M. VARVARO, Gai 4.163 e la struttura della formula arbitraria nell ...

M. Varvaro, Gai 4.163 e la struttura della formula arbitraria [p. 705-734]
Il giurista Gaio, che costituisce la principale fonte di informazione
sul modo in cui per l’età classica si sarebbe proceduto in questi casi
nel sistema dell’agere per formulas, distingueva al riguardo nel quarto
commentario delle sue Istituzioni due diversi tipi di procedimenti:
uno cum poena, e dunque più rischioso, e uno sine poena, e pertanto
meno rischioso (Gai 4.141: ...modo cum poena agitur, modo sine
poena ). Il procedimento più rischioso, ancora caratterizzato dalla
penalità, era un agere per sponsionem et restipulationem 4 (Gai 4.141:
cum poena, ueluti cum per sponsionem agitur ). Esso avrebbe trovato
applicazione nei casi in cui il magistrato avesse emanato uno degli interdicta
prohibitoria. Il procedimento meno rischioso (sine poena ),
invece, si imperniava sulla richiesta di un arbitro che accertasse la
sussistenza dei presupposti dell’ordine (Gai 4.141: sine poena, ueluti
cum arbiter petitur ). L’intimato – che avrebbe assunto il ruolo di
convenuto – avrebbe potuto farvi ricorso quando si trattasse di interdicta
restitutoria o interdicta exhibitoria. Per giovarsi di questa che lo
stesso Gaio chiama modestior uia, però, egli aveva l’onere di ri-
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Milano 1971, 916-918; J. ADAME GODDARD, El procedimiento ex interdicto en el Derecho
Romano clásico, in Revista de Investigaciones Jurídicas 2, 1978, 255 ss. (n.v.); M.
TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, 347-349; A.M. GIOMARO, Agere
per sponsionem: dal procedimento interdittale al procedimento in rem, in Studi Urbinati,
N.S. 59, 1990-91, 199-232; EAD., v. ‘Interdicta ’, in Dig. Disc. priv. Sez. civ. 9, 1993,
510-511; G. PUGLIESE, Istituzioni di diritto romano 3 , Torino 1991, 337-338; V.
ARANGIO RUIZ, Istituzioni di diritto romano 14 , Napoli 1994 (rist. 2006), 142 s.; M.
KASER, Das römische Zivilprozessrecht, Zweite Auflage, neu bearbeitet von K. HACKL,
München 1996, 416-421; C.A. CANNATA, Corso di Istituzioni di diritto romano, I,
Torino 2001, 239-242; D. NÖRR, Zum Interdiktenverfahren in Irni und anderswo, in Iuris
vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, VI, Napoli 2001, 75-117; M. MARRONE,
Istituzioni di diritto romano 3 , Palermo 2006, 105 s.; A. FERNÁNDEZ BARREIRO-J. PARICIO,
Fundamentos de derecho privado romano 7 , Madrid 2007, 124 s.
4 Nel caso di interdicta duplicia le parti si sarebbero scambiate reciprocamente due
sponsiones e due restipulationes, dalle quali sarebbero poi nate quattro azioni. Sul modo in
cui doveva essere concepito il tenore di queste sponsiones e restipulationes può vedersi, per
esempio, E. PFERSCHE, Die Interdicte, cit. (nt. 3), 100-107; O. LENEL, EP 3 , cit. (nt. 3),
449 s.; e, nella letteratura più di recente, A.M. GIOMARO, Agere per sponsionem, cit. (nt.
3), 207 ss. Della questione si è occupato da ultimo anche D. NÖRR, Zum Interdiktenverfahren,
cit. (nt. 3), 91 ss., le cui ricostruzioni presuppongono un preteso valore di
quod analogo a quello di si (a suo tempo sostenuto in uno studio specifico di D’Elia) sul
quale è possibile tuttavia avanzare riserve, come rilevato in M. VARVARO, Ricerche sulla
praescriptio, Torino 2008, 81-100.
708 AUPA 55/2012