativa applicata si attesta su “una frontiera di protezionedel consumatore che si colloca temporalmente in posizione ben più anticipatarispetto alla fase prenegoziale o negoziale vera e propria” .Sempre con riguardo alla completezza informativa e alla necessità dichiarezza del messaggio già nella prima fase di contatto con il consumatore,il Consiglio di Stato ha espresso l’orientamento secondo il quale, in base alleregole di comune esperienza della comunicazione, una grande quantità didocumenti fra i quali dover cercare l’informazione necessaria, lungi dalsuperare l’asimmetria informativa di base del consumatore medio, lamantiene nella realtà pratica, perché richiede un comportamento diapplicazione e attenzione, cioè di diligenza, particolari da parte delconsumatore, quando invece è l’onere di diligenza media a rappresentare,per la norma applicata, il parametro di esigibilità e di responsabilizzazionenella condotta commerciale del consumatore (sentenza n. 3763 del 22 giugno2011, Accord Italia Carta Auchan).Sulla stessa linea interpretativa si colloca la decisione del Consiglio diStato n. 4392 del 20 luglio 2011, Mediaworld gli europei che vorrei, con laquale si è ribadito che “il messaggio promozionale (in cui si sostanzia il primocontatto da parte di un operatore professionale su cui grava un onere diparticolare diligenza) deve essere caratterizzato ab initio dai canoni dichiarezza e completezza”. Pur ammettendo che non sia esigibile che ilmessaggio risulti esaustivo in tutte le caratteristiche proprie di un’offertacomplessa, tuttavia non possono tacersi le caratteristiche fondanti dell’offerta.Nel settore del trasporto aereo si è consolidato, altresì, il principio secondocui l’incompleta informazione preventiva in ordine ai diritti del viaggiatorenella fase successiva all’acquisto del biglietto, sul sito web, è legittimamenteconfigurata come pratica commerciale scorretta alla luce dei doveriprofessionali di corretta e completa informazione derivanti dal Codice delconsumo, e prescinde dai doveri specifici del vettore aereo derivanti dalRegolamento CE n. 261/2004 in materia di overbooking e conseguente negatoimbarco, volo cancellato o ritardato (Consiglio di Stato n. 3897 del 30 giugno2011, Bluexpress Commissioni non chiare).
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREMessaggi relativi a prezzi e tariffeIn sede di Consiglio di Stato con la sentenza n. 5785 del 27 ottobre 2011,Sardinia Ferries Auto ad 1 euro, si è affermato l’orientamento secondo ilquale, avuto riguardo all’elemento di prezzo, la prospettazione dellecondizioni tariffarie deve essere chiaramente ed immediatamente intelligibilee “non devono dunque essere introdotte a carico del consumatore operazionidi calcolo, quand’anche non macchinose, per pervenire all’esatta percezionedel corrispettivo per il servizio di trasporto offerto”. Il Giudice ha confermatoil principio in base al quale la pubblicità del prezzo di un servizio deveindicare tutte le componenti tariffarie e le deve indicare in modo contestualee con pari evidenza grafica, rilevando come nel caso citato le modalitàgrafiche di presentazione dell’offerta fossero “evidentemente sbilanciate nelruolo informativo agli effetti della corretta ed immediata cognizione da partedel consumatore medio del prezzo del servizio, per l’enfatizzazione del costobase di 1 euro rispetto agli oneri aggiuntivi”. Nello stesso senso la sentenzadel Consiglio di Stato n. 6204 del 24 novembre 2011, Snav, che haconfermato la valutazione secondo cui fin dal primo contatto i consumatoridevono essere in grado di poter valutare l’offerta economica nei suoi elementiessenziali e avere una percezione precisa dell’esborso finale, almenoattraverso un chiaro riferimento nella pubblicità alle voci variabili checompongono il prezzo.Di contro il Consiglio di Stato ha escluso che una parziale incompletezzaladdove non ricada su informazioni necessarie a comprendere la sostanzadell’iniziativa possa indurre in errore il consumatore fino ad incidere sullasua libertà di scelta consapevole (sentenza n. 5000 del 5 settembre 2011,Congress Italia).Sulla stessa linea, si è collocata nel settore del trasporto aereo la sentenzadel TAR Lazio n. 6916 del 2 agosto 2011, Tariffe Ryanair, che ha confermatol’orientamento secondo cui l’indicazione della tariffa deve includere ogni onereeconomico gravante sul consumatore, il cui ammontare sia determinabile exante, o presentare, contestualmente e con adeguata evidenza grafica e/o sonora,tutte le componenti che concorrono al computo del prezzo, al fine di renderechiara e compiuta l’informazione fornita al consumatore. Il Giudice, inparticolare, ha osservato che per quanto attiene alla voce relativa allaprenotazione con carta di credito “le modalità adottate per veicolare taliinformazioni non sono idonee a soddisfare l’evidenziata esigenza di garantireai consumatori un’informazione trasparente circa il costo complessivo finaledei voli aerei, atteso che, a fronte di un prezzo per tratta di carattereomnicomprensivo, anche delle tasse, pari a 10 euro, enfatizzato nel contestoprincipale del messaggio, va osservato che tale ulteriore voce di costo,aggiuntiva rispetto all’ammontare enfatizzato, viene evidenziata in unamaschera visibile in una fase ormai già avanzata della procedura di acquistodel biglietto ed essa è relativa non ad un servizio opzionale, ma all’utilizzodegli strumenti di pagamento utilizzati dalla maggioranza dei consumatori,rappresentando per tale motivo un costo non evitabile”.367
Sul punto, del resto, è stato chiarito che sono da ritenersi ingannevoli imessaggi pubblicitari in cui “il prezzo finale ed effettivo del servizio non siaquello enfatizzato nel claim principale, ma a tale prezzo si debbanoaggiungere” ulteriori voci di costo “in base ad indicazioni non contestuali eprive della stessa enfasi”. Ciò in quanto, “se, in linea di massima, è l’omissionedi alcuno degli elementi da cui dipende il prezzo del servizio pubblicizzato chepuò indurre in errore il consumatore e rendere ingannevole il messaggio conriguardo a tale profilo, anche le sole modalità di presentazione del prezzopossono indurre in errore il consumatore, e quindi porsi in contrasto conl’ampia previsione della norma richiamata, quando il messaggio pubblicitarioenfatizza non il prezzo finale ed effettivo, ma un prezzo base a cui siaggiungono ulteriori costi ed oneri”.Secondo il Collegio, è corretto ritenere che “nel caso di specie, lacommissione dovuta per il pagamento con carta di credito diversa da VisaElectronics non costituisce un costo opzionale, ma un costo obbligatorio”, inquanto lo strumento di pagamento utilizzabile è di fatto uno solo, cioè la cartadi credito e per i consumatori che non possiedono la carta Visa Electronics, lacommissione costituisce un costo obbligatorio, non avendo gli stessi alcunapossibilità di evitare la sua applicazione.Pratiche commerciali scorrette in ogni caso ingannevoli368Conformità e approvazione di un prodottoNel periodo di riferimento, ha trovato conferma l’orientamento ormaiconsolidato in base al quale l’utilizzo nei messaggi del logo (nel caso di speciedi una importante associazione di medici) “ […] è idonea a indurre in errorei consumatori in ordine al fatto che il prodotto potrebbe essere approvatodirettamente o indirettamente dalla classe medica” (TAR Lazio, sentenza n.1811 del 28 febbraio 2011, Danacol).Disponibilità dei beni offertiCon sentenza n. 2084 dell’8 <strong>marzo</strong> 2011, Trony - Variazioni Di Prezzi, ilTAR Lazio ha confermato come la prospettazione con enfasi del prezzo deiprodotti oggetto della promozione - come occasioni molto vantaggiose,assolutamente irripetibili e da non perdere - allo scopo di sollecitareimmediatamente l’acquisto da parte del maggior numero di acquirentipossibile, induce certamente in errore il consumatore sia con riguardo alladisponibilità del prodotto sia al suo prezzo, alla modalità in cui esso vienecalcolato e alla sua effettiva vantaggiosità, impedendogli di compiere unadecisione commerciale consapevole.Pubblicità occultaNozioneCon riguardo alla pubblicità non trasparente nella qualificazione dellefattispecie, per come configurate dal Codice del consumo sia nell’ipotesi di
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREomissione di indicazioni circa l’intento commerciale della pratica stessa (aisensi dell’art. 22, comma 2 del Codice del consumo) sia nel caso dell’impiegodi contenuti redazionali (c.d. product placement) nei mezzi di comunicazioneper promuovere un prodotto (ex art. 23, comma 1, lett. m del Codice delconsumo) le pronunce giurisprudenziali hanno confermato la necessità che lanatura promozionale perseguita sia valutata non solo alla luce dell’effettopubblicitario, ma tenendo presente altresì l’esistenza di uno specifico scopopromozionale.Accertamento mediante elementi presuntiviIl Consiglio di Stato ha confermato la giurisprudenza consolidata delGiudice di primo grado, per cui anche in mancanza di una prova storica delrapporto di committenza “lo scopo promozionale può essere accertato sullabase di (indici presuntivi) elementi gravi, precisi e concordanti tra i quali,in particolare, l’esibizione innaturale del prodotto e la non strumentalitàdi tale esibizione alle finalità di programma”. Oltre agli elementi presuntiviassumono rilievo le prove “documentali” di un presunto rapporto dicommittenza (sentenze n. 113 del 12 gennaio 2011, Areafilm formula diaffiliazione innovativa; n. 4390 del 20 luglio 2011, Pubblicità occultagioielli My Mara).Il Consiglio di Stato ha altresì ritenuto che costituissero ulteriori elementidi prova circa l’esistenza di un intento promozionale l’evidenza che i dati e leimmagini riportati nell’intervista fossero interamente forniti dal committentee le dichiarazioni pubblicate senza alcuna apparente elaborazione, verifica oriflessione critica della redazione, nonché la stessa tipologia di domande rivolteall’intervistato che, nel caso di specie, non erano mai finalizzate ad ottenere datipiù precisi a supporto delle dichiarazioni. Il Giudice ha, pertanto, rilevato chenon può ricondursi ad un’attività di tipo giornalistico l’articolo che sia stato “difatto totalmente predisposto dalla stessa società cui è dedicato e redatto conmodalità che mal si coniugano con il perseguimento delle finalità informativeostentate dall’editore, dissimulando nel loro complesso precise finalitàpromozionali” (sentenza n. 113 del 12 gennaio 2011, Areafilm formula diaffiliazione innovativa).Con la sentenza del Consiglio di Stato n. 4390 del 20 luglio 2011,Pubblicità occulta gioielli My Mara, la natura pubblicitaria accertatadall’Autorità è stata confermata alla luce dell’insistenza delle inquadrature edella “reiterata e ripetuta visualizzazione del marchio My Mara. Al contempoa conferma della ragionevolezza dell’analisi svolta sui criteri presuntivi si èdato atto che nessuna ragione di natura narrativa o strettamente afferentealla necessità di buona riuscita della trasmissione televisiva imponeva taleprotratta ripresa del marchio, né è stato adottato alcun accorgimento oindicazione che rendesse evidente la natura promozionale delle immagini inesame”. Inoltre, l’intento promozionale risulta confermato, secondo il Giudice,dal fatto che “la pubblicità occulta dei gioielli figurava anticipatamentenell’elencazione della programmazione pubblicitaria della ditta produttricedei monili”.369
Responsabilità dei professionisti370Con riferimento al caso da ultimo menzionato, ai fini dell’individuazionedelle responsabilità, il Consiglio di Stato ha ritenuto che sussistesse unacomplice e colpevole protratta omessa vigilanza sia da parte dei soggetti cheeffettuavano le riprese (società appaltatrice Magnolia) sia della Rai appaltante.Secondo il Giudice di secondo grado “Il responsabile della trasmissionedeve contemperare l’esigenza del protagonista di autodeterminarsi e indossareciò che vuole con l’esigenza di evitare che il protagonista sfrutti la propriapartecipazione per fini illegittimi, dando luogo a una pubblicità occulta”.Nella sentenza n. 3353 del 6 giugno 2011, Speedy quiz-Loghi eSuonerie Best Capital, concernente la televendita di loghi e suonerie propostaal pubblico sotto forma di telequiz, il Consiglio di Stato ha ritenuto anchel’emittente responsabile di una condotta omissiva “riposante nell’avereomesso di evidenziare il carattere promozionale del telequiz, nell’avereriportato la scritta “in diretta” e nell’averlo inserito nella programmazionetelevisiva”. In questo caso, il Giudice (con riguardo alla responsabilitàdell’emittente) ha ritenuto che non si versava nel campo della negligenzacolposa per omessa preventiva verifica del programma, ma “nel campo delconcorso doloso nell’illecito amministrativo”, in quanto “La condotta postain essere è stata sotto il profilo eziologico determinante ai fini dellacommissione dell’illecito”; la circostanza che essa non avesse ideato o creatoil messaggio pubblicitario per cui è causa non poteva in alcun modo assumererilievo esimente da responsabilità.Pratiche commerciali aggressiveIl Consiglio di Stato ha confermato l’orientamento secondo il quale lapratica commerciale aggressiva si distingue dalla pratica ingannevole nellamisura in cui, mediante quest’ultima, il professionista si propone di ottenere lastipula di un contratto del cui contenuto il consumatore non è ben consapevole;mediante la pratica aggressiva, invece, il professionista si propone dicondizionare la volontà del consumatore, facendogli concludere un contrattodella cui convenienza non è convinto.Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 3763 del 22 giugno 2011, AccordItalia Carta Auchan, confermando l’orientamento già espresso dal Giudice diprimo grado, ha ribadito come la pratica aggressiva si sostanzi “in una condottafortemente invasiva, per le pressioni in cui in concreto consiste, delle libertàdi scelta del consumatore. Tale condotta quindi non incide, quanto menonecessariamente, sulla possibilità per il consumatore di acquisire gli elementiconoscitivi necessari circa il contenuto del contratto, ma sulla stessa volontàdi stipularlo pur in presenza di un giudizio negativo sulla sua convenienza”.L’elemento che connota la condotta aggressiva e la distingue dalla praticaingannevole (al punto che la medesima condotta non può integrare entrambele fattispecie) è l’indebito condizionamento inteso come coercizione dellavolontà del consumatore. Il Giudice di secondo grado ritiene, infatti, che lamera ambiguità informativa non trasmoda in un indebito condizionamento
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREperché non fa fulcro su alcuna situazione necessitante come sarebbe unapresumibile situazione di bisogno (o circostanza tragica), né rivela tale condottacarattere coercitivo rispetto alla libertà di determinazione del consumatore(sentenze n. 3763 del 22 giugno 2011, Accord Italia Carta Auchan; n. 720 del<strong>31</strong> gennaio 2011, Enel Energia Bolletta Gas; nello stesso senso, TAR Lazio n.6356 del 15 luglio 2011, Ducato - Carta revolving).Nello stesso senso, anche il TAR Lazio ha escluso l’aggressività dellapratica, affermando che “Se pure va ribadita […] l’inescusabile negligenzainformativa che ha accompagnato la commercializzazione del prodotto, vatuttavia escluso che le concrete modalità rivelate dalla pratica commercialeall’esame abbiano presentato tratti di “molestia”, “coercizione”, o, ancoradi “indebito condizionamento”, in quanto suscettibili di connotare la condottain termini di aggressività” (sentenze n. 732 del 12 gennaio 2011, RinascenteCard; n. 449 del 18 gennaio 2011, Coincard).Il Collegio ha ulteriormente precisato che “L’asimmetria informativa,che caratterizza le posizioni dell’operatore commerciale e del consumatorenon induce, ex se, un necessario giudizio di aggressività della condotta dalprimo posta in essere, parimenti dovendosi escludere che la particolaretipologia del luogo di conclusione del negozio giuridico (i locali dellaRinascente) possa condivisibilmente accreditare nei termini di cui sopra lapratica commerciale all’esame, attesa la non univoca concludenza all’uopodimostrata dalle pur peculiari connotazioni di carattere ambientale checaratterizzano i centri commerciali”.Il Consiglio di Stato ha ravvisato nel comportamento del professionistaEnel quell’elemento di coercizione che qualifica l’indebito condizionamento.Il Giudice di secondo grado, nel confermare l’aggressività della pratica (al paridel TAR), ha rilevato come “La minaccia dei distacco della fornitura,unitamente al sollecito di pagamento (pur in presenza di precisi reclami daparte degli utenti tendenti a contestare l’entità dell’importo fatturato)corrisponde al paradigma di coercizione o di indebito condizionamentoconfigurato dagli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo , in quanto idonea alimitare la libertà di scelta del comportamento del consumatore” (sentenza n.720 del <strong>31</strong> gennaio 2011, Enel Energia Bolletta Gas).Il Giudice di secondo grado ha altresì riconosciuto la natura aggressivadelle pratiche poste in essere da Telecom per la condotta realizzata da taleoperatore consistente nell’esigere dal consumatore il pagamento di servizi(anche quelli non richiesti consapevolmente) “prospettando agli utenti lasanzione del distacco della linea telefonica in caso di mancato pagamentodelle telefonate verso le numerazioni satellitari internazionali ovverol’esecuzione coattiva del credito in caso di traffico verso le numerazioninon geografiche” (sentenze nn. 5303, 5306, 5307, 5363, 5364 e 5365 del21 settembre 2011, Telecom fatturazione per chiamate satellitari e/onumerazioni speciali).Di contro, il Consiglio di Stato, confermando l’orientamento del TAR, haritenuto che i profili dell’aggressività della condotta “non potessero ravvisarsinei comportamenti (già qualificati come pratica commerciale ingannevole)371
372tenuti dagli assegnatari delle numerazioni speciali e dei centri servizio”.Infatti, pur ammettendo in linea di principio che un professionista possaesercitare anche in via indiretta forme di pressione che condizionando le sceltedei consumatori possano essere sanzionate ai sensi dell’art. 24, nel caso dispecie il Collegio non ha ritenuto sussistere tali elementi: “la richiesta aTelecom di fatturazione dei servizi per quanto insistente non può assumere itratti dell’aggressiva per la ragione assorbente per cui essendo rivolta ad unoperatore che si trova in posizione dominante sul mercato della telefona nonha potuto generare in capo a quest’ultimo alcuna coartazione di ordine moraleo materiale nell’adempimento dei servizi di fatturazione e recupero crediti inconfronto degli utenti finali. La pressione indebita sulla libertà di costoro deveascriversi all’autonomo comportamento di Telecom […] dato che è tale societàche ha utilizzato la minaccia del distacco del servizio di fornitura alla rete perottenere dai consumatori il pagamento indiscriminato delle prestazioni deiservizi a sovrapprezzo” (sentenze nn. 5303, 5306, 5307, 5363, 5364 e 5365del 21 settembre 2011, Telecom fatturazione per chiamate satellitari e/onumerazioni speciali).Infine il TAR, con sentenza n. 886 del 3 gennaio 2011, Acea, ha confermatola decisione di scorrettezza della pratica sotto il profilo dell’aggressività poiché“determina l’interruzione della fornitura senza fornire ai consumatoriinformazioni rilevanti in ordine all’esistenza di una situazione di morosità, untermine per regolarizzare la posizione e il preavviso di distacco ad una certadata in assenza di regolarizzazione. E ciò a maggior ragione laddove siconsideri che oggetto della fornitura è un bene primario della vita, qualel’acqua, la cui cessazione di erogazione non può essere disposta dal fornitore(in sostanza monopolista) senza la raggiunta certezza in ordine allaconsapevolezza del consumatore dell’esistenza della morosità, della necessitàdi sanarla, delle conseguenze del perdurante inadempimento […]”.Profili sanzionatoriSindacato del giudice amministrativoIl Consiglio di Stato ha ribadito che il giudice amministrativo esercita unagiurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi adoggetto le sanzioni pecuniarie dell’Autorità, sottolineando che l’operazionevalutativa dell’Autorità non è sindacabile in sede di giudizio di legittimità overisulti “congruamente motivata e scevra da vizi logici” (sentenza n. 2251 del12 aprile 2011, Moby.dada.net brani musicali gratis sul cellulare).Proporzionalità della sanzioneIl Consiglio di Stato ha ribadito che il principio di proporzionalitàcostituisce un corollario del principio di ragionevolezza e di congruità e
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREadeguatezza della sanzione all’illecito contestato, rilevando che “in viagenerale, mette conto richiamare il principio generale secondo cui, anchenella materia delle pratiche commerciali scorrette, l’Autorità dispone di unampio potere discrezionale sia in sede di determinazione dei criteri in baseai quali determinare gli importi delle sanzioni, sia in sede di sussunzione alcaso specifico dei criteri determinativi in tal modo prefissati”, osservando alriguardo “che l’ampia discrezionalità sanzionatoria spettante all’Autorità(sia in sede determinativa, sia in sede applicativa) è altresì assoggettata alrispetto dei generali principi della ragionevolezza e della proporzionalità”(sentenza n. 4391 del 20 luglio 2011, Mediamarket consegna prodotti).Disparità di trattamentoIl Consiglio di Stato ha confermato il principio secondo cui, con riguardoalla sussistenza di un vizio di disparità di trattamento rispetto ad un diversoprofessionista nell’ambito di un diverso procedimento riguardante analoghefattispecie, “la valutazione comparativa della condotta dell’Autorità nelvalutare e sanzionare le fattispecie sottoposte al suo esame è possibile, a tuttoconcedere, soltanto laddove i casi prospettati presentino spiccatissime analogiese non addirittura identità” (sentenza n. 4799 del 24 agosto 2011 ISFAR PostUniversità delle professioni); mentre rispetto agli altri professionisti parti delmedesimo procedimento, “la non perfetta proporzionalità delle sanzionidistintamente irrogate rispetto al fatturato specifico di ciascuna societàsanzionata appare giustificata dalla non piena coincidenza dei comportamentiloro ascritti e dalla corretta distinta valutazione operatane dall’Autorità”(sentenza n. 3511 del 9 giugno 2011, Prezzi bloccati elettricità).373Rilevanza dell’elemento soggettivoIl Consiglio di Stato ha confermato che in tema di sanzioni amministrativeè necessaria e, al tempo stesso sufficiente, la coscienza e volontà della condottaattiva od omissiva, senza che occorra la concreta dimostrazione del dolo o dellacolpa, giacché la norma pone una presunzione di colpa in ordine al fatto vietatoa carico di colui che lo abbia commesso, riservando poi a questi l’onere diprovare di aver agito senza colpa (sentenze n. 1813 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, zed smsnon richiesti; n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, David 2 Promozione servizi a decade4; n. 2422 del 19 aprile 2011, Costi sms per il servizio 48469; n. 2256 del 12aprile 2011, 10 SMS gratis; n. 1897 del 29 <strong>marzo</strong> 2011, Abbonamento NewEurope Media).Con specifico riguardo al settore delle comunicazioni elettroniche, ilGiudice di secondo grado ha altresì precisato che tale prova non può ritenersiassolta “se le parti sono operatori professionali del settore dellecomunicazioni elettroniche che disponevano di strumenti contrattuali econoscitivi idonei a prendere cognizione ed apprezzare il carattere illecito deimessaggi diffusi attraverso i propri mezzi tecnologici” (sentenze n. 2251 del12 aprile 2011, Moby.dada.net brani musicali gratis sul cellulare; n. 1897 del29 <strong>marzo</strong> 2011, Abbonamento New Europe Media).
Cumulo materiale delle sanzioniIl Consiglio di Stato ha confermato che, in presenza di una pluralità dicondotte dotate di autonomia strutturale e funzionale (“diversità logica,cronologica e di mezzi di diffusione”) ascritte alla responsabilità deiprofessionisti, trova applicazione il criterio del cumulo materiale di sanzioni,in luogo del cumulo giuridico (sentenza n. 3897 del 30 giugno 2011, BluexpressCommissioni non chiare).Gravità della praticaAsimmetria informativaIl Consiglio di Stato, in più occasioni, ha ricondotto il carattere di gravitàdella pratica commerciale scorretta al settore di attività dei professionisti,soprattutto ove lo stesso sia caratterizzato, come nelle telecomunicazioni,nell’energia e nel credito, da particolare complessità, da un elevato grado dievoluzione tecnologica e, dunque, da un notevole divario informativo tra ilprofessionista ed il consumatore (sentenze n. 5364, n. 5306 e 5303 del 26 settembre2011, Telecom fatturazione per chiamate satellitari e/o a numerazioni speciali).Dimensione economica del professionista374Il Giudice di primo grado, ribadendo l’applicabilità dei criteri enunciatidall’art. 11 della 1. n. 689 del 1981 (richiamato dall’art. 27, comma 13, delCodice del Consumo), ha confermato la rilevanza della dimensione economicadell’impresa quale parametro di cui tenere conto in sede di quantificazionedell’ammenda, trattandosi di elemento di valutazione relativo alle “condizionieconomiche” del professionista.In due occasioni, tuttavia, il TAR ha poi ritenuto corretto, al fine di garantirela proporzionalità della sanzione, tener conto, in sede di valutazione del criteriodella dimensione economica del professionista, non del fatturato complessivodallo stesso realizzato, bensì degli utili di esercizio conseguiti dal professionistao dei soli ricavi derivanti dalla vendita del prodotto oggetto della violazione(sentenze n. 2084 dell’8 <strong>marzo</strong> 2011, Trony variazioni di prezzi, e n. 2565 del 23<strong>marzo</strong> 2011, GIL accappatoio in microfibra). Avverso tali pronunce l’Autorità haproposto appello ed è, ad oggi, in attesa dell’esito di tali giudizi di secondo grado.Tuttavia, anche il Consiglio di Stato, secondo un primo orientamento assunto sulpunto, tenuto conto della peculiarità del caso di specie, sembra confermare laposizione del TAR sopra illustrata (sentenze n. 5785 del 27 ottobre 2011 SardiniaFerries Auto ad 1 Euro, e n. 5115 del 13 settembre 2011, Alixir).Appartenenza al gruppoIl Consiglio di Stato ha chiarito il principio secondo cui l’importanza e ladimensione economica di una società parte di un gruppo è maggiore di quelladi una società avente un identico bilancio ma non appartenente ad alcungruppo. Ciò in considerazione dei vantaggi che l’appartenenza al gruppo èidonea ad apportare al professionista sia sotto il profilo della definizione della
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREsua importanza nel settore - ove emerge come proiezione del gruppo - sia conriguardo alla sua effettiva dimensione economica, attesa la possibilità diricevere sostegno finanziario dal gruppo stesso (sentenza n. 4202 del 12 luglio2011, Centro “Gli orsi” 120 negozi).Ruolo dei professionistiCon riguardo ai gestori telefonici, il Consiglio di Stato, riformando lasentenza del Giudice di primo grado sul punto, ha affermato la rilevanza delcontributo concorsuale nella realizzazione dell’illecito, sia quando allo stessopossa attribuirsi efficacia causale (condizione indefettibile della violazione) siaquando si tratti di un contributo agevolatore (in assenza del quale l’illecito èugualmente commesso, ma con maggiori incertezze di riuscita o difficoltà). IlGiudice ha, pertanto, affermato il principio per cui se ciascun operatore, nelrispettivo settore di attività, ha apportato pari contributo causale in concretodeterminante rispetto alla realizzazione dell’illecito non è corretto operare unagradazione delle responsabilità soltanto in ragione della diversità dei compitisvolti, ciò che si riverbera sul piano sanzionatorio (sentenze n. 3895 del 30 giugno2011, David 2 Promozione servizi a decade 4; n. 1813 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, zedSms non richiesti; n. 1811 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, zeng loghi e suonerie; n. 1810 del24 <strong>marzo</strong> 2011, Suonerie.it; n. 1812 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, Moby.Dada.Net).Capacità di penetrazione della praticaIl Consiglio di Stato ha confermato che la valutazione in ordine allagravità di una pratica commerciale scorretta non può prescindere dallavalutazione della sua pervasività e della sua potenzialità offensiva, rispetto allaquale è necessario tener conto delle modalità di realizzazione della campagnapubblicitaria, nonché dell’articolazione della stessa specie quando quest’ultimasia caratterizzata da una pluralità dei mezzi utilizzati (ad esempio tramite spotTV, radio, volantino, internet). In particolare, il Consiglio di Stato, confermandola posizione già espressa dal Giudice di primo grado (TAR Lazio sentenza n.2409 del 21 <strong>marzo</strong> 2011, Gruppo Intermedia), ha ritenuto che la diffusionetramite web risulta essere un mezzo potenzialmente idoneo a raggiungere una“platea sterminata di utenti” (sentenza n. 2099 del 4 aprile 2011, NeomobileSuonerie gratis).375Debolezza del consumatoreIl Consiglio di Stato si è soffermato sulla specificità del target costituitodagli adolescenti nel settore dei servizi di telecomunicazioni. Secondo ilGiudice di secondo grado, infatti, la tipologia di servizi offerti (ricezione diservizi di intrattenimento, chat line, loghi, suonerie, giochi, informazioni emessaggerie varie) si rivolge, per così dire, ontologicamente ai minori, checonfigurano in tal senso destinatari particolarmente vulnerabili delle praticheposte in essere dai professionisti del settore. Ciò si evince, a parere del Giudice,dalla complessiva direzione della campagna pubblicitaria che risulta, nel casodi specie, principalmente diretta al target dei consumatori adolescenti e trova
conferma in “una serie di studi ufficiali ascrivibili a qualificate organizzazioniitaliane, europee e mondiali agevolmente reperibili su internet” (sentenza n.2099 del 4 aprile 2011, Neomobile Suonerie gratis).Il Consiglio di Stato ha, inoltre, confermato la particolare vulnerabilitàdei consumatori alla ricerca di lavoro, chiarendo che, trattandosi di unmessaggio diretto, nel caso di specie, a promuovere corsi di formazione per ilconseguimento dell’abilitazione professionale, era plausibile che proprio idestinatari di siffatto messaggio, giacché soggetti più interessati al contenutodello stesso, non possedessero le cognizioni necessarie per adeguatamentediscernere le conseguenze reali della iscrizione in albi privatistici ai finidell’effettivo conseguimento dell’abilitazione stessa (sentenza n. 4799 del 24agosto 2011, ISFAR).Pregiudizio economico376Il Consiglio di Stato ha confermato, in sostanza, che il bene giuridicooggetto di tutela diretta della disciplina del Codice del consumo è la libertà discelta del consumatore, chiarendo che sarebbe riduttivo ritenere che la nozionedi pregiudizio per il comportamento economico del consumatore venga fattacoincidere con quella di danno economico, e quindi ricollegata alla meradiminuzione patrimoniale (sentenze n. 1813 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, zed sms nonrichiesti, e n. 1811 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, zeng loghi e suonerie).Circostanze attenuantiSecondo il Giudice amministrativo possono assumere valenza attenuanteai sensi dell’art. 11 della legge n. 689/81 unicamente quei comportamenti cuisia riconducibile una effettiva funzione riparatoria e ripristinatoria rispetto alleconseguenze della violazione. In particolare, il Consiglio di Stato, accogliendol’appello sul punto proposto dall’Autorità, ha ritenuto che la cessazione dellacondotta rileva correttamente ai soli fini della individuazione della durata enon integra una fattispecie di ravvedimento operoso (sentenza n. 5368 del 26settembre 2011, BNL cancellazione ipoteca).Profili proceduraliRichiesta di interventoIl Consiglio di Stato ha confermato che l’Autorità non è vincolata aiprofili di decettività segnalati, ma può esaminare la condotta anche sotto angoliprospettici non coincidenti con quelli descritti dal segnalante, sulla base di unprincipio valido a fortiori in virtù del potere di attivarsi anche d’ufficio(sentenze n. 4799 del 24 agosto 2011, ISFAR; n. 5785 del 27 ottobre 2011,Sardinia Ferries Auto ad 1 Euro).
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREComunicazione di avvio del procedimento e tutela del contraddittorioIl Consiglio di Stato ha confermato che, nell’atto di avvio, l’Autorità nonè tenuta a prospettare nel dettaglio tutti gli elementi dell’indagine, dato cheuna più accentuata specificazione delle contestazioni si rende possibile soltantoa chiusura dell’istruttoria (sentenze n. 5306 del 26 settembre 2011, Telecomfatturazione per chiamate satellitari e/o a numerazioni speciali; n. 3511 del 9giugno 2011, Prezzi bloccati elettricità; n. 2256 del 12 aprile 2011, 10 smsgratis; nello stesso senso: TAR Lazio, sentenza n. 2409 del 21 <strong>marzo</strong> 2011,Gruppo Intermedia).Secondo il giudice amministrativo, quindi, non si può richiedere all’atto diavvio dell’indagine istruttoria una specificazione contenutistica incompatibilecon la sua stessa natura di atto prodromico di futuri approfondimenti istruttori,riguardo all’oggetto essenziale dell’indagine (Consiglio di Stato, sentenza n.5306 del 26 settembre 2011, Telecom fatturazione per chiamate satellitari e/o anumerazioni speciali). Il Giudice ha poi chiarito che, tuttavia, ciò non significache l’atto di avvio possa avere un oggetto indeterminato od incerto, dovendo alcontrario fin da subito essere indicati con precisione i fatti da cui scaturiscono leindagini ed in relazione ai quali sono ravvisabili pratiche commercialiqualificabili come scorrette (Consiglio di Stato, sentenze 5306 del 26 settembre2011, Telecom fatturazione per chiamate satellitari e/o a numerazioni speciali;n. 3511 del 9 giugno 2011, Prezzi bloccati elettricità; n. 2256 del 12 aprile 2011,10 sms gratis; TAR Lazio, sentenza n. 2409 del 21 <strong>marzo</strong> 2011, GruppoIntermedia).Secondo il Giudice amministrativo, non esiste un principio generale inbase al quale la concreta modulazione delle garanzie difensive - comunque daassicurare in fase infraprocedimentale - debba strutturarsi attraverso laimmediata formulazione della ipotesi d’accusa né attraverso la integraleostensione delle fonti di prova a carico. La qualificazione giuridica dellacondotta ascritta ad un soggetto può risentire della iniziale fluidità dellaimpostazione accusatoria, per poi compiutamente definirsi con l’atto finale,non ravvisandosi alcuna lesione al diritto di difesa ed ai principi del giustoprocedimento (Consiglio di Stato, sentenze n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, David2 Promozione servizi a decade 4; n. 4799 del 24 agosto 2011, ISFAR; n. 4800del 24 agosto 2011, Intesa San Paolo cancellazione ipoteca; TAR Lazio,sentenza n. 2409 del 21 <strong>marzo</strong> 2011, Gruppo Intermedia).377Diritto di difesaIl Consiglio di Stato ha ribadito che, una volta comunicato l’avvio delprocedimento, l’Autorità non è tenuta a mettere al corrente il professionista diulteriori segnalazioni pervenute nel corso del procedimento: “in assenza diprevisioni che impongano l’ostensione d’ufficio degli atti di iniziativa delsegnalante grava sul potenziale destinatario del provvedimento l’onere di farsiparte attiva ai fini di prenderne visione e di estrarne copia, secondo quantoconsentito dall’art. 10, legge 7 agosto 1990, n. 241” (sentenza n. 5785 del 27ottobre 2011, Sardinia Ferries Auto ad 1 Euro).
Il TAR ha precisato che, sebbene le disposizioni del regolamento sulleprocedure istruttorie (art. 6) non disciplinino espressamente l’integrazioneoggettiva della comunicazione di avvio di un procedimento già aperto, siffattaestensione è logicamente implicata dall’osservanza del principio dellapartecipazione procedimentale al quale le disposizioni stesse sono ispirate(TAR Lazio, sentenze nn. 448 e 449 del 18 gennaio 2011, Coincard).Calcolo del termine finale378Il Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui il termine diconclusione del procedimento è rispettato con l’adozione del provvedimentofinale, non assumendo rilievo il momento in cui il provvedimento è stato notificatoalla parte, atteso che il provvedimento conclusivo non ha natura recettizia(sentenza n. 6822 del 27 dicembre 2011, David 2 Promozione servizi a decade 4).Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, è corretto il computo operatodall’Autorità in relazione al termine di conclusione del procedimento taratosul termine più lungo previsto nel caso in cui l’operatore abbia sede all’estero,pur trattandosi di un operatore non destinatario della sanzione, dal momentoche “la circostanza che non si sia potuti addivenire alla identificazione dellastessa [parte] e che conseguentemente non si sia giunti alla applicazione dellasanzione in pregiudizio della medesima non implica certo che la stessa dovesseconsiderarsi sin dall’inizio esclusa dall’attività accertativa” (sentenza n. 3353del 6 giugno 2011, Speedy quiz).Audizione delle partiIl Consiglio di Stato ha confermato che l’audizione delle parti nel corsodel procedimento costituisce uno strumento funzionale all’acquisizione dielementi istruttori a carattere facoltativo e discrezionale, la cui attivazione èsubordinata alla scelta del responsabile del procedimento, che vi provvedeprevio apprezzamento delle circostanze del caso (sentenze n. 2256 del 12 aprile2011 10 sms gratis; n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, David 2 Promozione servizi adecade 4; concordemente anche il TAR Lazio, sentenza n. 1918 del 2 <strong>marzo</strong>2011, Gioco Digitale Italia).Tale regime, del resto, risponde alla generale esigenza di non aggravio deiprocedimenti e si inquadra armonicamente nel sistema ad istruttoria scritta chegoverna il procedimento amministrativo in materia di tutela del consumatore,che, come delineato dal regolamento sulle procedure istruttorie, appare giàcaratterizzato dalla più ampia possibilità per il soggetto incolpato di interloquirecon l’Autorità (Consiglio di Stato, sentenze n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, David2 Promozione servizi a decade 4, e n. 2256 del 12 aprile 2011, 10 sms gratis).In proposito, il Giudice ha chiarito che il mancato espletamento del mezzoistruttorio rileva solo se la parte dimostra che è stata così impedita l’acquisizionedi elementi determinanti o che ciò è stato causa di un’errata valutazione dellecircostanze di fatto (Consiglio di Stato, sentenze n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011,David 2 Promozione servizi a decade 4; TAR Lazio, sentenza n. 1918 del 2<strong>marzo</strong> 2011, Gioco Digitale Italia). Né, secondo il Giudice, v’è contrasto con
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATOREl’art. 18, comma 2, della legge n. 689/81, dal momento che si tratta di unprincipio privo di valenza extrasettoriale idonea a renderlo applicabile anche insettori governati da discipline di specie, come la materia delle pratichecommerciali scorrette (Consiglio di Stato, sentenze n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011,David 2 Promozione servizi a decade 4, e n. 2256 del 12 aprile 2011, 10 smsgratis). Del resto, l’art. 27 del Codice del Consumo richiama le disposizionidella legge n. 689/81 in quanto compatibili ed esclude che l’intera sezione II delcapo I della legge (artt. 13-<strong>31</strong>) possa trovarvi ingresso (Consiglio di Stato,sentenza n. 1809 del 24 <strong>marzo</strong> 2011, David 2 Promozione servizi a decade 4).Comunicazione delle risultanze istruttorieIl TAR ha confermato il proprio orientamento secondo il quale lacomunicazione delle risultanze istruttorie è prevista soltanto nei procedimentiantitrust in ragione delle peculiarità tipiche di tali procedimenti e della particolarecomplessità dei relativi accertamenti istruttori. Il sistema partecipativo delineatonel regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commercialiscorrette è pienamente idoneo a garantire la partecipazione dell’interessato ed èdel tutto conforme ai principi sottesi alla legge n. 241/90, senza che sia necessariauna sintesi formale delle risultanze istruttorie nell’ambito della comunicazione dichiusura dell’istruttoria (TAR Lazio, sentenze n. 7134 del 24 febbraio 2011,Findomestic; n. 448 e n. 449 del 18 gennaio 2011, Coincard).Parere dell’Autorità di settoreIl Consiglio di Stato ha confermato il consolidato orientamentogiurisprudenziale in ordine al carattere obbligatorio, ma non vincolante delparere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni laddove ladiffusione del messaggio avvenga attraverso la stampa periodica oquotidiana, ovvero per via radiofonica o televisiva, o, comunque, mediantealtro mezzo ditelecomunicazione, parere da cui l’Autorità ha facoltà didiscostarsi senza la necessità di una puntuale confutazione, essendosufficiente un’adeguata motivazione sul punto (sentenza n. 4390 del 20 luglio2011, Pubblicità occulta gioielli My Mara; concordemente TAR Lazio,sentenza n. 7134 del 24 febbraio 2011, Findomestic).379Accertamento rispetto a pubblicità cessateIl TAR, nella sentenza n. 7033 dell’8 agosto 2011, Suv a prezzo basso, haconfermato che se l’illecito ha carattere istantaneo o comunque durata limitata neltempo ed è già cessato al momento in cui l’Autorità esercita il suo potere diaccertamento, di inibizione e sanzionatorio, non per questo il relativo potere deveritenersi medio tempore venuto meno. Infatti, “il potere attribuito all’AutoritàGarante della Concorrenza e del Mercato ha anche e soprattutto una finalità dideterrenza, con la conseguenza che, anche a fronte di un comportamento giàcessato, il potere di accertamento ha la funzione di qualificare la pratica comeillecita, il potere di inibizione ha la funzione di vietare per il futuro la reiterazionedella condotta illecita ed il potere sanzionatorio ha la funzione di indurre ilprofessionista a non compiere ulteriori infrazioni”.
ImpegniPotere discrezionale dell’Autorità380Il Consiglio di Stato, sul presupposto che l’istituto degli impegni sicaratterizza per una valenza fortemente derogatoria alle regole generali delprocedimento sanzionatorio, ha confermato l’orientamento del Giudice di primogrado circa la sussistenza di un’ampia discrezionalità dell’Autorità nell’accogliereo respingere le proposte di impegni (sentenza n. 3511 del 9 giugno 2011, ENIPrezzi bloccati elettricità).La discrezionalità dell’Autorità si estrinseca: a) nell’accertare se il casoper la sua gravità intrinseca e per la natura manifesta della scorrettezzaaccertata, merita in ogni caso la finalizzazione del procedimento sanzionatorio(inibita dall’accettazione degli impegni); b) nella valutazione dei contenutispecifici della dichiarazione espressiva dello ius poenitendi.Secondo il Consiglio di Stato, pertanto, “l’Autorità ha valutatocoerentemente l’opportunità di dare seguito al procedimento di infrazioneproprio in ragione della particolare pericolosità della condotta contestata (inun mercato da poco aperto alla concorrenza) e della consequenziale efficaciaconformativa (oltre che deterrente) che l’applicazione di una sanzioneamministrativa genera tra gli operatori del settore”.Il Giudice di secondo grado, con la sentenza n. 4800 del 24 agosto 2011,Intesa San Paolo cancellazione ipoteca, ha sottolineato che “la presentazione degliimpegni avviene in una fase embrionale del procedimento e il parametro valutativodeve essere contestualizzato non con riferimento alla conclusione del procedimento,ma secondo il criterio della c.d. prognosi postuma, tenendo conto dei dati inpossesso dall’Autorità al momento in cui furono presentati gli impegni e delprogredire dell’istruttoria che era lecito aspettarsi al momento in cui la propostafu avanzata e respinta […]”. La valutazione sulla gravità e idoneità dell’impegnoproposto a rimuovere l’illegittimità va fatta avendo presente il quadro probatorioacquisito al momento in cui pervenne la richiesta di accettazione degli impegni.La discrezionalità nella valutazione degli impegni è stata confermata dalTAR (sent. nn. 448 e 449 del 18 gennaio 2011, Coincard) che ha evidenziatocome, analogamente ai casi antitrust “la decisione con impegni comporta unavalutazione ampiamente discrezionale da parte dell’Autorità, tenuto conto delfatto che l’accettazione degli impegni non produce quell’effetto di chiarimentodella regola giuridica che deriva, invece, dalle decisioni di infrazione”.Al riguardo “la peculiarità e complessità del caso concreto, ovvero la necessitàdi stabilire dei principi con riguardo ad una fattispecie inedita, o ad un mutatoassetto di mercato, ovvero ancora, l’interesse dell’amministrazione ad irrogareun’ammenda, attesa la funzione deterrente e di monito, giustifica di per sé ilrigetto degli impegni, attese le finalità di interesse pubblico connesseall’accertamento dell’eventuale infrazione”.Termine per la presentazione degli impegniCon riguardo alla natura del termine per la presentazione degli impegniprevisto dalla norma regolamentare che in più occasioni la giurisprudenza del
ATTIVITÀ DI TUTELA DEL CONSUMATORETAR ha definito di carattere ordinatorio/sollecitatorio, il Consiglio di Stato, inuna isolata sentenza, si è espresso nel senso contrario, ritenendo invece lanatura perentoria di detto termine. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “laperentorietà del termine di presentazione degli impegni ben si inquadra siacon la funzione deflattiva dell’istituto sia con la funzione lato sensu premiale,essendo da stimolo per il destinatario - laddove il professionista possapreconizzare un esito a se sfavorevole del procedimento - a presentaretempestivamente gli impegni idonei a rimuovere gli effetti della propriacondotta, inibendo la prosecuzione dell’istruttoria” (Consiglio di Stato,sentenza n. 4737 del 9 agosto 2011, Consiglio nazionale del notariato).Impegni e pratiche commerciali manifestamente scorrette e graviL’unico limite all’esercizio del potere discrezionale è costituito dai casi dimanifesta scorrettezza e gravità, per i quali la decisione di accettazione degliimpegni non è ammissibile.Il TAR ha poi confermato l’orientamento secondo cui il ricorso all’istitutodegli impegni è limitato alle fattispecie di pratiche scorrette di maggiore tenuitàe minore impatto socio-economico, stante l’espressa esclusione per le ipotesi dipratiche manifestamente gravi e scorrette (TAR Lazio, n. 7129 del 7 settembre2011, Auchan prodotti in offerta non disponibili). Pertanto, se l’amministrazioneprocedente valuta, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, che lapratica commerciale possa ritenersi manifestamente grave e scorretta, la stessadeve rigettare gli impegni proposti (TAR Lazio, sentenza n. 1918 del 2 <strong>marzo</strong>2011, Gioco Digitale Italia).Lo stesso Collegio ha ribadito inoltre che “la percezione della gravitàdella pratica commerciale, insomma, costituisce un parametro che, seindividuato, inibisce l’accettazione degli impegni vincolando la decisionedell’amministrazione, né tale prognosi può costituire vizio dell’atto di diniegoin quanto, se il procedimento si conclude senza che sia accertata alcunaviolazione o comunque senza l’irrogazione di alcuna sanzione, nulla quaestio,mentre, se il procedimento si conclude, come nel caso di specie, conl’accertamento di un’infrazione, cui segue l’irrogazione di una sanzione, leeventuali censure relative alla sussistenza dell’illecito ed al giudizio di gravitàpossono essere utilmente proposte avverso tale provvedimento, ma nonrefluiscono in un vizio di legittimità dell’atto di rigetto degli impegni che, almomento della sua adozione, è stato logicamente adottato e congruamentemotivato”.381
APPENDICE 1
I PROCESSI DI CONCENTRAZIONE TRA IMPRESE
Fusioni e acquisizioni negli anni più recentiLo scenario internazionaleNel 2011, a livello mondiale, si registra una diminuzione del numero delleoperazioni di fusione e acquisizione (-7,4%), con una accentuazione della tendenzainiziata nel 2008. Il valore delle transazioni si attesta su livelli prossimi a quellidegli ultimi due anni con una diminuzione del 4,6% rispetto al 2010 (Figura 1a).Si riducono le operazioni che ricadono nelle classi dimensionali al di sotto dei 500milioni di euro, diminuzione solo in parte compensata dall’incremento del numerodi transazioni di valore superiore a tale soglia (Figura 1b).Figura 1a – Operazioni di fusione e acquisizione fra imprese, totale (2003-2011) Mondo3842003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011Figura 1b - Operazioni di fusione e acquisizione fra imprese per classi di valore(2010 – 2011) - MondoFonte: elaborazioni su dati Bureau Van Dijk
I PROCESSI DI CONCENTRAZIONE TRA IMPRESELe prime cinque operazioni rappresentano il 7% del valore complessivodelle transazioni realizzate nel corso del 2011 (tale valore era il 12% nel 2010e il 19% nel 2009). In due casi si è trattato di operazioni di natura transnazionale,mentre in altri tre casi di operazioni domestiche. La concentrazione di maggiorrilievo è stata la fusione tra il gruppo francese GDF Suez e la società britannicaInternational Power nel settore della produzione di energia elettrica 1 .Riguardo al numero di operazioni che hanno interessato imprese UE, latendenza è sostanzialmente analoga a quella mondiale (Figura 2a), distinguendosisoltanto per una più accentuata crescita delle operazioni di valore superiore ai100 milioni di euro (Figura 2b).In termini di valore delle transazioni, l’andamento UE si discosta invecesignificativamente da quello mondiale, segnando un incremento del 34,6%rispetto al 2010, anno in cui si è toccato il livello più basso dal 2003 (Figura 2a).A incidere positivamente è la presenza di operazioni di valore elevato concluseda imprese UE, come la già citata acquisizione di International Power da partedi GDF e l’acquisizione di Genzyme Corporation da parte della francese Sanofi-Aventis, che da sole rappresentano il 15% della classe dimensionale più elevata(oltre il miliardo di euro).Figura 2a – Operazioni di fusione e acquisizione fra imprese, totale (2003-2011) -Unione europea3852003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 20111Le altre operazioni riguardano l’acquisizione di Qwest Communications da parte di Centurylink nel settoredelle telecomunicazioni, l’acquisizione della statunitense Genzyme da parte di Sanofi-Aventis nel settorefarmaceutico, l’acquisizione di Petrohawk Energy da parte dell’australiana Bhp Billiton nel settore del gasnon convenzionale, l’acquisizione di AxA Asian Pacific Holdings da parte dell’australiana AMP nel settoredelle assicurazioni.
Figura 2b – Operazioni di fusione e acquisizione fra imprese per classi di valore(2010 – 2011) - Unione europeaFonte: elaborazioni su dati Bureau Van DijkLe concentrazioni esaminate dall’Autorità nel 2011386Nel 2011 sono state esaminate dall’Autorità 514 operazioni diconcentrazione 2 . Il processo di fusioni e acquisizioni risulta sostanzialmentestabile rispetto allo scorso anno, in cui si erano toccati i valori più bassidell’ultimo decennio. Si registra quest’anno, rispetto al precedente, unamodesta ripresa della numerosità delle operazioni esaminate (+7,5%) e unalieve diminuzione del valore complessivo delle transazioni (-5%). Si contrae,di conseguenza, il valore medio delle operazioni esaminate dall’Autorità (75,25rispetto a quasi 85 milioni di euro nel 2010) (Figura 3).Tabella 1 - Concentrazioni tra imprese indipendentiModalità di 1990- 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011concentrazione * 2000Acquisizionedel controllo2702 550 591 518 516 537 683 829 803 466 467 501Fusione 45 3 3 4 1 8 6 5 5 9 2 7Nuova Impresa 55 17 9 7 4 4 7 9 9 5 9 6Totale 2802 570 603 529 521 549 696 843 817 480 478 514Ritiro dellacomunicazione ** 4 2 1 1 - - - - - - - -(*) Ai sensi dell'articolo 5 comma1, lettere a, b e c.(**) Nel corso della fase istruttoria.Fonte: Autorità garante della concorrenza e del mercato2L’Autorità ha esaminato nell’anno di riferimento 532 casi notificati come operazioni di concentrazione, masolo in 514 di questi ha ritenuto che si qualificasse una natura concentrativa dell’operazione, mentre in 18casi si è ritenuto mancasse la competenza o non fosse applicabile la relativa normativa. Cfr. il par. dati disintesi, Capitolo II. I dati commentati nel seguito si riferiscono alle operazioni di concentrazione soggetteall’attività di controllo prevista dalla legge n. 287/90 e rappresentano un insieme parzialmente diversorispetto a quanto illustrato nella prima parte di questa Appendice.
I PROCESSI DI CONCENTRAZIONE TRA IMPRESEFigura 3 – Concentrazioni tra imprese indipendenti (numero e valore)Fonte: Autorità garante della concorrenza e del mercato. Il valore delle operazioni viene rilevato dal 2006, anno in cui èstata introdotta una contribuzione obbligatoria sulle operazioni di concentrazione notificate.Rispetto allo scorso anno aumentano sia in numero che in valore leoperazioni in cui oggetto di acquisizione è un’impresa il cui fatturato nazionalesupera la soglia di rilevanza prevista dalla legge (soglie “B” e “C” - Figura 4).Rappresentano circa il 20% del numero delle operazioni esaminate dall’Autoritànel 2011 e raccolgono il 30% del valore complessivo. Il valore medio delleoperazioni in questa classe è di 123 milioni di euro, poco più alto rispetto alloscorso anno (119 milioni di euro). E’ invece stabile il numero delle transazioniche hanno riguardato l’acquisizione di imprese con fatturato nazionale inferiorealla soglia di rilevanza da parte di gruppi societari di grandi dimensioni (soglia“A” nella Figura 4). Queste rappresentano l’80% circa del totale delle operazioniesaminate dall’Autorità e riguardano, in grande prevalenza, l’acquisizione dipiccole imprese, anche singoli punti vendita, esercizi commerciali, impianti didistribuzione da parte dei grandi gruppi. Il 73% di questa categoria di operazioniriguarda transazioni il cui valore complessivo non supera i 10 milioni di euro erappresentano in valore meno del 2% del totale.387Figura 4 - Operazioni di concentrazione per soglia di fatturato nazionale (2011)Le soglie di fatturato sono quelle vigenti alla data di notifica dell’operazione. Da giugno 2010:Soglia “A” = fatturato delle imprese interessate > 472 milioni di euro, fatturato dell’impresa acquisita < 47 milioni di euro.Soglia “B” = fatturato delle imprese interessate > 472 milioni di euro, fatturato dell’impresa acquisita > 47 milioni di euro.Soglia “C” = fatturato delle imprese interessate < 472 milioni di euro, fatturato dell’impresa acquisita > 47 milioni di euro.Fonte: Autorità garante della concorrenza e del mercato
Le operazioni di concentrazione di valore superiore al miliardo di euro sonostate 6 nel 2011 (erano 11 nel 2010). Rappresentano il 41% del valorecomplessivo delle transazioni esaminate (-14% rispetto allo scorso anno), con unvalore medio più elevato di quello riscontrato lo scorso anno (2,7 miliardi di euro,+29% rispetto al 2010). Si tratta, in tutti i casi, di operazioni multigiurisdizionali,comunicate cioè ad altri organismi di concorrenza oltre quello italiano,concernenti l’acquisizione di imprese multinazionali che realizzano solo unaparte, non sempre rilevante, del proprio fatturato nel territorio italiano.L’operazione più significativa, che da sola rappresenta il 21% del valoretotale delle transazioni, è stata l’acquisizione realizzata da Hewlett-Packard neiconfronti di Autonomy Corporation, nel settore informatico. L’effetto di taleoperazione sul territorio nazionale è marginale e non determina modifichestrutturali nei mercati interessati. Le altre 5 operazioni sopra il miliardo di eurosi caratterizzano per valori sensibilmente più bassi (in media 1,6 miliardi di euro).Nell’esaminare la distribuzione delle operazioni per classi di valore(Tabella 2) si osserva, rispetto allo scorso anno, una sostanziale stabilità delleoperazioni medio-grandi (sopra i 250 milioni di euro) e di quelle medio-piccole(sotto i 50 milioni di euro), mentre sono più consistenti, sia in numero che invalore, le operazioni di media dimensione, tra i 50 e i 250 milioni di euro: loscorso anno erano 43 e si passa a 71 nel 2011, per un valore complessivo paria 8,5 miliardi di euro (+58%).388Tabella 2 - Concentrazioni fra imprese per classi di valore dell’operazione (2010-2011)2010 2011Classe di valore Valore delle Numero di Valore delle Numero di %Valore %Numerodelle transazioni transazioni operazioni transazioni operazioni(milioni di euro) (milioni di euro) (milioni di euro)> 1000 22.696 11 16.028 6 41,44% 1,17%500-1000 4.079 6 4.520 7 11,69% 1,36%250-500 6.108 18 7.342 22 18,98% 4,28%50-250 5.362 43 8.470 71 21,90% 13,81%10-50 1.822 76 1.800 81 4,65% 15,76%1-10 478 124 459 136 1,19% 26,46%0,25-1 58 112 50 97 0,13% 18,87%< 0,25 8 88 8 94 0,02% 18,29%Totale 40.612 478 38.678 514 100% 100%Fonte: Autorità garante della concorrenza e del mercatoÈ in questa categoria che ricade una delle cinque operazioni oggetto diapprofondimento istruttorio da parte dell’Autorità: si tratta dell’acquisizione diBanca Monte Parma da parte di Intesa San Paolo, autorizzata poi con condizioni.Le altre istruttorie concluse nell’arco del 2011 sono state: l’acquisizione diToremar da parte di Moby, nel mercato del trasporto passeggeri, veicoli e mercitra la terraferma e le isole dell’Arcipelago Toscano; l’acquisizione di DigitalMultimedia Technologies da parte di Elettronica Industriale (gruppo Mediaset),in vari mercati delle infrastrutture dedicate all’ospitalità di impianti di diffusionedei segnali televisivi, radiofonici e di impianti di telecomunicazioni (tower
I PROCESSI DI CONCENTRAZIONE TRA IMPRESEbusiness), entrambe autorizzate con condizioni dall’Autorità; la concentrazionefra Compagnia Valdostana delle Acque (CVA) e Deval e Vallenergie nel mercatodella vendita al dettaglio di energia ai clienti domestici e non domestici allacciatiin bassa tensione in Valle D’Aosta, vietata; infine, l’acquisizione di Ristochef daparte di Edenred Italia con effetti prevalenti sul mercato della fornitura di servizisostitutivi di mensa mediante buoni pasto, autorizzata solo a conclusionedell’approfondimento istruttorio.Nel 2011 l’incidenza delle operazioni multigiurisdizionali risulta in lieveaumento rispetto a quella, già crescente, dell’anno precedente (+3%), continuandoa costituire la quota di valore più consistente (80%) delle operazioni esaminatedall’Autorità (81% nel 2010). L’aumento è più significativo per le classi di valoredelle transazioni di media dimensione fra i 50 e i 250 milioni di euro (+12% rispettoal 2010) e fra i 250 e i 500 milioni di euro (+10%). L’incidenza è comunque semprerilevante per le operazioni di più grande dimensione (Tabella 3).Tabella 3 - Operazioni multigiurisdizionali (notificate anche presso altri organismi nazionali perla concorrenza) per classi di valore e incidenza sul totale delle operazioni esaminate – 2011Numero Paesi UE (esclusa Italia)presso cui l’operazione è statanotificataClassi di valore (in milioni)< 0,25 0,25-1 1-10 10-50 50-250 250- 500- > 1000 Numero Valore500 1000 (Mln €)1 2 1 2 7 11 7 2 1 33 6.8332 - - - 3 9 3 1 1 17 5.1753 - 1 - - 4 2 1 2 10 11.1664 - - - - 1 - - - 1 926 1 - - - - - - - 1 09 - - - - - - - 1 1 1.035Operazioni notificate soloin paesi extra UE1 - 2 5 12 6 1 1 28 6.449Operazioni notificatesolo in Italia90 95 132 66 34 4 2 - 423 7.927389Totale 94 97 136 81 71 22 7 6 514 38.678Incidenza multigiurisdizionali 4% 2% 3% 19% 52% 82% 71% 100% 18% 80%Fonte: Autorità garante della concorrenza e del mercatoCosì come in passato, nel 2011 i settori più vivaci per numero diacquisizioni sono risultati il tessile e l’abbigliamento (12%), la grandedistribuzione organizzata (10%), la distribuzione e vendita dei carburanti nelsettore petrolifero (5%), tutti caratterizzati da acquisizioni prevalentementedomestiche e di valore relativamente modesto (Tabella 4). Nel settorepetrolifero si registra tuttavia anche una delle operazioni più consistentiesaminate dall’Autorità nel corso del 2011: l’acquisizione da parte dellaGeneral Electric Company, società diversificata di prodotti, tecnologia eservizi, attiva su scala mondiale, della Divisione Well Support della scozzeseJohn Wood Group, notificata a più organismi di concorrenza e con effettitrascurabili sul mercato italiano.Significativa l’attività concentrativa anche nel settore energetico (10%).Le imprese oggetto di acquisizione, anche in questo caso, operanoprevalentemente sul territorio nazionale e sono di medio-piccola dimensione.
390In termini di valore delle operazioni, l’attività concentrativa è risultataparticolarmente consistente nel settore IT (Information Technology, 36% delvalore complessivo), confermando il dato del 2010. Tre delle operazioni piùrilevanti esaminate dall’Autorità sono: la già citata acquisizione di AutonomyCorporation da parte di HP, l’acquisizione di Convergex Holdings da parte diConvergex Group Holdings e l’acquisizione di un insieme di aziendeindirettamente controllate da Alcatel-Lucent da parte del fondo Permira.Piuttosto attive nel settore IT, con operazioni di media entità, risultano impresemultinazionali quali IBM (5 operazioni) e Oracle (3 operazioni). La maggiorparte delle operazioni comunicate sono di natura sovranazionale, sebbenealcune, significative, si realizzino interamente sul territorio italiano; tra questel’acquisizione di Value TEAM da parte della NTT Data Europe.Il settore dell’intermediazione monetaria e finanziaria è il secondo pervalore delle transazioni e raccoglie circa l’11% del valore delle operazionicomunicate all’Autorità. La maggior parte delle operazioni (81%) siesauriscono all’interno del territorio nazionale; la più rilevante, la citataacquisizione da parte di Intesa San Paolo di Banca Monte Parma, è stataoggetto di approfondimento istruttorio. Sono due le operazioni di naturasovranazionale di grande dimensione comunicate all’Autorità: l’acquisizionedi Transatlantic Holdings da parte di Allied World Assurance Company el’acquisizione di kBL European Private Bankers da parte di HindujaLuxembourg Holding, nei mercati, rispettivamente, della riassicurazione e dellaassicurazione vita.In generale, il processo di fusione e acquisizione in Italia che emergedall’esame delle operazioni di concentrazione che ricadono sotto il controllodell’Autorità evidenzia una sostanziale stabilità nel 2011, rispetto all’annoprecedente, sia in riferimento ai volumi del fenomeno (numero e valore delletransazioni), sia in relazione alle sue caratteristiche generali. L’andamentosettoriale risulta conforme, in buona sostanza, a quello osservato lo scorso annoe anche la geografia delle operazioni è in linea con l’anno precedente. Inrelazione alla dimensione delle operazioni comunicate, si osserva una marcatastabilità di quelle medio-piccole, una diminuzione di quelle di grandissimadimensione che incidono sostanzialmente sul valore complessivo delleoperazioni comunicate all’Autorità, un aumento sensibile delle operazioni dimedia dimensione sia domestiche che multigiurisdizionali. Particolarmenteincisivo, rispetto agli ultimi anni, è risultato l’esercizio dell’attività di controllosvolta dall’Autorità, che ha condotto nel corso del 2011 cinque approfondimentiistruttori (a fronte di uno solo per ciascuno dei due anni precedenti), conclusi inun solo caso con la piena autorizzazione dell’operazione comunicata.
I PROCESSI DI CONCENTRAZIONE TRA IMPRESETabella 4 - Distribuzione settoriale delle operazioni di concentrazione decise dall’Autorità nel 2011Classi di valore della transazione Valore (Mln €)Settore < 0,25 0,25-1 1-10 10-50 50-250 250- 500- > 1000 totale totale valore500 1000 medioAgricoltura e allevamento - - - 2 - - - - 2 50 25Industria alimentare e delle bevande 1 - 8 6 5 - 1 - 21 1.453 69Tessile, abbigliamento e calzature 13 35 10 2 3 1 - - 64 760 12Legno e carta - - - 1 - - - - 1 21 21Industria petrolifera 2 9 15 1 1 28 2.111 75Prodotti chimici, materieplastiche, gomma- - 2 5 5 1 - - 13 913 70Industria farmaceutica - - 4 7 4 - - - 15 756 50Minerali non metalliferi - - 2 2 1 3 - - 8 1.147 143Siderurgia e metallurgia - - 1 2 1 - - - 4 112 28Meccanica 4 6 12 2 1 1 1 - 27 1.193 44Materiale elettrico ed elettronico - 1 5 4 6 2 - - 18 1.694 94Altre attività manifatturiere 2 3 6 1 4 1 - - 17 789 46Mezzi di trasporto 4 1 4 3 5 - - - 17 604 36Energia elettrica, acqua, e gas 10 10 16 12 3 1 - - 52 876 17Smaltimento rifiuti - - 1 1 1 - - - 3 126 42Grande distribuzione 27 6 14 4 1 - - - 52 204 4Costruzioni - 2 1 2 1 - 1 - 7 725 104Ristorazione 7 6 3 1 - - - - 17 27 2Turismo 1 - 2 1 - - - - 4 22 6Logistica e magazzinaggio 2 - 1 3 - - - - 6 91 15Trasporti e noleggio di mezzi di trasporto 1 - 3 3 7 - 1 - 15 1.595 106Telecomunicazioni 5 - 3 2 - 4 - - 14 1.553 111Intermediazione monetaria e finanziaria 2 1 6 3 6 1 - 2 21 4.387 209Attività immobiliari 3 2 3 2 2 1 - - 13 558 43Informatica 2 - 2 5 6 5 1 3 24 14.051 585Editoria e stampa - 5 2 - 1 - 1 - 9 783 87Radio e televisione 4 3 1 1 - 1 1 - 11 1.025 93Cinema - - 1 - 2 - - - 3 293 98Attività ricreative, culturali e sportive 1 1 3 2 2 - - - 9 270 30Servizi pubblicitari - 1 - - - - - - 1 1 1Sanità e altri servizi sociali 2 3 3 - - - - - 8 12 2Servizi vari 1 2 2 2 3 - - - 10 474 47391Totale 94 97 136 81 71 22 7 6 514 38.678 75Fonte: Autorità garante della concorrenza e del mercato
APPENDICE 2
L’ATTIVITÀ DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVA
L’Attività di segnalazione e consultiva394Nel corso del 2011, in relazione alle restrizioni della concorrenza derivantidalla normativa esistente o da progetti normativi, l’Autorità ha reso 105segnalazioni e pareri ai sensi degli articoli 21 e 22 della legge n. 287/90, e unparere motivato ai sensi dell’articolo 21-bis della stessa legge, introdottodall’art. 35 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla leggen. 214 del 22 dicembre 2011 1 .In particolare, nell’anno considerato è risultata prevalente l’attivitàconsultiva svolta ai sensi dell’articolo 22, relativamente ad iniziative legislativeo regolamentari e a problemi riguardanti la concorrenza ed il mercato; alriguardo, l’Autorità si è espressa 69 volte, tanto su richiesta di amministrazionied enti pubblici interessati quanto di propria iniziativa.Nello stesso anno, l’Autorità ha trasmesso 36 segnalazioni ai sensidell’articolo 21 in relazione a norme di legge o di regolamento o provvedimentiamministrativi di carattere generale ritenuti distorsivi della concorrenza.Fra gli ambiti settoriali più interessati dagli interventi consultivi ai sensidell’articolo 22, spiccano il settore dei servizi, quello dell’acqua e rifiuti equello dei trasporti; il comparto dei servizi è anche quello in cui si registra ilmaggior numero di interventi di segnalazione ai sensi dell’articolo 21, seguitodai comparti dei trasporti e dell’energia.1Il d.l. 6 dicembre 2011 così dispone all’art. 35, denominato “Potenziamento dell’Antitrust”:“1. Alla legge 10 ottobre 1990, n. 287, dopo l’art. 21, è aggiunto il seguente: “21-bis (Poteri dell’AutoritàGarante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni dellaconcorrenza).1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli attiamministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violinole norme a tutela della concorrenza e del mercato.2. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbiaemanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un pareremotivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazionenon si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare,tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni.3. Ai giudizi instaurati ai sensi del comma 1 si applica la disciplina di cui al Libro IV, Titolo V, del decretolegislativo 2 luglio 2010, n. 104.”
L’ATTIVITÀ DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVARipartizione delle segnalazioni per base giuridica e per settore di attività economica- anno 2011Fonte: elaborazioni su dati interni AGCMIn relazione alle disposizioni di cui all’articolo 47 della legge n. 99/2009,“Legge annuale per il mercato e la concorrenza”, che prevedono che, entrosessanta giorni dalla data di trasmissione al Governo della relazione annualedell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, lo stesso Governopresenti alle Camere il disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza,allegando ad esso anche “l’elenco delle segnalazioni e dei pareri dell’Autoritàgarante della concorrenza e del mercato, espressi ai sensi degli articoli 21 e22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287”, di seguito si fornisce l’elenco completodegli interventi pubblicati, distinti a seconda che siano stati effettuati ai sensidell’articolo 21 e 21 bis o dell’articolo 22 della legge n. 287/90.395
ATTIVITÀ DI SEGNALAZIONE AI SENSI DEGLI ARTICOLI 21 E 21-BIS DELLA LEGGE N. 287/90 - ANNO 2011DATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.14/12/2011Sindaco del Comune di LuccaAS900COMUNE DI LUCCA -REGOLAMENTO COMUNALE SUGLIESERCIZI DI SOMMINISTRAZIONE DIALIMENTI E BEVANDE(Il parere è stato reso ai sensidell’articolo 21-bis della legge n.287/90, introdotto dall’art. 35 deldecreto legge 6 dicembre 2011,n. 201, convertito dalla legge n.214 del 22 dicembre 2011)Disposizioni del Regolamento del Comunedi Lucca sugli esercizi di somministrazionedi alimenti e bevande, che prevedono chegli arredi degli esercizi di vicinato nonpossono coincidere con le attrezzaturetradizionalmente usate negli esercizi disomministrazione, ossia tavoli e qualsiasitipo di seduta, e che dispongono chel’apertura di un ristorante sia condizionataa una superficie minima disomministrazione pari a 165 m 2 .51/201114/12/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dello Sviluppo EconomicoInfrastrutture e TrasportiPresidente della 10a Commissione delSenato della RepubblicaAS898DISCIPLINA SUI SISTEMI DIDISTRIBUZIONE CHIUSIArticolo 38, comma 5, del decretolegislativo n. 93/11 di attuazione delleDirettive 2009/72/CE, 2009/73/CE e2008/92/CE50/201107/12/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dello Sviluppo Economico,Infrastrutture e TrasportiAS896NORME PER LA TUTELA DELLALIBERTÀ D’IMPRESA. STATUTODELLE IMPRESE - SETTORE DEILATERIZILegge 11 novembre 2011, n. 180, recante“Norme per la tutela della libertàd’impresa. Statuto delle imprese”49/201123/11/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dello Sviluppo Economico,Infrastrutture e TrasportiAS885DISPOSIZIONI IN MATERIA DIAUTOTRASPORTOModifiche apportate dalla legge 14settembre 2011, n. 148, all'articolo 83-bisdel decreto legge 25 giugno 2008, n. 112,convertito, con modificazioni, dalla legge6 agosto 2008, n. 13347/201139609/11/201109/11/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dell’Economia e delle FinanzeMinistro dello Sviluppo Economico,Infrastrutture e TrasportiPresidente della Regione SiciliaAS884MODALITA' DI ALIENAZIONE DELLEPARTECIPAZIONI AZIONARIE DIENEL IN EUROGEN, ELETTROGENE INTERPOWERAS895BANDO DI GARA DELLA REGIONESICILIA PER L'AFFIDAMENTO DEISERVIZI DI CONTROLLO SUL P.O.-F.S.E.D.P.C.M. 8 novembre 2000, “Modalità dialienazione delle partecipazioni azionariedi Enel S.p.A. in Eurogen S.p.A., ElettrogenS.p.A. e Interpower S.p.A.”Alcuni requisiti previsti dal bando di garain oggetto45/201149/201103/11/2011Presidente della Giunta Regionale dellaRegione CalabriaAS882REGIONE CALABRIA -REGOLAMENTI E MANUALI PERL'ACCREDITAMENTO DEL SISTEMASANITARIO REGIONALERegolamento regionale 1° settembre 2009,n. 1344/201112/10/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dello Sviluppo EconomicoPresidente della Regione LazioSindaco del Comune di RomaPresidente della ConferenzaPermanente per i Rapporti tra lo Stato,le Regioni e le Province autonome diTrento e BolzanoPresidente della Conferenza Stato Cittàe Autonomie LocaliAS876DISPOSIZIONI RELATIVEALL'ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' DICOMMERCIO AL DETTAGLIO SUAREE PUBBLICHELegge della Regione Lazio n. 33/99, art. 37“Condizioni per l’esercizio del commerciosulle aree pubbliche”Regolamento delle attività commercialidelle aree pubbliche, approvato condelibera del Consiglio Comunale di Roma n.35/06, art. 341/201105/10/2011Presidente della Regione SiciliaAssessore per le Infrastrutture e laMobilità della Regione SiciliaAS873REGIONE SICILIA - MODALITA' DIAFFIDAMENTO DELLA GESTIONEDEI SERVIZI DI TRASPORTOPUBBLICO LOCALEPossibili profili distorsivi della concorrenzadella modalità prescelta dalla RegioneSicilia per l’affidamento della gestione diuna serie di servizi di trasporto pubblicolocale40/201114/09/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro delle Infrastrutture e deiTrasportiAS869ULTERIORI MISURE URGENTI PERLA STABILIZZAZIONE FINANZIARIAE PER LO SVILUPPOArticolo 8, comma 3-bis del d.d.l. AS n.2887, di conversione del decreto legge 13agosto 2011, n. 138, recante “Ulteriorimisure urgenti per la stabilizzazionefinanziaria e per lo sviluppo”37/201125/08/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriAS864DISEGNO DI LEGGE AS N. 2887 DICONVERSIONE DEL DECRETOLEGGE 13 AGOSTO 2011, N. 138,RECANTE “ULTERIORI MISUREURGENTI PER LA STABILIZZAZIONEFINANZIARIA E LO SVILUPPO”Artt. 3 e 4 del decreto legge 13 agosto2011, n. 138 recante “Ulteriori misureurgenti per la stabilizzazione finanziaria elo sviluppo” in sede di conversione di cui aldisegno di legge AS n. 288732/2011
L’ATTIVITÀ DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVADATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.04/08/2011Presidente della Regione Valle d’AostaPresidente del Consiglio Regionaledella Valle d’AostaMinistro per gli Affari RegionaliMinistro per lo Sviluppo EconomicoAS863REGIONE AUTONOMA DELLAVALLE D’AOSTA - INTERVENTIREGIONALI A SOSTEGNO DEI COSTIDELL’ENERGIA ELETTRICA PER LEUTENZE DOMESTICHEModalità di applicazione dell’agevolazioneconcessa dalla Regione Valle d’Aosta aiclienti domestici residenti per l’acquistodell’energia elettrica, prevista dalla leggeregionale 15 febbraio 2010, n. 4<strong>31</strong>/201119/07/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro per lo Sviluppo e laCompetitività del TurismoPresidente della Regione VenetoConferenza Permanente per i Rapportitra lo Stato, le Regioni e le Provinceautonome di Trento e BolzanoAS859CODICE DELLA NORMATIVASTATALE IN TEMA DIORDINAMENTO E MERCATO DELTURISMODisposizioni contenute nella normativanazionale di cui al decreto legislativo 23maggio 2011, n. 79, recante “Codice dellanormativa statale in tema di ordinamentoe mercato del turismo […]” e nella legge 4novembre 2002 n. 33 della Regione Venetoin materia di ricezione turistica29/201113/07/2011Presidente della Regione SardegnaAS857SERVIZIO "AMICO BUS" INSARDEGNAModalità di affidamento del servizio“Amico Bus” adottate dall’amministrazioneregionale, limitatamente agli aspetti dinatura concorrenziale28/201107/07/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dell’Economia e FinanzeAS853DISCIPLINA DELL’ESONERODALL’OBBLIGO DI RILASCIO DELLARICEVUTA E DELLO SCONTRINOFISCALE PER DETERMINATECATEGORIE DI CONTRIBUENTI CONPARTICOLARE RIFERIMENTO ALLEPRESTAZIONI DI TRASPORTO RESEA MEZZO TAXI E NCCNorme relative all’esonero dall’obbligo dirilascio della ricevuta e dello scontrinofiscale per determinate categorie dicontribuenti, con particolare riferimentoalle prestazioni di trasporto rese a mezzotaxi, di cui all’articolo 10, comma 14 deld.p.r. 26 ottobre 1972 n. 633, comemodificato dall’articolo 1, comma 4, deld.m. 21 dicembre 1992, successivamentemodificato dall’articolo 1 del d.m. 29luglio 199427/201107/07/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro delle Infrastrutture e TrasportiAS855APPLICAZIONE DEL COMMA 5-BISDELL’ART. 24 DEL NUOVO CODICEDELLA STRADA (D.LGS. 30-4-1992N. 285 E SUCCESSIVEMODIFICAZIONI), INTRODOTTODALL’ART. 5 COMMA 5 DELLA L.N. 120/2010Comma 5-bis dell’articolo 24 del NuovoCodice della Strada (decreto legislativo 30aprile 1992, n. 285, e successivemodificazioni), introdotto dall’articolo 5,comma 5, della legge n. 120/201127/201107/07/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriPresidente della Regione LazioPresidente della Conferenzapermanente per i rapporti tra lo Stato,le Regioni e le Province autonome diTrento e BolzanoAS852NORME IN MATERIA DIAUTORIZZAZIONE ALLAREALIZZAZIONE DI STRUTTURE EALL’ESERCIZIO DI ATTIVITÀSANITARIE E SOCIO-SANITARIE, DIACCREDITAMENTO ISTITUZIONALEE DI ACCORDI CONTRATTUALI ERIORDINO DELLA DISCIPLINA INMATERIA SANITARIA, A NORMADELL'ARTICOLO 1 DELLA LEGGE23 OTTOBRE 1992, N. 421Legge della Regione Lazio n. 4/2003,recante “Norme in materia diautorizzazione alla realizzazione distrutture e all’esercizio di attività sanitariee socio-sanitarie, di accreditamentoistituzionale e di accordi contrattuali” eDecreto Legislativo n. 502/1992, recante“Riordino della disciplina in materiasanitaria, a norma dell'articolo 1 dellalegge 23 ottobre 1992, n. 421”27/201139701/06/2011Ministro dello Sviluppo EconomicoAS841BANDO DI GARA PERL'AFFIDAMENTO DELLA GESTIONEDEL FONDO DI GARANZIA PER LEPICCOLE E MEDIE IMPRESEBando di gara per l’affidamento dellaGestione del Fondo di Garanzia per le PMIdi cui all’articolo 2, comma 100, letteraa), della legge 22 dicembre 1996, n. 662Articoli 5.3 e 5.4 del Disciplinare di Gara22/201117/05/2011Presidente della Regione CalabriaAS839LEGGE REGIONE CALABRIA N. 13DEL 17 AGOSTO 2005 - GARA PERL'AFFIDAMENTO DISUBCONCESSIONI AUTOSTRADALIAVENTI AD OGGETTO I SERVIZI OILE NON OILLegge regionale 17 agosto 2005, n. 13,recante “Provvedimento generale, recantenorme di tipo ordinamentale e finanziario(collegato alla manovra di assestamento dibilancio per l'anno 2005 ai sensidell'articolo 3, comma 4, della leggeregionale 4 febbraio 2002, n. 8)”20/201111/05/2011Ministro dell’Ambiente e della Tuteladel Territorio e del MareMinistro per i Beni e le AttivitàCulturaliCommissione Tecnica di Verificadell’Impatto Ambientale VIA/VASMinistro dello Sviluppo EconomicoAS838REALIZZAZIONE IMPIANTO DIRIGASSIFICAZIONE DI GNL NELPORTO DI BRINDISIEffetti distorsivi di alcune prescrizionidel decreto n. 366 del 1 luglio 2010,emanato dal Ministero dell’Ambiente edella Tutela del Territorio e del Mare,di concerto con il Ministero per i Beni e leAttività Culturali, in relazione all’istanzadi compatibilità ambientale presentata,ai sensi dell’articolo 26 del decretolegislativo n. 152/06, dalla società BrindisiLNG S.p.A. per la realizzazione di unimpianto di rigassificazione di Gnl nelporto di Brindisi19/201104/05/2011Presidente della Regione Friuli VeneziaGiuliaAS837INTERVENTI A FAVORE DELCONSORZIO PER LA SCUOLAMOSAICISTI DEL FRIULILegge regionale n. 15 del 28 <strong>marzo</strong> 1988“Interventi a favore del Consorzio per laScuola Mosaicisti del Friuli”, così comemodificata dalla legge regionale n. 9 del16 giugno 2010 recante “Norme urgenti dimodifica della legge regionale 28 <strong>marzo</strong>1988, n. 15 (Interventi a favore delConsorzio per la “Scuola Mosaicisti delFriuli)” e, in particolare, l’articolo 1,comma 1.18/2011
DATADECISIONE04/05/2011DESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEPresidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dell’Istruzione, dell’Universitàe della RicercaAS836RESTRIZIONI NELL'ASSEGNAZIONEDEI FINANZIAMENTI PERPROGETTI DI RICERCA DIINTERESSE NAZIONALE (C.D. PRIN)Bando pubblicato dal MIUR perl’assegnazione dei finanziamenti perprogetti di ricerca di interesse nazionale(c.d. bando PRIN 2009, adottato condecreto ministeriale 19 <strong>marzo</strong> 2010, n. 51)N.BOLL.18/201128/04/2011Ministro delle Infrastrutture e deiTrasportiAS834ACCESSO AI MERCATI DELLAFORNITURA DI INDAGINIGEOGNOSTICHE E DI PROVE SUMATERIALI DA COSTRUZIONI E SUROCCE E TERRENIDisciplina contenuta nell’articolo 59 deldecreto legislativo n. 378/01,“Disposizioni legislative in materiaedilizia”, che ha parzialmente novellatol’articolo 20 della legge n. 1086/71, enell’articolo 59 del D.P.R. 6 giugno 2001,n. 380, “Testo unico delle disposizionilegislative e regolamentari in materiaedilizia”17/201113/04/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dello Sviluppo EconomicoAS830RAZIONALIZZAZIONE DEL SISTEMADI DISTRIBUZIONE DEICARBURANTINormativa nazionale in materia di impiegodei serbatoi di GPL per uso civile,industriale e agricolo, contenutanell’articolo 10 del decreto legislativon. 32/98, “Razionalizzazione del sistema didistribuzione dei carburanti, a normadell'articolo 4, comma 4, lettera c), dellaLegge 15 <strong>marzo</strong> 1997, n. 59”15/201130/03/2011Ministro per i Beni e le AttivitàCulturaliAS829DETERMINAZIONE DEI COMPENSIDOVUTI ALLE IMPRESEPRODUTTRICI PERL'UTILIZZAZIONE IN PUBBLICO DIFONOGRAMMIArticoli 73 e 73-bis della legge n.633/1941, articolo 23 del regolamento diesecuzione del 1942 e d.p.c.m. del 1975 e1976 in materia di gestione dei diritticonnessi riconosciuti ai produttorifonografici e agli artisti (interpreti edesecutori)13/201116/03/2011Presidente della Regione CalabriaPresidente del Consiglio Regionaledella CalabriaAS818VINCOLO DEL RIPOSOINFRASETTIMANALE ALL’ATTIVITÀDELLE FARMACIE– REGIONECALABRIAObbligo di chiusura della farmacia perriposo infrasettimanale, previstodall’articolo 3 della legge regionale dellaCalabria n. 2 del 23 <strong>marzo</strong> 1984.11/201139816/03/2011Presidente della Regione LombardiaAS817NORMATIVA REGIONALE INMATERIA DI DISTRIBUZIONECARBURANTI – REGIONELOMBARDIANormativa regionale in materia didistribuzione carburanti, contenuta nellalegge della Regione Lombardia n. 6/2010“Testo unico delle leggi regionali inmateria di commercio e fiere” (Titolo II,Capo IV) e in particolare l’articolo 82 dellasuddetta legge11/201102/03/2011Presidente del Consiglio Comunale diReggio EmiliaAS814COMUNE DI REGGIO EMILIA -BANDO DI GARA PERL'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DIGESTIONE DELLE AREE DI SOSTA APAGAMENTO E DEL SERVIZIO DISCUOLABUSBando di gara per l’affidamento dei servizidi gestione delle aree di sosta apagamento e del servizio di scuolabusnell’ambito del Comune di Reggio Emilia,pubblicato in data 14 dicembre 20119/201102/03/2011Presidente del Consiglio Comunale diAlassioAS813COMUNE DI ALASSIO (SV) - BANDODI GARA PER L'AFFIDAMENTO DELSERVIZIO DI GESTIONE DELLEAREE DI SOSTA A PAGAMENTOBando di gara per l’affidamento dei servizidi gestione delle aree di sosta apagamento nell’ambito del Comune diAlassio, pubblicato in data 21 dicembre20109/201123/02/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dell’Economia e delle FinanzeAS811REMUNERAZIONE SPETTANTE ALCONCESSIONARIO DEL SERVIZIO DIRISCOSSIONE DELLE ENTRATECOMUNALIArticolo 17 del Decreto Legislativo n.112/99 sul riordino del servizio nazionaledella riscossione8/201123/02/2011Ministro della GiustiziaAS810PUBBLICAZIONE DELLA DOMANDAPER LA DICHIARAZIONEGIUDIZIALE DI MORTE PRESUNTAModalità di individuazione delle testategiornalistiche sulle quali pubblicare ladomanda volta a ottenere la dichiarazionegiudiziale di morte presunta, ai sensidell’articolo 727 del Codice di proceduracivile8/201114/02/2011Presidente della X° Commissione delSenato della Repubblica Industria,commercio e turismoAS807PROMOZIONE DELL'USODELL'ENERGIA DA FONTIRINNOVABILI - ATTUAZIONE DELLADIRETTIVA 2009/28/CEArticolo 23, comma 4, dello schema didecreto legislativo recante: «Attuazionedella direttiva 2009/28/CE sullapromozione dell’uso dell’energia da fontirinnovabili, recante modifica e successivaabrogazione delle direttive 001/77/CE e2003/30/CE»7/201103/02/2011Ministro dell’Istruzione, dell’Universitàe della RicercaMinistro della SaluteAS804ACCESSO AL MONDO DELLEPROFESSIONI DEI LAUREATI INBIOTECNOLOGIERegolamentazione dell’accesso allaprofessione dei laureati in biotecnologie5/2011
L’ATTIVITÀ DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVADATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.03/02/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriPresidente della ConferenzaPermanente per i Rapporti tra lo Stato,le Regioni e le Province autonome diTrento e BolzanoMinistro dell’Istruzione, dell’Universitàe della RicercaMinistro della SaluteAS803NUMERO CHIUSO PER L'ACCESSOAI CORSI DI LAUREA IN MEDICINAVETERINARIAModalità di individuazione del numerochiuso per l’accesso ai corsi di laurea inmedicina veterinaria5/201126/01/2011Presidente del Consiglio dei MinistriMinistro per i Rapporti con le Regioni eper la Coesione TerritorialePresidente della Regione SiciliaAssessore Regionale dell’Energia e deiServizi di Pubblica Utilità della RegioneSiciliaAS797GESTIONE INTEGRATA DEI RIFIUTINELLA REGIONE SICILIACircolare n. 2/2010 [Pubblicata sulla GURSn. 57/2010], diramata dall’AssessoratoRegionale dell’Energia e dei Servizi diPubblica Utilità della Regione Sicilia4/201126/01/2011Comune di RomaAS794COMUNE DI ROMA - NUOVO PIANOTARIFFARIO DEI TAXIDeliberazione del Consiglio Comunale n. 58del 14 luglio 2010 e conseguentedeliberazione dell’Assemblea Capitolina n.21 del 19/20 novembre 2010 che harimesso alla Giunta Comunale l’istituzionedi una Commissione Tecnica con l’incaricodi verificare analiticamente la congruitàdelle tariffe del servizio taxi2/201105/01/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dello Sviluppo EconomicoAS785SALVAGUARDIA SALDI DI FINESTAGIONEArticolo 3, comma 1, lettera f), della leggen. 248/2006, laddove esso prevede, perquanto riguarda la distribuzionecommerciale, l’eliminazione di qualsiasiautorizzazione preventiva e qualsiasilimitazione “di ordine temporale oquantitativo allo svolgimento di venditepromozionali di prodotti, effettuateall’interno degli esercizi commerciali,tranne che nei periodi immediatamenteprecedenti i saldi di fine stagione per imedesimi prodotti”1/2011399
ATTIVITÀ CONSULTIVA AI SENSI DELL’ARTICOLO 22 DELLA LEGGE N. 287/90 - ANNO 2011DATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.14/12/2011Commissario delegato per larealizzazione degli interventi urgentinelle aree archeologiche di Roma eOstia anticaAS907ACCORDO DI SPONSORIZZAZIONEPER I LAVORI DI RESTAURO DELCOLOSSEOProcedura seguita per la stipuladell’accordo di sponsorizzazione per ilavori di restauro dell’Anfiteatro Flavio inRoma2/<strong>2012</strong>07/12/2011ATO ME 3 in liquidazioneAS906SERVIZIO DI IGIENE URBANADELLA REGIONE SICILIAApplicabilità dell’articolo 4 della legge n.148/2011 al servizio di igiene urbana e alterritorio della regione Sicilia1/<strong>2012</strong>07/12/2011Presidente dell’INPGI - IstitutoNazionale di Previdenza dei GiornalistiItaliani “Giovanni Amendola”Presidente Fondo PensioneComplementare dei Giornalisti ItalianiAS902PREVIDENZA COMPLEMENTAREINPGI-ISTITUTO NAZIONALE DIPREVIDENZA DEI GIORNALISTIITALIANIConvenzione in corso di stipulazione con ilFondo Pensione Complementare deiGiornalisti Italiani avente ad oggettol’erogazione agli iscritti al Fondo dellaprestazione di previdenza complementareconsistente in una rendita vitalizia52/201107/12/2011Sindaco del Comune di AgerolaAS897COMUNE DI AGEROLA(NA)/AFFIDAMENTO SERVIZI DITRASPORTO SCOLASTICOModello di affidamento del servizio ditrasporto scolastico da parte del Comunedi Agerola49/201123/11/2011Presidente della Regione CampaniaAS886REGIONE CAMPANIA -DISPOSIZIONI IN MATERIA DITRASPORTO SCOLASTICOLegge regionale Campania 1° agosto 2011,n. 13, recante norme in materia ditrasporto scolastico47/201123/11/2011Ministro dello Sviluppo Economico,Infrastrutture e TrasportiMinistro della DifesaComandante del Comando Generaledel Corpo delle Capitanerie di Porto –Guardia CostieraPresidenti delle Autorità PortualiAS905SERVIZI TECNICO-NAUTICI EDETERMINAZIONE DELLERELATIVE TARIFFE NEI PORTIITALIANIProblematiche concorrenziali relative allosvolgimento dei servizi tecnico-nautici edalla determinazione delle relative tariffenei porti italiani1/<strong>2012</strong>40023/11/2011Comune di Capri (NA)AS903COMUNE DI CAPRI (NA) - SERVIZIDI RACCOLTA, SPAZZAMENTO ETRASPORTO DEI RIFIUTI SOLIDIURBANIAffidamento diretto da parte del Comunedi Capri, per nove anni, del servizio delciclo integrato dei rifiuti in favore dellasocietà Capri Servizi s.r.l. unipersonale52/201126/10/2011INPS - Istituto Nazionale PrevidenzaSocialeAS893ACCORDO INPS-SISPI PER LAGESTIONE DEI FLUSSI INFORMATIVIE FINANZIARI DERIVANTI DALLECONVENZIONI STIPULATEDALL’INPS PER LA RISCOSSIONEDEI CONTRIBUTI DA DESTINARE ALFINANZIAMENTO DEGLI ENTIBILATERALI/FONDO/CASSEAccordo stipulato dall’INPS con la propriacontrollata SISPI, avente a oggetto la“gestione dei flussi informativi e finanziariderivanti delle convenzioni stipulatedall’INPS per la riscossione dei contributida destinare al finanziamento degli Entibilaterali/Fondo/Casse”48/201118/10/2011Comune di PiombinoAS892COMUNE DI PIOMBINO (LI) -GESTIONE DEI MUSEI E DELLEAREE ARCHEOLOGICHEAffidamento alla società Parchi Val diCornia S.p.A. delle attività attinenti allagestione dei musei e delle areearcheologiche appartenenti al territoriodella Val di Cornia48/201112/10/2011Provincia autonoma di BolzanoAS891PROVINCIA AUTONOMA DIBOLZANO - SERVIZIO DIMARCATURE DELLE PARTITETAVOLARIRegolamentazione dell’offerta del serviziodi marcatura delle partite tavolari48/201105/10/2011Comune di SulmonaAS883COMUNE DI SULMONA (AQ) -GESTIONE DEI SERVIZI CIMITERIALIModalità di affidamento della gestione deiservizi cimiteriali45/201128/09/2011Ministero dell'Economia e delle Finanze(Ufficio per la razionalizzazione degliacquisti nella PubblicaAmministrazione) CONSIP S.p.A.AS881BANDO DI GARA PER LAFORNITURA DI APPARECCHIATUREPER LA MOC, DEI DISPOSITIVI ESERVIZI CONNESSI E DEI SERVIZIOPZIONALI PER LE PUBBLICHEAMMINISTRAZIONIBozze del bando, del Capitolato tecnico edel disciplinare di gara per la fornitura diapparecchiature per Mineralometria OsseaComputerizzata (MOC), dei dispositivi eservizi connessi e dei servizi opzionali perle Pubbliche Amministrazioni, predispostidalla Concessionaria Servizi InformaticiPubblici – CONSIP S.p.A.44/201128/09/2011Autorità per la Vigilanza sui ContrattiPubblici di Lavori, Servizi e FornitureAS880CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI:TIPIZZAZIONE DELLE CAUSE DIESCLUSIONE DALLE PROCEDUREDI GARA E DETERMINAZIONEDELL’OFFERTA MIGLIORETipizzazione delle cause di esclusione dallegare d’appalto e nuova disciplina sulladeterminazione della migliore offerta, dicui agli artt. 46, 64 e 81 del d.lgs.163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici)modificati dall’articolo 4, comma 2, deld.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito inlegge 12 luglio 2011, n. 106, recante“Semestre Europeo - prime disposizioniurgenti per l’economia” (Decreto Sviluppo)44/2011
DATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.07/09/2011Presidente della Regione EmiliaRomagnaAssessore all’Ambiente dell’EmiliaRomagnaPresidente dell’Autorità di AmbitoTerritoriale di Parma Ato 2AS879REGIONE EMILIA ROMAGNA -SERVIZIO DI GESTIONE DEI RIFIUTINELLA PROVINCIA DI PARMAGestione dei rifiuti solidi urbani e deirifiuti assimilati nella Regione EmiliaRomagna, con specifico riferimentoall’Ambito territoriale ottimale (Ato) n. 2corrispondente con il territorio dellaprovincia di Parma44/201107/09/2011Consorzio Obbligatorio di bacino unicodel Verbano Cusio OssolaAS878PROVINCIA DEL VERBANO CUSIOOSSOLA-AFFIDAMENTO GESTIONEDEL SERVIZIO DI IGIENE URBANAStatuto della costituenda società in housedi gestione del servizio di igiene urbana,interamente controllata dai Comuniappartenenti al Consorzio Obbligatorio delbacino unico del Verbano Cusio Ossola42/201107/09/2011Ministro dell’Istruzione, dell’Universitàe della Ricerca ScientificaPresidente dell’Autorità per laVigilanza sui Contratti Pubblici diLavori, Servizi e FornitureAS875MODALITA' DI AFFIDAMENTO DISERVIZI ASSICURATIVI DA PARTEDEGLI ISTITUTI SCOLASTICIModalità di affidamento dei serviziassicurativi prescelte dagli istitutiscolastici41/201107/09/2011Ministro dell’Ambiente e della Tuteladel Territorio e del MareMinistro dello Sviluppo EconomicoAS874RICUPERABILITA' DEGLIIMBALLAGGI MEDIANTECOMPOSTAGGIO EBIODEGRADAZIONEDirettiva 94/62/CE, articolo 3, recepitanell’ordinamento italiano con il decretolegislativo n. 22/97 (c.d. Decreto Ronchi),abrogato dal decreto legislativo n. 152/06(c.d. Testo Unico Ambientale)41/201125/08/2011Presidente della Regione CalabriaCommissario Delegato per l’emergenzasocio-economica-sanitaria nelterritorio della Regione CalabriaAS894PROCEDURE ADOTTATE DELLAREGIONE CALABRIA PER LAREALIZZAZIONE DI QUATTROPRESIDI OSPEDALIERIProcedure adottate dalla Regione Calabriaper la realizzazione dei quattro presidiospedalieri di Vibo Valentia, Piana di GioiaTauro, Sibaritide e Catanzaro. Bandipubblicati per la realizzazione degliospedali di Vibo Valentia e Sibaritide49/201125/08/2011Presidente della Regione LombardiaAS894BAFFIDAMENTO, DA PARTE DELLAREGIONE CALABRIA IN FAVORE DIINFRASTRUTTURE LOMBARDES.P.A., DI SERVIZI INERENTI LEPROCEDURE DI GARA PER LAREALIZZAZIONE DI QUATTROPRESIDI OSPEDALIERIProcedure adottate dalle regioni Calabria eLombardia per la realizzazione dei quattropresidi ospedalieri di Vibo Valentia, Pianadi Gioia Tauro, Sibaritide e Catanzaro.Definizione di Infrastrutture LombardeS.p.A. quale società strumentale dellaRegione Lombardia49/201125/08/2011Comune di San Marzano di S.G.AS877COMUNE DI SAN MARZANO (TA) -DISTRIBUZIONE E VENDITA DIQUOTIDIANI E PERIODICI ECOMMERCIO SVOLTO IN MEDIESTRUTTUREApplicabilità della legge 4 agosto 2006, n.248, e del d.lgs. 26 <strong>marzo</strong> 2010, n. 59all’attività di distribuzione e vendita diquotidiani e periodici e al commerciosvolto in medie strutture42/201125/08/2011Assessorato alla Promozione dei ServiziSociali e della Salute di Roma CapitaleAzienda Sanitaria Locale Roma AAzienda Sanitaria Locale Roma BAzienda Sanitaria Locale Roma CAzienda Sanitaria Locale Roma DAzienda Sanitaria Locale Roma EOrdine dei Farmacisti di Roma eProvinciaAssociazione Sindacale dei FarmacistiTitolari di Roma e ProvinciaAS871LIMITI MINIMI ALLA CHIUSURAESTIVA DELLE FARMACIEDefinizione del limite minimo di chiusuraestiva che deve essere osservato dallefarmacie operanti nel Comune di Roma perl’anno 201139/201127/07/2011Presidente dell’Autorità per leGaranzie nelle ComunicazioniAS872MECCANISMO DI RIPARTIZIONEDEL COSTO NETTO DEL SERVIZIOUNIVERSALE PER GLI ANNI 1999-2000-2002-2003Schemi di provvedimento concernenti“Rinnovazione del procedimento relativoall’applicabilità del meccanismo diripartizione del costo netto del serviziouniversale” per gli anni 1999, 2000, 2002,200339/201127/07/2011Conferenza Permanente per i Rapportitra lo Stato, le Regioni e le Provinceautonome di Trento e BolzanoAS867SMALTIMENTO RIFIUTI SANITARIClausole restrittive contenute nei bandi dinumerose gare, indette dalle pubblicheamministrazioni per la gestione dei rifiutisanitari33-34/201119/07/2011Autorità d’Ambito Territoriale OttimalePolesineAS862PROVINCIA DI ROVIGO - SERVIZIOIDRICO INTEGRATOAffidamento del Servizio Idrico Integratoalla società Polesine Acque S.p.A.30/201113/07/2011Autorità per le Garanzie nelleComunicazioniAS904REGOLAMENTAZIONE DEI SERVIZIDI ACCESSO ALLE RETI DI NUOVAGENERAZIONESchema di provvedimento concernente“Regolamentazione dei servizi di accessoalle reti di nuova generazione”1/<strong>2012</strong>13/07/2011Provincia Regionale di EnnaAS866PROVINCIA DI ENNA - GESTIONEDELLA RISERVA NATURALESTATALE DEL LAGO DI PERGUSAAffidamento del servizio di gestione dellariserva naturale statale del Lago di Pergusaad una società costituita ai sensidell’articolo 121 della l.r. Sicilia n. 4/200333-34/2011
DATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.13/07/2011Presidente del Consiglio dei MinistriMinistro dell'Economia e delle FinanzeIstituto Poligrafico e Zecca dello StatoAS861SEGNALAZIONE CONCERNENTE LEATTIVITÀ DI AFFIDAMENTO DELPOLIGRAFICOAffidamenti pubblici, effettuati senzaespletamento di una procedura adevidenza pubblica, nei quali il Poligraficorisulta essere in alcuni casi stazioneappaltante e in altri soggettoaggiudicatario30/201107/07/2011Sindaco Comune di Avezzano (AQ)AS865COMUNE DI AVEZZANO (AQ) -COMPATIBILITA' CARICHECompatibilità tra la carica di assessore equella di sindaco di società apartecipazione pubblica ai sensi del D.P.R.168/2010, “Regolamento in materia diservizi pubblici locali di rilevanzaeconomica”, e possibilità, per tale società,di partecipare a gare per la gestione delservizio di igiene urbana indette dalComune che la partecipa33-34/201107/07/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriDipartimento per il Coordinamentodelle Politiche ComunitarieMinistro delle Infrastrutture e deiTrasportiMinistro della GiustiziaMinistro per i Rapporti con le Regioni ela Coesione TerritorialePresidente della ConferenzaPermanente per i Rapporti tra lo Stato,le Regioni e le Province autonome diTrento e BolzanoAS854DIRITTI E OBBLIGHI DEIPASSEGGERI NEL TRASPORTOFERROVIARIOSchema di decreto legislativo relativo alla“disciplina sanzionatoria delle violazionidelle disposizioni del Regolamento (CE) n.1371/2007 del Parlamento europeo e delConsiglio del 23 ottobre 2007, relativo aidiritti e agli obblighi dei passeggeri neltrasporto ferroviario”27/201140207/07/2011Presidente dell’Autorità per leGaranzie nelle ComunicazioniAS899MERCATO DEI SERVIZI DITERMINAZIONE DI CHIAMATEVOCALI SU SINGOLE RETI MOBILI(MERCATO N. 7 FRA QUELLIIDENTIFICATI DALLARACCOMANDAZIONE DELLA CE N.2007/879/CE)Schema di provvedimento concernente il“Mercato dei servizi di terminazione dichiamate vocali su singole reti mobili(mercato n. 7 fra quelli identificati dallaraccomandazione della commissioneeuropea n. 2007/879/CE): definizione delmercato rilevante, identificazione delleimprese aventi significativo potere dimercato ed eventuale imposizione diobblighi regolamentari”51/201115/06/2011Presidente dell’ANCI – AssociazioneNazionale Comuni ItalianiAS851MODALITA' DI AFFIDAMENTO DEISERVIZI ASSICURATIVI DA PARTEDEI COMUNIModalità di affidamento dei serviziassicurativi prescelte dai comuni24/201108/06/2011Provincia Regionale di EnnaAS858PROVINCIA DI ENNA - SERVIZIO DISUPPORTO ALL'ATTIVITA'AMMINISTRATIVA PER LAREALIZZAZIONE DI IMPIANTIFOTOVOLTAICIQualifica da attribuire al servizio disupporto all’attività amministrativa per larealizzazione di impianti fotovoltaici,nonché al servizio di verifica dellafunzionalità degli impianti termici29/201108/06/2011Ministro delle Infrastrutture e deiTrasportiAS849RICHIESTA DI ESENZIONEDALL’APPLICAZIONE DELLANORMATIVA IN MATERIA DIAPPALTI CHE TRENITALIA S.P.A.INTENDE AVANZARE ALLACOMMISSIONE EUROPEARichiesta di esonero dall’applicazione dellanormativa in materia di appalti pubblici, aisensi dell’articolo 30 della Direttiva2004/17/CE, a favore di imprese operantiin settori nei quali vigeva un regime dimonopolio legale e successivamenteliberalizzati.23/201108/06/2011Ministro dell’Economia e delle FinanzeMinistro per la PubblicaAmministrazione e l’InnovazionePresidente della ConferenzaPermanente per i Rapporti tra lo Stato,le Regioni e le Province autonome diTrento e BolzanoPresidente dell’ANCI - AssociazioneNazionale Comuni ItalianiAS848MODALITA' DI PAGAMENTO DELLESOMME DOVUTE ALLA PUBBLICAAMMINISTRAZIONEModalità di pagamento delle sommedovute, a vario titolo, alle PubblicheAmministrazioni23/201101/06/2011Presidente e Assessore all’Agricolturadella Regione LombardiaAS856REGIONE LOMBARDIA-ACCORDIFILIERA LATTIERO CASEARIACompatibilità concorrenziale delle intesedi filiera nel settore lattiero-caseario28/201124/05/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriAS840DISPOSIZIONI NORMATIVE CHEATTRIBUISCONO DIRITTI DIESCLUSIVA ALL'ISTITUTOPOLIGRAFICO DELLO STATODisciplina statuente la competenzadell’Istituto Poligrafico dello Stato per ilconio e la fornitura di medaglie e fusioniartistiche alle Amministrazioni Statali21/201117/05/2011Comune di LecceAS868COMUNE DI LECCE -AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI DELPARCO ARCHEOLOGICOBando di una gara d’appalto, bandita dalComune di Lecce, per l’aggiudicazione deilavori di funzionalizzazione, valorizzazione efruizione del parco archeologico comunale37/2011
L’ATTIVITÀ DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVADATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.28/04/2011Provincia di RavennaAS847COMUNE DI SOLAROLO (RA) -TRASFERIMENTO DELLATITOLARITA' DI UN IMPIANTOAUTOSTRADALEPossibili effetti restrittivi del trasferimentoda Total Italia S.p.A. a TotalErg S.p.A. dellatitolarità di un impianto autostradale didistribuzione carburanti sito nel Comune diSolarolo (Provincia di Ravenna)23/201128/04/2011Comune di TriuggioAS846COMUNE DI TRIUGGIO (MB) -SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DELGAS NATURALELegittimità dei bandi di gara comunalidopo l’entrata in vigore del decreto 19gennaio 2011 “Determinazione degli ambititerritoriali nel settore della distribuzionedel gas” (pubblicato in G.U. n. 74 del <strong>31</strong><strong>marzo</strong> 2011)23/201128/04/2011Comune di Monteu da PoAS845COMUNE DI MONTEU DA PO (TO) -SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DELGAS NATURALERegime applicabile in materia di gare nellemore dell’emanazione del decreto 19gennaio 2011, “Determinazione degliambiti territoriali nel settore delladistribuzione del gas” (pubblicato in G.U.n. 74 del <strong>31</strong> <strong>marzo</strong> 2011)23/201128/04/2011Comune di PalermoAS890COMUNE DI PALERMO - GESTIONEDEL SERVIZIO DI SMALTIMENTODEI RIFIUTI SOLIDI URBANIModalità di affidamento della gestione delservizio di smaltimento dei rifiuti solidiurbani48/201120/04/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro delle Politiche AgricoleAlimentari e ForestaliAS850FORMAZIONE DEI PREZZIALL’INGROSSO NEL SETTORECUNICOLORegolamentazione vigente in materia diformazione dei prezzi alla produzione nelmercato cunicolo23/201120/04/2011Comune di TrevisoAS844COMUNE DI TREVISO-INTERPRETAZIONE ART. 8 DPR168/2010Commi 1 e 3 dell’articolo 8 del D.P.R. n.168/201023/201113/04/2011Presidente della Regione AbruzzoAS832REGIONE ABRUZZO – BANDO DIGARA PER L’AFFIDAMENTO DEISERVIZI DI TRASPORTO PUBBLICOLOCALEBando di gara per l’affidamento dei servizidi TPL15/201140306/04/2011Comune di MaslianicoAS889COMUNE DI MASLIANICO (CO) -GESTIONE DEL SERVIZIO IDRICOINTEGRATOModalità di affidamento della gestione delservizio idrico integrato48/201130/03/2011Ministro dell’Economia e delle FinanzeCONSIP S.p.A.AS835BANDO DI GARA PER LAFORNITURA DI ANGIOGRAFI FISSI EARCHI A C MOBILIBando, Capitolato tecnico e disciplinare digara per la fornitura di apparecchiature diAngiografi fissi e Archi a C mobili, serviziconnessi, dispositivi e servizi opzionali perle Pubbliche Amministrazioni, predispostidalla Concessionaria Servizi InformaticiPubblici – CONSIP S.p.A.18/201130/03/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dello Sviluppo EconomicoMinistro per i Rapporti con le Regioni eper la Coesione TerritorialeMinistro per l’Attuazione delProgramma di GovernoPresidente della X CommissioneParlamentare (Attività Produttive,Commercio e Turismo) della Cameradei DeputatiPresidente della X CommissioneParlamentare (Industria, Commercio eTurismo) del Senato della RepubblicaAS821MERCATO INTERNO DELL’ENERGIAELETTRICA - DECRETOLEGISLATIVO DI RECEPIMENTODEL TERZO PACCHETTODIRETTIVE EUROPEESchema di decreto legislativo recanteattuazione della Direttiva 2009/72/CE -relativa a norme comuni per il mercatointerno dell’energia elettrica - che abrogala Direttiva 2003/54/CE, della Direttiva2009/73/CE - relativa a norme comuni peril mercato interno del gas naturale - cheabroga la Direttiva 2003/55/CE, e dellaDirettiva 2008/92/CE del ParlamentoEuropeo e del Consiglio del 22 ottobre2008 concernente una proceduracomunitaria sulla trasparenza dei prezzi alconsumatore finale industriale di gas edenergia elettrica12/201123/03/2011Comune di AlbengaAS888COMUNE DI ALBENGA (SV) -GESTIONE DELL’ACQUEDOTTOCIVICO COMUNALEPossibilità di prorogare l’affidamento dellagestione dell’acquedotto civico comunalealla società ILCE S.p.A.48/201123/03/2011Comune di AvezzanoAS843COMUNE DI AVEZZANO/ SERVIZIODI IGIENE URBANAGara ad evidenza pubblica da parte di unasocietà mista affidataria di servizi pubblicilocali23/201123/03/2011Ministro dello Sviluppo EconomicoPresidente dell’Autorità per leGaranzie nelle ComunicazioniAS828DEFINIZIONE DEGLI OBBLIGHI DEITITOLARI DEI DIRITTI D’USODELLE RADIOFREQUENZEDESTINATE ALLA DIFFUSIONE DISERVIZI DI MEDIA AUDIOVISIVIIniziative regolamentari previste dalcomma 11 dell’articolo 1 della legge 13dicembre 2010, n. 200, recante“Disposizioni per la formazione del bilancioannuale e pluriennale dello Stato (legge distabilità 2011)”13/2011
DATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.16/03/2011Comune di GiulianovaComune di Roseto degli AbruzziAS833COMUNE DI GIULIANOVA E DIROSETO DEGLI ABRUZZI (TE) -SERVIZIO DI IGIENE URBANAModalità di affidamento del servizio diigiene urbana da parte dei Comuni diGiulianova e di Roseto degli Abruzzi16/201116/03/2011Provincia di LuccaAS842PROVINCIA DI LUCCA/SERVIZIO DIVERIFICA DEGLI IMPIANTI TERMICIQualifica da attribuire al servizio diverifica degli impianti termici (di cui allalegge n. 10/1991 e al D.P.R. n. 412/1993)23/201116/03/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente della 12ª CommissionePermanente – Igiene e Sanità delSenato della RepubblicaPresidente del Consiglio dei MinistriMinistero del Lavoro, della Salute edelle Politiche Sociali - Settore SalutePresidenti delle RegioniAS819NUOVE DISPOSIZIONI IN MATERIADI FARMACI BIOSIMILARID.d.l. n. 1875 recante nuove disposizioni inmateria di farmaci biosimilari11/201102/03/2011Comune di Oliva Gessi (PV)AS827COMUNE DI OLIVA GESSI (PV) -GESTIONE DEL SERVIZIO DIILLUMINAZIONE VOTIVA DELCIMITERO COMUNALEGestione in economia del servizio diilluminazione votiva del cimitero comunale13/201123/02/2011Ministro delle Politiche Agricole,Alimentari e ForestaliAS812ORGANISMI PRIVATI DICONTROLLO DELLA QUALITA'SUI PRODOTTI DOP E IGPModalità di funzionamento degli Organismidi controllo della qualità sui prodotti adenominazione di origine protetta (DOP) ea indicazione geografica protetta (IGP)8/201140416/02/2011Comune di MontefiasconePresidente della Regione LazioAS824COMUNE DI MONTEFIASCONE (VT)- SERVIZIO DI TRASPORTOPUBBLICO LOCALEDisciplina applicabile ai servizi di TPL,rispetto alla possibilità di procedereall’affidamento in house del servizio inesame, sulla base dell’articolo 61 della leggen. 99/09, che consentirebbe alle autoritàcompetenti all’aggiudicazione di contratti diservizio, anche in deroga alla disciplina disettore, di avvalersi delle previsioni di cui alregolamento CE n. 1370/0712/201116/02/2011Presidente del Consiglio Comunale diTrevisoAS809COMUNE DI TREVISO - GESTIONEMERCATI AGROALIMENTARIALL'INGROSSOApplicabilità dell’articolo 23-bis del d.l. n.112/08 all’affidamento di servizi digestione dei mercati agroalimentariall’ingrosso8/201116/02/2011Comune di TeramoAS887COMUNE DI TERAMO -AFFIDAMENTO DEI SERVIZIPUBBLICI LOCALIAffidamento diretto di diversi servizipubblici alla società Teramo AmbienteS.p.A.48/201109/02/2011Presidente della Regione CampaniaAS8<strong>31</strong>CRITERI DI AFFIDAMENTO DEISERVIZI DI TRASPORTO PUBBLICOMARITTIMO NEI GOLFI DI NAPOLI ESALERNOAffidamenti diretti senza ricorso alla garaper i servizi di trasporto pubblicomarittimo14/201109/02/2011Comune di AviglianaAS816COMUNE DI AVIGLIANA (TO) -GESTIONE DELLA ILLUMINAZIONEPUBBLICAAffidamento del servizio di gestionedell’illuminazione pubblica10/201103/02/2011Ministro dell’Economia e delle FinanzeConsip S.p.A.AS820BANDO DI GARA PER LAFORNITURA DI ARREDI PERUFFICIOBozze del bando e del disciplinare di garaper la fornitura di arredi per ufficio per lePubbliche Amministrazioni, predisposti peril tramite della società ConcessionariaServizi Informatici Pubblici Consip S.p.A.12/201103/02/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro della SaluteMinistro del Lavoro e delle PoliticheSocialiAS796VINCOLI IN MATERIA DI APERTURADI PARAFARMACIEEmendamento n. 1.206 al disegno di leggen. 2518, di conversione del decreto-legge29 dicembre 2010, n. 225, recante prorogadi termini previsti da disposizionilegislative e di interventi urgenti inmateria tributaria e di sostegno alleimprese e alle famiglie3/201126/01/2011Ministero dell’Economia e delleFinanzeConsip S.p.A.AS815BANDO DI GARA PER LAFORNITURA DI ENERGIA PER GLIIMMOBILI ADIBITI AD USOSANITARIO NELLE PUBBLICHEAMMINISTRAZIONISchema del bando di gara perl’affidamento di un multiserviziotecnologico integrato con fornitura dienergia per gli immobili ad uso sanitariodelle Pubbliche Amministrazioni10/2011
L’ATTIVITÀ DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVADATADECISIONEDESTINATARI SEGNALAZIONE DISPOSIZIONI SEGNALATEN.BOLL.19/01/2011Autorità d’Ambito Territoriale Ottimaledella Provincia di MilanoAS825AFFIDAMENTO IN HOUSE DELLAGESTIONE DEL SERVIZIO IDRICOINTEGRATOModalità applicative del regime transitorioprevisto dall’articolo 23-bis, comma 8, deldecreto legge n. 112/2008, convertito inlegge n. 133/2008 e successivemodificazioni e integrazioni,all’affidamento in house della gestione delservizio idrico integrato attualmente inessere nell’Ambito territoriale ottimaledella Provincia di Milano13/201119/01/2011Ministro dell'Economia e delle Finanze(Ufficio per la razionalizzazione degliacquisti nella PubblicaAmministrazione)AS808PROCEDURA DI GARA PER LAFORNITURA DI APPARECCHIATUREDI TELEPATOLOGIABozze del bando di gara e del relativodisciplinare per la fornitura diapparecchiature di Telepatologia-Stazionidigitali per le acquisizioni di immagini, deiservizi connessi e opzionali per lePubbliche Amministrazioni, predispostidalla Concessionaria Servizi InformaticiPubblici – CONSIP S.p.A.8/201112/01/2011Comune di VentimigliaAS870COMUNE DI VENTIMIGLIA (IM) -LIMITE DI OPERATIVITA' RICHIESTOPER LE SOCIETA' STRUMENTALIArticolo 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223,convertito dalla legge 4 agosto 2006,n. 24839/201112/01/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dello Sviluppo EconomicoDipartimento Politiche Comunitariepresso la Presidenza del Consiglio deiMinistriAS787TUTELA DEI CONTENUTIEDITORIALI SU INTERNETNormativa sul diritto di autore, conriguardo alla tutela dei contenuti editorialisu internet51/201012/01/201105/01/2011Presidente del Senato della RepubblicaPresidente della Camera dei DeputatiPresidente del Consiglio dei MinistriMinistro dell’Economia e delle FinanzeMinistro dello Sviluppo EconomicoMinistro della PubblicaAmministrazione e InnovazionePresidente della Regione AbruzzoAS786RECEPIMENTO DIRETTIVACOMUNITARIA SUI SERVIZI POSTALI2008/6/CEAS793REGIONE ABRUZZO - SERVIZI DITRASPORTO PUBBLICO SU GOMMASchema di decreto legislativo recanteattuazione della Direttiva 2008/6/CE chemodifica la Direttiva 97/67/CE, per quantoriguarda il pieno completamento delmercato interno dei servizi postalicomunitari, approvato dal Consiglio deiMinistri il 22 dicembre 2010Modalità applicative dell’articolo 23-bisdel d.l. n. 112/2008 all’affidamento diservizi di trasporto pubblico regionale sugomma51/20102/2011405
APPENDICE 3
L’ASSETTO ORGANIZZATIVO
L’Assetto organizzativo408Al <strong>31</strong> dicembre 2011 l’organico dell’Autorità - tra dipendenti di ruoloe a tempo indeterminato, ai sensi dell’articolo 5 del decreto legge 6 <strong>marzo</strong>2006, n. 68, convertito dalla legge 24 <strong>marzo</strong> 2006, n. 127 - ammonta a204 unità, di cui 129 appartenenti alla carriera direttiva, 63 alla carrieraoperativa (di cui 8 in soprannumero per effetto della cosiddetta stabilizzazionedel personale a tempo determinato, v. infra) e 12 alla carriera esecutiva(Tabella 1).Alla medesima data, i dipendenti con contratto di lavoro a tempodeterminato sono 18, di cui 11 con funzioni direttive, 6 operativi e 1 conmansioni esecutive. Sono, inoltre, presenti 34 dipendenti in comando o fuoriruolo da pubbliche amministrazioni (20 con funzioni direttive e 14 con altremansioni) e 4 dipendenti di un’agenzia di lavoro interinale che svolgonomansioni operative.Dal totale, che risulta pari a 260 persone, occorre tuttavia sottrarre 19unità, tra dirigenti e funzionari di ruolo, che - alla data del <strong>31</strong> dicembre 2011 -non risultano in servizio presso gli uffici dell’Autorità in quanto distaccati inqualità di esperti presso istituzioni comunitarie o internazionali, collocati fuoriruolo presso altre istituzioni di regolazione e garanzia, ovvero comandati pressouffici di diretta collaborazione di cariche di governo.Tabella 1 - Personale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del MercatoSegreterie del Presidente e dei Componenti, Gabinetto e Uffici dell’AutoritàRuolo e T.I. Contratto Comando Personale Totaleo distacco interinale<strong>31</strong>/12/10 <strong>31</strong>/12/11 <strong>31</strong>/12/10 <strong>31</strong>/12/11 <strong>31</strong>/12/10 <strong>31</strong>/12/11 <strong>31</strong>/12/10 <strong>31</strong>/12/11 <strong>31</strong>/12/10 <strong>31</strong>/12/11Dirigenti 23 23 1 1 2 1 - - 26 25Funzionari 108 106 7 10 19 19 - - 134 135Contratti dispecializzazionePersonaleoperativoPersonaleesecutivo- - 4 - - - - - 4 -63 63 6 6 14 14 16 4 99 8712 12 1 1 - - - - 13 13Totale 206 204 19 18 35 34 16 4 276 260
L’ASSETTO ORGANIZZATIVOTabella 2 - Personale delle qualifiche dirigenziale e funzionariale (esclusi comandi)per tipo di formazione ed esperienza lavorativa al <strong>31</strong> dicembre 2011ProvenienzaFormazioneGiuridica Economica Altro TotalePubblica Amministrazione 24 8 - 32Imprese 6 23 5 34Università o centri di ricerca 16 30 - 46Libera professione 27 1 - 28Altro - - - -Totale 73 62 5 140La composizione del personale direttivo, per formazione ed esperienzaprofessionale, risulta abbastanza stabile e si registra un sostanziale equilibriotra personale con formazione giuridica e personale con formazione economica(Tabella 2).Concorsi e assunzioniNel corso del 2011, non si sono svolti concorsi o selezioni pubbliche. Nelcorso dell’anno, due funzionari di ruolo hanno cessato il servizio per averassunto altri incarichi presso pubbliche amministrazioni e un funzionario concontratto a termine ha presentato le proprie dimissioni.409Comandi da altre AmministrazioniNel corso del 2011 vi sono state nuove acquisizioni di personale in posizionedi comando o fuori ruolo dalle Pubbliche Amministrazioni, compensate dal rientrodi altri dipendenti nell’amministrazione di appartenenza.Il numero complessivo del personale in assegnazione temporanea è quindirimasto sostanzialmente stabile.Le disposizioni di riferimento riguardanti i comandi sono contenutenell’articolo 9, comma 1 della legge 20 luglio 2004, n. 215 (Norme in materiadi risoluzione dei conflitti d’interessi), nel decreto legge 6 <strong>marzo</strong> 2006 n. 68(in conseguenza dell’attribuzione all’Autorità di nuove competenze inmateria di concorrenza bancaria) e nell’articolo 8, comma 16, del decretolegislativo 2 agosto 2007, n. 145 (Attuazione della direttiva 2005/29/CE sullaPubblicità Ingannevole).Formazione del personaleNel corso del 2011, è proseguita l’attuazione del percorso formativo -intrapreso nel 2008 - per il personale dell’Autorità inerente i diversi ambiti diattività dell’Istituzione. L’attività formativa è consistita nell’organizzazione diseminari interni inerenti le tematiche di interesse istituzionale. I seminari internisono stati svolti sia con il coinvolgimento di docenti esterni sia ricorrendo aprofessionalità presenti nella struttura, in una logica di condivisione delleconoscenze maturate nei rispettivi ambiti di attività.
PraticantatoNell’anno 2011 sono stati convocati, per la frequenza di periodi dipraticantato presso le unità organizzative dell’Autorità, 26 neolaureatiutilmente collocati nella graduatoria approvata a seguito della pubblicaselezione deliberata l’8 aprile 2010.Codice eticoIl Garante del Codice etico nel corso del 2011 ha espletato le sue funzioniistituzionali, in concreto sostanziatesi nell’espressione di avvisi orali, richiestipiù per tuziorismo che per effettiva necessità, rilevando la spontanea econsapevole adesione ai principi e criteri cui si ispira il Codice etico.Il consenso partecipativo, manifestato dai Componenti dell’Autorità, daidirigenti e dal personale tutto, appare dimostrare che le linee guida del codicecostituiscono patrimonio acquisito dai destinatari della disciplina, checonformano la propria condotta nei confronti dell’Istituzione di appartenenzaad un corretto e leale comportamento.I rapporti di collaborazione con la Guardia di Finanza e l’attività ispettiva410La Guardia di Finanza, nel suo ruolo istituzionale di polizia economicofinanziaria,confermando i rapporti di collaborazione con l’Autorità attraversopeculiari, mirate e concordate linee d’intervento finalizzate alla tutela delcorretto funzionamento dei mercati nazionali, ha rafforzato il proprio impegnoa presidio dell’economia legale e a difesa degli interessi dei cittadini.In tale contesto, il Nucleo Speciale Tutela Mercati, reparto specialisticoe protagonista dinamico nello specifico settore, quale referente del Corpo neiconfronti dell’Autorità, ha condiviso con quest’ultima - valorizzando la propriacollaborazione così da rendere più efficace l’azione dell’Authority - laconsolidata perizia investigativa e professionalità operativa, assicurandorapidità ed efficacia all’azione di contrasto alle condotte anticoncorrenziali ea quelle lesive dei consumatori.In particolare, il citato reparto della Guardia di Finanza ha assicuratocontinuità nella funzione di sorveglianza dei contesti economici di riferimento,dando corso - grazie all’esperienza del proprio personale - a numerosiaccertamenti, anche delegati, e conducendo un’autonoma e costante attività dianalisi e di studio che si è conclusa con l’invio all’Autorità di molteplici estrutturate segnalazioni circa possibili casi di violazioni alle norme antitrust eal Codice del Consumo.Assistenza in sede di accertamenti ispettiviNel corso del 2011, cinque accertamenti ispettivi sono stati dispostidall’Autorità ai sensi dell’articolo 14, comma 2, della legge n. 287/90 eventinove ai sensi dell’articolo 27, commi 2 e 3, del decreto legislativo n.206/2005 (Tabella 3). A questi si aggiunge un ulteriore accertamento ispettivodisposto dalla Direzione Generale della Concorrenza della Commissioneeuropea, ai sensi dell’articolo 20, paragrafi 5 e 6, del regolamento del Consiglio
L’ASSETTO ORGANIZZATIVOn. 1/2003, e per il quale è stata richiesta l’assistenza dell’autorità italiana. Intutti questi casi ci si avvale del supporto di militari del Nucleo Speciale TutelaMercati, proiezione operativa delle Unità Speciali.Tabella 3 – Procedimenti avviati e accertamenti ispettivi effettuati nel 2011 inmateria di tutela della concorrenza e di tutela del consumatoreProcedimenti Con accertamento Sedi (b)/(a) (c)/(b)avviati (n.) ispettivo (n.) ispezionate (n.) (%) (n.)(a) (b) (c)Tutela dellaconcorrenzaTutela delconsumatore7 5 19 71% 3,8152 29 67 19% 2,3Rimane elevata l’incidenza dei casi in cui l’Autorità dispone accertamentiispettivi in occasione di procedimenti antitrust (71% nel 2011). Tale circostanzaè meno frequente per i procedimenti in materia di tutela del consumatore, seppureil numero di accertamenti risulti relativamente elevato (67 rispetto a 19 in materiadi concorrenza, v. Figura 1).Figura 1 - Incidenza percentuale sulle istruttorie in in materia di di concorrenza e di e di tutela delconsumatore tutela del consumatore dei procedimenti dei procedimenti con accertamento con accertamento ispettivo e numero ispettivo di ispezioni e numeroeffettuate neldi periodo ispezioni 2000-2011 effettuate nel periodo 2000-2011411Tutela della concorrenzaTutela del consumatoreCooperazione internazionale in materia ispettivaNel corso del 2011 ha iniziato a operare il Forensic IT Working Group,nell’ambito della Rete Europea di Concorrenza (ECN, European CompetitionNetwork), costituito alla fine del 2010 con l’obiettivo di favorire l’utilizzo delletecniche investigative informatiche nello svolgimento delle attività di tuteladella concorrenza. A differenza di altre strutture ECN, questo gruppo è apertoalla partecipazione di tutti i paesi europei, anche non membri dell’Unioneeuropea, onde promuovere la più ampia cooperazione e scambio di esperienzenel settore in questione.
L’Autorità italiana, che ha ospitato il secondo dei due meeting tenutisi nel2011, si è fatta nuovamente promotrice, coordinandolo, di un altro progetto diformazione in computer forensics, che fa seguito a una precedente iniziativasvoltasi nel periodo 2009/2010 e di cui si è dato conto nelle relazioni passate.Pertanto, nel settembre del 2011 è stato operativamente avviato il progettodenominato EATEP_FIT (European Antitrust Training and Exchange Programin Forensic IT), con un budget di circa 700.000 euro, all’80% finanziato dalprogramma comunitario “Prevention of and Fight against Crime” (ISEC),nell’ambito di un Accordo Quadro di Partenariato stipulato con la DirezioneGenerale Affari Interni della Commissione europea.Il nuovo progetto, che si concluderà nell’agosto 2014, si avvale dellapartnership di 16 autorità nazionali di concorrenza europee, nonché del NucleoSpeciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza e dell’Università di RomaTre. Sono state pianificate attività formative rivolte sia a personale già espertonelle tecniche investigative informatiche che a funzionari istruttori degliorganismi partecipanti. E’ altresì prevista la realizzazione di un programma discambio di personale esperto, volto a favorire la condivisione di esperienzespecialistiche e, ove consentito dalle normative nazionali, la costituzione diteam investigativi comuni. Trenta autorità nazionali di concorrenza hannoformalmente manifestato l’interesse a partecipare al progetto.412Altri rapporti di collaborazioneIl Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza ha confermatoil suo ruolo di partner esclusivo dell’Autorità negli accertamenti relativi alladisciplina delle pratiche commerciali scorrette, che intercorrono nei rapporti traconsumatori e imprese - anche con riferimento al controllo degli impegniassunti da queste ultime nei confronti dell’Autorità - e in quelli relativi allapubblicità ingannevole e comparativa. L’operatività del Nucleo Speciale TutelaMercati, inoltre, ha consentito all’Autorità di acquisire elementi utili allaprosecuzione dell’attività istruttoria, alla pianificazione e alla successivapredisposizione dei numerosi sopralluoghi ispettivi eseguiti congiuntamente.Servizi informativiIl sito InternetNel mese di gennaio 2011 è stato presentato, rinnovato, il nuovo sito webdell’Autorità (www.agcm.it).Nel corso dell’anno è stato attivato un sistema di alerting, un avviso viamail relativo ad aggiornamenti del sito, quali comunicati stampa e bollettini. Aquesto servizio si sono iscritti, nel primo anno di attività, circa 1.000 utenti.Il nuovo sito, sviluppato utilizzando prodotti open source seguendo irequisiti di accessibilità, ha superato la verifica ottenendo, nel mese disettembre 2011, il logo di accessibilità da parte del DigitPA.Il sito è attualmente composto di 4.850 pagine web e da circa 3.000documenti, in aggiunta alle 22.000 delibere rese pubbliche in materia diconcorrenza e tutela del consumatore.
L’ASSETTO ORGANIZZATIVOLa principale novità del 2011 è rappresentata dall’attivazione, avvenutanel mese di giugno, di una nuova modalità di segnalazione di pratiche ritenutescorrette da parte di consumatori (web-form). Si tratta di un modulo compilabileon line, nel quale l’utente può descrivere i fatti che possono essere di interesseper l’Autorità in base alle competenze attribuitele dal Codice del Consumo.L’introduzione di tale modalità di comunicazione con gli uffici dell’Autorità haincontrato il favore degli utenti del sito, facendo pervenire nei primi sei mesidi operatività circa 16.000 segnalazioni.Con riferimento al numero di accessi al sito Internet dell’Autorità, duranteil 2011 sono stati registrati 260 mila visitatori unici, per un totale di oltre 3milioni di pagine visualizzate.Gli utenti accedono al sito quotidianamente, con un picco nella giornatadi lunedì, in corrispondenza della pubblicazione del bollettino settimanale,un’alta affluenza durante la settimana e una sensibile diminuzione nel finesettimana.La pagina che ha registrato il maggior numero di visite è l’home page(22% delle pagine visitate), che costituisce il punto di accesso al sito e diinformazione sulle novità, gli avvisi al mercato relativi a operazioni diconcentrazione e i market test degli impegni.Come riportato nella Figura 2, il motore di ricerca risulta molto utilizzatoper l’individuazione dei contenuti all’interno del sito, in particolar modo per ledelibere, ricercabili in modalità full text. Le pagine dedicate a temi diconcorrenza (22%) e i bollettini settimanali (7%) sono risultati di preminenteinteresse, così come le pagine (9%) relative all’Istituzione e a informazionipratiche, quali le modalità di invio di moduli e di documentazione e leistruzioni per il pagamento delle contribuzioni e delle sanzioni.413Figura 2 - Accessi al sito per contenuto delle pagine visualizzate4%3%2%9%22%7%23%26%home pagesezione concorrenzasezione consumatoremotore di ricerca internobolleniistuzione e infowebform e modulinews e comunica stampaaltro4%
Roma <strong>2012</strong>, Studio Centrone S.r.l.
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