M. VARVARO, Gai 4.163 e la struttura della formula arbitraria nell ...

M. Varvaro, Gai 4.163 e la struttura della formula arbitraria [p. 705-734]
tro proceduto ad assolvere il convenuto, senza invitarlo a restituere o a
exhibere. Per ragionare in termini di logica formulare, la clausola
arbitraria esprimeva una condizione (negativa) della condemnatio
direttamente connessa a quella (positiva) espressa nella intentio. Essa,
difatti, non veniva neppure in considerazione ove la prima non fosse
stata accertata.
Da questo punto di vista, allora, può dirsi che la condizione
contemplata nella clausola arbitraria, dipendendo da quella espressa
nella intentio, differiva da quella contenuta nella exceptio quanto ai
presupposti. Ciò vale a spiegare perché anche dal punto di vista
sintattico la exceptio, che enunciava una condizione autonoma rispetto
a quella della intentio, era espressa in una protasi introdotta da
‘SI’ 75 che era del tutto indipendente da quella enunciata nelle parti
della formula che la precedevano.
Inoltre, la condizione contenuta nella exceptio, che riguardava
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75 Si vedano gli esempi di exceptiones testualmente riferiti in Gai 4.119 [KRUEGER-
STUDEMUND 7 , 186]: ...SI IN EA RE NIHIL DOLO MALO A. AGERII FACTVM SIT NEQVE FIAT ...
SI INTER A. AGERIVM ET N. NEGIDIVM NON CONVENIT, NE EA PECVNIA PETERETVR; Gai
4.126 [KRUEGER-STUDEMUND 7 , 188]: ...SI NON CONVENERIT, NE EAM PECVNIAM PETE-
REM. Lo stesso può dirsi per la replicatio; v. Gai 4.126 [KRUEGER-STUDEMUND 7 ,
188]: ...SI NON POSTEA CONVENIT, VT MIHI EAM PECVNIAM PETERE LICERET. In senso
contrario non varrebbe replicare che anche la clausola arbitraria poteva essere espressa in
un’autonoma protasi introdotta da ‘SI’, perché nessuna delle citazioni testuali presenti
nelle fonti di cui disponiamo suffraga tale ipotesi. D’altra parte, le diverse ricostruzioni
con ‘SI ... NON’ – per cui v., per esempio, A.F. RUDORFF, De iuris dictione edictum, cit. (nt.
6), 71: hereditatis petitio; O. LENEL, EP 3 , cit. (nt. 3), 171: actio Publiciana; 177:
hereditatis petitio; 376 s.: actio aquae pluuiae arcendae – sono state proposte dagli studiosi
senza alcun appiglio testuale sicuro e sono state giustamente ritenute «stilistisch hart» da
parte di M. KASER, Zum Ediktsstil, in Festschrift Fritz Schulz, II, Weimar 1951, 45, nt. 6.
Né appare persuasivo quanto sostenuto in senso contrario, nel discutere appositamente
tale questione, da E. SCHÖNBAUER, Vom Wesen der ‘iudicia arbitraria’, cit. (nt. 42), 407,
sulla base di quanto si legge in D. 4.2.14.3 (Ulp. 11 ad ed.) con riferimento all’actio furti
manifesti (non statim quadrupli est actio, sed si res non restituatur) e in D. 38.5.5.1 (Paul.
42 ad ed.) con riferimento all’actio Fabiana (in actione Fabiana si res non restituatur, tanti
damnabitur reus, quanti actor in litem iurauerit). Entrambi questi passi del Digesto, infatti,
non tramandano citazioni testuali, ma alludono alla condizione espressa nella cosiddetta
clausola arbitraria senza che essa sia posta in rapporto con una precedente parte del
programma di giudizio che esprimesse una condizione; sicché si capisce come in questo
contesto, diverso da quello della formula, fosse necessario far cominciare la protasi che
esprimeva la condizione con un ‘SI’.
732 AUPA 55/2012