La trasformazione di società in trust - Reggio Emilia

CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Studio n. 17-2013/I
La trasformazione di società in trust
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 16 gennaio 2013
Sommario: 1. Premessa; 2. La trasformazione eterogenea atipica; 3. Trasformazione eterogenea atipica e
trasformazione di società in trust; 4. Dalla società al trust attraverso procedimenti indiretti; 5. Società
partecipata da un unico trustee e trasformazione in impresa individuale; 6. Il trattamento tributario della
trasformazione eterogenea di società in trust.
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1. Premessa
Il tema oggetto del presente contributo riguarda una particolare applicazione del trust, come
vedremo caratterizzata da notevole complessità e precisamente la sua costituzione attraverso lo
strumento giuridico della trasformazione eterogenea delle società (nel caso di specie di capitali). Si
tratta di tema che, fino alla riforma del diritto societario del 2003 non è stato oggetto di contributi
dottrinali nè tantomeno giurisprudenziali.
La ragione di ciò, con ogni probabilità, oltre alla mancata previsione codicistica della
trasformazione eterogenea, era da ricercare da un lato nella consolidata opinione secondo cui
essendo il trust privo di soggettività giuridica esso non poteva essere coinvolto nell'ambito di un
fenomeno caratterizzato dalla continuità tra soggetti (il che condurrebbe a chiudere qui il
discorso); dall'altro nel fatto che, secondo la tesi tradizionale, la trasformazione era fenomeno
giuridico da intendersi come modifica del contratto sociale consistente nel cambiamento del tipo e
quindi non idoneo a fondare un mutamento causale del negozio (1) .
Lo scenario cambia decisamente a seguito della riforma del diritto societario, che introduce
nel codice civile alcune disposizioni dedicate alla trasformazione eterogenea.
La trasformazione di una società (in specie, una s.r.l.) in trust viene prospettata per la prima
volta nel Congresso Nazionale dell'Associazione Il trust in Italia tenutosi a Roma nel 2008 (2) . Il
tema è discusso in vari convegni, anche e soprattutto per ciò che riguarda i riflessi sul piano
tributario (ma sono assenti documenti di prassi dell'amministrazione finanziaria). Quanto alla
diffusione dell'operazione nell'ambito della prassi professionale, chi scrive è riuscito a reperire un
solo atto, stipulato nel 2009. Sembra comunque significativo che nel sito internet dell'Associazione
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Il trust in Italia, che contiene la riproduzione di numerosi atti di trust (aggiornati al 2011), di siffatti
atti non vi sia traccia. Ciò nonostante, in ambito professionale viene richiesto il "passaggio" da
società a trust, per cui è opportuno verificare anzitutto se ed entro che limiti esso sia realizzabile
mediante lo strumento giuridico della trasformazione (eterogenea) e, comunque, ove si negasse la
praticabilità della trasformazione, se esistano e quali siano i mezzi giuridici alternativi che
consentano di pervenire al medesimo risultato.
La giurisprudenza, a quanto consta, si è occupata del tema una sola volta, negando
l'iscrivibilità nel Registro delle Imprese di una deliberazione di trasformazione di una società di
capitali in trust (3) .
2. La trasformazione eterogenea atipica
Come già accennato all'inizio del presente contributo, nell'unico studio che si è occupato del
tema al vaglio (4) , si indicano quali fonti normative legittimanti l'operazione le disposizioni
introdotte dalla riforma del diritto societario sulla trasformazione eterogenea, fenomeno che può
essere declinato sia in senso regressivo che in senso progressivo, nonché la disposizione dell'art.
2498 c.c., che nell'esprimere il principio di continuità dei rapporti giuridici parla di "ente"
trasformato, nel cui ambito si fa rientrare (anche) il trust. Tali disposizioni, secondo tale tesi,
potrebbero applicarsi in via analogica anche alla fattispecie in esame. Ai fini del presente
contributo interessa, naturalmente, la trasformazione eterogenea regressiva.
Secondo l'art. 2500-septies c.c. è trasformazione eterogenea regressiva la trasformazione di
una società di capitali in consorzio, società consortile, società cooperativa, comunione di azienda,
associazione non riconosciuta o fondazione.
Com'è evidente, già alla luce dell'interpretazione letterale della disposizione, la
trasformazione di una società di capitali in trust dovrebbe radicalmente essere esclusa, dovendosi
ritenere vigente, per l'appunto, il principio di tipicità delle ipotesi di trasformazione eterogenea.
E' tuttavia noto come la pretesa tassatività delle ipotesi di trasformazione eterogenea
indicate nell'art. 2500-octies c.c. è contestata dalla dottrina (5) , la quale, differentemente da alcune
pronuncie di merito (6) , ritiene che, al contrario, il "catalogo" contenuto nel codice non sia chiuso
ma, sia pure entro certi limiti, aperto.
Allo stesso modo il tribunale di Sassari, nel decreto citato alla nota 3, ritiene necessario
«verificare se il sistema alla luce delle recenti riforme, si fondi su un principio di tipicità ovvero se,
anche all'attualità, possa trovare accoglimento il principio già vigente ante riforma che ammetteva
l'estensione ampia dell'istituto».
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Rispetto alla fattispecie della trasformazione di una società in trust, allora, si può assumere
un atteggiamento di totale chiusura, ritenendola vietata in forza del mero argomento letterale (7) ,
ovvero, ed è ciò che ci si propone di fare in questo contributo di studio, verificare se gli argomenti
utilizzati dalla dottrina più liberale per consentire all'autonomia privata di espandersi al di là delle
fattispecie di trasformazione eterogenea indicate dal legislatore, conducano a ritenerla
ammissibile.
Prima di svolgere tale verifica è necessario, sia pure in modo sintetico, esporre i principi
cardine ricavabili dalle norme che prevedono la trasformazione eterogenea.
La previsione della trasformazione eterogenea è il frutto di un percorso interpretativo,
dottrinale e giurisprudenziale, volto a verificare l'attuabilità della trasformazione oltre i casi
espressamente previsti dalla legge.
L'avere il legislatore previsto la trasformazione eterogenea consente di ritenere ormai
superato il limite di sistema individuato dalla necessaria omogeneità causale, che rendeva
inammissibili le trasformazioni che dessero luogo a schemi organizzativi funzionali al
perseguimento di scopi incompatibili con quelli originari. La riprova del superamento di tale
principio sarebbe ricavabile dagli artt. 2500-septies e 2500-octies, c.c (8) .
Né, si afferma, possono più costituire un limite alla trasformazione le tesi che vedono in essa
una modificazione dell'originario contratto di società o che richiedono (meglio: richiedevano), per
potersi parlare di trasformazione, la continuità soggettiva. Tali "paletti" sono da ritenersi superati
dalla previsione testuale della trasformazione di società in comunione di azienda e fondazione e
viceversa (9) .
Occorre ragionare esclusivamente in termini di interessi coinvolti, i quali, evidentemente,
sono riconducibili a due sole categorie: gli interessi dei soci e gli interessi dei terzi, in specie dei
creditori.
E' necessario inoltre tenere conto di altri importanti principi:
a) il principio - sistematico - di continuità dei rapporti giuridici, affermato nell'art. 2498 c.c.;
b) il principio di economia degli atti negoziali secondo cui se a un determinato risultato può
giungersi attraverso un procedimento indiretto, non può ritenersi illecito giungere al risultato
medesimo attraverso un procedimento diretto (10) .
Ora, per quanto riguarda gli interessi dei soci è lo stesso legislatore a prevedere quorum
deliberativi maggiorati, coniugati con l'ulteriore previsione del diritto di recesso (11) . Da tale punto
di vista, il problema della tutela degli interessi dei soci alla conservazione del modello
organizzativo societario rispetto alla decisione di trasformare la società in trust è superabile
mediante la pretesa del consenso unanime.
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Per quanto riguarda gli interessi dei creditori, la tutela è rappresentata dall'art. 2500-novies,
c.c., che prevede il diritto di opposizione alla trasformazione. Chi ammette le trasformazioni
eterogenee atipiche afferma, correttamente, che l'interesse dei creditori, per essere
adeguatamente tutelato, presuppone che almeno uno degli schemi organizzativi coinvolti
nell'operazione sia soggetto a pubblicità (nel registro delle imprese o nel registro delle persone
giuridiche). Da tale punto di vista, con riguardo al caso al vaglio, nessun ostacolo si pone alla
trasformazione, in quanto lo schema organizzativo di partenza è la società.
Superate le questioni relative alla tutela degli interessi coinvolti, occorre prendere
nuovamente in considerazione, per calarlo all'interno della fattispecie in esame, il principio
sistematico di continuità dei rapporti giuridici affermato nell'art. 2498 c.c. Tale principio, secondo
la prevalente dottrina, deve oggi intendersi secondo una prospettiva di indagine volta a valorizzare
la funzione della trasformazione. Oggi la trasformazione andrebbe intesa come operazione tramite
la quale si modificano le regole di organizzazione conservando il vincolo di destinazione impresso a
un patrimonio per l'esercizio dell'attività (12) . Ciò significa che al centro dell'istituto della
trasformazione sta l'omogeneità dell'impresa e non più l'omogeneità della causa (13) .
Tuttavia, la previsione espressa, nell'ambito della trasformazione eterogenea, della
trasformazione in comunione di azienda segna un punto di rottura dal punto di vista della
continuità soggettiva. La comunione di azienda, infatti, non dà luogo a soggettività giuridica e
pertanto rispetto a essa non sembra prospettabile l'applicazione della regola della continuità dei
rapporti giuridici.
La similitudine tra trasformazione di società in comunione di azienda e trasformazione di
società in trust è evidente: è pacifico, infatti, che il trust è privo di soggettività giuridica in ambito
civilistico (14) . Per tale ragione procederemo oltre nel ragionamento ponendo in parallelo queste
due fattispecie.
Il difetto di soggettività della comunione di azienda e del trust non parrebbe in astratto un
ostacolo all'ammissibilità della trasformazione.
La previsione della trasformazione di società in comunione di azienda, anzitutto, manifesta la
polivalenza funzionale del vocabolo "trasformazione", che può essere inteso in vari modi, sebbene
tutti accomunati dalla continuità patrimoniale (15) .
Inoltre, la deroga alla regola comune che vorrebbe, per condurre alla sostituzione di una
disciplina organizzativa a un'altra, alla previa estinzione della prima veste giuridica (nel nostro caso
la società) si giustifica con l'esigenza evitare i costi di una dispersione di valori, così tutelando la
continuità del fenomeno ontologico sottostante (16) .
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Questo punto è estremamente rilevante, perché esso giustifica l'utilizzazione dello
strumento tecnico della trasformazione in tutti i casi in cui si vogliono evitare i costi di cessazione
di un'attività che si intende invece continuare con diverse modalità e anche per scopi diversi (17) .
Per tale ragione la continuità, oggi, va intesa come disapplicazione di tutte quelle norme che
presuppongono un mutamento del centro di imputazione dei rapporti giuridici costituenti un
patrimonio (18) ed essa diviene lo strumento tecnico per soddisfare l'interesse alla conservazione di
un patrimonio funzionale all'esercizio di un'attività, pur mutando eventualmente il fine dell'attività
medesima (19) .
Ulteriore ragione è costituita dalla considerazione, fatta da autorevole dottrina, per cui
quando si tratta di agevolare l'attività, consentendone la continuità, la legge consente di superare i
confini rappresentati sia dalla fonte contrattuale delle regole adottate, sia dalla pluralità dei
soggetti umani rappresentati (20) . Questa dottrina individua pertanto nel vocabolo "ente" un
espressione sintetica per definire un insieme di regole di organizzazione applicabile, in ipotesi,
anche all'agire di una sola persona umana (21) . Nel nostro caso tale persona ben potrebbe essere,
appunto, il trustee del trust sorto per effetto dell'operazione di trasformazione della società (22) .
3. Trasformazione eterogenea atipica e trasformazione di società in trust
Questa sintetica esposizione consente di approfondire l'utilizzabilità dell'istituto della
trasformazione eterogenea per trascorrere da una società a un trust.
Tra le ragioni che possono ritenere opportuna la trasformazione di una società in trust, vi
può essere, ad esempio, l'esigenza di ottimizzare la liquidazione della società ovvero di eliminare
dal mondo giuridico una società (es. di comodo) per destinarne il patrimonio ai beneficiari di un
trust familiare.
In entrambi i casi, com'è evidente, non vi è alcuna esigenza di salvaguardare la continuità
dell'organismo produttivo costituito dall'azienda sociale. La trasformazione verrebbe utilizzata in
una delle sue possibili declinazioni funzionali, costituita dalla "soppressione dell'ente senza
liquidazione, senza preventivo appuramento ed estinzione delle passività" (23) . In altri termini la
trasformazione di società in trust avrebbe la stessa funzione della trasformazione in comunione di
azienda, costituendo essa un'alternativa alla liquidazione estintiva della società (24) .
In questi casi, però, la trasformazione della società in trust, al pari della trasformazione in
comunione di azienda, appare seriamente dubbia, atteso che il procedimento di liquidazione è
necessario e inderogabile. Se, infatti, la trasformazione in comunione di azienda quale alternativa
alla liquidazione è ammessa soltanto in presenza di un'azienda idonea allo svolgimento dell'attività
d'impresa di cui si vuole assicurare la continuità ciò significa che essa non è consentita in presenza
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di società che non svolge alcuna attività ovvero di società di comodo (25) . E tale inammissibilità
dovrebbe estendersi, vista l'eadem ratio, anche all'ipotesi della trasformazione in trust.
Si afferma tuttavia che, poiché la cessazione dell'attività d'impresa è situazione di difficile
accertabilità, essa non può essere elevata a presupposto della legittimità della trasformazione in
comunione di azienda e che tutta la vicenda andrà riguardata esclusivamente sotto il profilo degli
interessi dei soci, che rischiano, nel caso di svolgimento, con quell'azienda, di un'attivita d'impresa,
una riqualificazione della medesima in società di fatto (26) .
Non è da escludere, però, che i soci intendano seguire la via della trasformazione della
società in trust pur in presenza di un'azienda destinata all'esercizio di un'impresa. E' il caso in cui la
società ha concesso in affitto la propria azienda, fattispecie che secondo la tesi preferibile
legittima con certezza la trasformazione della società in comunione di azienda (27) .
Quanto sopra esposto, che sembrerebbe legittimare, in astratto, la trasformabilità di una
società in trust, deve ora essere sviluppato con riguardo alle caratteristiche strutturali del trust.
Dal punto di vista strutturale il trust è fenomeno giuridico che coinvolge tre centri di
imputazione: il disponente, il trustee, i beneficiari (28) .
Il diritto dei trust vieta, anzitutto, che questi tre centri di imputazione possano coincidere. Il
trust, infatti, postula in capo al trustee una proprietà limitata nel suo esercizio in funzione della
realizzazione del programma stabilito dal disponente del trust nell'atto istitutivo a vantaggio dei
beneficiari. Se, pertanto, tali figure coincidono, la proprietà del trustee in nulla differisce dalla
proprietà piena e il trust, pertanto, sarà invalido. Secondo molte delle leggi straniere che
disciplinano i trust è invece valido il trust che preveda il disponente tra i beneficiari (o anche quale
unico beneficiario) e persino il trust che preveda il trustee tra i beneficiari, purchè, ovviamente,
non sia l'unico beneficiario (29) .
E' quindi da escludere che a seguito della trasformazione trustees del trust e beneficiari del
medesimo possano essere esclusivamente gli stessi soci, perché ciò implicherebbe coincidenza tra
la posizione di trustee e quella di beneficiari del trust, che è inammissibile. Sarà invece possibile
che il trust preveda beneficiari ulteriori rispetto agli originari soci, poiché in questo caso la
coincidenza tra beneficiari del trust e trustee non è assoluta (30) .
Tanto premesso in linea generale, possono prospettarsi le seguenti fattispecie (31) .
A) Trasformazione di società in trust che preveda quale trustee un terzo e beneficiari i soci
medesimi
Mettendo in parallelo questa fattispecie con la trasformazione della società in comunione di
azienda, ci si avvede subito che si verifica un effetto di continuità riferibile al patrimonio, che
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imane il medesimo, mentre c'è totale discontinuità con riferimento al soggetto titolare di esso: il
trust fund, infatti, all'esito della trasformazione apparterrà al trustee e non ai soci (32) .
Questa diversità di imputazione sembra destare perplessità, atteso che la soppressione del
vincolo di destinazione che già affettava il patrimonio sociale predicherebbe, in una fattispecie
caratterizzata da discontinuità soggettiva, al pari della trasformazione in comunione di azienda,
un'attribuzione di esso ai soci e non a un terzo (33) .
La trasformazione eterogenea, in questi casi, produce infatti l'effetto di mutare le regole di
gestione del patrimonio già sociale, il che si traduce nella necessità di un'imputabilità del
patrimonio e dei risultati della sua gestione in capo ai soci.
In altri termini, mentre in precedenza la relazione fra patrimonio e destinatari finali dei
risultati dell’attività era mediata dall’interposizione di un centro di imputazione autonomo (la
società), per cui la continuità era verificata dalla persistenza di quest’ultimo, nel caso in oggetto, in
cui la trasformazione si attua mediante la soppressione di un vincolo di destinazione la continuità
soggettiva non può che essere verificata rispetto ai destinatari finali dei risultati dell’attività (34) .
Ciò significa che l'alternativa della trasformazione rispetto alla liquidazione del patrimonio
autonomo in precedenza di titolarità della società potrà essere seguita solo laddove si intenda
mantenere la piena identità sia dei soggetti, cui imputare il risultato finale dell’attività, sia del
patrimonio.
Ora, nel caso della trasformazione di società in comunione di azienda si sopprime l’originario
vincolo di destinazione che affettava i beni e la società, originario centro di imputazione giuridica,
scompare.
Il patrimonio sociale di conseguenza dovrà appartenere ai soci in qualità di comproprietari
proprio perché viene meno il “medio giuridico” costituito dalla società.
Nel caso di trasformazione in trust si dovrebbe quindi ritenere che per potersi parlare
tecnicamente di "trasformazione" il patrimonio già di proprietà della società debba essere
attribuito agli stessi soci in qualità di trustee (e non a un trustee terzo), e che beneficiari di siffatto
trust debbano essere i soci medesimi, ciò che, però, non consente di dare vita a un valido trust,
essendo vietata la coincidenza tra trustees e beneficiari (35) .
Tuttavia, rispetto al dato formale costituito dall'avvenuta attribuzione dei beni al trustee
terzo per effetto della trasformazione si potrebbe far prevalere il dato sostanziale costituito da ciò
che, essendo beneficiari (sia di reddito che finali) del trust gli stessi (ex) soci, essi sarebbero,
appunto, i destinatari dell’attività nonché destinatari finali del patrimonio già sociale. Così
ragionando, allora, si potrebbe configurare questa fattispecie come una trasformazione da società
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in comunione di azienda realizzata "indirettamente", per il tramite dell'affidamento di essa al
trustee.
Si dovrebbe quindi adottare un'interpretazione estensiva della norma che consente la
trasformazione della società in comunione di azienda, ritenendo che essa comprenda, oltre a
quella "diretta", altresì l'ipotesi della trasformazione "indiretta".
Qualora, al contrario, si ritenga la norma di stretta interpretazione, la fattispecie non sarà
apprezzabile come trasformazione, per cui:
a) se in capo alla società è individuabile l'esistenza di un'azienda la trasformazione di società
in trust andrà (ri)qualificata come trasformazione in comunione di azienda seguita dal
trasferimento dell'azienda medesima al trustee terzo;
b) se in capo alla società non è individuabile un complesso di beni qualificabile come
"azienda" l'attribuzione del patrimonio sociale al trustee non potrà prescindere dal previo,
inderogabile, svolgimento della procedura di liquidazione della società e dalla successiva
assegnazione dei beni residui ai soci (36) .
B) Trasformazione di società in trust che preveda quale trustee un terzo e beneficiari estranei
rispetto ai soci (da soli o in aggiunta ai soci medesimi)
Le conclusioni cui si è sopra giunti rispetto all'ipotetica configurabilità di una trasformazione
di società in comunione di azienda mediante procedimento indiretto non sembrano estensibili
all'ipotesi in cui il trust sorto per effetto della trasformazione preveda quali beneficiari soggetti
ulteriori rispetto ai soci.
In questo caso, infatti, i destinatari finali dell’attività nonché del patrimonio già sociale non
sono (soltanto) i soci ma anche (o esclusivamente) terzi (per es. i figli dei soci (37) oppure i creditori
sociali).
Siffatta operazione non pare quindi tecnicamente qualificabile come trasformazione
eterogenea. Essa, più probabilmente, sarà qualificabile come assegnazione del patrimonio sociale
ai soci e successivo trasferimento dello stesso al trustee, in violazione, però, dell'inderogabile
procedimento di liquidazione della società (38) .
C) Trasformazione di società in trust che preveda quali trustees i soci e beneficiari gli stessi
soci e ulteriori soggetti
Rispetto a questa fattispecie valgono le medesime conclusioni cui si è giunti in riferimento
alla fattispecie sub B).
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L'unica differenza rispetto alla fattispecie sub B) è costituita dal fatto che il trust che sorge
per effetto di tale - a questo punto "cosiddetta" - trasformazione di società in trust si configura
come trust autodichiarato.
L'operazione sarà apprezzabile come assegnazione del patrimonio sociale ai soci non seguita
dal successivo atto traslativo in favore del trustee ma da un atto con cui si vincola destina in trust il
patrimonio medesimo che, pertanto, viene destinato (anche) a terzi. Anche in questo caso,
tuttavia, l'operazione appare violare l'inderogabile procedimento di liquidazione della società.
D) Trasformazione di società in trust di scopo
Il trust di scopo si distingue dai trust con beneficiari in ragione della presenza o meno di
beneficiari individuati (o anche solo individuabili), che abbiano azione contro il trustee.
Il termine “beneficiarî”, traduzione del termine inglese "beneficiaries", indica infatti i
soggetti titolari di pretese nei confronti del trustee secondo quanto previsto nell’atto istitutivo del
trust e non, come pure la traduzione italiana “beneficiarî” potrebbe evocare, i destinatari di una
attribuzione liberale o comunque a titolo gratuito, senza corrispettivo.
Va a tal fine ricordato che nel diritto inglese la presenza della rule against perpetuites
impedisce a un trust di avere durata illimitata, salvo che il trust persegua effettivamente uno
scopo caritatevole (charitable). Diversamente, l'applicazione della suddetta rule fa sì che il trust e i
relativi atti di attribuzione di beni al trustee siano nulli ab initio.
La mancanza, nei charitable trust, di beneficiari che possano costringere il trustee ad
adempiere il trust è sopperita dal ruolo attribuito dalla legge all'Attorney General, quale
esponente dell'interesse generale all'adempimento del trust.
La regola dell'invalidità dei trust di scopo si atteggia invece diversamente in altre legislazioni,
come ad es. nella Trusts (Jersey) Law 1984, che prevede la validità del trust di scopo anche non
caritatevole, a condizione che venga nominato un enforcer che possa agire nei confronti del
trustee in caso di mancato adempimento delle sue obbligazioni.
L'operazione di trasformazione di una società in trust di scopo può condurre,
alternativamente, al sorgere di un trust charitable (benefico) ovvero non charitable, nel qual caso
esso sarà valido solo se regolato da una legge che sia diversa da quella inglese e che ne preveda
espressamente la validità.
La necessità, più volte ribadita, di un'imputabilità dei risultati della gestione del patrimonio e
del patrimonio stesso ai soci per effetto della trasformazione eterogenea sembra non consentire
che l'esito della stessa possa consistere nel far sorgere un trust di scopo. Siffatto trust infatti, non
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prevedendo beneficiari, avrebbe l'effetto di determinare la permanenza dei risultati della gestione
del patrimonio in capo al trust medesimo (39) e non in capo agli ex soci.
Da quanto precede sembra potersi allora ricavare che l'espressione "trasformazione di
società in trust" può, a tutto concedere, designare un'operazione di trasformazione, per così dire,
"pura" o "in senso tecnico" nel solo caso descritto sub A).
Negli altri casi essa designerà invece un "procedimento" la cui “causa concreta” sarà
individuabile nell'assegnazione dei beni ai soci e loro successiva destinazione in trust (che esso sia
autodichiarato o traslativo non è rilevante), in violazione, però, delle inderogabili regole che, nelle
società di capitali, presiedono alla liquidazione.
A chiusura di questo paragrafo un'ultima osservazione si impone.
Occorre infatti chiedersi se, avvenuta l'iscrizione della c.d. trasformazione di società in trust
nel Registro delle Imprese operi la sanatoria di cui all'art. 2500-bis, c.c., norma secondo cui,
avvenuta l'iscrizione della deliberazione di trasformazione nel Registro delle Imprese, l'invalidità
della trasformazione non può essere pronunciata.
Tale norma è infatti "trasversale", ed è quindi applicabile a ogni concreta fattispecie
riconducibile alla nozione di trasformazione, sia essa omogenea che eterogenea, sia essa tipica che
atipica (40) .
Con riguardo al caso di specie, inoltre, in cui la pubblicità è una soltanto, quella relativa alla
società che si trasforma, il momento in cui si dovrebbe produrre l'effetto sanante è individuabile
nella data di iscrizione dell'atto di trasformazione nel registro delle imprese (41) .
Tanto premesso, tenuto conto che la trasformazione di società in trust è atto da stipularsi
all'unanimità ed è quindi integralmente riconducibile all'ente, si potrebbe ben sostenere che la
sanatoria operi anche nelle ipotesi in cui, per le ragioni sopra esposte, non si possa parlare di vera
e propria trasformazione. Si tratterebbe, infatti, di un atto invalido, categoria rispetto alla quale
l'art. 2500-bis, c.c. è idoneo a svolgere un'efficacia stabilizzante (42) . Qualora, invece, si ritenga
inoperante l'art. 2500-bis, c.c. (l'osservazione vale - invero - per tutte le ipotesi di trasformazione
eterogenea atipica) i riflessi sull'attività notarile saranno notevoli. Si pensi all'ipotesi in cui il notaio
si trovi a dover rivendere un bene appartenente all'"ente" sorto all'esito di un procedimento di
trasformazione eterogenea atipico (nel caso in esame appartenente al trustee del trust sorto per
effetto del procedimento di "trasformazione"). In casi come quello al vaglio, quindi, il ruolo e la
responsabilità del notaio, in rapporto al dovere di assicurare al terzo acquirente la "stabilità” del
proprio acquisto, sono da tenere in attenta considerazione (43) .
4. Dalla società al trust attraverso procedimenti indiretti
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Per le ragioni esposte nei precedenti paragrafi si deve quindi tendenzialmente (44) escludere
che la fattispecie denominata "trasformazione di società in trust" rientri nel paradigma normativo
della trasformazione eterogenea (atipica).
Occorre a questo punto individuare eventuali soluzioni percorribili per giungere al medesimo
risultato senza violare le norme imperative in materia di liquidazione della società.
Una prima soluzione consiste nell'istituire più trust, i cui trustees (anche terzi rispetto ai soci)
procedano all'acquisto delle partecipazioni diventando soci della società, la quale poi si trasforma
in comunione di azienda.
Rinviando al successivo paragrafo l'analisi del caso in cui il trustee divenga unico socio della
società, qualora la società divenga partecipata – ad esempio - da due trustees di due diversi trust,
essa potrà trasformarsi in comunione di azienda, la quale avrà quali comproprietari i due trustees.
Valgono rispetto a tale fattispecie le conclusioni cui in generale si giunge riguardo alla più
consueta eventualità in cui i soci della società trasformata in comunione di azienda non siano
trustees.
Qualora i soci-trustees deliberino la trasformazione in comunione di azienda in presenza di
impresa attiva esercitando in comune la relativa attività, rischieranno una riqualificazione della
comproprietà aziendale quale società di fatto tra i medesimi (45) . Se, invece, pur in presenza di
impresa attiva, i trustees procederanno all'affitto della stessa, nulla quaestio. L'impresa verrà
esercitata dall'affittuario e il trust continuerà a essere eseguito secondo quanto stabilito nel
programma contenuto nell'atto istitutivo.
Qualora invece la società non possa considerarsi titolare di azienda (si pensi, appunto, al
caso delle società c.d. di comodo o al caso di una società che possiede un singolo bene immobile)
la trasformazione in comunione di azienda non dovrebbe considerarsi ammissibile (46) .
Altra soluzione negoziale per giungere dalla società al trust consiste nel previamente
trasformare la società in comunione di azienda.
Tale sequenza negoziale appare astrattamente percorribile, fermo restando che, come
appena sottolineato, la trasformazione in comunione d'azienda è operazione alternativa allo
scioglimento della società alla susseguente liquidazione e finale assegnazione dei beni ai soci.
Ammessa, con riferimento alla situazione concreta, la trasformazione di società in
comunione di azienda, i soci, divenuti comproprietari dell'azienda, potranno rivestire la qualità di
disponenti di un trust avente a oggetto l'intero patrimonio sociale che potrà essere affidato anche
a un trustee terzo a vantaggio di beneficiari che potranno anch'essi essere terzi rispetto agli ex
soci.
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5. Società partecipata da un unico trustee e trasformazione in impresa individuale
Nel precedente paragrafo si è ipotizzato, quale procedimento indiretto per giungere a un
trust da una società che il trustee di un trust già esistente divenga unico socio della società.
L'ammissibilità di tale fattispecie presuppone, in primo luogo, la soluzione positiva della
trasformazione di società in impresa individuale (47) .
Rispetto a questo controverso tema, non affrontabile ex professo in questa sede, si rileva in
primo luogo che, a fronte di aperture dottrinali la posizione della giurisprudenza è negativa (si
rinvia, sul punto, alle pronunce segnalate in nota). La praticabilità di tale operazione negoziale
pertanto andrà rimessa alla sensibilità dell'interprete.
Ammesso (ma non concesso) che tale operazione sia ammissibile, a seguito dell'intervenuta
trasformazione della società in impresa individuale, possono ipotizzarsi diversi scenari, secondo
che la società possa o meno considerarsi titolare di un'azienda.
Se in capo alla società è ravvisabile la titolarità di un'azienda l'operazione, per le ragioni
esposte nei precedenti paragrafi, potrà considerarsi legittima se il trustee provvederà
successivamente ad affittare l'azienda a terzi ovvero l'azienda stessa sia già oggetto di un
contratto di affitto prima della deliberazione della trasformazione della società in trust. Qualora
invece, il trustee (ex unico socio) intenda, con l'azienda, esercitare attività d'impresa, si pone il
delicato problema, che non può essere affrontato in questa sede, dell'esercizio dell'impresa
individuale a responsabilità limitata, che nel caso del trust assume un atteggiamento particolare,
essendo il trustee titolare di un ufficio (48) .
Se invece in capo alla società non dovesse ravvisarsi la titolarità di un'azienda la
trasformazione dovrebbe invece ritenersi, per le ragioni già esposte nei precedenti paragrafi,
illegittima (49) .
6. Il trattamento tributario della trasformazione eterogenea di società in trust
Si è sopra concluso che, a tutto concedere, è trasformazione eterogenea di società in trust,
in senso tecnico, solo quella che preveda la coincidenza tra ex soci e beneficiari e l'attribuzione del
patrimonio sociale a un trustee terzo (50) .
Dal punto di vista tributario è noto che la trasformazione di società è istituto, entro certi
limiti, caratterizzato da neutralità, per cui se si ritenesse tale operazione non solo ammissibile dal
punto di vista civilistico, ma anche neutrale sia nell'ambito delle imposte dirette che nell'ambito
delle imposte indirette, i vantaggi per gli operatori sarebbero notevoli. In particolare, lo strumento
della trasformazione consentirebbe di liberarsi, per così dire, di società rientranti nell'ambito di
quelle c.d. di comodo (51) , a costi più contenuti rispetto a quelli in cui si incorrerebbe eliminando la
12

società dal mondo giuridico attraverso le consuete modalità dello scioglimento seguito dalla
liquidazione ovvero dello scioglimento seguito dall'assegnazione dei beni ai soci
(52) . E
consentirebbe inoltre, se la composizione della compagine societaria lo consente e se questa è la
volontà dei soci, di programmare la distribuzione del patrimonio (già) sociale in favore dei
discendenti dei soci.
Nel prosieguo indicheremo il possibile trattamento tributario delle operazioni esemplificate
nel paragrafo 3 (fatta eccezione per la trasformazione in trust di scopo, probabilmente non
ammissibile) e del "passaggio" da società a trust mediante procedimento indiretto, avvertendo
che, trattandosi di fattispecie non previste dall'ordinamento tributario, la relativa tassazione, con
ogni probabilità, dipenderà dagli "effetti concreti" prodotti da ciascuna di esse.
A) Trasformazione di società in trust che preveda quale trustee un terzo e beneficiari i soci
medesimi
Si è sopra affermato che tale fattispecie è l'unica rispetto alla quale può ipotizzarsi la
praticabilità di una vera e propria trasformazione eterogenea. Ciò a condizione che si ritenga
ricompresa nell'ambito applicativo della trasformazione eterogenea in comunione di azienda
anche quella realizzata in via "indiretta", mediante attribuzione temporanea dell'azienda
medesima a un trustee.
Una volta ammessa l'operazione dal punto di vista civilistico ci sembra di potere
fondatamente affermare che dal punto di vista tributario, la posizione del trustee sarà
assolutamente "neutra". Tale neutralità fiscale del trustee è peraltro affermata dalla stessa
Agenzia delle Entrate, sia nell'ambito delle imposte dirette che nell'ambito delle imposte indirette,
nelle note circolari n. 47 del 6 agosto 2007 e n. 3 del 22 gennaio 2008.
Per ciò che riguarda l'imposta di registro, se la trasformazione si considera un atto della
società da trasformare, l’imposta in misura fissa dovrebbe applicarsi senza particolari perplessità ai
sensi dell'art. 4, lett. c) della tariffa, parte prima, allegata al D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131. Tale
norma, infatti, riguarda «gli atti propri delle società di qualunque tipo e oggetto e degli enti diversi
dalle società... aventi ad oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali o
agricole».
Per quanto riguarda l’Iva, invece, l’imponibilità della trasformazione è testualmente è
esclusa dall’art. 2, comma 3, lett. f), del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633.
Quanto alle imposte dirette, la norma di riferimento è costituita dall'art. 171 del D.P.R. 22
dicembre 1986, n. 917 (Tuir), il quale prevede che in caso di trasformazione, effettuata ai sensi
dell'articolo 2500-septies del codice civile, di una società soggetta all'imposta di cui al Titolo II in
13

ente non commerciale, i beni della società si considerano realizzati in base al valore normale, salvo
che non siano confluiti nell'azienda o complesso aziendale dell'ente stesso.
Sulla base di questa norma si dovrebbe ritenere che, se all'esito della trasformazione il trust
non svolgerà attività d'impresa i beni sociali si considereranno realizzati a valore normale ai sensi
degli artt. 85, comma 2 e 86, comma 1, lett. c) del Tuir, trattandosi di destinazione di beni a finalità
estranee all'esercizio dell'impresa. Diversamente, qualora il trust svolgesse attività commerciale,
l'operazione dovrà ritenersi fiscalmente neutra e i beni conserveranno il valore fiscale che avevano
prima dell'operazione di trasformazione.
Siffatta trasformazione sarà assoggettabile anche all'imposta di donazione, applicabile,
secondo l'Agenzia delle Entrate (53) , indipendentemente dalla "tipologia" di trust (sia esso, cioè,
liberale ovvero commerciale).
Ai fini dell'applicazione di tale imposta (oltre che delle imposte ipotecaria e catastale ove
dovute), l'atto tassabile sarà quello di destinazione dei beni in trust posto in essere, sia pure
implicitamente, dai soci, assumendo quale rapporto rilevante, come affermato dall'Agenzia delle
Entrate nei suoi documenti di prassi, quello tra disponenti e beneficiari (54) .
Nel caso qui esemplificato, a causa della coincidenza tra disponenti e beneficiari può però
ritenersi che nessuna imposta di donazione sia dovuta.
Se inoltre si ritiene che la fattispecie descritta dia luogo a vera e propria trasformazione
eterogenea saranno dovute le imposte ipotecaria e catastale in misura fissa ai sensi dell'art. 4 della
tariffa allegata al d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 347 e dell'art. 10, comma 2, del decreto medesimo.
Il fisco potrebbe però ritenere che, essendo la norma dell'art. 2500-septies, c.c. di stretta
interpretazione, la fattispecie non sia qualificabile come trasformazione.
Ne dovrebbe conseguire la seguente tassazione, distinta a seconda che in capo alla società
sia o meno individuabile l'esistenza di un'azienda.
Nel caso di società titolare di azienda saranno tassabili:
a) la trasformazione della società in comunione di azienda con le imposte già sopra indicate
(sia indirette che dirette);
b) il trasferimento dell'azienda al trustee terzo con l'imposta di donazione e, se del caso, le
imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale (55) .
Nel caso di società non titolare di azienda saranno tassabili;
a) l'assegnazione dei beni ai soci (con le imposte dirette e indirette);
b) il trasferimento dei beni al trustee con l'imposta di donazione e, se del caso, le imposte
ipotecaria e catastale in misura proporzionale (56) .
14

Va precisato, tuttavia, che anche in questi due casi l'imposta di donazione non si dovrebbe
ritenere in concreto applicabile in ragione del fatto che beneficiari finali del trust sono gli stessi
disponenti.
B) Trasformazione di società in trust che preveda quale trustee un terzo e beneficiari estranei
rispetto ai soci (da soli o in aggiunta ai soci medesimi)
Si è sopra ritenuta tale operazione tecnicamente non qualificabile come trasformazione
eterogenea di società in trust ma come assegnazione del patrimonio sociale ai soci e successivo
trasferimento dello stesso al trustee (57) .
Ammesso che la pubblicità di tale atto nel Registro delle Imprese ne produca la sanatoria, dal
punto di vista tributario ne dovrebbe conseguire la seguente tassazione, anche in tal caso distinta
a seconda che in capo alla società sia o meno individuabile l'esistenza di un'azienda.
Nel caso di società titolare di azienda saranno tassabili:
a) l'assegnazione dell'azienda in comproprietà ai soci con l'imposta di registro in misura fissa
ai sensi dell'art. 4, comma 1, lett. d) della tariffa, parte prima, allegata al D.P.R. 26 aprile 1986, n.
131 (che richiama il comma 1, lett. a, n. 3 della stessa tariffa) e se del caso con le imposte
ipotecaria e catastale in misura proporzionale (58) ; saranno applicabili inoltre le imposte dirette
sull'eventuale plusvalenza;
b) il trasferimento dell'azienda al trustee terzo con l'imposta di donazione e, se del caso, con
le imposte ipotecaria e catastale in misura proporzionale (59) .
Nel caso di società non titolare di azienda saranno tassabili:
a) l'assegnazione dei beni ai soci (con le imposte indirette in relazione alla natura dei beni e
con le imposte dirette sulle eventuali plusvalenze);
b) il trasferimento dei beni al trustee con l'imposta di donazione e, se del caso, le imposte
ipotecaria e catastale in misura proporzionale (60) , assumendo quale rapporto rilevante, come
affermato dall'Agenzia delle Entrate nei suoi documenti di prassi, quello tra disponenti e
beneficiari (61) .
Va ancora una volta precisato che anche in questi due casi l'imposta di donazione non si
dovrebbe ritenere in concreto applicabile nei confronti dei beneficiari finali del trust che
coincidano con gli stessi disponenti.
C) Trasformazione di società in trust che preveda quali trustees i soci e beneficiari gli stessi
soci e ulteriori soggetti
15

Questa fattispecie si distingue da quella sub B) per il fatto che il trust che sorge per effetto
della c.d. trasformazione di società in trust si configura come autodichiarato.
Si applicherà il medesimo trattamento tributario della fattispecie sub B) con due
precisazioni:
1) trattandosi di trust autodichiarato non saranno dovute le imposte ipotecaria e catastale;
2) l'imposta di donazione non si dovrebbe ritenere in concreto applicabile nei confronti dei
beneficiari finali del trust che coincidano con gli stessi disponenti.
D) Istituzione di più trust, acquisto da parte dei trustees (anche terzi rispetto ai soci) delle
partecipazioni sociali e trasformazione della società in comunione di azienda (62)
L'acquisto delle partecipazioni sociali, ovviamente oneroso, sconterà l'imposta di registro in
misura fissa e, eventualmente, le imposte dirette sull'eventuale plusvalenza.
Alla successiva trasformazione della società in comunione di azienda si applicherà l'art. 171,
comma 1, penultimo periodo, del Tuir, secondo cui «In caso di trasformazione in comunione di
azienda si applicano le disposizioni dell'articolo 67, comma 1, lettera h).» A sua volta l’art. 67,
comma 1, lettera h) del Tuir prevede che sono “redditi diversi” quelli derivanti dalla concessione in
usufrutto e dalla sublocazione di beni immobili, dall'affitto, locazione, noleggio o concessione in
uso di veicoli, macchine e altri beni mobili, dall'affitto e dalla concessione in usufrutto di aziende;
l'affitto e la concessione in usufrutto dell'unica azienda da parte dell'imprenditore non si
considerano fatti nell'esercizio dell'impresa, ma in caso di successiva vendita totale o parziale le
plusvalenze realizzate concorrono a formare il reddito complessivo come redditi diversi.
La trasformazione eterogenea in comunione di azienda, in altri termini, non genera di per sé
alcun reddito, in quanto essa è funzionale alla temporaneità della cessazione dell’esercizio
dell’impresa. Si vuole dire, cioè, che in capo a ciascun trustee (ex socio) sarà tassabile, come
reddito diverso, il reddito derivante a seguito della concessione in usufrutto o dall’affitto
dell’azienda. E sarà inoltre reddito diverso la plusvalenza eventualmente realizzata in caso di
vendita.
Nel caso in cui, invece, la cessazione dell’esercizio dell’impresa fosse definitivo, poiché non
sono ammessi salti di imposta, la trasformazione in comunione di azienda dovrà considerarsi come
realizzativa in base al valore normale di essa in capo alla società.
E) Trasformazione di società in comunione di azienda e successivo trasferimento di essa a un
trustee o istituzione di un trust autodichiarato
16

La tassazione in questo caso avrà ad oggetto due operazioni negoziali: 1) la trasformazione
eterogenea della società in comunione di azienda (con applicazione delle regole sopra esposte sub
D) e 2) il trust avente a oggetto l'azienda medesima.
Dal punto di vista delle imposte dirette la realizzazione del valore normale dell'azienda
vincolata in trust potrà essere esclusa solo se il trustee affitti l’azienda o la conceda in usufrutto.
Se, invece, il trustee non affittasse l’azienda né la concedesse in usufrutto ovvero in trust
venissero conferiti singoli beni aziendali (determinandosi così uno “spezzettamento” dell’azienda),
si avrebbe cessazione definitiva dell’attività d’impresa, con conseguente realizzazione dei beni al
valore normale.
Il trust sarà inoltre assoggettabile all'imposta di donazione (oltre alle imposte ipotecaria e
catastale ove dovute), secondo le modalità già sopra esposte.
Rispetto ai procedimenti delineati sub D) ed E) non è da sottovalutare l'eventualità che il
fisco ravvisi l'elusione delle imposte dovute sull'assegnazione del patrimonio sociale ai soci e
riprenda a tassazione quanto dovuto.
Daniele Muritano
__________________________
1) CABRAS, Le trasformazioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, 7***, Torino,
1997, 26 ss.; TANTINI, Trasformazione e fusione delle società, in Trattato di diritto commerciale e diritto
pubblico dell'economia, diretto da Galgano, VIII, Padova, 1985, 188-190.
2) Il tema, trattato dal notaio Barbara Franceschini è stato ripreso dalla stessa nel V Convegno dell'Associazione "Il
trust in Italia" svoltosi nel 2011 a Sestri Levante. La relazione è reperibile nel volume che raccoglie gli atti del
convegno, facente parte della collana Quaderni della rivista Trusts e attività fiduciarie, edito da Ipsoa nel 2011,
con il titolo Trasformazione di s.r.l. in trusts. Analisi di due esperienze professionali (p. 237 ss). Il precedente
contributo è pubblicato nel n. 10 della medesima collana, edito da Ipsoa nel 2009 (p. 39 ss.) contenente gli atti
del IV congresso Nazionale dell'Associazione "Il trust in Italia", svoltosi a Milano nel 2008. Ritiene ammissibile, a
determinate condizioni, la trasformazione di società di capitali in trust, così come in vincolo di destinazione,
PLASMATI, La trasformazione eterogenea in comunione di azienda e in altre entità prive di continuità di
impresa, in Tratt. Galgano, LIX, Padova, 2011, 197 ss.
3) Si tratta di Trib. Sassari (decr.), 13 luglio 2010, in Giur. comm., 2012, 1040, con nota di Carraro.
4) Studio redatto dal notaio BARBARA FRANCESCHINI. Sugli aspetti pratici, PLASMATI, La trasformazione
eterogenea in comunione di azienda e in altre entità prive di continuità di impresa, cit., 197 ss.
5) Cfr. MALTONI-TASSINARI, La trasformazione delle società, Milano, 2011, 290 ss. Per l’ammissibilità di
trasformazioni eterogenee atipiche, MARASÀ, Le trasformazioni eterogenee, in Riv. Not., 2003, 585; PISANI
Massamormile, Trasformazione e circolazione dei modelli organizzativi, in Riv. Dir. Comm., 2008 I, 109 ss.;
D’Agostino La trasformazione eterogenea, in Riv. Not., 2008, 349; Tradii, Trasformazione eterogenea in cui
intervengono enti non profit: trasformazione da associazione in società di capitali e viceversa, AA.VV. La nuova
disciplina delle associazioni e delle fondazioni, Padova, 2007, 55, ss.; FUSARO, La trasformazione delle
associazioni in società di capitali e delle società di capitali in associazioni, in Fondazione Italiana Per il Notariato,
Le operazioni societarie straordinarie: questioni di interesse notarile e soluzioni applicative, Milano, 2007, 245
ss.; Guglielmo, La trasformazione eterogenea da associazioni a società di capitali, ibidem, 229 ss.;
SANTOSUOSSO, La trasformazione eterogenea: la disciplina generale, ibidem, 237; Ruotolo, La trasformazione
degli enti no-profit, in Studi e Materiali, 2010, 825 ss.; GUERRERA, Sulla trasformazione di società consortile per
azioni in liquidazione in società cooperativa per azioni (parere pro-veritate), in Vita not., 2010, 3 ss. Nello stesso
senso, la Massima n. 20 del 18 marzo 2004 del Consiglio Notarile di Milano. Nel senso della tassatività delle
ipotesi di trasformazione eterogenea, PALMIERI, Autonomia e tipicità nella nuova trasformazione, in Liber
amicorum G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, IV, 2007, 103 ss.
17

6) V., in proposito, Trib. Piacenza 22 dicembre 2011, in Notariato, 2012, 270 ss., con nota di Bello, Trasformazione
atipica di s.r.l. unipersonale in impresa individuale; e in Società, 2012, 1013 ss. con nota critica di DIVIZIA e
OLIVIERI; App. Torino 14 luglio 2010, in Notariato, 2011, 28 ss., con nota di BELLO, Continuazione dell'impresa
societaria da parte del socio unico: trasformazione atipica o circolazione d'azienda e in Riv. Not., 2011, 427 ss.,
con nota di SCUDERI, La questione dell'ammissibilità delle trasformazioni eterogenee c.d. "atipiche" ed in
particolare la trasformazione da società di persone in impresa individuale.
7) L'argomento letterale è valorizzato dal Tribunale di Sassari nel provvedimento citato alla nt. 3, il quale afferma
che «un primo elemento che porta a ritenere esistente un principio di tassatività e tipicità delle ipotesi di
trasformazione eterogenea è la constatazione che risulta difficile individuare, dall'esame complessivo delle
norme n tema di trasformazione, un principio generale applicabile a tutte le fattispecie e idoneo dunque a
delimitare un'eventuale interpretazione estensiva rispetto al dato letterale».
8) Per tutti, MALTONI-TASSINARI, La trasformazione delle società, Milano, 2011, 290 ss.
9) Ancora MALTONI-TASSINARI, La trasformazione delle società, Milano, 2011, 292 ss.
10) Cfr. PISANI MASSAMORMILE, Trasformazione e circolazione dei modelli organizzativi, in Riv. dir. comm., 2008,
120; Jaeger, Sull'intestazione fiduciaria di quote di società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 1979, 181
ss., spec. 207.
11) Cfr. art. 2500-septies, c.c.
12) MALTONI-TASSINARI, cit., 261.
13) In tal senso SARALE, Trasformazione e continuità dell'impresa, Milano, 1996, 260.
14) La soggettività, va ricordato, non è un attributo materialistico bensì giuridico, e quando il legislatore ha ritenuto
di dover attribuire a un'organizzazione la soggettività, con l'intento di individuare un centro di imputazione di
effetti giuridici, lo ha fatto espressamente (un esempio recente è costituito dalla possibilità, rimessa peraltro
alla scelta dei contraenti, che il “contratto di rete” acquisti soggettività giuridica: v. art. 3, comma 4-ter del d.l.
10 febbraio 2009, n. 5, convertito in l. 9 aprile 2009, n. 33). Se quindi l'attribuzione di soggettività è strumento
che serve a realizzare un centro di imputazione, rispetto al trust il problema non sembra porsi, atteso che il
centro di imputazione dei rapporti giuridici a esso relativi è costituito dal trustee.
15) SPADA, Dalla trasformazione delle società alle trasformazioni degli altri enti e oltre, in Scritti in onore di
Vincenzo Buonocore, III, Milano, 2005, 3893.
16) CETRA, Le trasformazioni "omogenee" ed "eterogenee", in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian
Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, IV, 2007, 141-143.
17) PISANI MASSAMORMILE, cit., 79. Anche Trib. Sassari (nt. 3) afferma che la ratio della trasformazione
eterogenea consiste nella volontà di favorire l'impresa commerciale e, più in generale, il mantenimento delle
formazioni organizzate anche solo per la destinazione di un patrimonio a uno scopo.
18) TANTINI, La trasformazione di comunione di azienda in società, le inquietudini del giurista e la "magia" delle
parole, in Contr. Impr., 2008, 814.
19) SARALE, cit., 251.
20) PISANI MASSAMORMILE, cit., 78.
21) PISANI MASSAMORMILE, cit., 81 sulla scia, direi, di GALGANO, Struttura logica e contenuto normativo del
concetto di persona giuridica, in Riv. dir. civ., 1965, 561 ss. e D'ALESSANDRO, Persone giuridiche e analisi del
linguaggio, in Studi in memoria di T. Ascarelli, I, Milano, 1969, 241 ss. Anche COLOMBO, L'azienda, in Trattato
di diritto commerciale e diritto pubblico dell'economia, diretto da Galgano, III, Padova, 1979, 33, afferma che il
termine "enti", usato nell'art. 2498 c.c. costituisce formula di sintesi di un complesso di regole applicabili. Nel
caso del trust il riferimento andrebbe fatto, più che alla "persona umana", al titolare dell'"ufficio" di trustee, sia
che esso sia rivestito da una persona fisica o non fisica sia che esso sia rivestito da una pluralità di soggetti.
Ritiene il trustee titolare di un ufficio di diritto privato Cass. 13 giugno 2008, n. 16022, in Trusts, 2008, 522.
Sembra muoversi in tale direzione, seppure sulla base di un diverso ragionamento Cass. pen., 20 aprile 2011, n.
15657, laddove afferma la responsabilità penale di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231,
anche in capo agli imprenditori individuali. La sentenza è pubblicata in Società, 2009, 1075 ss., con nota di
PALIERO; Giur. It., 2012, 3, 678, con nota di Artusi; Dir. pen. e proc., 2011, 1115 s. con nota di Bianchi.
22) L'ammissibilità della trasformazione eterogenea atipica di società in trust si giustifica agevolmente per chi
ritiene il trust riconducibile a una “organizzazione complessa”: cfr. GALLARATI, Il trust come organizzazione
complessa, Milano, 2010.
23) Spada, cit., 3893.
24) Conforme Trib. Sassari, cit.: «la trasformazione consente alla società di modificare radicalmente la propria
struttura senza procedere allo scioglimento ed è evidente che l'istituto viene utilizzato proprio al fine di evitare
gli effetti della liquidazione».
25) MALTONI-TASSINARI, 370.
18

26) MALTONI-TASSINARI, 371.
27) MALTONI-TASSINARI, 371-372.
28) Un trust in cui, ad esempio, il disponente si riservasse il potere di individuare in seguito i beneficiari potrebbe
essere inteso (invece che come negozio nullo) come una fattispecie a formazione progressiva non ancora
perfezionatasi. Sul tema cfr. BARTOLI-MURITANO, Le clausole dei trusts interni, Torino, 2008, 9 ss.
29) Ad esempio la Trusts (Jersey) Law 1984, sec. 10 (12) stabilisce che "A settlor or a trustee of a trust may also be
a beneficiary of the trust".
30) V. ad es. la sec. 10 (12) della Trusts (Jersey) Law 1984, laddove afferma che "A settlor or a trustee of a trust may
also be a beneficiary of the trust". Tale norma è interpretata dalla dottrina inglese nel senso che "a beneficiary"
ha il significato di "un beneficiario", più precisamente "uno dei beneficiari", ma non certo l'unico. Cfr. Underhill-
Hayton, Law relating to trusts and trustees, Londra-Edimburgo, 2003, 273: «A trustee may also be a beneficiary
but a sole trustee cannot hold on trust for himself as sole beneficiary since it is impossible to have rights and
duties at home in one person.»
31) Le fattispecie di seguito descritte presuppongono che la società sia partecipata da una pluralità di soci. Diverso
e ben più complesso problema si pone nel caso di società partecipata da un unico socio, poiché si tratterebbe
di dare luogo a una trasformazione della società in un'impresa individuale gestita dal trustee (su ciò vedi oltre
nel testo).
32) Il trustee potrebbe comunque anche essere uno dei soci, in quanto proprio in virtù di quanto indicato nella nt.
30 egli non sarebbe l'unico beneficiario. Per comodità di esposizione ragioneremo ipotizzando un trustee
estraneo.
33) Si prescinde, in questa sede, da ogni valutazione in merito alla circostanza per cui al trustee verrebbe affidato,
appunto, un "patrimonio", costituito sia da rapporti attivi che da rapporti passivi, cioè debiti. Sul problema
dell'utilizzabilità del trust in alternativa alla liquidazione della società si rinvia allo studio CNN n. 161/2011, Note
sul trust istituito da imprese in crisi (in funzione liquidatoria).
34) Cfr. MALTONI-TASSINARI, cit., 383.
35) Quanto all'individuazione del disponente del trust sorto per effetto della trasformazione si potrebbe sostenere
che esso sia individuabile nelle persone dei soci, affermando che, se è pur vero che di regola la deliberazione
assembleare determina l'imputabilità di essa alla società e non ai soci, nel caso della trasformazione di società
in trust (ove in ipotesi ammissibile) la deliberazione (da assumere necessariamente all'unanimità) coinvolge i
c.d. interessi primordiali dei soci medesimi, che vengono a "perdere" qualsiasi diritto sul patrimonio sociale. Se
ciò è vero si potrebbe conseguentemente ritenere che in questa fattispecie la "sostanza" prevalga sulla "forma"
e che quindi sia configurabile la distinzione concettuale tra disponenti, trustee e beneficiari. Nell'eventualità
che, al contrario, si ritenga disponente la società, le conclusioni non mutano (salvo che per i profili tributari,
come si vedrà nell'ultimo paragrafo del presente contributo). La circostanza per cui, nell'ipotesi al vaglio, il
disponente, per così dire, si "estingue" contemporaneamente al sorgere del trust non deve destare perplessità,
sia perché nel trust il disponente, una volta istituito il trust medesimo, per così dire "esce di scena", non
essendo configurabile alcuna obbligazione del trustee nei suoi confronti, dovendo quest'ultimo volgere la sua
attività (con la conseguente responsabilità) a vantaggio dei beneficiari e non del disponente "in quanto tale",
sia perché il fatto che un trust possa sorgere nel momento stesso in cui il disponente si estingue è provato dalla
certa configurabilità (e riconoscibilità) del trust testamentario (cfr. art. 2 Conv Aja).
36) Ciò determina conseguenze anzitutto dal punto di vista civilistico, perché la discontinuità soggettiva che si
realizza per effetto dell'attribuzione dei beni sociali al trustee terzo impone il rispetto, nel caso in cui oggetto
dell'atto siano (anche) beni immobili, delle formalità richieste dalla legge a pena di nullità. Laddove infatti si
ritenga che, in questo caso, non si possa parlare di trasformazione in senso tecnico, l'effetto traslativo dei beni
in favore del trustee si potrà ritenere validamente prodotto solo a seguito della riqualificazione dell'atto come
"doppiamente" traslativo (dalla società ai soci e dai soci in favore del trustee). Ulteriori conseguenza si
producono anche dal punto di vista tributario, come si vedrà nell'ultimo paragrafo del presente contributo.
37) L'eventualità che a seguito della trasformazione venga in essere un trust c.d. liberale potrebbe porre un
problema di violazione del principio della personalità della volizione liberale, trattandosi appunto di realizzare,
mediante un procedimento diretto, una liberalità. Sotto questo profilo non pare configurarsi alcuna violazione
del principio nel caso in cui si individuino i soci quali disponenti. Nè tale violazione pare configurarsi qualora si
individui la società quale disponente. Il problema è, probabilmente, di compatibilità dell'operazione di
trasformazione con l'oggetto sociale, trattandosi di atto evidentemente a esso estraneo. L'estraneità dell'atto
all'oggetto sociale, che pone solo un problema di responsabilità degli amministratori, pare allora superabile
mediante una deliberazione assunta con il consenso unanime dei soci. Su tale ultimo punto non può non
richiamarsi, tuttavia, la (isolata, a quanto consta e che comunque costituisce un invito alla prudenza per gli
operatori giuridici) Cass. 4 ottobre 2010, n. 20597, in Società, 2010, 12, 1425 con nota critica di BUSANI e
Fusaro, la quale con riferimento a un ben diverso - ma abbastanza consueto - caso (si trattava di fideiussione
19

prestata da una società in favore di una banca per garantire il debito contratto da altra società del medesimo
gruppo e amministrata dalla stessa persona) ha affermato che l'atto autorizzativo assembleare totalitario è
comunque illecito, per la violazione dell'oggetto sociale e che è altresì illecito e non autorizzabile
preventivamente nè ratificabile successivamente l'atto ultra vires compiuto dall'amministratore.
38) Sulle conseguenze di tale atto si rinvia a quanto scritto alla nt. 34. Sul problema dell'individuazione del
disponente si rinvia alla nt. 33, precisandosi tuttavia che, qualora la fattispecie in esame venisse riqualificata o,
se si vuole "convertita" in assegnazione del patrimonio sociale ai soci e successivo trasferimento al trustee non
sembra dubbio che disponenti saranno i soci. Per i profili tributari si rinvia all'ultimo paragrafo del presente
contributo.
39) La "vicinanza" tra tale fattispecie e quella della trasformazione della società in fondazione è evidente. Trattasi
di questione che merita più ampio approfondimento, e per tale ragione esula dai limiti del presente scritto. In
questa sede ci si limita a osservare che la previsione della trasformazione di società in fondazione non può
prescindere dal controllo dell'autorità governativa per cui. Essa sembra quindi una fattispecie del tutto
eccezionale, poiché l'effetto proprio della trasformazione si produce solo a seguito dell'emanazione del
provvedimento di riconoscimento.
40) MALTONI-TASSINARI, cit., 45.
41) Si ritiene, infatti, che l'eventuale opposizione dei creditori, di cui all'art. 2500-novies, c.c., non incida sulla
stabilità degli effetti della trasformazione: MALTONI-TASSINARI, cit., 48.
42) L'art. 2500-bis, c.c., tuttavia, sarà idoneo a salvare l'atto per ciò che riguarda i profili propri di diritto societario
ma non certo le eventuali nullità derivanti dalla violazione di altre norme civilistiche, quali per esempio quelle
in materia di circolazione immobiliare (sul punto si rinvia alla nt. 34).
43) L'obbligazione del notaio, secondo la giurisprudenza è diretta a far sì che l'atto ricevuto sia idoneo ad assicurare
il risultato pratico: cfr. Cass. 27.11.2012, n. 20991, secondo cui «L'incarico conferito dalle parti al notaio
comprende lo svolgimento, ad opera del professionista, anche di attività accessorie e successive per il
conseguimento del risultato voluto dalle parti stesse. Orbene, siffatto principio si riferisce alle attività che
concernono le condizioni di validità e perfezione dell'atto, ovvero quelle necessarie perché l'atto possa
realizzare il suo scopo tipico e, quindi, sia idoneo a produrre il risultato pratico perseguito. Ne deriva che, nella
stesura di un atto pubblico di trasferimento immobiliare, la preventiva verifica della libertà e disponibilità del
bene e, più in generale, delle risultanze dei registri immobiliari, costituisce, salva l'espressa dispensa degli
interessati, un obbligo per il notaio derivante dall'incarico conferitogli dal cliente e, dunque, ricompreso nel
rapporto di prestazione d'opera professionale, volta ad assicurare la serietà e la certezza degli atti giuridici.»
44) L'unico caso in cui si potrebbe astrattamente individuare una vera e propria "trasformazione di società in trust"
è, infatti, solo quello indicato sub A) nel paragrafo 3.
45) MALTONI-TASSINARI, cit., 371. Questa eventualità pone l'ulteriore problema della compatibilità tra la posizione
di trustee e quella di socio illimitatamente responsabile di società di persone. Per alcune osservazioni sul tema
cfr. MURITANO, Il "trust" socio di società di persone, in Notariato, 2012, 678 ss.
46) Ma opererà comunque la pubblicità sanante ex art. 2500-bis, c.c., non potendosi ritenere, come già segnalato,
che l'esistenza di un'azienda e di un'attività d'impresa esercitata con essa sia presupposto legittimante della
trasformazione.
47) Sul tema, che esula dai limiti del presente scritto cfr. BELLO, Trasformazione atipica di s.r.l. unipersonale in
impresa individuale, in Notariato, 2012, 268; BELLO, Continuazione dell'impresa societaria da parte del socio
unico: trasformazione atipica o circolazione d'azienda (nota ad App. Torino 14 luglio 2010), in Notariato, 2011,
28; SCUDERI, La questione dell’ammissibilità delle trasformazioni eterogenee c.d. “atipiche” ed in particolare la
trasformazione di società di persone in impresa individuale, in Riv. not., 2011, 427 ss.; UNGARI TRASATTI, Profili
civili e fiscali della continuazione dell'impresa in forma individuale da parte dell'unico socio superstite di società
di persone, in Riv. Not., 2009 1, 160; MALTONI, La trasformazione di comunione di azienda o di impresa
individuale in società e viceversa: spunti di riflessione, in Federnotizie, 2009, 1, 17; PLASMATI, La trasformazione
"da" e "in" impresa individuale o mera titolarità d'azienda, in Riv. Not., 2008, 97, FERRARA, Trasformazione
eterogenea da società in nome collettivo unipersonale in impresa individuale, in Riv. dir. impresa, 2006, 399;
BENESPERI, Trasformazione eterogenea: da società di persone a impresa individuale (nota a Trib. Mantova 28
marzo 2006), in Giur. comm., 2007, II, 1132; PAOLINI-RUOTOLO, Trasformazione di S.r.l. unipersonale in
impresa individuale, in Studi e materiali, Milano, 2007, 881; PERRINO, Effetti della trasformazione di società di
persone con unico socio superstite in impresa individuale (nota a Cass. 13 luglio 2006, n. 15924), in Fallimento,
2007, 165; LICCIARDELLO, Osservazioni in tema di trasformazione di società in nome collettivo con unico socio in
impresa individuale (nota a Trib. Mantova 28 marzo 2006), in Vita not., 2006, 1434; BENESPERI, Trasformazione
eterogenea: da società di persone a impresa individuale, in Giur. comm., 2007, II, 1131 ss.; MARGIOTTA, La
trasformazione della società in impresa individuale, in Società, 2005, 976. In giurisprudenza per l'inammissibilità
della trasformazione da società di persone in impresa individuale App. Torino 14 luglio 2010, in Vita not., 2010,
3, 1442; in precedenza, Giud. Reg. Mantova, 28 marzo 2006, in Giur. comm., 2007, II, 1131 ss.; per
20

l'affermazione secondo cui la trasformazione di società di persone in impresa individuale è successione tra
soggetti distinti cfr. Cass., 6 febbraio 2002, n. 1593 -, in Vita not., 2002, 910; in tema di "trasformazione" di
società di persone in impresa individuale cfr. Cass., 16 marzo 1996, n. 2226, in Vita Not., 1996, 944; Giur.
comm., 1996, 5, II, 614, con nota di GALLETTI; Notariato, 1996, 530, con nota di GRADASSI; per l'esclusione
della trasformazione in impresa individuale in caso di scioglimento di s.n.c. per venir meno della pluralità dei
soci cfr. Cass., 9 marzo 1996, n. 1876, in Foro it., 1996, I, 1, c. 2070.
48) Il trustee, infatti, tendenzialmente risponde delle obbligazioni contratte in tale qualità esclusivamente con i
beni in trust. Va ricordato, a tal proposito, che in sede di attuazione della Direttiva 89/667/CEE del 21 dicembre
1989, in materia di società a responsabilità limitata con unico socio, l'Italia non introdusse nel proprio
ordinamento l'impresa individuale a responsabilità limitata, pur essendo tale possibilità astrattamente
consentita dall'art. 7 delle direttiva medesima. Nello stesso senso dispone l'art. 7 della Direttiva 2009/102/CE
del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009, che ha sostituito, abrogandola, la precedente
Direttiva.
49) A prescindere, ovviamente, dal problema dell'ammissibilità della trasformazione della società in impresa
individuale.
50) Vedi però quanto scritto alla nt. 32.
51) Disciplinate dall'art. 30 della l. 23 dicembre 1994, n. 724, e dall'art. 2, commi da 36-decies a 36-duodecies del
d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011, n. 148.
52) Va però ricordato che l'estinzione agevolata delle c.d. società di comodo ha sempre richiesto l'emanazione di
una specifica norma incentivante (l'ultimo intervento normativo fu costituito dall'art. 1, comma 129, della l. 24
dicembre 2007, n. 244, che prorogò le disposizioni agevolative introdotte dall'art. 1, commi da 111 a 117 della l.
27 dicembre 2006, n. 296).
53) Circolare n. 3 del 22 gennaio 2008.
54) Sul trattamento tributario del trust nelle imposte indirette, si rinvia allo Studio CNN n. 58-2010/T, La tassazione
degli atti di destinazione e dei trust nelle imposte indirette.
55) Il trasferimento di un'azienda al trustee non è certo assimilabile al "conferimento di azienda" sebbene nel
linguaggio della prassi si parli spesso di "conferimento in trust" (in realtà il termine "conferimento" sottende
una "destinazione"). E' possibile, tuttavia, che trustee sia uno dei soci, nel qual caso il trust sarà in parte
autodichiarato, con applicazione delle imposte ipotecaria e catastale in misura fissa (cfr. Circolare dell'Agenzia
delle Entrate n., 3 del 22 gennaio 2008).
56) V. nt. precedente per l'ipotesi in cui il trust sia in parte autodichiarato.
57) V. nt. 32.
58) La legge infatti prevede che solo in caso di conferimento di azienda comprendente immobili si applichino le
imposte ipotecaria e catastale in misura fissa.
59) Il trasferimento di un'azienda al trustee non è certo assimilabile al "conferimento di azienda" sebbene nel
linguaggio della prassi si parli spesso di "conferimento in trust" (in realtà il termine "conferimento" sottende
una "destinazione"). E' possibile, tuttavia, che trustee sia uno dei soci, nel qual caso il trust sarà in parte
autodichiarato, con applicazione delle imposte ipotecaria e catastale in misura fissa (cfr. Circolare dell'Agenzia
delle Entrate n., 3 del 22 gennaio 2008).
60) V. nt. precedente per l'ipotesi in cui il trust sia in parte autodichiarato.
61) Sul trattamento tributario del trust nelle imposte indirette, si rinvia allo Studio CNN n. 58-2010/T, La tassazione
degli atti di destinazione e dei trust nelle imposte indirette.
62) Il ragionamento svolto nel testo vale anche per l'ipotesi in cui il trustee diventi unico socio della società e
questa poi si "trasformi" in impresa individuale, laddove ciò si ritenga ammissibile.
(Riproduzione riservata)
21

CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Studio n. 72-2013/T
Mediazione tributaria ed imposta principale “postuma”
Approvato dalla Commissione Studi Tributari l’8 febbraio 2013
***
Sommario: 1. Premessa; 2. Il profilo funzionale/procedurale; 3. Il profilo soggettivo; 4. Il profilo oggettivo;
5. Ricorso alla mediazione tributaria in tema di imposta principale “postuma”; 6. Fac-simile di
reclamo/mediazione riportata in allegato alla Circolare n. 9 E del 19 marzo 2012.
***
1. Premessa
Nell’ambito degli strumenti deflativi del contenzioso tributario, accanto agli istituti
dell’autotutela, del concordato e della conciliazione, per effetto di quanto disposto dall’art. 39
comma 9 D.L. 6 luglio 2011 n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011 n. 11 (1) ,
figura da qualche tempo anche quello del “reclamo-mediazione” (d’ora in avanti “mediazione
tributaria” o solo “mediazione”), con riferimento agli atti notificati a partire dal 1° aprile 2012 (2) .
L’istituto - come rilevato dall’Agenzia delle Entrate nella circolare n. 9/E del 19 marzo 2012 - si
pone in una prospettiva del tutto diversa da quella afferente la mediazione prevista dal d.lgs. 4
marzo 2010 n. 28 finalizzata alla "conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente
su diritti disponibili” (come recita l’art. 2 del detto ultimo decreto n. 28) e attiene ad un ambito
(appunto quello tributario) ove vige il principio della indisponibilità dei diritti, come ricorda
l’Amministrazione stessa nella precitata circolare. (3)
Di guisa che - ai sensi dell’art. 17-bis comma 1 del d.lgs. n. 546/1992 - “per le controversie
di valore non superiore a ventimila euro, relativi ad atti emessi dall’Agenzia delle Entrate, chi
intende proporre ricorso è tenuto preliminarmente a presentare reclamo secondo le disposizioni
seguenti…”.
Scopo specifico delle presenti note è verificare l’applicabilità del nuovo istituto deflativo
anche all’ipotesi (di peculiare rilevanza notarile) dell’assolvimento dell’imposta principale
‘postuma’ (magari ritenuta non dovuta dal notaio rogante) e della sua possibile idoneità (o meno)
a fungere da ‘esimente’ quanto all’applicazione degli interessi di mora e della sanzione, di cui
all’art. 3-ter del d.lgs. n. 463 del 18 dicembre 1997. (4) .
1

Ineludibili esigenze sistematiche impongono peraltro una preliminare disamina - sia pure
funzionale alla problematica ‘de qua’ - dei profili fondamentali della disciplina legale del cennato
istituto, e segnatamente di quello funzionale/procedurale, di quello oggettivo e di quello
soggettivo.
2. Il profilo funzionale/procedurale
Si è già rilevato nel paragrafo che precede come lo strumento al vaglio s'inscrive in una
politica legislativa di 'deflazione' del processo tributario o, rectius, di semplificazione delle forme
procedimentali dello stesso. Il che si evince già nelle espresse intenzioni del legislatore, in quanto,
come si legge nella relazione al disegno di legge di conversione del d.l. n. 98/2011, esso "introduce
un efficace rimedio amministrativo per deflazionare il contenzioso relativo ad atti di valore non
elevato emessi dall'Agenzia delle Entrate."
Del resto che detto strumento presenti inconfutabili segnali di collegamento con il processo
tributario lo si evince non solo dalla collocazione topografica della novella recata dal d.l. n.
98/2011 (inserita nell'ambito delle 'Disposizioni sul processo tributario' contenute nel d.lgs. n.
546/1992), quanto dalla tipicità degli effetti sostanziali e processuali della presentazione
dell'istanza di mediazione.
I primi (quelli sostanziali), infatti, sono costituiti dalla interruzione del termine di decadenza
per l'impugnazione dell'atto e dal verificarsi di una condizione di ammissibilità stessa del (formale)
ricorso: recita infatti il comma 2 del cit. art. 17-bis che "La presentazione del reclamo è condizione
di ammissibilità del ricorso. L'inammissibilità è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del
giudizio";
i secondi (gli effetti processuali) sono ben delineati dal contesto delle disposizioni rinvenibili
nel comma 9 del predetto art. 17-bis, per il quale, dopo il decorso di novanta giorni senza che sia
stato notificato l'accoglimento del reclamo o senza che sia stata conclusa la mediazione o
comunque anche prima sia in caso di accoglimento solo parziale sia in caso di diniego espresso, 'il
reclamo produce gli effetti del ricorso' (5) . Sicché, e più esplicitamente ancora, nei casi sopra detti,
la notifica del reclamo/istanza (da parte dell'interessato alla Direzione provinciale o regionale
competente - come si preciserà meglio nel prosieguo) vale quale "chiamata in giudizio"
(assolvendo alla medesima funzione che nell'ordinario processo tributario assolve il formale
'ricorso'). Segnatamente il termine dei trenta giorni (entro il quale - ex art. 22 del d.lgs. n. 546/92 -
deve di regola verificarsi la "costituzione in giudizio" del reclamante/istante) decorrerà a partire
dal giorno successivo a quello del compimento dei novanta giorni (nella prima ipotesi) o a quello di
2

accoglimento parziale o di diniego (comunicati anche prima dei novanta giorni, nelle altre due
ipotesi).
Al contempo però il profilo funzionale dello strumento al vaglio si lascia apprezzare anche
per differenza rispetto all'ordinario processo articolato in ambito contenzioso, in quanto - come
recita il comma 7 del cit. art. 17-bis - "Il reclamo può contenere una motivata proposta di
mediazione, completa della rideterminazione dell'ammontare della pretesa." e a sua volta
analogamente l'Amministrazione finanziaria, qualora non ritenga in tutto o in parte di accogliere il
reclamo o la proposta di mediazione dell'istante, può formulare d'ufficio una propria proposta di
mediazione (ex comma 8) "avuto riguardo all'eventuale incertezza delle questioni controverse, al
grado di sostenibilità della pretesa e al principio di economicità dell'azione amministrativa".
In ogni caso appare chiaro che il ricorso a questo strumento deflativo - pur configurandosi
come 'obbligatorio' qualora ricorrano le condizioni di legge per l'ammissibilità dell'eventuale fase
contenziosa successiva - non dovrebbe costituire - come rileva la stessa A.F. nella circolare n. 9/E
del 2012 - "un più gravoso esercizio dell'azione in giudizio per il contribuente", e ciò in
considerazione del fatto che:
i) tale strumento è finalizzato proprio ad evitare gli oneri e il rischio di un formale giudizio;
ii) la "chiamata in giudizio" - qualora non abbia esito positivo in tutto o in parte la fase
preprocessuale/amministrativa - è già integrata, come rilevato innanzi, dalla mera proposizione
dell'istanza di reclamo (ed eventuale proposta di mediazione) senza dover inoltrare il formale
ricorso dell'ordinario processo tributario nelle forme canoniche. (ex artt. 20 e ss. del d.lgs. n.
546/92).
Sotto il profilo strettamente procedurale va rilevato che il reclamo (o istanza) va presentato
alla Direzione provinciale o alla Direzione regionale che ha emanato l'atto (anche in conformità di
quanto dispone l'art. 10 del d.lgs. n. 546 circa la legittimazione ad agire della struttura "che ha
emanato l'atto impugnato o non ha emanato l'atto richiesto"), anche se poi alla trattazione del
reclamo provvederanno 'apposite strutture' diverse ed autonome rispetto a quelle che hanno
curato l'istruttoria dell'atto reclamabile.
Alla presentazione del reclamo/istanza segue poi una fase amministrativa e pre-processuale
di valutazione nel merito da parte dell'Amministrazione delle ragioni e dei motivi addotti dal
contribuente a sostegno del reclamo (o della eventuale connessa proposta di mediazione): essa si
può concludere con un accoglimento totale, parziale o con un diniego e, come si diceva innanzi,
solo in caso di accoglimento parziale o di diniego ad essa segue quella strettamente contenziosa
con la necessaria 'costituzione in giudizio' del reclamante/proponente.
3

3. Il profilo soggettivo
La illustrata funzione pre-processuale del procedimento di reclamo/mediazione al vaglio non
lo sottrae ai medesimi canoni formali che presidiano alla capacità di essere ‘parte’ e di proporre
azione e svolgere qualsiasi attività processuale nell’ambito del vero e proprio processo tributario.
Ciò significa che - seppure a dispetto del mancato e formale richiamo degli art. 10 e 11 del d.lgs. n.
546/92 che disciplinano detta capacità nell’ambito di detto ultimo processo - resta inteso che a
proporre l’istanza di reclamo e la eventuale proposta di mediazione possono essere
alternativamente:
a) il contribuente (anche a mezzo procuratore generale o speciale), e salvo quanto in
appresso si preciserà circa la legittimazione del solo notaio rogante con riferimento all’imposta
principale ‘postuma’;
b) il rappresentante legale in caso di incapacità del contribuente.
In ogni caso si profila come necessaria l’assistenza legale (6) del contribuente per le
controversie di valore pari o superiore ad euro 2.582,28 (ove per valore della ‘lite’ deve intendersi
l'importo del tributo al netto degli interessi e delle eventuali sanzioni irrogate con l'atto reclamato;
in caso di controversie relative esclusivamente alle irrogazioni di sanzioni, il valore è costituito
dalla somma di queste), e ciò in quanto tale necessità, stabilita per il formale processo tributario, è
espressamente applicabile anche al procedimento ‘de quo’ in virtù di quanto dispone l’art. 12 del
d.lgs. n. 546, richiamato dal comma 6 del più volte citato art. 17-bis.
E’ evidente che neppure soffre eccezione in relazione al procedimento pre-processuale di cui
qui si discute la regola che vede possibile ( e necessario) la sua articolazione da parte e nei
confronti di più soggetti coobbligati nei confronti del Fisco, con i connessi effetti della solidarietà
passiva. Primo fra questi è la possibilità di instaurare e svolgere il procedimento di mediazione (da
parte dell’Amministrazione) con uno solo o alcuni dei soggetti coobbligati con effetti per tutti, e
quindi ancorché alcuni di essi non abbiano concorso a presentare e coltivare l’istanza di
reclamo/mediazione, e fatte salve le debite precisazioni che si svolgeranno di seguito nel § 5 con
riferimento al procedimento di mediazione da instaurare tra l’Amministrazione finanziaria e il
notaio con riferimento alla richiesta di pagamento dell’imposta principale ‘postuma’.
4. Il profilo oggettivo
E’ l’ordinamento stesso (attraverso la lettura combinata del comma 1 art. 17-bis e art. 19 del
d.lgs. n. 542/92) a definire l’ambito oggettivo del procedimento ‘de quo’ (ovviamente all’interno
del perimetro segnato da controversie aventi valore sempre determinabile non superiore ad euro
ventimila), e precisamente un ambito nel quale è possibile individuare i seguenti atti reclamabili:
4

a) l'avviso di accertamento del tributo;
b) l'avviso di liquidazione del tributo;
c) il provvedimento che irroga le sanzioni;
d) il ruolo;
e) il rifiuto espresso o tacito della restituzione di tributi, sanzioni pecuniarie ed interessi o
altri accessori non dovuti;
f) il diniego o la revoca di agevolazioni o il rigetto di domande di definizione agevolata di
rapporti tributari;
g) ogni altro atto per il quale la legge ne preveda l'autonoma impugnabilità davanti alle
commissioni tributarie, ivi compresi atti autonomamente impugnabili non notificati e adottati
precedentemente all’atto reclamabile (7) .
L’elencazione che precede si giustifica in quanto tutti gli atti o i fatti giuridicamente rilevanti
ivi indicati sono ascrivili all’Agenzia delle Entrate; il che ex adverso esclude il ricorso al
procedimento al vaglio laddove l’atto sia riconducibile ad un soggetto da essa diverso, come
potrebbe essere la cartella di pagamento (riferibile all’attività dell’Agente della riscossione) o
l’avviso di mora (o di intimazione).
Ma al contempo, proprio per la possibile attuale riconduzione dell’atto all’Agenzia delle
Entrare e per effetto della integrazione in essa dell’Agenzia del Territorio disposta dall’art. 23-
quater del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 inserito dalla legge di conversione 7 agosto 2012 n. 15, a
decorrere dal 1° dicembre 2012 (8) risulta possibile accedere a tale procedimento qualora la
controversia afferisca operazioni gestite da detta ultima Agenzia. Ci si riferisce qui non già
semplicemente ad operazioni catastali (ad esempio per l’attribuzione delle rendita, operazioni
ritenute con Circolare del Dipartimento delle Finanze n. 1 del 21 settembre 2011 di valore non
determinabile (9) ), bensì al tributo liquidato in relazione alla rendita attribuita e/o ai relativi
accessori ovvero alle sanzioni irrogate con il medesimo atto (10) . Di guisa che, in difetto ad esempio
della presentazione della dichiarazione di aggiornamento catastale dovuta dal contribuente (a
norma del comma 8 (11) art. 19 del d.l. 31 maggio 2010 convertito in legge n. 122/2010) e quindi
della consequenziale attribuzione della rendita ‘presunta’ in esito all’aggiornamento fatto
d’“ufficio” dalla (ex) Agenzia del Territorio, il contribuente potrebbe (rectius, dovrebbe) fare
ricorso ora alla istanza di reclamo/mediazione se volesse contestare la debenza o la entità dei
tributi speciali connessi con la procedura di attribuzione della rendita stessa o i relativi accessori o
le sanzioni. Ma per quanto sopra detto (mancata riconducibilità dell’atto alla ex Agenzia del
Territorio e ora delle Entrate), il contribuente non potrebbe valersi del medesimo percorso per
5

contestare i tributi dovuti al Comune in esito all’attribuzione della rendita presunta in tal modo
effettuata.
5. Ricorso alla mediazione tributaria in tema di imposta principale ‘postuma’
A questo punto pare opportuno verificare se la procedura di mediazione, illustrata nei
paragrafi che precedono, possa trovare esplicazione anche con riferimento all’avviso di
liquidazione della maggiore imposta (rispetto a quella autoliquidata dal notaio e poi controllata
dagli Uffici dell’Agenzia delle Entrate con le forme di cui agli artt. 3-bis e 3-ter del d.lgs. 463/97 (12) ),
laddove, come previsto dall’art. 42 del TUR approvato con D.P.R. n. 131/86, sia necessario
provvedere a ‘correggere errori od omissioni’ in cui il notaio sia incorso nel procedimento di
autoliquidazione. Non è nemmeno inopportuno peraltro fare memoria del fatto che il medesimo
art. 42 qualifica suddetta imposta, integrativa di quella autoliquidata, come ‘principale’, anche se,
in considerazione del tempo in cui essa viene richiesta dall’Ufficio e per distinguerla da quella
autoliquidata dal notaio, è in uso la sua aggettivazione con l’espressione ‘postuma’.
Ebbene, nessun elemento ostativo pare interporsi all’applicazione della procedura di cui
all’art. 17-bis del d.lgs. n. 546/92 anche a questa fase della vicenda impositiva, avendo ben chiaro
che unico soggetto legittimato a proporre reclamo o istanza di mediazione (in riferimento alla
particolare fase temporale corrente tra la notifica dell’avviso di liquidazione della maggiore
imposta principale richiesta e la scadenza dei quindici giorni successivi entro i quali dovrebbe
avvenire il relativo pagamento - eventualmente con l’assistenza di un difensore abilitato laddove la
soglia di valore della ‘lite’ sia pari o superiore a quella indicata nel comma 5 dell’art. 12 d.lgs. n.
546/92 di cui innanzi si è detto sotto il § 3) può essere intuitivamente solo il notaio e non le parti
dell’atto, in quanto solo il notaio che ha inoltrato il modello unico ed autoliquidato l’imposta
principale è destinatario dell’atto reclamabile con la procedura in oggetto.
Sul punto appare però decisivo rilevare che l’affermazione riportata nella citata circolare n.
9/E del 19 marzo 2012 (per la quale “la mediazione perfezionata con uno o più obbligati estingue
l’obbligazione tributaria per tutti gli altri”, e cioè per quegli stessi “coobbligati che abbiano o
potrebbero presentare l’istanza”) va opportunamente interpretata con riferimento alla peculiarità
della fattispecie in oggetto, nel senso - come già rilevato in altra sede (13) – che essa non può
ritenersi applicabile laddove (come accade nell’ambito della procedura di registrazione dell’atto
con modalità telematiche da parte del notaio) la richiesta di pagamento dell’imposta principale
‘postuma’ non venga (come in effetti non viene) notificata anche alle parti dell’atto, che peraltro
sono i soggetti coobbligati in via ‘principale’. Questi non possono ragionevolmente ritenersi
‘vincolati’ agli effetti (anche estintivi) della procedura di mediazione coltivata dal notaio (che, è
6

ene ricordarlo, è responsabile d’imposta e perciò soggetto coobbligato ma in via ‘dipendente’
con le parti) e pertanto nemmeno possono decadere dal diritto di rimborso che esse parti abbiano
per avventura intenzione di esercitare. Il principio consacrato dall’art. 1304 c.c., in tema di
transazione nell’adempimento delle obbligazioni solidali - e per il quale la transazione fatta dal
creditore con uno dei debitori in solido non produce effetto nei confronti degli altri, se questi non
dichiarino di volerne profittare - permette e legittima queste sole considerazioni proprio con
riferimento allo specifico ambito in cui si colloca la fattispecie al vaglio.
Il che, evidentemente, rende non solo legittimo, ma auspicabile che l’Ufficio possa, per il
principio di economia degli atti processuali ed ove possibile, coinvolgere anche le parti dell’atto
sottoposto a registrazione telematica affinché siano edotte del reclamo/mediazione opposto dal
notaio e che allo scopo possa attivarsi, sollecitandone l’assenso al perfezionamento della
procedura, anche il medesimo notaio (14) ; ma resta inteso, in ogni caso, che il loro assenso non si
configura quale elemento imprescindibile a tale perfezionamento e che l’Ufficio,
indipendentemente dal reclamo inoltrato dal notaio, potrà sempre procedere in via autonoma nei
confronti delle parti (a loro volta non vincolate dalla mediazione conclusa dal notaio) per il
recupero dell’(eventuale) imposta suppletiva (15) per errori od omissioni commessi dall’Ufficio, e
perciò ‘diversi da quelli che hanno determinato l’emanazione dell’atto di recupero di imposta
principale oggetto della mediazione’ (16) .
La presentazione del reclamo (e dell’eventuale connessa proposta di mediazione) non
sembra invece idonea ad evitare la soggezione del notaio (che non abbia provveduto al
pagamento della maggiore imposta liquidata nel termine di legge) all’applicazione degli interessi di
mora e della sanzione di cui all’art. 3-ter citato, vale a dire la sanzione disciplinata dall’art. 13 del
d.lgs. n. 471/97, pari al 30% dell’importo richiesto e non versato nel termine massimo dei quindici
giorni dalla notifica dell’avviso di liquidazione, salvo le eventuali riduzioni previste dalla citata
norma in considerazione della maggiore e minore entità del ritardo nel pagamento. Ciò in quanto
non esiste alcuna interdipendenza tra proposizione del reclamo e applicazione (o disapplicazione)
degli interessi di mora e della sanzione, prevista per legge al solo verificarsi della circostanza di
mancato pagamento nei termini; mentre risulterà sempre possibile, preferibilmente in una con la
proposizione del reclamo e in ogni caso nel termine massimo dei quindici giorni, avanzare richiesta
di sospensione del ‘quantum’ richiesto dall’Ufficio, facendo applicazione dei principi espressi, in tal
senso, dall’Amministrazione Finanziaria nel § 4 della citata circolare n. 9E/2012. (17)
Restano ferme in ogni caso sia la facoltà di proporre, in costanza del termine e prima della
sua scadenza, istanza di sospensione in via amministrativa quanto l’operatività della stessa
7

sospensione d’ufficio ex art. 2-quater comma 1-bis del D.L. n. 564/94 connessa con il potere di
autotutela dell’amministrazione finanziaria. (18)
Inoltre va qui precisato che, qualora il notaio non ritenga di soggiacere alla sanzione
amministrativo-tributaria di cui si diceva prevista in caso di pagamento tardivo (oltre il termine di
quindici giorni) e rientrando anche il provvedimento sanzionatorio nella griglia degli 'atti'
reclamabili (come si è innanzi illustrato), niente esclude che possa essere inoltrato
reclamo/mediazione anche per le sanzioni stesse, in modo da fruire della riduzione percentuale
delle medesime al 40% (19)
Infine è di rilievo anche che l’Amministrazione, a fronte del reclamo e della eventuale
proposta di mediazione avanzata dal notaio, possa a sua volta riformularne un’altra (magari di
tenore o contenuto in parte assimilabile a quella del notaio), e ciò in quanto il comma 8 del cit. art.
17-bis del d.lgs. n. 546/92 stabilisce che se essa Amministrazione “non intende accogliere il
reclamo volto all'annullamento totale o parziale dell'atto, né l'eventuale proposta di mediazione,
formula d'ufficio una proposta di mediazione avuto riguardo all'eventuale incertezza delle
questioni controverse, al grado di sostenibilità della pretesa e al principio di economicità
dell'azione amministrativa”. Il che potrebbe, per altra via, condurre ad una composizione, se si
vuole, di natura transattiva di una potenziale controversia scaturente dall’atto reclamato.
8

6. Fac-simile di reclamo/mediazione riportata in allegato alla Circolare n. 9 E del 19 marzo 2012
COMMISSIONE TRIBUTARIA PROVINCIALE DI...
RICORSO CON ISTANZA
ai sensi dell'art. 17-bis del D.Lgs. n. 546/92
proposto
dal
Sig._________________________________________________
(riportare dati identificativi, domicilio fiscale, C.F., PEC, difensore
eventualmente nominato con relativi C.F. e PEC, domicilio eletto, ecc.)
contro
Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale/Regionale di
_______________
con sede in_________________________, in persona del Direttore
pro tempore,
in relazione
a... (avviso di accertamento, iscrizione a ruolo, diniego di rimborso,
ecc.)
Procura Speciale
(eventuale)
Delego
a
rappresentarmi e difendermi
nel presente procedimento, in
ogni sua fase, stato e grado,
____________ con ogni
facoltà di legge, incluse quelle
di proporre reclamo e di
mediare ai sensi dell'art. 17-
bis del D.Lgs. n. 546/92,
trattare, comporre, conciliare,
transigere, rinunciare agli atti
e accettare rinunzie, farsi
sostituire. Eleggo domicilio,
anche per le notificazioni
relative al procedimento di
reclamo e mediazione,
presso__________
Luogo e data
E' autentica
n.___________ notificato in data ___________ , emesso dall'Agenzia
delle Entrate - Direzione Provinciale/Regionale di___________________
per far valere i fatti, i motivi e le richieste di seguito riportati
FATTO
_________________________________________________________
_______________________________________________________________
______
MOTIVI
_________________________________________________________
_______________________________________________________________
______
Per tutti questi motivi,
CHIEDE
9

a codesta Commissione Tributaria provinciale, di
voler__________________
unificato di
Si dichiara che il valore della presente lite, ai fini del contributo
cui al D.P.R. n. 115/02, è di ______________ euro.
Lugo e data
Firma
____________________________
***
ISTANZA
ai sensi dell'art. 17-bis del D.Lgs. n. 546/92
Il contribuente, Sig.______________ , come prima rappresentato,
sulla base dei fatti e dei motivi sopra evidenziati
CHIEDE
che l'Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale/Regionale di
_____________, in alternativa al deposito del ricorso che precede presso la
Commissione tributaria provinciale, accolga in via amministrativa le richieste
nel medesimo ricorso formulate.
Valore ai fini dell'art. 17-bis del d.lgs. n.
546/92:_______________euro.
[segue parte eventuale]
Formula altresì proposta di mediazione fondata sui seguenti
MOTIVI
10

1)_______________________________________________________
_______________________________________________________________
______
2)_______________________________________________________
_______________________________________________________________
______
Per quanto motivato, la pretesa verrebbe ad essere così
rideterminata:
Imposta:
Interessi:
Sanzioni:
euro______________;
euro______________;
euro______________;
Comunica in ogni caso la sua disponibilità a valutare in contraddittorio
la mediazione della controversia.
Per l'invito al contraddittorio, le comunicazioni e le notificazioni
relative al presente procedimento, si indicano uno o più dei seguenti recapiti:
- via______________, città_________________,
- PEC:__________________________________,
- telefono________________________________,
- fax____________________________________,
- proposta elettronica ordinaria:_______________.
Si allegano i seguenti documenti, richiamati nel ricorso:
1)_______________________
2)_______________________
3)_______________________
Luogo e data______________
Firma
____________________
***
Adriano Pischetola
11

_______________
1) Che inserisce nel d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega
al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991 n. 413) l’art. 17-bis a tenore del quale:
“Art. 17-bis (Il reclamo e la mediazione) - 1. Per le controversie di valore non superiore a ventimila euro,
relative ad atti emessi dall'Agenzia delle entrate, chi intende proporre ricorso è tenuto preliminarmente a
presentare reclamo secondo le disposizioni seguenti ed è esclusa la conciliazione giudiziale di cui all'articolo 48.
2. La presentazione del reclamo è condizione di ammissibilità del ricorso. L'inammissibilità è rilevabile d'ufficio
in ogni stato e grado del giudizio.
3. Il valore di cui al comma 1 è determinato secondo le disposizioni di cui al comma 5 dell'articolo 12.
4. Il presente articolo non si applica alle controversie di cui all'articolo 47-bis.
5. Il reclamo va presentato alla Direzione provinciale o alla Direzione regionale che ha emanato l'atto, le quali
provvedono attraverso apposite strutture diverse ed autonome da quelle che curano l'istruttoria degli atti
reclamabili.
6. Per il procedimento si applicano le disposizioni di cui agli articoli 12,18, 19, 20, 21 e al comma 4 dell'articolo
22, in quanto compatibili.
7. Il reclamo può contenere una motivata proposta di mediazione, completa della rideterminazione
dell'ammontare della pretesa.
8. L'organo destinatario, se non intende accogliere il reclamo volto all'annullamento totale o parziale dell'atto,
nè l'eventuale proposta di mediazione, formula d'ufficio una proposta di mediazione avuto riguardo
all'eventuale incertezza delle questioni controverse, al grado di sostenibilità della pretesa e al principio di
economicità dell'azione amministrativa. Si applicano le disposizioni dell'articolo 48, in quanto compatibili.
9. Decorsi novanta giorni senza che sia stato notificato l'accoglimento del reclamo o senza che sia stata
conclusa la mediazione, il reclamo produce gli effetti del ricorso. I termini di cui agli articoli 22 e 23 decorrono
dalla predetta data. Se l'Agenzia delle entrate respinge il reclamo in data antecedente, i predetti termini
decorrono dal ricevimento del diniego. In caso di accoglimento parziale del reclamo, i predetti termini
decorrono dalla notificazione dell'atto di accoglimento parziale.”
10. Nelle controversie di cui al comma 1 la parte soccombente è condannata a rimborsare, in aggiunta alle
spese di giudizio, una somma pari al 50 per cento delle spese di giudizio a titolo di rimborso delle spese del
procedimento disciplinato dal presente articolo. Nelle medesime controversie, fuori dei casi di soccombenza
reciproca, la commissione tributaria, può compensare parzialmente o per intero le spese tra le parti solo se
ricorrono giusti motivi, esplicitamente indicati nella motivazione, che hanno indotto la parte soccombente a
disattendere la proposta di mediazione.
2) E ciò per effetto di quanto dispone il comma 1 del cit. art. 39 del D.L. n. 98/2011 per il quale ” 11. Le
disposizioni di cui al comma 9 si applicano con riferimento agli atti suscettibili di reclamo notificati a decorrere
dal 1° aprile 2012.
3) Espone con chiarezza le distinzioni tra ‘mediazione civilistica‘ e ‘mediazione tributaria’ PISTOLESI F. Il reclamo e
la mediazione nel processo tributario, in Rassegna Tributaria n. 1 del 2012, pag. 65 ss.), secondo il quale “il
procedimento di mediazione in ambito civilistico e quello di reclamo e mediazione in materia tributaria hanno
in comune, oltre ad una parziale identità terminologica, soltanto le finalità di contribuire alla riduzione delle
pendenze processuali. Per tutto il resto… siamo in presenza di istituti aventi un assetto ed una disciplina
profondamente diversi. Ciò che determina, fra l’altro, l’impossibilità di fare riferimento al d.lgs. n. 28/2010 per
regolare, ricorrendo all’analogia, eventuali lacune emergenti dal regime delineato dall’art. 17 bis cit.”
Dalla evidenziata distinzione tra gli istituti cui ora si è accennato, discende altresì che non è possibile applicare
tout court gli stessi ragionamenti che hanno condotto la Corte Costituzionale (nella sentenza 24 ottobre- 6
dicembre 2012 n. 272 in Gazz. Uff. 12 dicembre 2012, n. 49 - Prima serie speciale) a dichiarare la illegittimità
costituzionale dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010 (in materia di conciliazione di controversie civili e
commerciali) alla mediazione in campo tributario, e ciò soprattutto per quanto attiene al profilo della
obbligatorietà del ricorso alla prima forma conciliativa rispetto alla seconda. Ciò nondimeno anche con
riferimento a quest’ultima forma di mediazione attenta dottrina non ha mancato di svolere riflessioni
interessanti – cui si rimanda - in ordine a possibili profili di illegittimità costituzionale per la (sospetta) lesione
del diritto di accesso immediato di ogni contribuente al sistema di giustizia tributaria ordinaria, dovendosi
necessariamente prima esperire il ‘tentativo’ di reclamo/mediazione al vaglio in sede amministrativa o pre.-
processuale e quindi attuandosi, per siffatta via, una deroga forte al principio del diritto di difesa in giudizio ex
artt. 24 e 113 Cost. (cfr. sul punto MARINI G, Profili costituzionali del reclamo e della mediazione, in Corriere
tributario n. 12 del 2012, pag. 853ss.)
4) A tenore del quale "Gli uffici controllano la regolarità dell'autoliquidazione e del versamento delle imposte e
qualora, sulla base degli elementi desumibili dall'atto, risulti dovuta una maggiore imposta, notificano, anche
per via telematica, entro il termine di sessanta giorni dalla presentazione del modello unico informatico,
apposito avviso di liquidazione per l'integrazione dell'imposta versata. Il pagamento è effettuato, da parte dei
12

soggetti di cui all'articolo 10, lettera b), del testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro,
approvato con decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, entro quindici giorni dalla data
della suindicata notifica; trascorso tale termine, sono dovuti gli interessi moratori computati dalla scadenza
dell'ultimo giorno utile per la richiesta della registrazione e si applica la sanzione di cui all'articolo 13 del
decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471. Nel caso di dolo o colpa grave nell'autoliquidazione delle imposte,
gli uffici segnalano le irregolarità agli organi di controllo competenti per l'adozione dei conseguenti
provvedimenti disciplinari. Per i notai è ammessa la compensazione di tutte le somme versate in eccesso in
sede di autoliquidazione con le imposte dovute per atti di data posteriore, con conseguente esclusione della
possibilità di richiedere il rimborso all'Amministrazione finanziaria".
5) In riferimento al reclamo parla di ‘ricorso latente, o potenziale, già formalmente strutturato come tale’
BASILAVECCHIA M., Dal reclamo al processo, in "Corriere tributario" n. 12 del 2012, pag. 841 ss.
6) Da parte di uno dei soggetti a ciò legittimati ex art. 12 2° comma d.lgs. n. 546/92
7) Quest’ultimo inciso si spiega in quanto l’art. 19 comma 3 del d.lgs. n. 542/92 stabilisce “La mancata
notificazione di atti autonomamente impugnabili, adottati precedentemente all' atto notificato, ne consente l'
impugnazione unitamente a quest' ultimo” e a sua volta, come precisato nel testo, l’art. 19 è richiamato dal
citato art. 17-bis
8) La data del 1° dicembre 2012 è quella infatti di prevista incorporazione dell’Agenzia del Territorio nell’Agenzia
delle Entrate, a tenore del comma 1 art. 23 quater del d.l. n. 95/2012
9) Trattasi delle controversie elencate nel comma 2 art. 2 d.lgs. n. 542 e cioè: le controversie promosse dai singoli
possessori concernenti l'intestazione, la delimitazione, la figura, l'estensione, il classamento dei terreni e la
ripartizione dell'estimo fra i compossessori a titolo di promiscuità di una stessa particella, nonché le
controversie concernenti la consistenza, il classamento delle singole unità immobiliari urbane e l'attribuzione
della rendita catastale.
10) Così si esprime anche la Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 49/T del 28 dicembre 2012.
11) Che recita “Entro il 31 dicembre 2010 i titolari di diritti reali sugli immobili che non risultano dichiarati in
Catasto individuati secondo le procedure previste dal predetto articolo 2, comma 36, del citato decreto-legge n.
262 del 2006, con riferimento alle pubblicazioni in Gazzetta Ufficiale effettuate dalla data del 1° gennaio 2007
alla data del 31 dicembre 2009, sono tenuti a procedere alla presentazione, ai fini fiscali, della relativa
dichiarazione di aggiornamento catastale. L'Agenzia del territorio, successivamente alla registrazione degli atti
di aggiornamento presentati, rende disponibili ai Comuni le dichiarazioni di accatastamento per i controlli di
conformità urbanistico-edilizia, attraverso il Portale per i Comuni.“
12) Il testo dell’art. 3-bis è il seguente:
“3-bis. Procedure telematiche, modello unico informatico e autoliquidazione.
1. Alla registrazione di atti relativi a diritti sugli immobili, alla trascrizione, all'iscrizione e all'annotazione nei
registri immobiliari, nonché alla voltura catastale, si provvede, a decorrere dal 30 giugno 2000, con procedure
telematiche. Con decreto del Ministero delle finanze, di concerto con il Ministero della giustizia, è fissata la
progressiva attivazione del servizio, anche limitatamente a determinati soggetti, a specifiche aree geografiche,
e a particolari tipologie di atti, nonché l'eventuale attribuzione di un codice unico immobiliare.
2. Le richieste di registrazione, le note di trascrizione e di iscrizione nonché le domande di annotazione e di
voltura catastale, relative agli atti per i quali è attivata la procedura telematica, sono presentate su un modello
unico informatico da trasmettere per via telematica unitamente a tutta la documentazione necessaria. Con lo
stesso decreto di cui al comma 1, può essere prevista la presentazione del predetto modello unico su supporto
informatico, nonché la data a decorrere dalla quale il titolo è trasmesso per via telematica.
3. In caso di presentazione del modello unico informatico per via telematica, le formalità di cui al comma 2
sono eseguite previo pagamento dei tributi dovuti in base ad autoliquidazione. In caso di irregolare
funzionamento del collegamento telematico, fermo il predetto obbligo di pagamento, la trasmissione per via
telematica è sostituita dalla presentazione su supporto informatico.
4. Nei comuni nei quali vige il sistema del libro fondiario di cui al regio decreto 28 marzo 1929, n. 499, la
presentazione del modello unico informatico rileva unicamente per gli adempimenti connessi alla registrazione
e alla voltura catastale. “
Il testo dell’art. 3-ter (Procedure di controllo sulle autoliquidazioni) è stato già riportato innanzi in nota 4.
13) Cfr. le due segnalazioni Novità riportate in CNN Notizie - Notiziario d’informazione del Consiglio Nazionale del
Notariato del 10 aprile 2012 e del 16 maggio 2012, e le risposte fornite dall’Agenzia delle Entrate in 27 aprile
2012 in esito alle perplessità esposte dal Settore studi del CNN.
14) Ciò evidentemente anche per attenuare eventuali profili di sua responsabilità.
15) Oltre che, intuitivamente, di quella complementare
16) Cfr. la Segnalazione novità del 16 maggio 2012 sopra citata
13

17) Secondo la circolare richiamata nel testo “anche nell’ambito del procedimento amministrativo disciplinato
dall’articolo 17-bis del d.lgs. n. 546 del 1992, per sua natura funzionale al riesame ed eventuale
rideterminazione della pretesa, il contribuente può chiedere la sospensione degli effetti dell’atto. Quando le
eccezioni sollevate nell’istanza non appaiono infondate, la Direzione può dunque concedere, su istanza
formulata contestualmente all’atto introduttivo del procedimento di mediazione, ovvero separatamente, la
formale sospensione, in tutto o in parte, dell’esecuzione dell’atto in presenza del richiamato presupposto. Si
precisa che il periodo di sospensione degli effetti dell’atto non può comunque protrarsi oltre il tempo
necessario alla conclusione della fase di mediazione.”
18) In tal senso cfr. la segnalazione novità del 10 aprile 2012 citata in nota 13; il comma 1-bis recita “1-bis. Nel
potere di annullamento o di revoca di cui al comma 1 deve intendersi compreso anche il potere di disporre la
sospensione degli effetti dell'atto che appaia illegittimo o infondato”
19) Cfr, sul punto Circ. n. 33/E del 3 agosto 2012 Agenzia delle Entrate - Dir.Affari Legali e Contenzioso ove si
precisa "in caso di definizione dell’atto in sede di mediazione, le sanzioni si applicano nella misura del 40 per
cento, fermo restando che in ogni caso la misura delle sanzioni non potrà essere inferiore al 40 per cento dei
minimi edittali previsti per le violazioni più gravi relative a ciascun tributo".
(Riproduzione riservata)
14

CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Studio n. 98-2013/I
Il luogo di convocazione dell’assemblea
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 19 febbraio 2013
Sommario: 1. L’indicazione del luogo dell’adunanza assembleare nel codice; 2. La convocazione presso la
sede amministrativa; 3. Il nuovo testo dell’art. 2363, c.c. in tema di S.p.A. e la disciplina ante riforma; 4. Il
nuovo testo dell’art. 2363, c.c. in tema di S.p.A.; 5. Il testo dell’art. 2479-bis, c.c. in tema di S.r.l. Sua
interpretazione; 6. La clausola statutaria che consente la convocazione fuori della sede sociale; 7.
Applicazione della clausola statutaria di deroga agli obbligazionisti e ai titolari di strumenti finanziari; 8. Il
luogo di convocazione dell’assemblea in videoconferenza; 9. La convocazione dell’assemblea in luogo
diverso dalla sede sociale e non indicato nella clausola statutaria; 10. Lo svolgimento della riunione in luogo
diverso da quello previsto nell’avviso di convocazione; 11. La riforma e l’incidenza in materia di luogo della
convocazione.
***
1. L’indicazione del luogo dell’adunanza assembleare nel codice
L’art. 2363, c.c., in tema di S.p.A., nella sua nuova formulazione, recita che “l’assemblea è
convocata nel comune dove ha sede la società se lo statuto non dispone diversamente”.
La norma non parla più di convocazione nella sede sociale, come previsto prima della
riforma, ma si riferisce più genericamente al comune dove ha la sede la società.
Diversamente, l’art. 2479 bis, c.c., in materia di S.r.l. prevede che “salvo diversa disposizione
dell’atto costitutivo l’assemblea si riunisce presso la sede sociale”, mantenendo il taglio originario
della disciplina ante riforma.
E’ evidente la diversa regolamentazione, almeno sotto il profilo letterale, dei due modelli
societari, visto che nella S.r.l., salvo diversa disposizione dello statuto, l’assemblea è convocata
presso la sede sociale, mentre nella S.p.A., se lo statuto non dispone diversamente, l’assemblea è
convocata nel comune dove ha sede la società.
La dottrina ha sottolineato come l’intervento riformatore nella S.p.A., ispirato a condivisibili
esigenze di snellezza, “è rimasto peraltro, per così dire, a mezza strada sulla via della
semplificazione. Infatti, non si rinuncia a dettare una norma di default (si sarebbe ben potuto
lasciare all’autonomia statutaria o, ancor più, all’avviso di convocazione, l’indicazione del luogo di
tenuta dell’assemblea), ma poi si detta una norma di default incompleta, nel senso che la
indicazione del luogo di convocazione dovrà poi essere comunque completata e integrata nel
1

singolo avviso di convocazione con la specificazione, anche ove l’assemblea sia tenuta nel comune
della sede, dell’indirizzo completo” (1) .
Tra l’altro, da quanto sopra evidenziato, emerge la convinzione che, di regola, nell’avviso di
convocazione dell’assemblea di una S.p.A. l’indicazione del solo comune ovvero l’assenza di
indicazione del luogo, ove lo statuto si limiti a riprodurre l’art. 2363, c.c., ovvero nulla disponga al
riguardo, non sia sufficiente ad assolvere alla funzione informativa che l’art. 2366 richiede nel
momento in cui dispone che l’avviso di convocazione debba contenere appunto l’indicazione del
luogo di tenuta dell’assemblea. E’ sufficiente comunque l’indicazione della sede sociale come
luogo di tenuta dell’assemblea.
2. La convocazione presso la sede amministrativa
La Corte Costituzionale si era pronunciata affermando che l’art. 25 del D.Lgs.17.1.2003, n. 5
non individua un diverso criterio di competenza per territorio, ma interviene sul criterio già
utilizzato dall’art. 19 del codice di rito precisandone il significato nel senso che ai fini del
procedimento camerale per sede della società deve intendersi soltanto la sede legale, con
esclusione della cosiddetta sede effettiva (2) ,
La giurisprudenza ante riforma, in assenza di una deroga statutaria all’art. 2363, c.c.,
riteneva inammissibile l’indicazione di una sede amministrativa oltre a quella legale, perché
“questa duplicità di previsione significherebbe creazione di due sedi, ugualmente legali ed
ugualmente amministrative, in contrasto con la disposizione di legge, che esige l’indicazione di una
unica sede (legale ed amministrativa) della società” (3) , presso la quale unicamente potrebbe
riunirsi l’assemblea in mancanza di una diversa previsione statutaria.
In senso contrario si esprime la dottrina sia prima che dopo la riforma.
Prima della riforma la dottrina ha sostenuto che “la qualificazione legale in contrapposizione
a quella amministrativa deriva dal gergo e non dalla legge con lo scopo di porre in evidenza una
diversità che giuridicamente non esiste. La legge prescrive solo l’indicazione della sede come luogo
in cui si esplica l’attività di direzione sociale e, quindi, se l’atto indica più luoghi in ciascuno dei
quali si svolge una parte della predetta attività impropriamente si qualificano diversamente i
predetti luoghi, i quali, invece, nel loro insieme costituiscono la sede sociale” (4) .
Si è scritto che “nel senso sostenuto pare orientato il legislatore fiscale, il quale con l’art. 4
d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600, nel prescrivere gli elementi della dichiarazione dei redditi delle
persone giuridiche, dispone che sia indicata la sede legale o in mancanza la sede amministrativa,
mostrando di reputare la c.d. sede amministrativa come la sede della direzione amministrativa e
2

perciò giuridicamente equivalente a quella che viene denominata sede legale, che potrebbe di
fatto esistere anche se non indicata nell’atto costitutivo” (5)
Dopo la riforma la dottrine ha affermato che “non pare tuttavia che, pur in assenza di
deroghe al disposto dell’art. 2363, c.c., possa considerarsi senz’altro elemento viziante della
convocazione (quindi della delibera) la convocazione in comune ove si abbia la sede
amministrativa, di fatto, della società, allorquando la circostanza sia notoria ai soci e non sia
ravvisabile un comportamento di mala fede degli amministratori al fine di scoraggiare l’intervento
in assemblea” (6)
Tali interpretazioni se vogliamo forse anche condivisibili sotto il profilo sostanziale possono,
però, prestarsi a contestazioni formali e per questo se ne sconsiglia l’utilizzo (7) .
3. Il nuovo testo dell’art. 2363, c.c. in tema di S.p.A. e la disciplina ante riforma
Il nuovo art. 2363, c.c., recepisce l’indirizzo dottrinale e giurisprudenziale, formatosi
nell’interpretazione della vecchia norma, per il quale la convocazione dell’adunanza dei soci in
luogo diverso dalla sede sociale, ma compreso nell’ambito del Comune, non comportava un vizio
della delibera assunta da una assemblea così convocata.
La dottrina prevalente aveva ritenuto che il luogo di convocazione dell’assemblea, pur
dovendo coincidere, se non diversamente disposto dall’atto costitutivo, con il comune ove ha sede
la società, nondimeno poteva essere diverso dallo stabile dove si trovavano gli uffici (8) .
Tale orientamento trovava giustificazione nel concetto stesso di sede sociale che veniva
intesa in un duplice modo: da un lato quale spazio materialmente occupato dalla persona giuridica
(9) , dall’altro quale luogo in cui andava convocata l’assemblea (salva diversa previsione dello
statuto) (10) , concetto duplice che rappresentava la necessaria conseguenza del fatto che
diversamente opinando si sarebbe assurdamente imposto che i locali della sede sociale fossero
materialmente strutturati in modo da poter consentire lo svolgimento della riunione assembleare
(11) .
Ciò segnalava l’esistenza di un ineliminabile margine di discrezionalità degli amministratori
nella scelta del luogo ove riunire l’assemblea, dovendosi discutere di conseguenza solo circa il
quantum di discrezionalità ulteriormente assegnabile agli stessi, a mezzo di clausola statutaria.
Tale orientamento era avallato da parte della giurisprudenza che riteneva sufficiente la sola
enunciazione del comune ad integrare la nozione di sede (12) .
Una soluzione di compromesso era seguita da altra giurisprudenza che pur ritenendo che il
concetto di sede nella previsione legale si riferisse all’indirizzo completo, considerava ugualmente
3

adempiuto il precetto quando l’indirizzo fosse indicato nell’atto costitutivo, anche se non
riprodotto nello statuto (13) .
Altra giurisprudenza affermava, viceversa che l’indicazione della sede sociale richiedeva la
specificazione nello statuto oltre che del comune, anche dell’indirizzo (via e numero civico) (14) .
Per quanto qui interessa, a motivazione di tale orientamento più rigido si adduceva, posta
l’equiparazione normativa tra sede della persona giuridica e domicilio della persona fisica operata
dall’art. 46, c.c., oltre l’interesse dei terzi ad essere edotti su un luogo preciso e definito, anche
l’analogo interesse dei soci a poter immediatamente individuare il luogo di effettivo esercizio dei
diritti sociali.
Secondo la giurisprudenza “una definizione della sede comprensiva anche dell’indirizzo è
postulata, inoltre, anche da altre norme, inerenti non ai rapporti tra società e terzi, ma tra società
e soci: come l’art. 2363, codice civile, in tema di convocazione dell’assemblea, e l’art. 2432, codice
civile, in tema di deposito del bilancio nelle quali è evidente che il legislatore ha adoperato la
parola sede come sinonimo di una ben specifica ubicazione individuabile da parte dei soci e non
certo con riferimento ad una intera città” (15) .
Parte della giurisprudenza pur aderendo all’orientamento da ultimo riportato, temperava
tale interpretazione della norma con la precisazione che l’ubicazione del luogo di riunione nello
stesso comune, in cui si trova la sede sociale, in assenza di apposita previsione statutaria, non
provocava ai soci costi e difficoltà maggiori di quelli che essi avrebbero dovuto sostenere per
accedere alla sede sociale e pertanto non viziava la deliberazione (16) .
Il legislatore della riforma ha in sostanza confermato l’indirizzo prevalente in materia che
configurava un duplice significato di sede sociale, prevedendo che l’assemblea venga convocata
“nel comune dove ha sede la società”. In linea con quanto sopra l’art. 2328, comma secondo c.c.,
relativo al contenuto dell’atto costitutivo, diversamente dalla vecchia norma (che si riferiva alla
sede della società), prescrive che venga indicato (solo) il comune della sede principale e delle sedi
secondarie. Sembra in tal modo superato l’orientamento ante riforma (17) secondo il quale l’atto
costitutivo doveva indicare necessariamente l’indirizzo completo della via e del numero civico
della sede sociale (18) .
In tal modo si supera quella interpretazione ante riforma che avrebbe costretto le società a
dotarsi di un ufficio comprensivo di maxisale idonee a contenere un’assemblea numerosa, con
conseguenti costi e soprattutto difficoltà di reperimento (19) . Il riferimento all’ambito territoriale
comunale permette, infatti, agli amministratori di valutare quali possono essere i locali idonei, a
seconda dell’affluenza prevista per ogni singola riunione.
4

4. Il nuovo testo dell’art. 2363, c.c. in tema di S.p.A.
L’art. 2363, c.c. ha natura suppletiva, stabilendo che, se lo statuto (e non più l’atto
costitutivo, conformemente all’impostazione generale accolta dalla riforma) non dispone
diversamente, l’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società.
La collocazione sistematica della norma consente di affermare che il precetto legislativo ha
una valenza generale, applicandosi ad ogni tipo di assemblea di S.p.A., sia essa ordinaria oppure
straordinaria.
Il dato letterale consente poi di rilevare che la sede della società costituisce un elemento
puntuale del solo comune, dal momento che il legislatore ha parlato del comune dove la società
ha sede, e non del comune che è sede.
Tale rilievo appare del resto confermato dal nuovo art. 111-ter disp.att. c.c. che, ai fini delle
informazioni che devono essere contenute nel registro delle imprese con riferimento a ciascuna
società, stabilisce, al di là delle risultanze dell’atto costitutivo, che “chi richiede l’iscrizione di una
società deve indicare nella domanda l’indirizzo comprensivo della via e del numero civico, ove è
posta la sua sede”.
Ne deriva, conseguentemente, dalla lettura combinata delle due norme, che la sede resta,
dal punto di vista giuridico, un locus loci all’interno del comune.
Dalla medesima norma da ultimo citata si ricava altresì che tale locus loci è un luogo fisico,
costituito da una via e da un numero civico e non un luogo virtuale, come per esempio un indirizzo
di posta elettronica o un sito internet.
Quanto sin qui affermato evidenzia come la nuova disciplina possa costituire sotto un certo
profilo una complicazione dell’avviso di convocazione, che prima della riforma poteva omettere
l’indicazione del locus loci in cui l’assemblea andava tenuta, da intendersi coincidente con
l’indirizzo della sede in forza dell’allora vigente norma suppletiva di legge (20) , mentre oggi dovrà
necessariamente indicarlo (anche genericamente riferendosi alla sede sociale) (21) .
5. Il testo dell’art. 2479-bis, c.c.in tema di S.r.l. Sua interpretazione
La possibilità che l’organo competente alla convocazione dell’assemblea individui un luogo di
riunione diverso dalla sede sociale è stata fortemente discussa, come scritto in precedenza, sia per
le S.p.A. che per le S.r.l. Tuttavia, la soluzione al quesito elaborata dal legislatore della riforma
recepisce normativamente l’orientamento più liberale solo nella norma delle S.p.A.
Il quesito, invece, si ripropone e, almeno apparentemente, con lo stesso grado di criticità,
per la S.r.l.: ivi, infatti, il legislatore, disciplinando all’art. 2479-bis, c.c., la convocazione dei soci,
prevede, al comma terzo, diversamente che per le S.p.A., quale luogo “naturale” per la riunione (e
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quindi per la convocazione) la sede sociale, facendo peraltro salva la diversa disposizione dell’atto
costitutivo.
Dal confronto tra le distinte (ora autonome) normative di riferimento sembrerebbe, prima
facie che vi sia stata un’opzione chiara nel senso della diversificazione del contenuto della
disciplina della S.p.A. rispetto alla S.r.l., di guisa che unici elementi comuni rimarrebbero: la
rilevanza dell’indicazione del luogo di convocazione dell’assemblea dei soci e il riconoscimento di
un ampio intervento dell’autonomia privata per la regolamentazione statutaria di questo aspetto
del rapporto sociale (22) .
Parte della dottrina ha scritto che la differenziazione operata nella riforma (23) , tra disciplina
della S.p.A. e della S.r.l. non sembra dovuta a un semplice difetto di coordinamento tra norme di
s.r.l ed S.p.A., ma sembra determinata dalla previsione di utilizzo del tipo S.r.l. da parte di una
compagine sociale ristretta, che come tale può riunirsi presso i locali della propria sede e del tipo
S.p.A. da parte di un gruppo di soci più numeroso che, in quanto tale, quasi sempre necessita di
uno spazio più ampio rispetto a quello a disposizione presso gli uffici ora indicati come sede (24) .
Pertanto, relativamente al luogo di convocazione dell’assemblea dei soci di una S.r.l. l’art.
2479-bis, terzo comma, c.c., si riferirebbe esclusivamente alla sede della società (25) , e il diverso
tenore letterale delle due norme in tema di S.p.A. e S.r.l. rappresenterebbe proprio l’elemento di
novità della materia (26) .
Secondo altra dottrina, invece, anche per la S.r.l. il luogo naturale per la convocazione
sarebbe rappresentato dal territorio comunale ove è posta la sede sociale, e non dal luogo ove
essa è materialmente posta. Ciò sarebbe dimostrato dal tenore dell’art. 2463, comma primo, n. 2,
c.c., che indicando il contenuto dell’atto costitutivo fa espresso riferimento al “comune ove sono
poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie” (27) . Anche per la S.r.l., pertanto, in sede
di atto costitutivo, il legislatore richiede unicamente l’indicazione del comune ove è ubicata la
sede sociale, ma non richiede l’indicazione dell’indirizzo, necessaria esclusivamente ai fini dell’art.
111-ter, disp. trans.; così creando, sotto il profilo al vaglio, una simmetria di disciplina tra S.r.l. e
S.p.A. Se, dunque, il concetto di sede legale coincide anche per la S.r.l. non con un luogo fisico
predeterminato ma con il territorio del comune ove è posta la società, ragioni logiche inducono a
ritenere che il contenuto precettivo di cui all’art. 2479-bis, c.c., non può non essere interpretato
nel senso che la convocazione debba avvenire presso la sede sociale quale intesa dal legislatore
all’art. 2463, comma primo, n. 2, c.c. (28)
Si è scritto che “tale principio è suffragato da una semplice osservazione: se oggi gli
amministratori possono cambiare l’indirizzo in cui la società ha sede senza modificare l’atto
costitutivo, e quindi senza che i soci ne siano a conoscenza, non avrebbe alcun senso poi
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prevedere che gli stessi possano convocare l’assemblea in luogo diverso ma all’interno dello stesso
comune. Per assurdo, gli amministratori potrebbero cambiare la sede la mattina della
convocazione per poi ricambiarla subito dopo l’assemblea. E’ quindi solo logico, ma anche
ragionevole ritenere che l’assemblea ben potrà essere convocata in un qualunque luogo
all’interno del comune in cui ha sede la società” (29) .
Ulteriore argomento a sostegno della conclusione sopra esposta sembra si possa individuare
proprio nella sussistenza anche per la S.r.l. delle medesime esigenze che nella S.p.A. hanno spinto
il legislatore a riconoscere espressamente quale luogo naturale per la convocazione
dell’assemblea l’intero territorio del comune ove è ubicata la sede sociale. E ciò sol che si pensi
che per le società a responsabilità limitata è ben possibile che la convocazione in luogo diverso da
quello in cui è ubicata materialmente la sede sociale si giustifichi, analogamente a quanto
autorevolmente affermato in tema di società per azioni, in ragione della necessità di individuare
un locale che possieda i requisiti per lo svolgimento dell’assemblea, ovvero sia idoneo a consentire
materialmente l’accesso ai soci (30) .
Anche in questo caso sembra consigliabile un atteggiamento prudente da parte
dell’operatore.
6. La clausola statutaria che consente la convocazione fuori della sede sociale
La riforma non è intervenuta sul problema dei limiti dell’autonomia statutaria nel derogare
alla disposizione relativa al luogo di convocazione dell’assemblea rispetto alla previsione legale che
mentre nella S.r.l. continua a far riferimento alla sede sociale nella S.p.A. fa riferimento al
territorio comunale nelle S.p.A. (31) .
Nel caso di S.p.A. lo statuto può sia contemplare diversi luoghi di convocazione in
sostituzione e, quindi, con esclusione della sede sociale, sia restringere, nell’ambito di tale
contesto, i luoghi ove l’assemblea può essere convocata, sia prevedere che l’assemblea possa
essere convocata in luoghi al di fuori di detto territorio (32) .
Infatti, l’inciso “salvo diversa disposizione dello statuto” consente di sostituire il comune ove
è ubicata la sede con altre località come la dottrina già riteneva ammissibile prima della riforma
commentando “lo statuto di una società con sede a Latina, nel quale si preveda la possibilità di
convocare l’assemblea solamente nel comune di Roma” (33) , sia indicare nell’ambito del territorio
comunale delle locations definite in maniera più precisa con indicazione del luogo specifica
comprensiva di via e civico.
E’ evidente, però, che le ipotesi sopra descritte costituiscono situazioni eccezionali, mentre
la prassi statutaria tende ad ampliare lo spettro dei luoghi nei quali l’assemblea si può riunire.
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In tale ultimo caso, secondo un orientamento espresso nel vigore della previgente disciplina
sarebbe necessaria, a tutela dei soci di minoranza, un’indicazione specifica nello statuto del luogo
di riunione dell’assemblea diverso dalla sede sociale per evitare che gli amministratori e i gruppi di
comando rendano difficoltosa, se non impossibile, un’ampia partecipazione dei soci al dibattito
assembleare (34) .
La giurisprudenza si era chiesta, prima della riforma, se fosse lecita una clausola statutaria
che legittimasse la convocazione dell’assemblea al di fuori della sede sociale, limitandosi a
prevedere che l’assemblea della società potesse essere convocata genericamente anche “fuori
della sede sociale” lasciando di conseguenza la discrezionalità della scelta all’organo
amministrativo.
Nonostante un’isolata pronuncia giurisprudenziale favorevole (35) , la dottrina ha negato che
lo statuto possa attribuire agli amministratori un potere discrezionale nella determinazione del
luogo di convocazione dell’assemblea, temendo che l’attribuzione della scelta del luogo di riunione
al consiglio potesse “sovvertire quella facile e sicura attività delle assemblee” voluta dal legislatore
(36) , così come parte della giurisprudenza che negava potesse attribuirsi agli amministratori un
potere discrezionale nella determinazione del luogo di convocazione dell’assemblea (37) .
La dottrina ha osservato che”l’art. 2363, c.c. non consenta che una sola interpretazione;
stabilito, infatti, che la sede sociale è uno spazio specifico e specificamente individuato nell’atto
costitutivo, la sua alternativa non può non essere uno spazio altrettanto specificamente
determinato” (38) .
Si è scritto che “nella mente del legislatore, infatti, è presente l’idea di consentire la riunione
assembleare in luogo diverso dalla sede sociale, ma sarebbe contraddittorio ritenere che, mentre
la sede deve essere indicata specificatamente anche come luogo di riunione dell’assemblea, il
luogo alternativo, in cui i soci si possono riunire, può essere indicato genericamente. Le ragioni che
militano a favore della specifica indicazione della sede militano anche a favore della specifica
indicazione del luogo alternativo. La preventiva determinazione del luogo di riunione
dell’assemblea serve sia per limitare il potere dell’amministratore, sia per informare i soci delle
località in cui possono essere convocati; quest’esigenza non può ritenersi sussistere solo per la
sede sociale e non anche per la località alternativa” (39)
Anche la giurisprudenza sembra ritenere inammissibile una clausola che genericamente
preveda la convocazione in luogo diverso dalla sede in considerazione del fatto che “la possibilità
nell’atto costitutivo di derogare alla regola della convocazione dell’assemblea nella sede della
società, pur se consentita dall’art. 2363, c.c., non permette di prescindere dalla
predeterminazione, se non altro spaziale, dei diversi prevedibili luoghi di convocazione, non solo in
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elazione all’eventuale eccessiva onerosità della partecipazione dei soci all’assemblea, ma anche in
riferimento al termine fissato di almeno otto giorni prima per la spedizione delle relative
comunicazioni, non essendo tale termine suscettibile di garantire la presenza dei soci ad un
assemblea convocata dagli amministratori in un qualsiasi luogo della terra a loro scelta” (40) .
Più precisamente, la giurisprudenza temeva che tale clausola fosse in contrasto con il
principio inderogabile posto dalla disciplina della società a tutela del diritto soggettivo dei soci di
governare, con la partecipazione all’assemblea e con l’esercizio del diritto di voto, il destino della
società, diritto di voto di cui il socio veniva in pratica spogliato per le difficoltà di partecipare a
sedute assembleari che, in ipotesi, gli amministratori decidessero di convocare nei punti più
impensati e lontani nel mondo (41) .
Dopo la riforma la prospettiva dottrinale sembra essere cambiata. Vi è chi ha affermato che
“appare preferibile ammettere una deroga alla norma di default anche in termini ampi (l’avviso di
convocazione indica il luogo di tenuta della assemblea anche fuori dal comune ove la società ha
sede o simili), lasciando ai rimedi di diritto comune volta a volta appropriati la tutela del diritto di
partecipare alla assemblea in caso di fissazione di luoghi in violazione dei principi di correttezza e
quindi in modo abusivo” (42) . Altra dottrina con toni ancora più decisi ha scritto che “deve
considerarsi pienamente valida ogni clausola statutaria che, in tema di luogo di convocazione
dell’assemblea, rimetta la relativa scelta alla discrezionalità degli amministratori, senza alcuna
precisazione o restrizione di carattere geografico (ad esempio, limitando tale possibilità ad un
preciso ambito territoriale oppure, in negativo, escludendo determinati luoghi o stati), oppure
preveda genericamente che l’assemblea possa essere convocata anche all’estero; inoltre dovrà
negarsi la necessità che la clausola statutaria derogatoria all’art. 2363 preveda espressamente il
tipo di discrezionalità cui gli amministratori devono attenersi (che, a sua volta, deriva dai principi
in materia e non richiede alcuna apposita formulazione statutaria)” (43) .
Anche se non si può non tener conto di tale nuova tendenza dottrinale è ancora opportuna,
ad avviso di chi scrive, una certa cautela nell’adozione di clausole statutarie che genericamente
demandino all’organo amministrativo la scelta del luogo ove convocare l’assemblea.
Se parte della dottrina e della giurisprudenza ritengono illegittima la clausola che preveda
che l’assemblea può essere convocata nella sede sociale o genericamente altrove (44) , non esiste,
invece, un orientamento consolidato circa il requisito di determinatezza ritenuto sufficiente
nell’indicazione statutaria del luogo ove si può tenere l’assemblea.
Per tale dottrina nello statuto andavano indicati non più di due o tre luoghi determinati ove
tenere l’assemblea (45) .
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Per un orientamento giurisprudenziale l’ambito territoriale sarebbe legittimo se limitato al
territorio della regione in cui si trova la sede sociale (46) .
Secondo altri sarebbe sufficiente delimitare l’ambito territoriale comunque nazionale (e cioè
con espressioni del tipo: in Padova, in Friuli Venezia Giulia, in Italia, ecc.) (47) .
Anche la delega statutaria che consente di attribuire all’organo amministrativo il potere di
trasferire la sede sociale (in virtù del disposto del nuovo art. 2365 in materia di S.p.A.) indica il
territorio nazionale come ambito entro il quale può muoversi l’organo amministrativo, ed in tale
ambito sembra di conseguenza legittima la previsione statutaria del luogo ove tenere l’assemblea
dei soci (48) .
Se, anche con qualche eccezione, si poteva e si può ritenere ora a maggior ragione
consolidata anche una previsione che consenta la convocazione dell’assemblea “genericamente”
nel territorio italiano, forti erano, invece, le resistenze ad ammettere la validità di una clausola che
consentisse di convocare l’assemblea all’estero (49) .
A favore della validità di una clausola che preveda genericamente la possibilità di
convocazione dell’assemblea all’estero si è espressa parte della dottrina (50) . Detta dottrina ha
ricordato che “al riguardo, si deve segnalare che nel corso dei lavori preparatori della
Commissione ministeriale era emersa la proposta di inserire un secondo comma così formulato –
nelle società che fanno ricorso al mercato di rischio l’atto costitutivo può prevedere che
l’assemblea possa essere convocata nei paesi dell’Unione Europea. Siffatta proposta, tuttavia, non
ha avuto seguito; pertanto, in difetto di limitazioni, si deve ritenere che lo statuto possa prevedere
la convocazione dell’assemblea anche all’estero. La validità della clausola non sembra possa essere
valutata distinguendo a seconda che gli stati esteri siano indicati genericamente o siano
specificatamente individuati” (51) .
Infatti, sul piano sostanziale non vi sarebbe differenza tra la generica previsione della
possibilità di convocare l’assemblea all’estero e la previsione corredata da una lunga elencazione
degli stati in cui sia possibile la convocazione (52) ’
Parte della giurisprudenza riteneva che la illegittimità di una clausola generica dipendesse
“non solo per la pratica spoliazione del diritto di voto che il socio potrebbe subire, ma anche dalla
considerazione della impossibilità di una valutazione preventiva circa la reperibilità della persona
idonea a redigere il verbale dell’assemblea straordinaria, che deve essere un notaio, nella
imprevedibile località estera che verrà scelta di volta in volta dagli amministratori” (53) (in tal modo
manifestando contrarietà nei confronti di una convocazione all’estero).
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Inoltre, parte della giurisprudenza riteneva illegittima la clausola generica comprensiva della
possibilità di convocazione all’estero, perché, se reiterata, avrebbe eluso la disciplina del recesso
del socio.
Si sarebbero ottenuti illegittimamente alcuni degli effetti propri del trasferimento della sede
sociale all’estero, senza consentire al socio di esercitare il diritto di recesso (54) .
Secondo un’opinione espressa sempre nel vigore della precedente disciplina la convocazione
della società all’estero sarebbe ammessa solo nel caso di società costituite all’estero con sede nel
territorio dello stato e di società costituite in Italia ma con attività all’estero (55) .
Una prassi statutaria aveva portato alla redazione di statuti sociali che prevedono la
possibilità che l’assemblea si tenga in paesi stranieri (elencati nello statuto) con precisazione che
tale facoltà potrà trovare applicazione soltanto con riferimento alle assemblee ordinarie (56) (che
possono svolgersi per il nostro ordinamento anche senza l’intervento del notaio).
La dottrina era giunta, già prima della riforma, a ritenere ammissibile la clausola statutaria
che prevedeva la possibilità di convocare l’assemblea in determinati stati esteri
(57) , senza
l’indicazione delle specifiche località estere nell’ambito di detti stati. Di tale avviso era anche parte
della giurisprudenza che ha osservato: “è la stessa legge che, con gli artt. 2505 e 2509 c.c. di
deroga all’art. 26 delle preleggi sulla legge regolatrice della forma degli atti, mostra di stabilire una
differenza fra luogo di convocazione e vincoli di forme prescritti dalla legge nazionale ed ammette
la possibilità di iscrizione di atti sociali formati all’estero.
Una volta ammessa la possibilità di convocazione di assemblee in un paese estero si era
precisato che non si intende la ragione della delimitazione ulteriore, rappresentata dalla necessità
di indicare oltre lo stato estero (come luogo di esercizio di sovranità diversa da quella nazionale)
anche la località territoriale” (58) .
Dopo la riforma sembra ormai consolidato l’orientamento secondo cui sarebbe sufficiente
l’indicazione del diverso ambito territoriale (almeno lo stato ma non il comune) a garantire il buon
funzionamento della società e la salvaguardia degli interessi dei soci ad essere messi in condizione
di partecipare e di essere informati e di non sopportare eccesivi costi o difficoltà (59) .
Tale orientamento sembra da preferirsi a quello più restrittive perché quest’ultimo si scontra
con il dato letterale della norma che non stabilisce alcun limite alle deroghe statutarie (60) .
La dottrina, peraltro, ha criticato l’incoerenza di quell’orientamento che ritiene invalida la
clausola che non indichi la specifica località all’estero e valida la clausola che non indichi la
specifica località in Italia (61) dal momento che la convocazione a Nizza dell’assemblea di una
società che avesse sede a Ventimiglia lede assai meno i diritti dei soci di quanto non faccio una
convocazione a Pordenone verso i soci di una società di Canicattì (62) .
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Alle critiche riguardanti la legittimità della clausola statutaria che prevede la convocazione
dell’assemblea in un determinato luogo o stato fuori dal territorio italiano si è obiettato, da un
lato, che gli amministratori agendo come arbitratori ex art. 1349, c.c., nella loro attività di
designazione del luogo di riunione sono tenuti ad agire con arbitrium boni viri (63) , dall’altro, che
solo ai soci deve riconoscersi il diritto di sindacare le scelte discrezionali degli amministratori ogni
qual volta ledano il loro diritto di intervenire in assemblea (64) , inoltre la presenza in loco di un
console che eserciti funzioni notarile sembra consentire la redazione del verbale (65) .
In tema, vista la necessità di rivedere il concetto di paese straniero o estero, di fronte al
processo di unificazione europea (66) , considerato che la finalità della norma è quella di tutelare la
possibilità di ciascun socio di partecipare all’assemblea, che lo statuto può prevedere a norma
dell’art. 2370 c.c., riformato, l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione,
sembra opportuno adottare un interpretazione ampia dell’inciso “salva diversa previsione”, sino
ad arrivare ad una previsione di convocazione fuori della sede sociale anche in uno stato straniero
purché statutariamente indicato, previsione corretta attraverso una tutela statutaria del diritto del
socio a partecipare all’assemblea, ispirata al principio di buona fede (67) .
Tale criterio, peraltro, dovrebbe governare le scelte degli amministratori di trasferire la sede
della società all’interno del territorio nazionale, qualora detto potere sia loro attribuito
statutariamente.
Al fine di garantire tale diritto del socio è, pertanto opportuno che lo statuto preveda le
ragioni specifiche al verificarsi delle quali l’assemblea possa essere convocata all’estero,
documentabili dall’organo amministrativo e oggettivamente accertabili, ad es. quando più della
metà dei soci risiedano o siano domiciliati nello stato estero in cui si indice l’assemblea (68) .
Sembra inoltre opportuno, nel caso di convocazione all’estero, allungare statutariamente il
termine di convocazione in modo di permettere al socio di organizzare la propria presenza
all’assemblea. Inoltre, si dovrà cercare di prevedere nello statuto la predisposizione, ove possibile,
di un collegamento con mezzi di telecomunicazione con la sede sociale, al fine di permettere al
socio di partecipare all’assemblea da luogo diverso.
Infine, si dovrà statutariamente disporre, nel caso di assemblea straordinaria, che “il relativo
verbale dovrà comunque essere redatto nella forma di atto pubblico, secondo i principi del diritto
internazionale privato, e depositato presso un notaio italiano (cfr. artt. 64-71 Legge 218/95 e art.
106, n.4, legge 89/13).
La qualità di pubblico ufficiale della persona che ha ricevuto l’atto pubblico estero, la sua
competenza e la regolarità delle forme utilizzate andranno apprezzate con riferimento alla legge
dello stato straniero dal quale l’atto proviene (69) .
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In conclusione, l’indicazione statutaria dei luoghi ove può riunirsi l’assemblea sarà illegittima
solo in casi limite quali l’indicazione di luoghi inesistenti (70) .
7. Applicazione della clausola statutaria di deroga agli obbligazionisti e ai titolari di
strumenti finanziari
Resta da verificare se siano applicabili all’assemblea degli obbligazionisti le disposizioni
statutarie deroganti le norme di legge in materia di assemblea straordinaria.
In materia, la giurisprudenza propende per la soluzione negativa visto che l’assemblea degli
obbligazionisti non è un organo della società, ma di un gruppo di suoi creditori organizzabili
collegialmente; pertanto, se il regolamento del prestito non dispone diversamente, va convocata
per legge nella sede della società, restando inefficace al riguardo ogni diversa clausola dell’atto
costitutivo relativa all’assemblea straordinaria, soprattutto se modificata in data successiva
all’emissione del prestito (71) .
Ciò sembra valere anche per le ipotesi di assemblee o riunioni di soggetti non classificabili
tecnicamente come soci (v. i soggetti di cui agli artt. 3349 e 3351).
8. Il luogo di convocazione dell’assemblea in videoconferenza
La previsione di legge circa la possibilità che lo statuto consenta l’intervento in assemblea
mediante mezzi di telecomunicazione pone il problema se la clausola statutaria che amplia la
delimitazione territoriale dei luoghi in cui convocare le assemblee sociali debba riguardare ed
indicare tutti i siti in cui può essere previsto il collegamento audio/video degli intervenuti.
Secondo la tesi dell’indicazione plurima dei luoghi collegati in convocazione non si
comprende il motivo che dovrebbe spingere a fissare con una finzione giuridica un luogo unico in
cui la riunione si consideri tenuta, quando nella realtà è palese che l’assemblea si tiene in tanti
luoghi distinti quanti sono quelli (collegati).
Si è scritto che sembra insuperabile l’ulteriore obiezione che se si considera l’assemblea
tenuta nel luogo in cui si trovano il verbalizzante e/o il presidente, o in cui si trova la sede
telematica dei collegamenti, concentrando i soci in luoghi al di fuori dello spazio definito dalla
clausola si aggirerebbe la norma di legge di cui all’art. 2363, c.c. (72) .
Secondo una teoria intermedia sarebbe preferibile ritenere che sia necessario indicare solo i
luoghi di convocazione in cui si potrà trovare il soggetto verbalizzante, visto che in tale luogo si
intenderà svolta la riunione. Infatti, in linea di principio, è irrilevante la collocazione territoriale dei
luoghi audio o video collegati, in quanto la consentita modalità di partecipazione accresce le
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possibilità di intervento del socio, senza sacrificarne l’interesse ad essere fisicamente presente nel
luogo di convocazione ove si terrà la riunione (73) .
Parte della dottrina ritiene, però, implicitamente, che il luogo dove si debba considerare
tenuta l’adunanza possa essere diverso da quello in cui si trova il soggetto verbalizzante e/o il
presidente, laddove scrive che “normalmente la sede di svolgimento dell’assemblea coinciderà
con il luogo ove si trovano il presidente di essa ed il soggetto – segretario o notaio – che ne cura la
verbalizzazione” (74) .
Tale diverso luogo potrebbe allora essere comunque quello indicato dallo statuto,
sembrando, però, necessario che quel luogo sia uno dei luoghi a cui si può accedere per
partecipare all’adunanza e/o secondo parte della dottrina il luogo “nel quale l’impianto di
telematico viene collocato” (75) .
Sembra ancora prevalente in dottrina la ricostruzione secondo cui il luogo di convocazione
sarebbe sempre e comunque unico. Detta interpretazione trovava fondamento, prima della
riforma, nella preoccupazione di rispettare la lettera della legge, là dove si cita il “luogo” di
convocazione, termine usato al singolare (art. 2363, nella rubrica, e 2366, c.c., in tema di
assemblea). A tale orientamento si obiettava però che “l’uso del singolare luogo si spiega non
postulando una ipotetica volontà preclusiva della pluralità dei luoghi di convocazione bensì
richiamando la già menzionata imprevedibilità di riunioni in luoghi distinti collegati da parte del
legislatore del 42” (76) . Tale obiezione sembra sconfessata dal legislatore della riforma, laddove
conferma il termine “luogo” al singolare e quindi la disciplina ante riforma.
9. La convocazione dell’assemblea in luogo diverso dalla sede sociale e non indicato nella
clausola statutaria
Prima della riforma una giurisprudenza di merito aveva affermato che la convocazione dei
soci in un luogo diverso dalla sede sociale, purché compreso in un territorio il cui accesso non
provochi per i soci maggiori costi o difficoltà di quelli che sarebbero stati necessari per accedere
alla sede sociale, non comporta alcun vizio della deliberazione” (77) .
La giurisprudenza di legittimità, viceversa, dopo aver confermato l’orientamento ante
riforma secondo cui gli artt. 2363 e 2468 ante riforma non potevano interpretarsi in senso
strettamente letterale, intendendo per sede lo stabile lo stabile o l’unità immobiliare in cui la
società ha i propri uffici, che per le loro permanenti caratteristiche strutturali o per ragioni
contingenti di inagibilità potrebbero essere eventualmente inidonei a costituire il luogo di riunione
e di svolgimento dell’assemblea, ma devono interpretarsi nel senso che l’assemblea possa essere
convocata entro l’ambito del territorio del comune in cui si trova la sede della società, aggiunge,
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però, che non può invece condividersi l’affermazione della legittimità di una convocazione
dell’assemblea riunita in un comune diverso da quello in cui si trova la sede sociale, perché
avvenuta in un luogo situato nelle immediate vicinanze del comune della sede sociale, da questo
distante solo pochi chilometri, facilmente raggiungibile senza costi o difficoltà maggiori di quelli
che sarebbero stati necessari per accedere alla sede sociale (78) .
Infatti secondo la Suprema Corte l’interpretazione di dette norme ante riforma secondo cui
sarebbe consentita la convocazione in un comune limitrofo “contrasta con la lettera e la ratio della
citata disposizione, che chiaramente collegano il luogo della convocazione alla sede della società,
consentendo la deroga a tale criterio solo in caso di espressa e specifica clausola statutaria, nel
contesto di una regolamentazione che tende a salvaguardare, nello stesso tempo, il diritto dei soci
di partecipare all’assemblea e l’esigenza dell’organo amministrativo di reperire locali idonei a
consentire il regolare e ordinato svolgimento dell’assemblea. Ritenere legittima la convocazione
dell’assemblea in un comune diverso da quello della sede della società, purché da questo distante
pochi chilometri e, facilmente raggiungibile senza costi o difficoltà maggiori di quelli necessari per
accedere alla sede sociale, significherebbe, in contrasto con la disciplina normativa di cui all’art.
2363 c.c., testo previgente, subordinare alla valutazione discrezionale degli amministratori, non
ancorata a criteri oggettivi e predeterminati nello statuto sociale, l’interesse dei soci, in particolare
di quelli di minoranza, a partecipare all’assemblea” (79) .
Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza la riunione dell’assemblea fuori dei
luoghi statutariamente previsti comporta l’impugnabilità (ex art. 2377, c.c.) della delibera, in
quanto non assunta in conformità all’atto costitutivo (80) .
Ugualmente impugnabile (ex art 2377, c.c.), sembrava la riunione avvenuta in luogo non
compreso nella partizione territoriale indicata nello statuto (nella specie l’assemblea era stata
convocata a Roma, mentre lo statuto imponeva che la convocazione avesse luogo nella sede
sociale o in altra importante città dell’Alta Italia) (81) .
Come diretta conseguenza dell’applicazione del nuovo art. 2436, c.c., sembra impugnabile ex
art. 2377, c.c., la deliberazione assunta dall’assemblea presso la nuova sede sociale qualora la
deliberazione precedente che ne ha deciso il trasferimento non venga iscritta (82) .
Non sembrano costituire orientamenti contrari a tale assunto, ma più che altro correttivi a
siffatta affermazione dettati dal buon senso le pronunce di merito di altri giudici che hanno
affermato: in primo luogo che “non può ravvisarsi motivo di nullità sostanziale nell’essere stata
l’assemblea convocata in un locale diverso dallo stabile in cui la società ha la sua sede, specie
quando sia certo che, come nel caso in esame è avvenuto, lo spostamento sia dovuto ad una
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necessità contingente, quale la distruzione o il grave danneggiamento per evento bellico, dello
stabilimento sociale” (83) .
In quel periodo post bellico esisteva addirittura una norma l’art. 14 del D.L. 18 gennaio 1945,
n. 7, la quale ammetteva la possibilità di convocare l’assemblea fuori della sede della società
quando “almeno i tre quarti del capitale di una società per azioni avente sede nel territorio non
ancora liberato appartenga a persone che si trovano in territorio liberato o ad enti i cui
rappresentanti si trovino in questo territorio”; in secondo luogo, che “le regole relative al
funzionamento dell’assemblea devono essere valutate rispetto alla tutela che danno all’interesse
dei soci: la legge stabilisce una serie di modalità affinchè si realizzi lo scopo di porre tutti i soci in
condizioni di partecipare alla riunione e di essere informati sugli argomenti che in essa si
tratteranno. In questa cornice, la violazione delle predette regole assume rilevanza giuridica
soltanto se produce la lesione dell’interesse dei soci, mentre, nel caso in cui nessuna lesione ne
derivi, essa assume i caratteri di una semplice irregolarità, che può eventualmente farsi causa di
responsabilità del soggetto che l’ha commessa.
Naturalmente, essendo l’indicazione del luogo meramente strumentale alla informazione del
socio che consenta allo stesso di intervenire all’assemblea sembra valida la deliberazione di
un’assemblea totalitaria tenuta nonostante lo statuto prevedesse un diverso luogo di
convocazione, come nell’ipotesi esaminata dalla giurisprudenza che riguardava una riunione
all’estero nonostante lo statuto prevedesse come luogo di riunione ammesso solo l’Italia (84) .
10. Lo svolgimento della riunione in luogo diverso da quello previsto nell’avviso di
convocazione
Premesso che nella convocazione della S.p.A. sarà opportuno, se non necessario, indicare
sempre l’esatta via e numero civico in cui si terrà l’assemblea, potendo risultare incerta la generica
dizione “presso la sede sociale, resta da esaminare come la giurisprudenza abbia in passato
considerato il fatto che la riunione si sia tenuta in luogo diverso da quello indicato nella
convocazione.
La giurisprudenza ha sempre sanzionato l’ipotesi di assemblea tenutasi di fatto in un luogo
diverso da quello indicato in convocazione, perché ciò potrebbe impedire a tutti i soci aventi
diritto di partecipare e di concorrere alle deliberazioni assunte (85) .
La Suprema Corte ha affermato che “non è sufficiente, quindi, per individuare la regolarità
della fattispecie procedimentale di formazione della volontà deliberativa, che una convocazione vi
sia, che essa provenga dall’organo munito dei relativi poteri e che di essa sia stata data
comunicazione, ma è necessario che poi l’assemblea avvenga nel luogo di convocazione;
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diversamente si verrebbe a creare una situazione meramente apparente, ma sostanzialmente
interruttiva dell’iter legale necessario alla formazione della delibera assembleare, tale da
determinarne la situazione di inesistenza” (86) .
A seguito della riforma la fattispecie pare vada ricondotta alla nullità, anche se non mancano
opinioni diverse che sembrerebbero optare per l’annullabilità (87) .
Non convince l’affermazione di parte della dottrina secondo cui “in relazione alla fattispecie
in oggetto pare dunque legittimo concludere che l’elemento discretivo tra il vizio di inesistenza e
quello di semplice annullabilità della deliberazione sia data dalla constatazione, o meno,
dell’avvenuta riunione, sia pure in modo irregolare, dell’organo istituzionalmente deputato ad
esprimere la volontà sociale” (88) .
La giurisprudenza invocata da detta dottrina a supporto della propria tesi riguardava, infatti,
un caso in cui comunque tutti i soci erano intervenuti alla riunione ed erano, quindi, stati in grado
di discutere e votare, con l’unico vizio dell’assenza del collegio sindacale, ma in una situazione di
pseudo totalitarietà (89) .
Naturalmente, il vizio non rileva nell’ipotesi di assemblea totalitaria (90) , nella quale i soci si
dichiarino sufficientemente informati (91) ove comunque la ratio della norma finalizzata alla
partecipazione del socio alla riunione assembleare è in re ipsa rispettata, anche se formalmente
violata.
La dottrina e la giurisprudenza hanno ritenuto inoltre che se anche “cause di forza maggiore
rendono inagibile la sede scelta, sia prima che durante la riunione i lavori non possono svolgersi (o
continuare) in una sede diversa, ma si deve provvedere ad una nuova convocazione” (92) .
“L’addotta causa di forza maggiore (invasione del luogo dell’adunanza originariamente fissata con
l’avviso di convocazione da parte di elementi estranei alle persone aventi diritto alla
partecipazione all’assemblea), mentre giustifica il mancato svolgimento di detta assemblea, non
può invece conferire legittimità e validità all’assemblea perché, sopravvenuta la impossibilità di
tenere l’assemblea nel luogo e alla data prevista, gli amministratori della società ben avrebbero
potuto e dovuto convocare altra assemblea nel rispetto delle formalità di legge (art. 2366 c.c.)” (93) .
Non fa eccezione a tale principio altra giurisprudenza di merito che afferma che l’inidoneità
del locale ad accogliere tutti i soci intervenuti, per l’intervento della forza pubblica che per motivi
di sicurezza da un certo momento impediva ai soci l’accesso alla sede, non costituisce motivo di
inesistenza della deliberazione assembleare, visto che gli altri soci erano stati dirottati in una sala
vicina, ed avevano comunque potuto recarsi nella sala principale per rendere dichiarazioni e
votare (94) .
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Una recente pronuncia giurisprudenziale ha precisato che “per quanto riguarda il rilievo
relativo al fatto che l’assemblea si sia svolta presso una sede diversa da quella stabilita, osserva il
G.I. che le circostanze riportate nel verbale assembleare, circa l’impossibilità dei soci di accedere
alla sede legale, perché chiusa, appaiono in mancanza di specifiche deduzioni sulla normale
accessibilità della sede, sufficienti a far ritenere che tale fatto non costituisca un grave motivo che
giustifichi la sospensione della deliberazione” (95) .
Nel caso di specie il socio amministratore aveva revocato, illegittimamente a giudizio del
giudice, il rinvio della discussione di alcuni punti all’ordine del giorno ad assemblea da tenersi in
altra data, rinvio deciso all’unanimità dai soci, invocando a giustificazione della revoca suoi motivi
di salute e non consentendo ai soci l’accesso alla sede.
Sembra evidente che la decisione non voglia intaccare il principio che l’assemblea debba
tenersi nel luogo ove è stata convocata, bensì sanzionare un comportamento in mala fede del
socio amministratore egli stesso causa dell’impossibilità di osservare la regola.
11. La riforma e l’incidenza in materia di luogo della convocazione
Dopo la riforma la dottrina si è interrogata sulle conseguenze di una convocazione che
ometta di indicare il luogo della riunione.
L’art. 2379, terzo comma, precisa che la convocazione non è mancante e quindi la
deliberazione non è nulla se consente “a coloro che hanno diritto di intervenire di essere
preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea”.
Secondo parte della dottrina “non dovrebbe dirsi necessario l’ordine del giorno, la cui
mancanza può rilevare solo come possibile causa di annullabilità, né ad attenersi alla formulazione
letterale della norma, l’indicazione del luogo della riunione, giacché il legislatore parla
espressamente, e soltanto, di data” (96) .
Nella sostanza ciò significherebbe che un avviso di convocazione può essere irregolare per
omessa indicazione, appunto del luogo (art. 2366, primo comma, c.c.); ma anche che detta
irregolarità non è tale da poter cagionare la nullità della deliberazione, ove sia indicata la data di
riunione e l’avviso irregolare sia recapitato anteriormente a tale data (97)
Secondo altra dottrina sarebbe da estendere anche all’omissione del luogo la sanzione di
nullità, considerato che una convocazione senza indicazione del luogo non è una convocazione (98) .
In realtà, sembra che si debba considerare l’essere avvertiti della convocazione come essere
posti nella condizione di parteciparvi, intendendosi “avvertiti delle materie da trattare, del giorno
dell’ora e del luogo ove si svolgerà l’assemblea”, ovvero che si debba ritenere che, a fronte di una
informazione minima ricevuta dal socio, ossia la notizia che si svolgerà un’assemblea e la data in
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cui si svolgerà, spetti al socio raccogliere le altre informazioni utili per parteciparvi, non potendo
diversamente il socio invocare la nullità di una deliberazione alla quale “con un po’ di sforzo
avrebbe potuto partecipare”.
Pertanto, secondo altra dottrina “qualora nell’avviso di convocazione non venga indicato il
luogo di convocazione dell’assemblea, alla luce dei nuovi artt. 2377 e 2379 c.c. le deliberazioni
assunte saranno annullabili per irregolarità dell’avviso e non nulle (o inesistenti) per mancanza
della convocazione (99)
La seconda soluzione sembrerebbe essere più in linea con lo spirito della riforma.
Un diverso ragionamento deve farsi nel caso in cui nell’avviso di convocazione l’indicazione
del luogo non sia mancante, ma errata con la conseguenza di ingannare il socio mettendolo
nell’impossibilità di partecipare all’assemblea. In tal caso, sembra riprenda vigore l’ipotesi della
nullità della deliberazione.
La giurisprudenza ha affermato che non sembra degna di accoglimento la lamentela
giudiziaria di un socio per l’avvenuta convocazione dell’assemblea ordinaria di una società in un
luogo diverso dalla sede sociale (il che, nella specie, era consentito dall’atto costitutivo), e più
precisamente in un grande edificio (ove era situato lo studio di un noto professionista) senza che
fosse stata fornita nessun’altra informazione circa l’esatta ubicazione dei locali destinati ad
ospitare la cennata adunanza (100) .
Come rilevato dalla giurisprudenza, non è certo contestabile – in via generale – che l’avviso
previsto dall’art. 2366, c.c., deve contenere l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo
dell’adunanza, sicché il diritto di intervento del socio deve ritenersi violato ogni qualsivoglia non
sia stato messo in grado di partecipare all’assemblea per omessa comunicazione o difetto di
specificità dell’avviso; ciò nonostante, l’avviso spedito ai singoli soci nel caso di specie doveva
considerarsi rituale, in quanto poteva ritenersi idonea – al accennato fine – la sola indicazione
dell’indirizzo anagrafico dello studio professionale che notoriamente ed abitualmente assisteva la
società, anche perché era risultato, per altro verso, che lo stesso socio recalcitrante aveva più
volte frequentato in precedenza lo studio in questione, per ragioni inerenti alla conduzione degli
affari sociali (101) .
La pronuncia è espressione di quel principio di buona fede che si vuole caratterizzi
comunque il comportamento del socio, e pertanto non è da ritenersi manchevole o carente
l’avviso di convocazione quando l’indicazione del luogo consenta ai soci di percepire ove si terrà la
riunione.
Carlo Alberto Busi
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__________________________
1) MARCHETTI, Sub art. 2363, in Commentario della riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi,
Notari, Milano, 2008, 3.
2) Corte Costituzionale del 5-10, maggio 2005, in Impresa c.i., 2005, 1042.
3) Trib. Cassino, decr., 18.1.1991, in Società, 1991, 1369, con nota critica di Salafia.
4) SALAFIA, Sede legale e sede amministrativa specificate in statuto, in Società, 1991, 1370.
5) SALAFIA, ult. cit., 1370.
6) MARCHETTI, op. cit., 4.
7) Scrive TASSINARI, Sub art- 2363, in Commentario Romano al nuovo diritto delle società, Padova, diretto da
d’Alessandro, Padova, 2011, 439, “in ogni caso, come già ritenuto nel vigore della precedente norma, la
nozione di sede rilevante ai fini dell’interpretazione della norma al vaglio, coincide con quella legale, e non
può essere sostituita da un’eventuale diversa ubicazione della c.d. sede effettiva”. In tal senso anche
Meloncelli, Sub art. 2363, in A.a.V.v., La riforma delle società, a cura di Sandulli e Santoro, Torino, 2003, Vol.
II, tomo I, 250.
8) DI SABATO, Manale delle società, Torino, 1995, 379; Ferrara Ir – Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano,
2001, 468.
9) SALAFIA, Luogo di convocazione degli amministratori, in Società, 1987, 746; Trib. Palermo, 13.1.1979, in Vita
not., 1980, 271; App. Catania, 29.4.1982, in Dir. fall., 1982, II, 707; App. Milano, 11.4.1982, in Riv. Not., 1982,
337.
10) CAPUANO, La validità delle convocazioni anomale, in Società, 2008, 201.
11) ANGELICI, In tema di distribuzione di utili senza espressa deliberazione assembleare; convocazione
dell’assemblea in luogo diverso dalla sede sociale; termine per la convocazione dell’assemblea che approva il
bilancio, in Riv. Not., 1992, 1019; ROMANO PAVONI, Le deliberazioni delle assemblee delle società, Milano,
1951, 165; WEILLER, Indipendenza della nozione giuridica della sede della società da quella dell’indirizzo, in
Riv. not., 1962, 922; BUCCI, Sede ed indirizzo della società, in Giur. comm., 1976, I, 122; GIULIANI,
Osservazioni ad App. Milano, 20 gennaio 1960, in Riv. not., 1961, 323.
12) App. Palermo, decr., 9.3.1979, in Vita. not., 1980, 223; App. Brescia, 7.10.1988, in Società, 1989, 74; App.
Perugia, 21.2.1985, in Riv. not., 1985, 458; App. Torino, 27.1.1982, in Foro it., 1982, 2936.
13) App. Genova, decr., 9.3.1984, in Vita not., 1984, 1612. Sull’argomento della sede vedi per una ampia sintesi
degli orientamenti, Sebastiano, Ancora sul contenuto dell’espressione sede sociale, in Riv. not., 1984, 351.
14) Trib. Torino, decr., 11.9.1990, in Società, 1991, 73; App. L’Aquila, 19.1.1988, 251; Trib. Perugia, 14.12.1984, in
Riv. not., 1985, 458; Trib. Ascoli Piceno, 6.12.1982, in Società, 1983, 1028; App. Catania, 29.4.1982, in Dir.
fall., 1982, II, 707; Trib. Verona, decr., 14.3.1994, in Società, 1994, 961; Trib. Catania, 4.4.1991, in Società
1991, 1669.
15) Trib. Torino, decr., 11.9.1990, in Società, 1991, 73, Trib. Milano, 22.3.1983, in Società, 1983, 1282.
16) Così Trib. Genova, decr., 11.7.1987, in Riv. not., 1988, 435.
17) Trib. Torino, 11.9.1990, in Società, 1991, 73.
18) SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 29.
19) LIBONATI, Assemblea e patti parasociali, in Riv. Dir. comm., 2002, 463.
20) FIORIO, sub art 2363, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino – Bonfante – Cagnasso – Montalenti,
Bologna, 2004, Vol. I, 466, sottolinea come “in assenza di diverse disposizioni statutarie che consentano di
individuare in maniera precisa il luogo ove si tiene l’assemblea, l’avviso di convocazione dovrà farne espresso
riferimento”.
21) MARCHETTI, op. cit., 4.
22) Scrive CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino,
Padova, 2007, 303, che “i soci possono inserire nell’atto costitutivo l’indicazione del luogo di convocazione,
eventualmente difforme dalla sede della società: in ordine ai limiti di tale possibilità valgono i principi
applicabili alla società per azioni”. Secondo Cian, Le decisioni assembleari, in A.a.V.v., Le decisioni dei soci. Le
modificazioni dell’atto costitutivo, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Ibba e Marasà,
Padova, 2009, 63, nota 34, “quanto alla sede legale, va innanzitutto chiarito se la disposizione contenuta
nell’art. 2479-bis, comma 3, faccia riferimento alla sede in senso stretto della società o al territorio comunale,
come fa oggi, espressamente, l’art. 2363 (in questo caso l’indicazione nell’avviso non potrebbe mancare); a
favore della prima soluzione parrebbe esprimersi la circostanza che il legislatore della riforma, intervenuto in
materia di società per azioni (com’è noto, la precedente versione del citato art. 2363 collocava testualmente
l’assemblea proprio presso la sede della società), ha invece mantenuto l’originaria dizione con riguardo alla
società a responsabilità limitata; soluzione che potrebbe giustificarsi in ragione del tendenziale minor numero
di soci in questo caso; ma non è inverosimile neppure pensare semplicemente ad un difetto di
20

coordinamento tra le due norme, che consenta di interpretare l’una (l’art. 2479 bis) alla luce dell’altra, per il
che potrebbe deporre l’inutilità dell’irrigidimento di cui verrebbero altrimenti a gravarsi il meccanismo
deliberativo”. Secondo Cottino, Diritto societario, Padova, 2011, 667, “l’assemblea si riunisce presso la sede
sociale, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo”; secondo Ferrara jr e Corsi, Gli imprenditori e le
società, Milano, 2006, 929, “è l’atto costitutivo che stabilisce il luogo della riunione; in mancanza essa si tiene
presso la sede sociale”.
23) Sull’argomento: GAVELLI, Trasferimento della sede sociale nell’ambito del comune, in Società, 2005, 579;
ZAGRA, Iscrizione nel Registro delle imprese: le novità della riforma sulla sede sociale, in Società, 2005, 1023;
FAUCEGLIA, La nuova disciplina della costituzione e delle nullità delle società di capitali: prime riflessioni, in
Dir. fall., 2003, 1264.
24) MAGLIULO, Le decisioni dei soci, in A.a.V.v., La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2007,
374.
25) MURINO, Su art. 2363, in Codice commentato delle S.p.A., Torino, 2007, II, 346.
26) BENAZZO, Sub art. 2479-bis, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo e Patriarca, Torino, 2006,
419; secondo CIVERRA, L’assemblea dei soci nelle società di capitali, Milano, 2011, 88, “occorre in primo
luogo osservare una differente formulazione rispetto all’art. 2363 c.c. che, fatto salvo il diritto di diversa
previsione statutaria, indica che il luogo dove deve essere convocata l’assemblea si identifica con il comune
dove la società ha sede, lasciando, così, ai soggetti legittimati alla convocazione ampia libertà circa
l’individuazione del locus loci.; al contrario, appare estremamente più restrittiva la previsione dell’art. 2379-
bis, terzo comma, che impone la convocazione presso la sede sociale, ossia al preciso indirizzo ove viene
posta tale sede nel comune e comunicato al registro delle imprese a norma dell’art. 111-ter disp. att. c.c.”.
27) MICELI, Due questioni in tema di convocazione dell’assemblea di s.r.l., in Notariato, 2008, 655.
28) MICELI, ult. cit., 655.
29) CAPUANO, ult. cit., 203.
30) MICELI, op. cit., 655.
31) MURINO, Su art. 2363, in Codice commentato delle S.p.A., a cura di Fauceglia e Schiano di Pepe, Torino, 2007,
II, 347.
32) DI AMATO, op. cit., 262.
33) V. NOTARI, Regole statutarie sul funzionamento dell’assemblea, in Riv. Not., 2002, 572.
34) GRIPPO, L’assemblea delle società per azioni, in Tratt. Rescigno, Torino, 1985, 367.
35) Trb. Vasto, 31.10.1985, in Riv. Not., 1986, 190. In realtà tale pronuncia si accontentava dell’indicazione
statutaria che restringeva l’ambito territoriale entro il quale convocare l’assemblea entro il territorio
nazionale, addirittura giungendo ad interpretare una clausola statutaria che prevedeva genericamente la
convocazione fuori della sede sociale come limitata alla convocazione sul territorio italiano visto che nella
clausola non c’era “alcuna positiva previsione di convocabilità dell’assemblea all’estero e, pertanto, appare
non legittima la forzosa tutela preventiva dei soci a garanzia dei quali l’ordinamento giuridico mette a
disposizione adeguati strumenti giuridici per impugnare eventuali atti lesivi dei propri diritti”.
36) SALAFIA, Luogo di convocazione degli amministratori, in Società, 1987, 748.
37) App. Napoli, 27.3.1996, in Giur. It., 1997, I ,2,35; App. Milano, 8.1.1971, in Giur. It., 1971, I, 2, 885.
38) SALAFIA, Luogo di convocazione degli amministratori, in Società, 1987, 748.
39) SALAFIA, ult. cit., 748.
40) App. Napoli, 27.3.1996, in Riv. not., 1997, 911.
41) App. Milano, 7.8.1959, in Riv. dir. comm., 1961,II, 47.
42) MARCHETTI, Sub art. 2363, in Commentario della riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi,
Notari, Milano, 2008, 6.
43) TASSINARI, Sub art- 2363, in Commentario Romano al nuovo diritto delle società, Padova, diretto da
d’Alessandro, Padova, 2011, 441.
44) SALAFIA, Luogo di convocazione degli amministratori, in Società, 1987, 748.
45) DE GREGORIO, Delle società e delle associazioni commerciali, Torino, 1938, 408.
46) App. Catania, 14.4.1988, in Società, 1988, 757. .
47) In tal senso: Trib. Udine, decr., 4.5.1993, in N.g.c.c., 1995, I, 425; App. Napoli, 27.3.1996, in Giur. It., 1997, I ,2,
35.
48) La dottrina sottolinea però come la limitazione al territorio nazionale della delega un provincialismo cui la
riforma non si è saputa sottrarre, Montagnani, Sub art. 2363, in A.a.V.v., Società di capitali, a cura di Niccolini
e Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, Vol. I, 444.
49) Contrario LO CIGNO, Delle società per azioni, Torino, 1984, 71
21

50) DI AMATO, Sub art. 2363, in Società per azioni, Azioni, società collegate e controllate, assemblee, in La
riforma del diritto societario a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, 263.
51) DI AMATO, ult. cit., 263.
52) DI AMATO, ult. cit., 263.
53) App. Milano, decr., 21.2.1975, in Riv. not., 1976, 570.
54) Trib. Milano, decr., 10.3.1970, in Riv. not., 1970, 497.
55) DEL CONTE, Convocazione all’estero dell’assemblea di società per azioni, in Riv. Soc., 1960. 81.
56) PICONE, Autonomia statutaria ed assemblee di S.p.A. non quotate, in Società, 2001, 171.
57) Sulla possibilità di convocare l’assemblea all’estero: Carcano, Sulla Convocazione all’estero dell’assemblea, in
Riv.soc., 1986, 1326.
58) App. Milano, decr. 8.5.1984, in Riv. not., 1984, 943.
59) SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 105
60) VASELLI, Deliberazioni nulle ed annullabili delle società per azioni, Padova, 1947,127.
61) App. Catania, 14.4.1988, in Dir. fall., II, 470; App. Bologna, 27.4.1984 e 10.4.1984, in Riv. Not., 1984, 969; .
62) DI SABATO, Diritto delle società, Milano, 2003, 259.
63) NOBILI, Convocazione all’estero dell’assemblea di società per azioni, in Riv. Soc., 1957, 439.
64) Così FIORIO, Sub art. 2363, op. cit., 467.
65) GIULIANI, Convocazione di assemblea fuori sede, in Riv. not., 1970, 497.
66) In tal senso: LAURINI, La società a responsabilità limitata, Milano, 2000, 110.
67) Così sembra esprimersi la dottrina quando afferma che si deve ponderare in base al criterio di ragionevolezza
se l’adunanza debba tenersi in Italia o possa svolgersi anche all’estero, MELONCELLI Sub art. 2363, in A.a.V.v.,
La riforma delle società, a cura di Sandulli e Santoro, Torino, 2003, Vol. II, tomo I, 251. Fiorio, sub art 2363, in
Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino – Bonfante – Cagnasso – Montalenti, Bologna, 2004, Vol. I, 467.
68) App. Catania, decr., 14.4.1988, in Società, 1988, 757.
69) GIULIANI, Convocazione di assemblea fuori sede, in Riv. Not., 1970, 499; ASQUINI, In tema di voto segreto e di
altre questioni, in Giur. Merito, 1970, I, 499. Per il problema del verbale redatto all’estero: PASQUALIS, Il
problema della circolazione in Italia degli atti notarili provenienti dall’estero, in Riv. Not., 2002, 585.
70) Sull’argomento DI SABATO, Accessibilità per i soci del luogo di convocazione e sospensione dell’efficacia di
delibera assembleare, in Riv. Dir. impr., 2006, 445.
71) Trib. Alessandria, 2.4.1992, in Foro it., 1992, I,2, 441.
72) RESCIO, L’assemblea e le decisioni dei soci, in A.a.V.v., Il nuovo ordinamento delle società, Lezioni sulla
riforma e modelli statutari, Milano, 2003, 123.
73) PALAZZOLO, La telematica nelle riunioni assembleari, in N.g.c.c., 2003, II, 279.
74) OLIVIERO, L’autonomia statutaria nella nuova disciplina dell’assemblea delle società per azioni, in Riv. not.,
2003, I, 875; Marchetti, op. cit., 2008, 6; Fiorio, op. cit., 467; Santi, Sub art. 2363, in Comm. Al codice civile, a
cura di Cendon, Milano, 2010, 12..
75) SALAFIA, L’intervento nell’assemblea della S.p.A. e della s.r.l., in Società, 2004, 677.
76) RESCIO, op. cit., 123.
77) Trib. Genova, decr., 11.7.1987, in Riv. not., 1988, 452. In tal senso anche App. Catanzaro, 14.10.2002,
sentenza n. 440/02 riformata da Cass., 17-1-2007, n. 1034, in Foro it., 2007, 3501, secondo cui l’assemblea
era valida “attesa la contiguità territoriale del luogo di convocazione” distante pochi chilometri dal comune
ove era ubicata la sede sociale.
78) Cass., 17.1.2007, n. 1034, in Foro it., 2007, 3501.
79) Cass., 17.1.2007, n. 1034, cit.
80) Cass., 17.1.2007, n. 1034, cit;. Trib. Catania, 10.1.2002, in Società, 2002, 879, con nota adesiva di Fusi.
81) Trib. Ferrara, decr., 20.6.1970, in Riv. not., 1970, 219.
82) Sull’argomento prima della riforma App. Milano, 14.1.1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 348.
83) App. Torino, 28.1.1946, in Giur it., 1947, I, 2, 223.
84) Trib. Bologna, 2.6.1992, in Vita not., 1992, 1071. L’affermazione della giurisprudenza non sembra però del
tutto convincente. Infatti, l’art. 2366, quarto comma, c.c., (che prevede la c.d. assemblea totalitaria) sana la
mancanza delle formalità di convocazione “suddette” e quindi ad es. la mancata indicazione del luogo della
riunione, ma non sembra del tutto certo che possa sanare la violazione dello statuto qualora l’assemblea si
tenga in luogo diverso da quelli indicati nello stesso.
22

85) Cass., 14.1.1993, n. 403, in Società, 1993, 484, con nota di Ambrosini; Trib. Udine, 30.1.1962, in Dir. giur.,
1963, 143; v. anche Trib. Milano, 27.1.1986, in Dir. fall., 1987, II, 623. Dopo la riforma: Trib. Milano,
30.3.2009, in Giur. It., 2009, 2719.
86) Cass., 14.1.1993, n. 403, cit.
87) LUONI, Nota a Trib. Milano, 30.3.2009, in Giur. It., 2009, 2719.
88) AMBROSINI, Ipotesi di inesistenza della delibera assembleare criteri di individuazione, Società, 1993, 487.
89) Trib. Milano, 27.1.1986, in Società, 1986, 609.
90) Trib. Bologna, 2.6.1992, in Foro it., rep. Società, n. 491.
91) Trib. Catania, 10.1.2002, in Società, 2002, 879.
92) BIANCHI, Assemblee ordinarie e straordinarie, Padova, 1999, 182.
93) Trib. Torino, decr., 5.2.1977, in Giur. comm., 1977; II, 715.
94) Trib. Lanciano, 25.11.1985, in Foro it., 1986, I, 1062.
95) Trib. Napoli, ord., 25.5.2004, in Riv. dir. comm., 2005, II, 325.
96) LENER, Sub art. 2379, in Società di capitali, a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 569.
97) TERRUSI, Sub art. 2379, in Commentario al codice civile, a cura di Cendon, Milano, 2010, 429.
98) Muscolo, Il nuovo regime dei vizi delle deliberazioni assembleari nella S.p.A., in Società, 2003, 542;
Montagnani, op. cit., 445. Secondo ROVERI e FACCHIN, Sub art. 2379-ter, in Commentario delle società, a
cura di Grippo, Milano, 2009, tomo primo, 465, “la norma non risolve espressamente il dubbio in ordine
all’omissione del luogo di convocazione dell’assemblea, in passato ritenuta dalla giurisprudenza causa di
inesistenza della deliberazione, sebbene la ratio della norma sembri condurre ad individuare nella mancata
indicazione del luogo un’ulteriore possibile ipotesi di nullità”. Secondo CHIAPPETTA, Sub artt- 2379-2379ter,
in Assemblea a cura di Picciau, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi,
Ghezzi, Notari, Milano, 2008, 309, “potrebbe al riguardo sostenersi che alla mancata indicazione del luogo di
convocazione dell’assemblea si possa supplire con l’applicazione dell’art. 2363, comma 1, presumendosi che
l’assemblea si svolga nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone diversamente. In
contrario, è stato evidenziato che la necessità di un’informazione tempestiva sul luogo della convocazione,
per l’effettiva idoneità dell’avviso a permettere la partecipazione all’assemblea, fa ritenere che nel caso di
avviso che non informa del luogo della riunione sussistono le stesse ragioni che hanno spinto il legislatore a
comminare la nullità per mancata informazione sulla data”-
99) FIORIO, op. cit., 466. Per LENER, Sub art. 2379, in Società di capitali. Commentario a cura di Niccolini e Stagno
d’Alcontres, Napoli, 2004, Vol. I, 569, “non dovrebbe dirsi necessario l’ordine del giorno, la cui mancanza può
rilevare solo come possibile causa di annullabilità, né ad attenersi alla formulazione letterale della norma,
l’indicazione del luogo della riunione, giacchè il legislatore parla espressamente, e soltanto, di data. Vi è però
chi fa notare che una convocazione senza indicazione del luogo non è una convocazione e proposto di
estendere anche all’omissione del luogo la sanzione di nullità. Non ritengo però che una simile soluzione sia
condivisibile in un regime che fa della tassatività delle nullità il perno della disciplina”. In tal senso si esprime
anche Marziale, Sub artt. 2379-2379-ter, in Commentario Romano al nuovo diritto delle società, Padova,
diretto da d’Alessandro, Padova, 2011, 884, secondo cui “la norma non fa cenno alla mancata indicazione,
nell’avviso di convocazione, del luogo di riunione dell’assemblea. Tale omissione darebbe luogo, secondo
alcuni, ad un’ulteriore ipotesi di nullità della delibera, poiché renderebbe la convocazione del tutto inidonea a
conseguire lo scopo che le è assegnato dalla legge; si è però obbiettato che questa soluzione non sarebbe
compatibile con la nuova disciplina della riforma, caratterizzata dal principio di tassatività delle nullità e che,
pertanto, la delibera dovrebbe essere ritenuta, nell’ipotesi considerata, solo annullabile”. Secondo SANZO,
Sub artt. 2379-2379 bis, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti,
Bologna, 2004, Vol. I, 654, “certamente, per il futuro, potrebbe ritenersi non nullo un avviso munito dei
requisiti minimi, nel quale però non sia specificato che l’adunanza si terrà presso la sede della società (il luogo
della convocazione non essendo contemplato dalla norma tra i requisiti prescritti a pena di nullità):” Per
Guerrieri, Sub art. 2379-2379-ter, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, Vol.
I, 596, nota 51, “deve escludersi, invece, che costituisca causa di nullità della delibera anche la mancata
indicazione, nell’avviso di convocazione, del luogo dell’assemblea”.
100) LUGATO, La caccia agli errori da parte dei soci dissenzienti, in Società, 1982, 772.
101) Trib. Roma, 23.11.1981, n. 10739, inedita.
(Riproduzione riservata)
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CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Studio n. 99-2013/I
La composizione delle crisi da sovraindebitamento alla luce delle più recenti novità
normative
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 19 febbraio 2013
Sommario: 1. Forme di composizione delle crisi da sovraindebitamento - 2. Il sovraindebitamento - 3. I
presupposti per l’accesso alle procedure di composizione della crisi - 4. L’accordo del debitore; 4.1
Contenuto; 4.2 Procedimento di omologazione e adempimenti pubblicitari - 5. Il piano del consumatore – 6.
Gli effetti della proposta di accordo del debitore o di piano del consumatore sulla sua capacità negoziale - 7.
Gli effetti dell’omologazione dell’accordo del debitore e del piano del consumatore - 8. L’esecuzione
dell’accordo o del piano - 9. Impugnazione e risoluzione dell’accordo - 10. La liquidazione dei beni; 10.1
Analogie con il fallimento; 10.2 Presupposti per il ricorso alla liquidazione del patrimonio; 10.3 Il patrimonio
da liquidare; 10.4 La conversione in liquidazione; 10.5 L’aperura della liquidazione: pubblicità ed effetti;
10.6 Gli effetti del procedimento sul patrimonio del debitore; 10.7 Esecuzione della liquidazione; 10.8
Esdebitazione - 11. Gli organismi di composizione della crisi; 11.1 I requisiti soggettivi; 11.2 I professionisti
investiti della composizione della crisi; 11.3 Le funzioni.
***
1. Forme di composizione delle crisi da sovraindebitamento
La composizione delle crisi da sovraindebitamento è una procedura concorsuale avente lo
scopo di “porre rimedio” alle situazioni di sovraindebitamento non soggette, né assoggettabili, alle
altre procedure concorsuali.
Tale procedura ha carattere “volontario”, in quanto prende l’avvio da un’apposita istanza del
debitore che si trovi nell’impossibilità di adempiere alle proprie obbligazioni e che intenda porvi
rimedio approfittando dei vantaggi derivanti dal fatto che il procedimento abbia natura
concorsuale.
Il ricorso a tale procedimento impedisce, infatti, ai creditori di esperire azioni cautelari o
esecutive individuali e sospende, altresì, il corso degli interessi convenzionali o legali. E’ prevista,
inoltre, la possibilità per il debitore di un pagamento parziale dei propri creditori e, qualora
ricorrano determinati requisiti, di ricorrere all’istituto dell’esdebitazione, che lo libera dai crediti
non soddisfatti in sede concorsuale.
Sono previste tre forme di composizione della crisi: l’accordo del debitore, il piano del
consumatore e la liquidazione del patrimonio.
L’accordo del debitore ha per oggetto la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei
crediti sulla base di un piano che deve essere approvato dai creditori.
Il piano del consumatore prevede, analogamente all’accordo del debitore, la ristrutturazione
dei debiti e la soddisfazione dei crediti, ma è riservato al debitore persona fisica che abbia assunto
1

obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale
eventualmente svolta. Il piano del consumatore prescinde, inoltre, da un accordo con i creditori, in
quanto è soggetto esclusivamente all’omologazione da parte del giudice.
La liquidazione del patrimonio, infine, consiste nella liquidazione di tutti i beni del debitore,
compresi quelli sopravvenuti – dedotte le passività incontrate per il loro acquisto e la loro
conservazione – ad eccezione dei beni aventi carattere personale, la quale viene eseguita da un
liquidatore con il ricorso a procedure competitive. Quest’ultima forma di composizione delle crisi
da sovraindebitamento consiste, quindi, in un procedimento di liquidazione analogo a quello
fallimentare e, come il piano del consumatore, prescinde da un accordo con i creditori, in quanto è
soggetto esclusivamente all’omologazione da parte del giudice.
La disciplina dei procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento è contenuta
nella legge 27 gennaio 2012, n. 3, artt. 6-16, entrata in vigore il 29 febbraio 2012, la quale è stata
successivamente modificata dall’art. 18 del d.l. 8 ottobre 2012, n. 179, recante le "Modifiche alla
disciplina del procedimento di composizione delle crisi da sovraindebitamento”, che a sua volta ha
subito ulteriori modifiche nella legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221.
2. Il sovraindebitamento
Il sovraindebitamento è una situazione, non soggetta né assoggettabile ad altre procedure
concorsuali, di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte dal debitore e il patrimonio
prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le
proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente.
Il sovraindebitamento può riguardare qualunque soggetto, a prescindere dalla sua qualità o
meno di imprenditore.
La legge, infatti, non collega l’ambito di applicazione della normativa in esame al tipo di
attività svolta dal debitore e, pertanto, il ricorso a tali procedure prescinde dallo svolgimento
dell’attività di impresa, potendo così riguardare ogni tipologia di lavoratore, autonomo o
dipendente, i professionisti, o anche soggetti che non svolgono alcuna attività lavorativa (1) .
Il soggetto che può accedere ai procedimenti di composizione delle crisi da
sovraindebitamento è, dunque, genericamente designato con il termine di “debitore”.
All’interno della categoria dei debitori viene, poi, individuata la figura del “consumatore”, il
quale viene definito dal comma 2, lett. b) dell’art. 6, l. 3/2012, come “il debitore persona fisica che
ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all'attività imprenditoriale o
professionale eventualmente svolta”.
Soltanto il debitore in stato di sovraindembitamento che rivesta la qualità di consumatore
può, in alternativa all’accordo del debitore ed alla liquidazione del patrimonio, ricorrere al piano
del consumatore.
La qualifica di consumatore deriva dalla tipologia di obbligazioni per le quali si verifica la
situazione di sovraindebitamento e prescinde, invece, dal tipo di attività normalmente svolta dal
debitore. Può, quindi, rientrare in tale nozione di consumatore anche un imprenditore, pur
sempre non soggetto né assoggettabile ad altre procedure concorsuali, qualora egli sia insolvente
relativamente ad obbligazioni assunte al di fuori dell’ambito della propria attività d’impresa.
2

3. I presupposti per l’accesso alle procedure di composizione della crisi
Possono accedere alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento soltanto
i debitori non soggetti, né assoggettabili, ad altre procedure concorsuali (2) .
Il comma 2 dell’art. 7, l. 3/2012 stabilisce, altresì, che la proposta non è ammissibile quando
il debitore, anche consumatore:
a) è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dalla legge in oggetto;
b) ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di composizione della crisi;
c) ha subito, per cause a lui imputabili, provvedimenti di risoluzione, revoca o cessazione
dell’omologazione dell’accordo o del piano;
d) ha fornito documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la sua
situazione economica e patrimoniale.
Il nuovo comma 2-bis dell’art. 7, l. 3/2012 attribuisce, inoltre, la facoltà di ricorrere alla
procedura in esame all’imprenditore agricolo in stato di sovraindebitamento, purché questi, pur
essendo eventualmente soggetto ad altre procedure concorsuali, abbia i requisiti di cui alle
precedenti lettere b), c) e d).
4. L’accordo del debitore
4.1 Contenuto
L’accordo del debitore consiste in un patto tra il debitore ed i propri creditori, il quale viene
raggiunto sulla base di una proposta, formulata dal debitore con l’ausilio di un organismo di
composizione della crisi, avente ad oggetto un piano di ristrutturazione dei debiti e di
soddisfazione dei crediti contenente le seguenti previsioni:
- il regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili ai sensi dell'art. 545 c.p.c. . (crediti
alimentari; crediti aventi per oggetto sussidi di grazia o di sostentamento a persone comprese
nell'elenco dei poveri, oppure sussidi dovuti per maternità, malattie o funerali da casse di
assicurazione, da enti di assistenza o da istituti di beneficenza; somme dovute dai privati a titolo di
stipendio, di salario o di altre indennità relative al rapporto di lavoro o di impiego) e delle altre
disposizioni contenute in leggi speciali;
- la previsione di scadenze e modalità di pagamento dei creditori, anche se suddivisi in classi;
- l’indicazione di eventuali garanzie rilasciate per l'adempimento dei debiti;
- l’indicazione delle modalità per l'eventuale liquidazione dei beni;
- la previsione di un eventuale affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la
liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori, da individuarsi in un
professionista in possesso dei requisiti per la nomina a curatore fallimentare, il quale sarà poi
nominato dal giudice;
- la ricostruzione della posizione fiscale del debitore e l'indicazione di eventuali contenziosi
pendenti.
È possibile prevedere che i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca possano non essere
soddisfatti integralmente, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella
realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto
3

iguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione,
come attestato dagli organismi di composizione della crisi.
E’ possibile, altresì, prevedere una moratoria fino ad un anno dall'omologazione per il
pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione
dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione.
In ogni caso, con riguardo ai tributi costituenti risorse proprie dell'Unione europea,
all'imposta sul valore aggiunto ed alle ritenute operate e non versate, il piano può prevedere
esclusivamente la dilazione del pagamento.
La previsione di un pagamento parziale e di una dilazione nel pagamento dei crediti muniti di
privilegio, pegno o ipoteca sembra, probabilmente, essere funzionale allo scopo di ampliare la
possibilità di ricorrere a tale procedura anche nelle ipotesi, frequenti nella pratica, in cui il debitore
abbia beni già gravati da garanzie reali (3) .
4.2 Procedimento di omologazione e adempimenti pubblicitari
La proposta del debitore forma oggetto di un accordo con i propri creditori.
A tal fine, la proposta deve essere depositata presso il tribunale e contestualmente, o
comunque non oltre tre giorni, deve essere presentata, a cura dell'organismo di composizione
della crisi, all'agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, competenti
sulla base dell'ultimo domicilio fiscale del proponente, in quanto contiene la ricostruzione della
posizione fiscale del debitore e l'indicazione di eventuali contenziosi pendenti.
La proposta e il decreto di fissazione dell’udienza per l’approvazione sono soggetti ad idonea
forma di pubblicità stabilita dal giudice, oltre, nel caso in cui il proponente svolga attività
d'impresa, alla pubblicazione degli stessi nel registro delle imprese (4) .
Quando, poi, il piano preveda la cessione o l'affidamento a terzi di beni immobili o di beni
mobili registrati, il giudice ordina la trascrizione del decreto, a cura dell'organismo di composizione
della crisi, presso gli uffici competenti.
La norma in esame dispone la trascrizione del decreto nei soli casi in cui il piano preveda la
cessione o l'affidamento a terzi di beni immobili o di beni mobili registrati e, pertanto, qualora il
piano costituisca titolo per il trasferimento a terzi dei beni in oggetto.
Tenuto, conto, tuttavia, degli effetti – che verranno in seguito esaminati – che la procedura
determina sulla sfera patrimoniale e negoziale del debitore, anche qualora il piano non preveda la
cessione o l'affidamento a terzi di beni immobili o di beni mobili registrati, appare opportuno
ritenere che la trascrizione sia l’unica forma “idonea” di pubblicità quando il patrimonio del
debitore comprenda beni immobili o mobili registrati.
L’accordo del debitore può essere omologato se ottiene il consenso dei creditori
rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti.
Tuttavia, i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, dei quali la proposta prevede
l'integrale pagamento, non devono essere computati ai fini del raggiungimento della maggioranza
e non hanno diritto di esprimersi sulla proposta, salvo che non rinuncino in tutto o in parte al
diritto di prelazione. Non hanno, altresì, diritto di esprimersi sulla proposta e non sono computati
4

ai fini del raggiungimento della maggioranza il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al
quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta.
Per poter omologare l’accordo, il giudice è tenuto a verificare che sia stata raggiunta la
percentuale del sessanta per cento dei creditori aderenti all’accordo e che quest’ultimo sia idoneo
ad assicurare il pagamento integrale dei crediti impignorabili, nonché dei crediti di cui all'articolo
7, comma 1, terzo periodo, l. 3/2012 (i tributi costituenti risorse proprie dell'Unione europea,
l'imposta sul valore aggiunto e le ritenute operate e non versate).
Quando, poi, uno dei creditori che non ha aderito o che risulta escluso o qualunque altro
interessato contesta la convenienza dell'accordo, il giudice lo omologa se ritiene che il credito
possa essere soddisfatto dall'esecuzione dello stesso in misura non inferiore a quella che se ne
ricaverebbe con il nuovo procedimento di liquidazione previsto dagli artt. 14-ter e ss. l. 3/2012.
5. Il piano del consumatore
Quando il debitore, in possesso dei requisiti per proporre l’accordo di composizione della
crisi, riveste anche la qualità di consumatore, egli ha la facoltà di scegliere se proporre al giudice
un piano di risanamento dei suoi debiti, anziché ricorrere all’accordo con i propri creditori.
Tanto sotto il profilo contenutistico, quanto sotto il profilo degli effetti, il piano del
consumatore è soggetto ad una disciplina analoga a quella dell’accordo del debitore.
Il nuovo comma 1-bis dell’art. 7, l. 3/2012 dispone, infatti, che, fermo il diritto di proporre ai
creditori un accordo, il consumatore in stato di sovraindebitamento può proporre, con l'ausilio
degli organismi di composizione della crisi, un piano contenente le previsioni di cui al comma 1
dell’art. 7 l. 3/2012, il quale disciplina il contenuto del piano oggetto dell’accordo del debitore. Ne
deriva, quindi, che il piano del consumatore ha ad oggetto gli stessi elementi prescritti per
l’accordo del debitore, in quanto viene operato un rinvio alle previsioni relative all’accordo di
ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti sopra descritto per il debitore generico.
Il piano del consumatore dovrebbe differenziarsi dall’accordo del debitore relativamente al
procedimento di omologazione dello stesso, il quale è disciplinato nel nuovo art. 12-bis l. 3/2012.
In particolare, il comma 3 della predetta norma stabilisce che, verificata la fattibilità del
piano e l'idoneità dello stesso ad assicurare il pagamento dei crediti impignorabili, nonché dei
crediti di natura tributaria di cui all'articolo 7, comma 1, terzo periodo l. 3/2012, e risolta ogni altra
contestazione anche in ordine all'effettivo ammontare dei crediti, il giudice omologa il piano,
quando esclude che il consumatore abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di
poterle adempiere ovvero che abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per
mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.
A differenza, quindi, dell’accordo del debitore, il piano del consumatore non sembra avere
carattere negoziale, in quanto per la sua omologazione non occorre il consenso dei creditori.
Poiché il piano del consumatore non forma oggetto di un accordo con i propri creditori, il
comma 3-bis dell’art. 9, l. 3/2012 impone, a garanzia dell’interesse di questi ultimi, che alla
proposta venga allegata una relazione particolareggiata dell'organismo di composizione della crisi
contenente: l'indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza impiegata dal
consumatore nell'assumere volontariamente le obbligazioni; l'esposizione delle ragioni
5

dell'incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte; il resoconto sulla solvibilità del
consumatore negli ultimi cinque anni; l'indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore
impugnati dai creditori; il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione
depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del
piano rispetto all'alternativa liquidatoria.
Relativamente al procedimento di omologazione del piano del consumatore, che non
prevede il consenso dei creditori, l’art. 12-bis, commi 3 e 4, l. 3/2012 dispone che, verificata la
fattibilità del piano e l'idoneità dello stesso ad assicurare il pagamento dei crediti impignorabili,
nonché dei crediti di cui all'art. 7, comma 1, terzo periodo, l. 3/2012 (tributi costituenti risorse
proprie dell'Unione europea, all'imposta sul valore aggiunto ed alle ritenute operate e non
versate), e risolta ogni altra contestazione anche in ordine all'effettivo ammontare dei crediti, il
giudice, quando esclude che il consumatore abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole
prospettiva di poterle adempiere, ovvero che abbia colposamente determinato il
sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie
capacità patrimoniali, omologa il piano, disponendo per il relativo provvedimento una forma
idonea di pubblicità.
Come per l’accordo del debitore, quando il piano prevede la cessione o l'affidamento a terzi
di beni immobili o di beni mobili registrati, il decreto deve essere trascritto, a cura dell'organismo
di composizione della crisi. Con l'ordinanza di diniego il giudice dichiara l'inefficacia del
provvedimento di sospensione delle azioni esecutive individuali, ove adottato.
Quando uno dei creditori o qualunque altro interessato contesta la convenienza del piano, il
giudice lo omologa se ritiene che il credito possa essere soddisfatto dall'esecuzione del piano in
misura non inferiore alla procedura di liquidazione del patrimonio disciplinata dalla legge in
esame.
6. Gli effetti della proposta di accordo del debitore o di piano del consumatore sulla sua
capacità negoziale
La nuova disciplina delle crisi da sovraindebitamento introduce, con l’art. 10, comma 3-bis, l.
3/2012, l’obbligo di richiedere l’autorizzazione del giudice per gli atti eccedenti l'ordinaria
amministrazione a decorrere dalla data del decreto di fissazione dell’udienza per l’approvazione
dell’accordo e sino alla data di omologazione dello stesso.
A tale disposizione si aggiunge il nuovo comma 5 dell’art. 10 l. 3/2012, il quale dispone che il
decreto di fissazione dell’udienza per l’approvazione dell’accordo “deve intendersi equiparato
all'atto di pignoramento”.
L’equiparazione al pignoramento sembra comportare che, dopo la fissazione dell’udienza,
eventuali atti di disposizione compiuti in difformità dal piano di risanamento siano inefficaci nei
confronti dei creditori anteriori al provvedimento.
L’equiparazione al pignoramento sembra essere funzionale alla disciplina degli effetti che
verranno in seguito prodotti dall’omologazione dell’accordo in caso di raggiungimento dello
stesso.
6

Il comma 3 dell’art. 12, l. 3/2012 stabilisce, infatti, che l’accordo omologato è obbligatorio
per tutti i creditori anteriori all’apertura del procedimento, e che i creditori con causa o titolo
posteriore non possono procedere esecutivamente sui beni oggetto del piano (5) .
E’ prevista, invece, la nullità, sancita dal comma 2, lett. c) dell’art. 10, l. 3/2012, delle azioni
esecutive individuali, dei sequestri conservativi, dei diritti di prelazione acquistati sul patrimonio
del debitore che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei creditori aventi titolo o causa
anteriore. Tuttavia, tale disposizione non trova applicazione nei confronti dei titolari di crediti
impignorabili, i quali possono quindi esercitare azioni individuali ed acquistare diritti di prelazione
sui beni del debitore.
Si stabilisce, poi, la sospensione delle prescrizioni e l’esclusione delle decadenze nel periodo
che va dal decreto di fissazione dell’udienza all’omologazione del piano (art. 10, comma 4, l.
3/2012).
Gli effetti della proposta di piano del consumatore presentano alcune differenze rispetto a
quelli della proposta di accordo del debitore.
Innanzitutto, manca una disposizione analoga a quella contenuta nell’art. 10, comma 3-bis, l.
3/2012, che prevede – per il debitore che abbia presentato la proposta di accordo - l’obbligo di
richiedere l’autorizzazione del giudice per gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione a
decorrere dalla data del decreto di fissazione dell’udienza per l’approvazione dell’accordo e sino
alla data di omologazione dello stesso.
Relativamente, poi, all’esperimento o prosecuzione di azioni esecutive individuali, mentre in
caso di accordo del debitore queste ultime non possono essere iniziate o proseguite dalla data del
decreto di fissazione dell’udienza per l’omologazione, in caso di piano del debitore il giudice nel
decreto di fissazione dell’udienza può, eventualmente, disporre la sospensione di specifici
procedimenti di esecuzione forzata che potrebbero pregiudicare la fattibilità del piano, sino al
momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo (art. 12-bis, comma 2, l.
3/2012). Solo successivamente, dalla data dell’omologazione del piano, vale la regola della nullità
delle azioni esecutive individuali, cautelari e degli acquisti di diritti di prelazione (art. 12-ter,
comma 1, l. 3/2012).
Nel caso di piano del consumatore è prevista l’equiparazione al pignoramento del decreto di
omologazione e non, invece - come avviene per l’accordo del debitore – del decreto di fissazione
dell’udienza.
Per entrambi i procedimenti, invece, il comma 3-quater dell’art. 9 l. 3/2012 dispone che il
deposito della proposta di accordo o di piano del consumatore sospende, ai soli effetti del
concorso, il corso degli interessi convenzionali o legali, a meno che i crediti non siano garantiti da
ipoteca, pegno o privilegio.
7. Gli effetti dell’omologazione dell’accordo del debitore e del piano del consumatore
Relativamente agli effetti dell’omologazione dell’accordo del debitore, il nuovo comma 3
dell’art. 12, l. 3/2012 dispone che l'accordo omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori
al momento in cui è stata eseguita la pubblicità disposta dal giudice ai sensi dell'art. 10, comma 2,
7

l. 3/2012 e i creditori con causa o titolo posteriore non possono procedere esecutivamente sui
beni oggetto del piano.
Si prevede, altresì, che i crediti sorti in occasione o in funzione di uno dei procedimenti di
composizione delle crisi siano soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di
quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai
creditori garantiti (art. 13, comma 4-bis, l. 3/2012).
Viene, poi, introdotta una norma espressa che esclude da revocatoria gli atti compiuti in
esecuzione dell’accordo omologato (ultimo periodo del comma 5 dell’art. 12, l. 3/2012).
Nel comma 5 dell’art. 12, l. 3/2012, relativo alla non revocabilità degli atti, pagamenti e
garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato, è aggiunta la seguente previsione:
“A seguito della sentenza che dichiara il fallimento, i crediti derivanti da finanziamenti effettuati in
esecuzione o in funzione dell'accordo omologato sono prededucibili a norma dell'articolo 111 del
regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”.
Rispetto alla disciplina previgente, cambia la sanzione stabilita per l’inosservanza del
contenuto dell’accordo omologato: il nuovo comma 4 dell’art. 13 l. 3/2012 stabilisce, infatti, che i
pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell'accordo o del piano del
consumatore sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui ne è stata eseguita la
pubblicità. La precedente formulazione della norma prevedeva, invece, la diversa sanzione della
nullità.
Gli effetti dell’omologazione del piano del consumatore sono analoghi a quelli
dell’omologazione dell’accordo del debitore. Essi, infatti, consistono nel divieto di iniziare o
proseguire azioni individuali, nel divieto di acquistare diritti di prelazione sul patrimonio del
debitore, nell’obbligatorietà del piano nei confronti di tutti i creditori anteriori alla data della
pubblicità del procedimento.
Con riferimento specifico agli effetti dell’omologazione del piano del consumatore, l’art. 12-
ter, comma 3, l. 3/2012 stabilisce, inoltre, che l'omologazione del piano non pregiudica i diritti dei
creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso.
8. L’esecuzione dell’accordo o del piano
Il comma 1 dell’art. 13, l. 3/2012, relativo alle modalità di esecuzione del piano, prevede la
possibilità che, in caso di accordo o piano i quali prevedano l’impiego di beni sottoposti a
pignoramento, il giudice nomini un liquidatore che disponga in via esclusiva degli stessi e delle
somme incassate (6) .
Al di fuori di tale caso, il nuovo quarto periodo del comma 1 dell’art. 7, l. 3/2012, stabilisce la
possibilità che il piano preveda la nomina di “un gestore per la liquidazione, la custodia e la
distribuzione del ricavato ai creditori, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti
di cui all'articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”, ossia in possesso dei requisiti per la
nomina a curatore fallimentare.
In precedenza, la predetta norma stabiliva la possibilità di nominare un “fiduciario” per la
liquidazione, custodia e distribuzione del ricavato ai creditori, senza fissare i relativi criteri di
nomina dello stesso.
8

Il nuovo comma 4-bis dell’art. 13 l. 3/2012 riconosce, poi, un diritto di prelazione in favore
dei crediti sorti in occasione o in funzione di uno dei procedimenti di composizione delle crisi da
sovraindebitamento.
Il nuovo comma 4-ter dell’art. 13 l. 3/2012, invece, introduce la possibilità per il debitore o il
consumatore di modificare l’accordo o il piano qualora la loro esecuzione sia diventata impossibile
per ragioni a loro non imputabili.
9. Impugnazione e risoluzione dell’accordo
Gli artt. 14 e 14-bis l. 3/2012 contengono la disciplina della cessazione degli effetti
rispettivamente dell’accordo del debitore e del piano del consumatore.
Quanto all’accordo del debitore, questo può essere annullato, oltre che per dolo, anche nei
casi di colpa grave. Viene, altresì, introdotta la previsione del termine di sei mesi e, in ogni caso, di
non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto, per poter
chiedere l’annullamento.
L’eventuale reclamo contro l’annullamento si propone al tribunale e del collegio non può far
parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.
Quanto al piano del consumatore, l’art. 14-bis l. 3/2012 ne disciplina compiutamente la
revoca e cessazione degli effetti dell'omologazione, rinviando alla disciplina dell’accordo del
debitore per le ipotesi di revoca e cessazione di diritto.
Negli altri casi, il tribunale, su istanza di ogni creditore, in contraddittorio con il debitore,
dichiara cessati gli effetti dell'omologazione del piano: a) quando è stato dolosamente o con colpa
grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante
dell'attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti; b) se il proponente non adempie agli
obblighi derivanti dal piano, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l'esecuzione del
piano diviene impossibile anche per ragioni non imputabili al debitore.
Il comma 5 dell’art. 14-bis l. 3/2012 precisa che la dichiarazione di cessazione degli effetti
dell'omologazione del piano non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede.
10. La liquidazione dei beni
10.1 Analogie con il fallimento
Il procedimento di liquidazione dei beni del debitore, introdotto con i nuovi artt. da 14-ter a
14-terdecies l. 3/2012 in alternativa agli altri due procedimenti dell’accordo del debitore e del
piano del consumatore, presenta notevoli analogie con il fallimento, le quali riguardano:
- gli effetti sulla capacità negoziale del debitore;
- i beni ricompresi nella procedura;
- le modalità di liquidazione dei beni.
Relativamente al primo profilo, manca una norma analoga all’art. 42 l. fall. che privi il
debitore della facoltà di amministrare e di disporre dei suoi beni; tuttavia, l’equiparazione al
pignoramento del decreto di apertura della procedura comporta l’inefficacia di eventuali atti di
disposizione posti in essere dal debitore sul suo patrimonio. E’ prevista, inoltre, l’attribuzione al
liquidatore dell’amministrazione dei beni del patrimonio del debitore.
9

In merito al secondo aspetto, la liquidazione ha ad oggetto tutti i beni del debitore, compresi
quelli sopravvenuti – dedotte le passività incontrate per il loro acquisto e la loro conservazione –
ad eccezione dei beni aventi carattere personale.
Quanto, infine, alle modalità della liquidazione dei beni, il liquidatore deve ricorrere a
procedure competitive, che presentano le stesse caratteristiche di quelle disciplinate dalla legge
fallimentare.
10.2 Presupposti per il ricorso alla liquidazione del patrimonio
I requisiti per accedere a tale procedimento sono indicati nel comma 1 dell’art. 14-ter l.
3/2012, il quale dispone che “In alternativa alla proposta per la composizione della crisi, il
debitore, in stato di sovraindebitamento e per il quale non ricorrono le condizioni di
inammissibilità di cui all'articolo 7, comma 2, lettere a) e b), può chiedere la liquidazione di tutti i
suoi beni”.
Non può quindi, ricorrere alla liquidazione il debitore che si trova nelle seguenti condizioni:
- l’essere soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal capo II, l. 3/2012,
ossia ai procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del
patrimonio (lett. a);
- l’aver fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di cui al capo II, l. 3/2012,
ossia ai procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del
patrimonio (lett. b).
10.3 Il patrimonio da liquidare
La liquidazione ha ad oggetto tutti i beni del debitore, ad eccezione di quelli elencati nel
comma 6 dell’art. 14-ter l. 3/2012, i quali sono: a) i crediti impignorabili ai sensi dell'articolo 545
del codice di procedura civile; b) i crediti aventi carattere alimentare e di mantenimento, gli
stipendi, pensioni, salari e ciò che il debitore guadagna con la sua attività, nei limiti di quanto
occorra al mantenimento suo e della sua famiglia indicati dal giudice; c) i frutti derivanti
dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo
quanto disposto dall'articolo 170 del codice civile; d) le cose che non possono essere pignorate per
disposizione di legge.
Nel secondo periodo del comma 2 dell’art. 14-novies l. 3/2012, relativo alle modalità di
liquidazione dei beni, si specifica che fanno parte del patrimonio di liquidazione anche gli
accessori, le pertinenze e i frutti prodotti dai beni del debitore.
Nella procedura di liquidazione rientrano anche i beni sopravvenuti: ai sensi dell’art. 14-
undecies l. 3/2012, i beni sopravvenuti nei quattro anni successivi al deposito della domanda di
liquidazione costituiscono oggetto della stessa, dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la
conservazione dei beni medesimi.
Al fine di garantire l’esatta identificazione dei beni facenti parte del patrimonio del debitore
è necessario allegare alla domanda di ammissione al procedimento l'inventario di tutti i beni del
debitore, recante specifiche indicazioni sul possesso di ciascuno degli immobili e delle cose mobili,
nonché una relazione particolareggiata dell'organismo di composizione della crisi che deve
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contenere: a) l'indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore
persona fisica nell'assumere volontariamente le obbligazioni; b) l'esposizione delle ragioni
dell'incapacità del debitore persona fisica di adempiere le obbligazioni assunte; c) il resoconto
sulla solvibilità del debitore persona fisica negli ultimi cinque anni; d) l'indicazione della eventuale
esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; e) il giudizio sulla completezza e attendibilità
della documentazione depositata a corredo della domanda (art. 14-ter comma 3, l. 3/2012).
Il comma 5 dell’art. 14-ter, l. 3/2012 specifica che la domanda di liquidazione è inammissibile
se la documentazione prodotta non consente di ricostruire compiutamente la situazione
economica e patrimoniale del debitore.
10.4 La conversione in liquidazione
E’ prevista un’ipotesi di conversione della procedura di composizione della crisi nel
procedimento di liquidazione, la quale può essere disposta dal giudice, su istanza del debitore o di
uno dei creditori, nell'ipotesi di annullamento dell'accordo o di cessazione degli effetti
dell'omologazione del piano del consumatore ai sensi dell'articolo 14-bis, comma 2, lettera a) l.
3/2012. La conversione è altresì disposta nei casi di cui agli articoli 11, comma 5, e 14-bis, comma
1, (se il debitore o il consumatore non eseguono integralmente, entro novanta giorni dalle
scadenze previste, i pagamenti dovuti secondo il piano alle amministrazioni pubbliche e agli enti
gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie; se risultano compiuti durante la
procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori), nonché in caso di risoluzione dell'accordo o
di cessazione degli effetti dell'omologazione del piano del consumatore ai sensi dell'articolo 14-bis,
comma 2, lettera b), ove determinati da cause imputabili al debitore.
10.5 L’aperura della liquidazione: pubblicità ed effetti
Il procedimento di liquidazione si apre con decreto soggetto alle stesse forme di pubblicità
stabilite per l’omologazione dell’accordo del debitore o del piano del consumatore e l’apertura
della liquidazione produce effetti analoghi a quelli stabiliti per i predetti procedimenti.
In base all’art. 14-quinquies l. 3/2012, infatti, il giudice dispone che, sino al momento in cui il
provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere
iniziate o proseguite azioni cautelari o esecutive né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio
oggetto di liquidazione da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore.
Nello stesso provvedimento, il giudice stabilisce idonea forma di pubblicità della domanda e
del decreto, nonché, nel caso in cui il debitore svolga attività d'impresa, l'annotazione nel registro
delle imprese, ed ordina, quando il patrimonio comprende beni immobili o beni mobili registrati,
la trascrizione del decreto, a cura del liquidatore.
In considerazione della natura di tale procedimento, che ha ad oggetto la liquidazione
dell’intero patrimonio del debitore, il giudice ordina altresì la consegna o il rilascio dei beni facenti
parte del patrimonio di liquidazione, salvo che non ritenga, in presenza di gravi e specifiche
ragioni, di autorizzare il debitore ad utilizzare alcuni di essi. Il provvedimento è titolo esecutivo ed
è posto in esecuzione a cura del liquidatore.
11

10.6 Gli effetti del procedimento sul patrimonio del debitore
Analogamente a quanto stabilito dall’art. 10, comma 5, l. 3/2012 per l’accordo del debitore e
dall’art. 12-bis, comma 7, l. 3/2012 per il piano del consumatore, ai sensi del comma 3 dell’art. 14-
quinquies l. 3/2012, il decreto di apertura della liquidazione deve intendersi equiparato all'atto di
pignoramento.
Eseguita la pubblicità di tale provvedimento, i beni oggetto di liquidazione non possono più
essere aggrediti dai creditori con titolo o causa posteriori. Tuttavia, hanno diritto di essere
soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione
dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti, i crediti sorti in
occasione o in funzione della liquidazione o di uno degli altri procedimenti di composizione della
crisi (art. 14-duodecies l. 3/2012).
10.7 Esecuzione della liquidazione
Ai sensi del comma 5 dell’art. 14-quinquies l. 3/2012, la procedura rimane aperta sino alla
completa esecuzione del programma di liquidazione e, in ogni caso, qualora vi siano beni
sopravvenuti, per i quattro anni successivi al deposito della domanda.
Lo svolgimento della liquidazione è affidato ad un liquidatore che, qualora non sia già stato
nominato in quanto per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento
oppure in quanto previsto dall'accordo o dal piano del consumatore, è nominato dal giudice nel
provvedimento di apertura della liquidazione e deve avere i requisiti richiesti per la nomina a
curatore fallimentare.
Il liquidatore è innanzitutto tenuto a formare l'inventario dei beni da liquidare, comunicando
ai creditori e ai titolari di altri diritti che possono partecipare alla liquidazione, e la data entro cui
vanno presentate le relative domande (art. 14-sexies l. 3/2012).
Dopo aver ricevuto le domande di partecipazione alla liquidazione, il liquidatore forma un
progetto di stato passivo, comprendente un elenco dei titolari di diritti sui beni mobili e immobili
di proprietà o in possesso del debitore, lo comunica agli interessati e, in assenza di osservazioni, lo
approva dandone comunicazione alle parti.
Quando, invece, sono formulate osservazioni e il liquidatore le ritiene fondate, entro il
termine di quindici giorni dalla ricezione dell'ultima osservazione, predispone un nuovo progetto e
lo comunica nuovamente ai creditori. In presenza di contestazioni non superabili, il liquidatore
rimette gli atti al giudice che lo ha nominato, il quale provvede alla definitiva formazione del
passivo e può così avere inizio la liquidazione dei beni.
La liquidazione viene effettuata sulla base di un programma predisposto dal liquidatore e
che, ai sensi del comma 1 dell’art. 14-novies l. 3/2012, deve assicurare la ragionevole durata della
procedura.
A tal fine, il comma 2 dell’art. 14-novies l. 3/2012 attribuisce espressamente al liquidatore
l’amministrazione dei beni che compongono il patrimonio di liquidazione e l’art. 14-decies l.
3/2012 dispone che, nello svolgimento dell'attività di amministrazione, il liquidatore esercita ogni
azione prevista dalla legge finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni da liquidare, nonché le
azioni volte al recupero dei crediti compresi nella liquidazione.
12

Per la liquidazione dei beni, la disposizione in esame prescrive modalità analoghe a quelle
stabilite per la vendita dei beni fallimentari, prevedendo che le vendite e gli altri atti di
liquidazione posti in essere in esecuzione del programma di liquidazione siano effettuati dal
liquidatore tramite procedure competitive anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di
stime effettuate, salvo il caso di beni di modesto valore, da parte di operatori esperti, assicurando,
con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati.
Con riferimento ai requisiti di onorabilità e professionalità dei soggetti specializzati e degli
operatori esperti dei quali il liquidatore può avvalersi, nonché ai mezzi di pubblicità e trasparenza
delle operazioni di vendita, si ha un espresso rinvio a quelli previsti dal regolamento del Ministro
della giustizia di cui all'art. 107, comma 6, l. fall..
10.8 Esdebitazione
Viene, infine, introdotto nell’ambito della procedura di liquidazione l’istituto
dell’esdebitazione, che consiste nella dichiarazione di inesegibilità dei crediti non soddisfatti
integralmente con la liquidazione del patrimonio del debitore.
Il debitore persona fisica è ammesso al beneficio della liberazione dei debiti residui nei
confronti dei creditori concorsuali e non soddisfatti a condizione che: a) abbia cooperato al
regolare ed efficace svolgimento della procedura, fornendo tutte le informazioni e la
documentazione utili, nonché adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni; b) non
abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura; c) non
abbia beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda; d) non sia stato
condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno dei reati previsti dall'articolo 16 l. 3/2012;
e) abbia svolto, nei quattro anni successivi all’apertura della liquidazione, un'attività produttiva di
reddito adeguata rispetto alle proprie competenze e alla situazione di mercato o, in ogni caso,
abbia cercato un'occupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di impiego;
f) siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di
apertura della liquidazione (art. 14-terdecies, comma 1, l. 3/2012).
L'esdebitazione è, viceversa, esclusa: a) quando il sovraindebitamento del debitore è
imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato rispetto alle sue capacità
patrimoniali; b) quando il debitore, nei cinque anni precedenti l'apertura della liquidazione o nel
corso della stessa, ha posto in essere atti in frode ai creditori, pagamenti o altri atti dispositivi del
proprio patrimonio, ovvero simulazioni di titoli di prelazione, allo scopo di favorire alcuni creditori
a danno di altri (art. 14-terdecies, comma 2, l. 3/2012).
L'esdebitazione, infine, non opera: a) per i debiti derivanti da obblighi di mantenimento e
alimentari; b) per i debiti da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonché per
le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti
estinti; c) per i debiti fiscali che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura delle procedure
di cui alle sezioni prima e seconda del presente capo, sono stati successivamente accertati in
ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi (art. 14-terdecies, comma 3, l. 3/2012).
11. Gli organismi di composizione della crisi
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11.1 I requisiti soggettivi
Gli organismi di composizione delle crisi sono enti iscritti in un apposito registro tenuto
presso il Ministero della Giustizia i quali intervengono in tutte le procedure di composizione delle
crisi da sovraindebitamento, comprendenti l’accordo del debitore, il piano del consumatore e la
liquidazione del patrimonio, con compiti di ausilio dell’attività del debitore, dei creditori e del
giudice della procedura.
L’art. 15 l. 3/2012 prevede che possono costituire organismi per la composizione delle crisi
da sovraindebitamento gli enti pubblici che siano dotati di requisiti di indipendenza e
professionalità da determinarsi con regolamento adottato dal Ministro della giustizia, di concerto
con il Ministro dello sviluppo economico ed il Ministro dell'economia e delle finanze, ai sensi
dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Sono, tuttavia, iscritti di diritto, a semplice domanda, nell’apposito registro tenuto presso il
Ministero della giustizia:
- gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria,
artigianato e agricoltura ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, e successive
modificazioni;
- il segretariato sociale costituito ai sensi dell'articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8
novembre 2000, n. 328,
- gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai.
Dunque, il regolamento dovrà limitarsi, per quello che qui interessa, ad indicare i requisiti di
indipendenza e professionalità di cui dovrà essere in possesso l’ente pubblico che intenda
costituire organismi per la composizione delle crisi da sovraindebitamento.
Il regolamento dovrà anche stabilire:
- le modalità di iscrizione nel registro,
- le condizioni per l'iscrizione, la formazione dell'elenco e la sua revisione, la sospensione e la
cancellazione degli iscritti,
- la determinazione dei compensi e dei rimborsi spese spettanti agli organismi a carico dei
soggetti che ricorrono alla procedura.
Per quanto riguarda il notariato, il Consiglio Nazionale del Notariato è, per definizione (art. 1,
legge 3 agosto 1949, n. 577) “ordine professionale della categoria”, laddove i Consigli Notarili
distrettuali sono costituiti nell’ambito del collegio corrispondente al distretto notarile e svolgono
le funzioni ad essi attribuiti dagli artt. 93, 93-bis e 93-ter della legge notarile. Tuttavia, la previsione
in esame va coordinata con le funzioni e le competenza degli organi rappresentativi del notariato:
il Consiglio nazionale è organo meramente politico. Viceversa i Consigli distrettuali hanno una
competenza territoriale limitata che appare più coerente con lo spirito della disciplina del
sovraindebitamento, che nell’individuare le funzioni degli organismi di composizione della crisi, si
riferisce a quelli aventi sede nel circondario del tribunale competete per la singola procedura (art.
7, comma 1).
Si può, quindi, ipotizzare che l’iscrizione di diritto nel registro degli organismi prevista per
l’ordine professionale dei notai debba intendersi riferita ai Consigli Notarili distrettuali.
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11.2 I professionisti investiti della composizione della crisi
Il comma 9 dello stesso art. 15 l. 3/2012 prevede altresì che i compiti e le funzioni attribuiti
agli organismi di composizione della crisi possono essere svolti anche:
- da un professionista o da una società tra professionisti in possesso dei requisiti di cui
all’articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni,
- ovvero da un notaio,
nominati dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato.
11.3 Le funzioni
L’art. 15 delinea le funzioni degli organismi di composizione della crisi (che come si è visto
possono essere anche affidate ad un professionista o società tra professionisti in possesso dei
requisiti previsti dall’art. 28 l. fall. ovvero ad un notaio nominati dal presidente del tribunale o dal
giudice da lui delegato ) richiamando quelle indicate nelle sezioni I e II, e cioè,
a) Nell’accordo del debitore: assistere il debitore nella predisposizione e proposizione del
piano e della proposta da presentare ai creditori ed effettuare le relative attestazioni, anche con
riguardo alla posizione fiscale del debitore; in caso di accordo, trasmettere la relazione sui
consensi espressi ai creditori ed al giudice;
b) Nel piano del consumatore, comunicare ai creditori la proposta di piano del consumatore
e curare la trascrizione del decreto di omologa;
c) In sede di esecuzione dell’accordo e del piano, proporre la nomina del liquidatore,
risolvere le eventuali difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo e vigilare sul suo esatto
adempimento, comunicando ai creditori ogni eventuale irregolarità
d) In sede di liquidazione, predisporre la relativa relazione di accompagnamento, dare
notizie agli agenti di riscossione.
Inoltre, in forza dell’art. 15, l’organismo:
- assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e
all'esecuzione dello stesso
- verifica la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, attesta la
fattibilità del piano
- esegue le pubblicità (…) ed effettua le comunicazioni disposte dal giudice nell'ambito dei
procedimenti
Quando il giudice lo dispone, l'organismo svolge le funzioni di liquidatore e di gestore per la
liquidazione.
Per lo svolgimento dei compiti e delle attività previsti dalla legge in oggetto, il giudice e,
previa autorizzazione di quest'ultimo, gli organismi di composizione della crisi possono accedere ai
dati contenuti nell'anagrafe tributaria, nei sistemi di informazioni creditizie, nelle centrali rischi e
nelle altre banche dati pubbliche.
Daniela Boggiali
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__________________________
1) Tale circostanza trova conferma in alcune disposizioni che, prevedendo ulteriori obblighi per il caso in cui il
debitore sia imprenditore, implicitamente ammettono il caso di debitori non imprenditori. Ad esempio, il
comma 3 dell’art. 9 prevede l’obbligo di depositare, unitamente alla proposta di accordo, le scritture contabili
nel caso in cui il debitore sia un soggetto che svolge attività d’impresa. Analogamente, il comma 2 dell’art. 10
dispone, quale ulteriore forma di pubblicità del decreto di fissazione dell’udienza per l’approvazione
dell’accordo, l’iscrizione nel registro delle imprese se il debitore è anche imprenditore.
2) L’ultima formulazione dell’art. 7, comma 2, lett. a), l. 3/2012 dispone che la proposta di composizione della crisi
non è ammissibile quando il debitore, anche consumatore “è soggetto a procedure concorsuali diverse da
quelle regolate dal presente capo”. Viene eliminato il riferimento, che invece era contenuto nel testo anteriore
alle modifiche, ai debitori “assoggettabili” alle altre procedure concorsuali, restando, invece, il solo riferimento
ai debitori “soggetti” a tali procedura. Non sembra, però, che tale modifica abbia carattere sostanziale, in
quanto il comma 1 dell’art. 6, l. 3/2012 resta inalterato nella parte in cui dispone che la procedura in esame ha
il fine di “porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure
concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo”.
3) Sull’opportunità di attenuare la tutela dei creditori privilegiati, v. GASBARRINI, Il procedimento per la
composizione delle crisi da sovraindebitamento di cui alla legge n. 3 del 27 gennaio 2012, in CNN Notizie del 29
ottobre 2012.
4) La pubblicità predisposta dal giudice e quella nel registro delle imprese ha ad oggetto la proposta di accordo e il
decreto di fissazione dell’udienza e viene effettuata in seguito all’emanazione di quest’ultimo, a differenza di
quanto avviene nel concordato preventivo, per il quale è prevista la pubblicazione nel registro delle imprese
della semplice istanza di ammissione della procedura (art. 161, comma 5, l. fall., come modificato dall'art. 33,
comma 1, lett. b), n. 3), d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 134).
5) Come verrà in seguito esaminato, coerentemente con l’equiparazione al pignoramento della proposta di
accordo, cambia la sanzione stabilita per l’inosservanza dell’accordo omologato: il nuovo comma 4 dell’art. 13 l.
3/2012 stabilisce, infatti, che i pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell'accordo o
del piano del consumatore sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui ne è stata eseguita la
pubblicità. La precedente formulazione della norma prevedeva, invece, la diversa sanzione della nullità.
6) Sulle funzioni del liquidatore, v. GASBARRINI, Il procedimento per la composizione delle crisi da
sovraindebitamento, cit.
(Riproduzione riservata)
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CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Studio n. 100-2013/I
La c.d. domanda di concordato in bianco
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 19 febbraio 2013
Sommario: 1. Premessa; 2. Il contenuto della domanda di concordato; 3. Il verbale notarile ed il problema
della pubblicità; 4. Il concordato in bianco o concordato con riserva o preconcordato o concordato senza
piano; 5. Il contenuto della domanda; 6. Gli effetti della presentazione della domanda con riserva; 7. Il
compimento degli atti di ordinaria e straordinari amministrazione; 8. La prededucibilità dei crediti post
ricorso e gli obblighi informativi periodici; 9. Lo scioglimento dai rapporti in corso; 10. Compatibilità della
domanda con riserva con l’accordo di ristrutturazione dei debiti e con il concordato con continuità
aziendale; 11. L’orientamento restrittivo ed il rischio del c.d. abuso del diritto; 12. Conseguenze del
mancato deposito della domanda di concordato (e della mancata integrazione).
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1. Premessa
La ragione per cui, dalla conversione del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, ad opera della
legge 7 agosto 2012, n. 134, molte imprese hanno fatto ricorso alla procedura prevista dall’art. 161 l.
fall. è rappresentata dal fatto che la c.d. presentazione della domanda di concordato in bianco
produce gli effetti di cui all’art. 168 l. fall., e cioè il blocco delle azioni esecutive, il c.d. automatic
stay.
Infatti, “dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento
in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o
causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari
sul patrimonio del debitore”.
Inoltre, le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e
le decadenze non si verificano.
Infine, i creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori
concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice e, soprattutto, le ipoteche giudiziali iscritte nei
novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono
inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.
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2. Il contenuto della domanda di concordato
L’art. 161 prevede che la domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo
sia proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore o, in caso di società, da coloro che ne hanno la
rappresentanza sociale, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha (o aveva nell’anno antecedente al
deposito) la propria sede principale.
La documentazione a corredo del ricorso comprende:
a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con
l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;
e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento
della proposta.
Piano e documentazione debbono inoltre essere accompagnati dalla relazione di un
professionista, designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali in possesso dei requisiti
di indipendenza di cui all’ articolo 67, terzo comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali
e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche
sostanziali della proposta o del piano.
3. Il verbale notarile ed il problema della pubblicità
Come detto, nel caso in cui il debitore sia una società, il ricorso va presentato dal legale
rappresentante della stessa, in forza dell’art. 152, richiamato dal comma 4 dell’art. 161.
Va ricordato come tale disposizione preveda, per il concordato fallimentare, che la proposta e
le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell'atto costitutivo o dello statuto:
a) nelle società di persone, siano approvate dai soci che rappresentano la maggioranza
assoluta del capitale;
b) nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle
società cooperative, siano deliberate dagli amministratori.
Nelle società di capitali e cooperative, inoltre, la decisione o la deliberazione su proposta e
condizioni debbono risultare da verbale redatto da notaio ed essere depositate ed iscritte nel
registro delle imprese a norma dell'articolo 2436 del codice civile.
Dunque, la decisione/delibera deve esser sottoposta al vaglio di legalità, ad opera del notaio
verbalizzante, ex art. 2436 c.c. (con la possibilità, in caso di rifiuto da parte del notaio di procedere
all'iscrizione, di proporre ricorso al tribunale); peraltro, anche in caso di attribuzione statutaria della
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competenza all'assemblea straordinaria, la deliberazione deve comunque essere verbalizzata ed
iscritta ex art. 2436 c.c.
Ove la società sia in liquidazione, la competenza spetta ai liquidatori, ai liquidatori,
efficacemente definiti come "gli amministratori della liquidazione" (1) .
Come autorevolmente precisato “il controllo notarile sulla delibera assembleare o consiliare (o
sulla determinazione dell'amministratore unico) non potrà e non dovrà vertere sul contenuto della
proposta concordataria, anche qualora la medesima contempli, in chiave meramente
programmatica, l'attuazione di modifiche statutarie, perché altrimenti esso anticiperebbe e
duplicherebbe impropriamente il controllo di regolarità e la valutazione della proposta che devono
essere operati da parte degli organi della procedura, prima della sua sottoposizione al voto dei
creditori (artt. 125 e 163 l. fall.).
Pertanto sembra che al notaio non possa essere ascritto, in questa fase prodromica, altro
dovere che quello di verificare le regole di competenza e di formazione della volontà sociale in
materia di "deliberazione" del concordato; e che il medesimo pubblico ufficiale non possa rifiutarsi
di chiedere l'iscrizione nel registro delle imprese di una proposta recante modalità e condizioni (art.
152, co. 2° l. fall.) non conformi a quelle contemplate dal pur amplissimo paradigma degli artt. 124 e
160 l. fall. Infatti, qualora si ritenesse che il notaio, in questa circostanza, fosse tenuto a rifiutare
l'iscrizione della deliberazione di proposta del concordato, per difformità del contenuto della
medesima dalle norme fallimentari, si dovrebbe ammettere la legittimazione degli amministratori a
ricorrere al tribunale ai sensi dell'art. 2436, co. 3° c.c., con il risultato di rimettere la questione ad un
giudice diverso da quello competente secondo la disciplina speciale” (2) .
Sotto tale profilo, il disposto del comma 4 dell’art. 161 implica la necessità dell’intervento
notarile anche con riferimento al procedimento di formazione della volontà delle società di capitali
che intendano accedere al concordato preventivo in merito alla proposta ed al correlativo piano.
Ma, così come nel concordato fallimentare, anche nel concordato preventivo il controllo del
notaio riguarderà le regole di competenza e di formazione della volontà sociale e non il contenuto di
proposta e piano, che saranno vagliati dal tribunale.
Va, in proposito, ricordata la recentissima Cass. 23 gennaio 2013, n. 1521, la quale delinea i
diversi spazi di valutazione del giudice da un lato e dei creditori dall’altro: “Il giudice ha il dovere di
esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non
restando questo escluso dall’attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la
valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo
economico del piano ed i rischi inerenti; il controllo di legittimità del giudice si realizza facendo
applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed
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omologazione in cui si articola la procedura di concordato preventivo; il controllo di legittimità si
attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato;
quest’ultima, da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto
fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel
generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dell’imprenditore,
da un lato, e all’assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei
creditori, da un altro”.
Ciò conferma anche come il controllo sulla la decisione/delibera in ordine alla domanda di
concordato spettante al notaio sia un controllo che riguarda le modalità di formazione della volontà
sociale.
La domanda di concordato è quindi comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura
del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.
Si pone il problema del coordinamento fra il disposto dell’art. 152 (che prevede che la
delibera/decisione sia depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2436 del
codice civile a cura del notaio) e l’art. 161, comma 5, che affida il compito di curare la pubblicità al
cancelliere.
In favore della prevalenza della prima disposizione si potrebbe addurre il fatto che l’art. 152 si
limita a disciplinare nel concordato fallimentare, le modalità di formazione della volontà sociale,
richiedendo la pubblicità della decisione/delibera comunque prodromica alla presentazione del
ricorso al giudice delegato ai sensi dell’art. 125 l. fall.
Sotto tale profilo, la struttura procedimentale è analoga nelle due fattispecie: alla fase di
formazione della volontà sociale segue quella della presentazione del ricorso. Con la differenza che
mentre nel concordato fallimentare non è necessario un coinvolgimento specifico del pubblico
ministero (trattandosi appunto di una vicenda che attiene ad una procedura fallimentare già aperta),
nel caso del concordato preventivo la previsione del comma 5 dell’art. 161 vale ad attivare il p.m.
In questo senso farebbe propendere anche il tenore letterale dell’art. 161, laddove si limita a
stabilire che “Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'articolo
152”, richiamando quindi le modalità di approvazione della domanda e non anche la pubblicità
evocata da tale ultima disposizione. Come se, in sostanza, più che l’art. 2436 c.c., fosse l’art. 2375,
c.c. ad esser richiamato.
Tuttavia, nel senso della “doppia pubblicità” (iscrizione della delibera, iscrizione della domanda
di concordato) sembra potersi addurre l’esigenza di informare il mercato, e soprattutto i creditori,
della circostanza che il debitore – nel nostro caso la società – sta per intraprendere un’iniziativa che
porta al blocco delle azioni esecutive e cautelari ed agli altri effetti previsti dagli artt. 168 e 169 l. fall.
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Iscrizione della delibera dell’organo amministrativo (o dell’assemblea) da parte del notaio ed
iscrizione della domanda da parte del cancelliere non rappresenterebbero, in tale condivisibile
prospettiva, un’inutile ripetizione.
4. Il concordato in bianco o concordato con riserva o preconcordato o concordato senza
piano
La vera novità della disciplina del concordato preventivo, che sta suscitando curiosità e
perplessità, è data dal disposto del comma 6, che introduce il c.d. concordato in bianco o, secondo
altre terminologie, il concordato con riserva o preconcordato o concordato senza piano.
Come sottolineato sin dai primi commenti, “ da molti era stata rilevata la difficoltà per il
debitore di predisporre il piano senza beneficiare nelle more di protezione nei confronti delle azioni
esecutive dei creditori, oltre che dei sequestri e delle ipoteche giudiziali, iniziative tutte idonee a
compromettere il buon risultato del piano” (3) .
Con la previsione del comma 6, invece, lo spatium deliberandi concesso al debitore può essere
utilizzato sia per predisporre il piano e consentire all’esperto di attestare la veridicità dei dati
aziendali e la fattibilità del piano stesso, sia per raggiungere accordi con i creditori diretti a facilitarne
il buon esito (ad esempio la rinuncia al privilegio da parte di alcuni creditori) (4) .
Si è efficacemente affermato come “con tale istituto si paralizza temporaneamente quel
potere-dovere del Tribunale di dichiarare inammissibile la proposta che esso sarebbe chiamato ad
esercitare ai sensi dell’art. 162, comma 2, in ragione del difetto, appunto, dei presupposti previsti dai
commi primo e secondo dell’art. 160, e dai primi quattro commi dell’art. 161, ossia, in sintesi, in
ragione della mancanza degli elementi minimi di riconoscibilità di una proposta concordataria valida
ed ammissibile, secondo la conformazione tipologica ed i requisiti formali e sostanziali previsti dalle
predette norme” (5) .
Le ragioni per le quali il legislatore ha introdotto tale disposizione si rinvengono nella
distinzione - ricavabile dal dato positivo - fra ciò che attiene al processo (la domanda), ciò che attiene
al contenuto negoziale (la proposta) e ciò che attiene al modo in cui si pensa di rendere realizzabile
la proposta (il piano) (6) e nella circostanza che la predisposizione di questi ultimi due richiede del
tempo. Con la previsione del comma 6, quindi, la protezione e gli effetti del concordato, in
particolare quelli previsti dagli agli artt. 168 e 169 l. fall., vengono invece sostanzialmente anticipati.
5. Il contenuto della domanda
La documentazione per ottenere gli effetti di cui all’art. 168 l. fall. attraverso la c.d. domanda
in bianco o con riserva di cui al comma 6 dell’art. 161, ispirata al modello statunitense del Chapter
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11, ed introdotta dal d.l. 83/2012, è molto più semplificata: questa avrà a corredo solo i bilanci degli
ultimi tre esercizi, riservandosi l’imprenditore di presentare la proposta, il piano e la
documentazione per il concordato preventivo liquidatorio entro un termine fissato dal giudice,
compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non
oltre sessanta giorni.
Quando tuttavia pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine è di
sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni, salvo
restando, comunque, il disposto del comma 1 dell’art. 22 l. fall., per cui il tribunale anche in
pendenza della domanda di concordato in bianco è libero di provvedere sull’istanza di fallimento
quando ritenga di respingerla.
In ogni caso, Trib. Modena del 28 novembre 2012 (7) , ha confermato la necessità
dell’intervento notarile per la verbalizzazione della decisione/deliberazione di sottoscrivere e
depositare la domanda di concordato con riserva.
In particolare si afferma la necessità del deposito del verbale redatto da notaio attestante
l'avvenuta deliberazione della domanda di concordato (art. 152, c. 3, I. fall.) anche per la
presentazione della domanda di concordato con riserva, in quanto il quarto comma dell'art. 161
I.fall. prevede la necessità dell'approvazione e della sottoscrizione a norma dell'art. 152 della
domanda presentata dalle società e non rileva che tale ultima disposizione contempli l'approvazione
"della proposta, e delle condizioni del concordato” e non della domanda.
Infatti, la terminologia adottata dall'art., 152 non può tenere conto della precisazione
introdotta dal d.l. n. 83/2012 che ha portato chiarezza in proposito definendo più correttamente
domanda l'istanza, rivolta al tribunale tramite il ricorso di ammissione e omologazione del
concordato, proposta le modalità quantitative, qualitative e temporali di soddisfacimento dei
creditori e piano l'insieme delle attività attraverso le quali il debitore si propone di ottenere il
verificarsi delle condizioni per l'adempimento della proposta.
L'art. 152, per contro, qualifica ancora indifferentemente come proposta sia l'atto da
sottoscriversi da parte del legale rappresentante e quindi il ricorso contenente domanda, proposta e
piano (comma primo) sia la decisione da prendersi da parte dell'organo deliberativo circa l'accesso
alla procedura concorsuale, qualificato come domanda, e il contenuto della proposta da rivolgersi ai
creditori, qualificato come condizioni (secondo comma); oltre a ciò, se comunque si tiene conto della
ratio della disposizione, che è quella di garantire che un passo importante quale è quello dell'accesso
al concordato debba essere oggetto di una specifica deliberazione quasi a rimarcarne l'eccezionale
rilievo per le conseguenze che può avere, non vi è ragione per escludere dal perimetro
dell'obbligatorietà del rispetto del citato art. 152 la domanda di concordato con riserva la cui
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proposizione comporta l'esteriorizzazione dello stato di crisi e una modifica del regime del rapporto
tra le diverse categorie di creditori, oltre al rischio di innescare una procedura fallimentare.
Quanto al contenuto della delibera/decisione di procedere alla presentazione della domanda
di preconcordato, appare quanto meno consigliabile che essa attribuisca anche il potere al soggetto
deputato a presentarla, di integrare la stessa con la documentazione che dovesse essere
eventualmente richiesta dal tribunale.
Il controllo che il notaio deve svolgere sulla delibera/decisione è il medesimo cui è tenuto nel
concordato fallimentare ai sensi dell’art. 152 l. fall. e che si è detto svolge anche con riferimento alla
domanda “ordinaria” di concordato preventivo (regole di competenza e di formazione della volontà
sociale).
È infatti il tribunale deputato a «verificare, tra l’altro, anche la regolarità formale della
domanda, accertando la sussistenza dei necessari poteri in capo al soggetto che l’ha sottoscritta ed
eventualmente acquisendo le relative delibere assembleari; invece i verbali previsti dall’art. 152 l.
fall. (verbale della delibera assembleare o verbale della “determina” dell’organo amministrativo,
anche monocratico, con cui si autorizza o decide la presentazione della proposta di concordato)
possono essere prodotti insieme alla proposta, quando essa verrà presentata (arg. letterale ex art.
152 l. fall.). Questo è anche il comportamento preferibile, anche se non può escludersi che il
ricorrente depositi tali verbali al momento stesso in cui deposita la domanda (ricorso) di preconcordato.
Ma è preferibile per evitare che sorgano poi contestazioni sull’ampiezza dell’oggetto della
delibera che, se anteriore alla presentazione della proposta (che il ricorrente si riserva appunto di
presentare successivamente), potrebbe essere o troppo generica, o comunque non adeguatamente
motivata sul tipo di proposta che si va ad autorizzare; difetti di solito non sussistenti quando la
delibera sia assunta allorché la proposta sia stata già confezionata nei suoi elementi costitutivi. In
ogni caso il Tribunale ha il potere di valutare i vizi di legittimità della delibera (e quindi anche, ad
esempio, eventuali ipotesi di conflitto d’interesse che la renderebbero annullabile)» (8) .
Inoltre, poiché la domanda con riserva è inammissibile quando il debitore, nei due anni
precedenti, abbia presentato altra domanda ai sensi del comma 6 alla quale non abbia fatto seguito
l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di
ristrutturazione dei debiti, si ritiene opportuno che la domanda contenga la dichiarazione
dell’imprenditore di non aver fatto ricorso nel biennio precedente ad analogo procedimento
semplificato con esito infruttuoso (9) .
Sul punto si è precisato, in uno dei primi pronunciamenti
(10)
che in ragione della
retrodatazione degli effetti dell’ammissione alla procedura al momento della presentazione del
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icorso e, quindi, allo scopo di evitare strumentalizzazioni e abusi del nuovo istituto, il tribunale deve
esercitare un controllo non solo formale della regolarità del ricorso ma diretto alla verifica della
legittimità della procedura attraverso il riscontro della propria competenza e dell'esistenza dei
requisiti soggettivi ed oggettivo; in quest'ottica, il tribunale dovrà verificare: a) la sua competenza; b)
che siano depositati con la domanda i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi; c) che sia posto in essere
l'adempimento di cui all'articolo 152, comma 2, legge fallimentare; d) la presenza del requisito
soggettivo e di quello oggettivo per essere ammesso alla procedura; e) che il debitore nei due anni
precedenti non abbia presentato altra analoga domanda alla quale non abbia fatto seguito
l'ammissione alla procedura di concordato o l'omologazione di un accordo di ristrutturazione.
In effetti, la dottrina ha sin da subito sottolineato la necessità che anche in sede di
presentazione di concordato in bianco il debitore dimostri di essere in possesso dei requisiti
soggettivo ed oggettivo per l’ammissione alla procedura e dunque la propria qualità di imprenditore
commerciale non sotto-soglia e l’esistenza dello stato d’insolvenza o della situazione di crisi; nonché
che indichi la sede legale od effettiva perché rimane competente il tribunale del luogo in cui
l’impresa ha la sede principale (11) .
Ed in questo senso si è espresso anche il Tribunale di Milano nelle Linee guida sul Concordato
preventivo post “Decreto Sviluppo: “siccome il tribunale deve valutare, sulla base dei bilanci
depositati, la sussistenza dei presupposti soggettivo ed oggettivo di accesso alla procedura, occorre
sempre valutare con attenzione anche la sussistenza dello stato di crisi/insolvenza”.
Quanto ai bilanci degli ultimi tre esercizi, il legislatore non ha chiarito se siffatto obbligo
riguardi soltanto le imprese che per legge sono tenute alla redazione del bilancio e dunque costituite
in forma societaria ovvero anche gli imprenditori individuali, ma è da ritenere che debba valere la
prima ipotesi, posto che il termine bilancio ha un significato tecnico. Così come si ritiene non sia
necessario un bilancio regolarmente approvato e depositato, ma che possa farsi ricorso ad una
situazione patrimoniale relativa agli ultimi tre esercizi (12) .
6. Gli effetti della presentazione della domanda con riserva
Gli effetti che la presentazione della domanda con riserva produce dalla pubblicazione del
ricorso nel registro delle imprese sono, come detto, il divieto di iniziare o proseguire le azioni
esecutive e le azioni cautelari, la sterilizzazione delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni
anteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, rispetto ai creditori anteriori al
concordato, il blocco degli interessi, l’applicazione della regola dell’opponibilità degli atti ex art. 45 l.
fall.
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Se il debitore è una società, sino all'omologazione non si applicano le norme sulla riduzione del
capitale per perdite (artt. 2446, commi secondo e terzo e 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto,
c.c.) e sulla riduzione al di sotto del minimo legale (artt. 2447 e 2482-ter c.c.), non opera la causa di
scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale ex artt. 2484, n. 4, e 2545-
duodecies c.c. e resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di
cui al primo comma, l'applicazione dell'articolo 2486 del codice civile con limitazione del potere di
gestione degli amministratori ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio
sociale (art. 182-sexies, l. fall.).
Dunque la disciplina societaria posta a salvaguardia della conservazione del capitale sociale
non opera perché, si ritiene, la necessità d’intervenire a garanzia del mantenimento del capitale
sociale potrebbe ostacolare l’opera di risanamento o addirittura essere inutile quando il concordato
o l’accordo preveda la liquidazione della società (13) .
Tali effetti vengono meno retroattivamente nel caso in cui il debitore non sia poi ammesso al
concordato, salvo che per gli atti legalmente compiuti, e ciò per dare certezza e stabilità al rapporto
creatosi.
Infatti, se nel termine assegnato, il debitore non completa la documentazione, si applica
l'articolo 162, commi secondo e terzo (inammissibilità della proposta di concordato e dichiarazione
di fallimento).
Per il debitore, dunque, gli obblighi documentali sono molto semplificati, essendo sufficiente il
deposito della domanda, allegando la decisione o delibera ex art. 152, comma 3, l. fall., ed i bilanci
degli ultimi tre esercizi, conseguendo l’immediato vantaggio di non esser assoggettato alle azioni
esecutive dei creditori e dell’inefficacia delle ipoteche giudiziali già iscritte nei novanta giorni
antecedenti alla domanda. Il che, come si può leggere anche dalle notizie sui quotidiani, ha portato
ad un incremento esponenziale delle domande di concordato con riserva, e ad una serie di pronunce
giurisprudenziali volte a limitare l’utilizzo distorto dell’istituto, nato evidentemente con l’intento di
permettere la composizione della crisi con i creditori, in specie i fornitori, dell’azienda, consentendo
all’impresa di “prender fiato” ed approntare un piano di intervento che può poi concretizzarsi nella
liquidazione, nella continuità aziendale o nella ristrutturazione dei debiti.
7. Il compimento degli atti di ordinaria e straordinari amministrazione
Una volta depositato il ricorso e fino al decreto che dichiara aperta la procedura di concordato
preventivo ex art. 163, il debitore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione mentre per il
compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione è necessaria l’autorizzazione del
tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni.
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La giurisprudenza ha avuto già diverse occasioni per pronunciarsi sulla distinzione, ai fini della
norma che interessa, fra atti di straordinaria e di ordinaria amministrazione (14) .
La dottrina, dal canto suo, in una logica restrittiva, ha evidenziato come la previsione del
comma 7 richieda – quale presupposto per l’autorizzazione dell’atto di straordinaria
amministrazione – che questo sia caratterizzato, oltre che, ovviamente, per l’utilità o quanto meno
per la non dannosità, anche dall’urgenza, sicché non tutti gli atti aventi carattere “straordinario”
sono autorizzabili durante il pre-concordato, ma solo quelli urgenti, per i quali, appunto si spiega la
non necessità di premunirsi di speciali relazioni attestative dell’esperto, come invece esige l’art. 182-
quinquies per le autorizzazioni ai finanziamenti e ai pagamenti di crediti anteriori per prestazioni
essenziali. Quelli non urgenti potranno essere compiuti solo dopo l’ammissione al concordato e
sempre che siano poi autorizzati dal Giudice Delegato a norma dell’art. 167 l. fall. (15) .
8. La prededucibilità dei crediti post ricorso e gli obblighi informativi periodici
Il deficit informativo che potrebbe creare problemi ai creditori dell’impresa – si pensi, ancora
una volta ai fornitori – che abbia depositato il ricorso e che può legalmente compiere atti di
ordinaria e (se autorizzati) straordinaria amministrazione, viene in parte ridimensionato dalla
previsione della prededucibilità dei crediti sorti successivamente alla presentazione del ricorso.
L’art. 161 prevede che con il decreto con cui si stabilisce il termine per la presentazione della
documentazione, il tribunale dispone gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione
finanziaria dell'impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato. In caso
di violazione di tali obblighi, il Tribunale, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non
soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato e, su istanza del creditore o su
richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5 dichiara il fallimento
del debitore (16) .
Riguardo agli obblighi informativi, si è più in generale rilevato come la previsione di cui al
comma 6 in realtà contempli una forma minimale di presentazione di domanda con riserva, ma non
vieti di integrare la stessa con ulteriori indicazioni.
Anzi, si tende a distinguere la domanda c.d. in bianco (cioè con il contenuto minimale indicato
dal comma 6) dalla domanda con riserva arricchita da ulteriori elementi, sottolineandosi come la
prima sia compatibile soltanto con una situazione nella quale all'impresa non servono tutte le
potenzialità che oggi la legge riconosce.
Il giudice, infatti, può autorizzare se necessario il compimento di atti di straordinaria
amministrazione, autorizzare a contrarre finanziamenti, allo scioglimento dei rapporti pendenti, alla
concessione del termine per il deposito del piano e della proposta, e per far ciò dovranno esser
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fornite tutte le informative coerenti con il tipo di provvedimento che si richiede al tribunale. Il che
appare poco compatibile con la c.d. domanda in bianco (17) .
Insomma, al di là degli obblighi informativi imposti di volta in volta dal giudice, si sono
individuati quegli ulteriori elementi che debbono corredare la domanda, quali ad esempio una
motivazione a supporto della richiesta di un termine che vada al di là del minimo di 60 gg., la
motivazione della richiesta di autorizzare il compimento di certi atti che di per sé può consistere in
una sommaria indicazione del piano e della proposta, ma anche, tutte quelle indicazioni utili a
valutare se l’atto da compiersi sia effettivamente di straordinaria amministrazione, tenuto conto del
fatto che l'atto autorizzato dal giudice gode di un regime di prededuzione intangibile, mentre l'atto
di ordinaria amministrazione, per il quale la gestione è affidata all'imprenditore, gode di un regime di
protezione purché si tratti di atto legalmente compiuto.
A tale riguardo si è rilevato come il regime della prededuzione sembra presupporre una doppia
verifica: che si tratti di un credito sorto in base ad "atti di ordinari amministrazione legalmente
compiuti", cioè coerenti con il piano o la proposta ; e che il credito che essendo sorto fra la domanda
e l'ammissione e dunque al di fuori di una procedura concorsuale, meriti il trattamento
prededucibile in virtù di un nesso di funzionalità con la procedura (M. Fabiani, Vademecum per la
domanda “prenotativa” di concordato preventivo, cit.).
9. Lo scioglimento dai rapporti in corso
Ancora, se il debitore presenta la richiesta di autorizzazione allo scioglimento di un rapporto in
corso, deve rappresentare le ragioni dell'istanza e quindi le ripercussioni del contratto sull'esito del
concordato e anche il presumibile "costo" per effetto dell'indennizzo, da riconoscere al contraente in
bonis.
L’art. 169-bis l. fall., prevede, infatti, che “Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 può
chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi
dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore
può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una
sola volta. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno
conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al
concordato”.
La facoltà di richiedere l’autorizzazione allo scioglimento del contratto o la sua sospensione
non si applica ai rapporti di lavoro subordinato; al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi
dell’articolo 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a
costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado ovvero
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un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa
dell'acquirente; ai finanziamenti destinati ad uno specifico affare ex art. 2447-bis. c.c.; e al contratto
di locazione d'immobili.
Invero anche sulla applicabilità dell’art. 169-bis l. fall. alla domanda di ammissione al
concordato con riserva ai sensi del comma 6 dell’art. 161 l. fall. si registra un atteggiamento
restrittivo di una parte della giurisprudenza: secondo una pronuncia (18) , lo scioglimento dei contratti
in corso di esecuzione, previsto dall'articolo 169-bis, legge fallimentare, non può essere disposto
nell'ipotesi di ricorso per concordato preventivo con riserva di cui dal sesto comma dell'articolo 161.
In detta ipotesi, potrà tuttavia essere concessa la sospensione di detti contratti per il periodo
massimo di 60 giorni (19) .
All’opposto, secondo altro tribunale (20) , con il ricorso per concordato preventivo cd. con
riserva di cui all'articolo 161, sesto comma, legge fallimentare, il debitore può richiedere di essere
autorizzato sia alla sospensione che allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione. Mentre,
infatti, nessun dato testuale consente di escludere che la disciplina di cui all'articolo 169-bis, legge
fallimentare possa essere applicata anche al concordato preventivo con riserva, occorre tenere
presente che qualora la proposta preveda la liquidazione di determinati beni non è escluso che sia
possibile sin da subito individuare i contratti da abbandonare così da evitare eventuali spese da
pagarsi in prededuzione o iniziative comunque destinate a non essere portate a compimento.
Che, comunque, la richiesta di scioglimento del contratto in essere debba essere motivata e
che ciò comporti un qualche disvelamento del piano, è affermato recentissimamente dalla
giurisprudenza (21) , secondo cui lo scioglimento dei contratti pendenti di cui all'articolo 169-bis, l. fall.,
non può essere disposto a fronte di una domanda di concordato preventivo con riserva che non
offra elementi di conoscenza in ordine alle linee essenziali del piano, all'attivo, al passivo ed alla
possibilità di soddisfacimento del ceto creditorio e che non offra, quindi, la possibilità di verificare
che gli effetti irreversibili prodotti dallo scioglimento dei contratti siano conformi alla migliore
realizzazione del piano e finalizzati al miglior soddisfacimento dei creditori.
Sul punto, il Tribunale di Milano nelle Linee guida sul Concordato preventivo post “Decreto
Sviluppo, rileva come «verosimilmente il legislatore non intendeva riferirsi anche al ricorso di preconcordato,
ma siccome ha utilizzato l’espressione “Il debitore nel ricorso di cui all’articolo 161 può
chiedere che…”, deve concludersi per l’inevitabile estensione della norma anche al pre-concordato,
visto che anch’esso si presenta con ricorso”.
La conclusione s’impone anche se in effetti, laddove il legislatore ha inteso chiarire davvero
che il debitore può svolgere istanze autorizzative anche in corso di pre-concordato, ha fatto specifico
ed espresso riferimento ad ogni singola tipologia di domanda (ad esempio nell’art. 182-quinquies,
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primo comma: “1. Il debitore che presenta, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, una
domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di
ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai
sensi dell’articolo 182-bis, sesto comma, può …).
Questo però non significa che il Tribunale sia concretamente in grado di autorizzare lo
scioglimento dai contratti pendenti in una fase anteriore alla presentazione di proposta e piano
definitivi. Sarebbe infatti assurdo decidere per un’autorizzazione produttiva di effetti che potrebbero
essere in ipotesi anche gravemente pregiudizievoli per i terzi contraenti, effetti per di più definitivi
(non si producono infatti solo ai fini del concorso), “al buio” o comunque sulla base di piani non
impegnativi, tali essendo anche quelli sommari che fossero presentati prima di quelli definitivi.
Non solo quindi occorrerà sempre previamente integrare il contraddittorio con le controparti
contrattuali prima di decidere, ma di norma occorrerà anche che siano stati depositati la proposta e
il piano definitivi».
Secondo il Tribunale di Milano, in definitiva, il fatto che probabilmente il legislatore non
intendeva estendere la possibilità di scioglimento ai pre-concordati, induce a ritenere comunque che
non sia possibile che si realizzi un effetto così impegnativo come lo scioglimento dai contratti (che
potrebbero essere poi in concreto anche numerosi) senza che la strategia complessiva emerga da un
piano definitivo, lo scioglimento non potendo che essere una parte o clausola del relativo contenuto
programmatorio.
Dunque deve ritenersi che – di norma - il ricorrente non possa chiedere lo scioglimento dai
contratti pendenti con la ragionevole prospettiva di ottenere l’autorizzazione, per quanto
astrattamente possibile, prima del deposito di piano e proposta definitivi (22) .
10. Compatibilità della domanda con riserva con l’accordo di ristrutturazione dei debiti e con
il concordato con continuità aziendale
Ci si è chiesti se la c.d. domanda in bianco sia compatibile con un accordo di ristrutturazione
dei debiti ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma o, ancora, con una proposta di concordato
preventivo in continuità aziendale ai sensi dell’art. 186-bis, l. fall..
Invero, sulla prima ipotesi una parte della giurisprudenza ha ritenuto inammissibile il ricorso ex
art. 182-bis l. fall. proposto "in bianco" con richiesta di termine per il deposito della domanda di
omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti e della sospensione delle azioni esecutive in
corso da parte dei creditori, poiché, per questo istituto, in via preventiva è prevista unicamente la
proposizione dello specifico ricorso di cui all’art. 182-bis l. fall. (23) .
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È viceversa possibile - ed in questo senso va letta la disposizione della seconda parte del
comma 5 dell’art. 161, l. fall. - presentare in via subordinata al ricorso “in bianco”, la richiesta di
accordo di ristrutturazione dei debiti completo della documentazione prevista dall’art. 182-bis, l. fall.
Quanto alla seconda ipotesi, nonostante la disposizione del comma 1 dell’art. 182-quinquies, l.
fall. sembrerebbe legittimare la presentazione di una domanda di ammissione al concordato
preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161 comma 6, la dottrina ha posto
seri dubbi sulla compatibilità fra le due previsioni, evidenziando la sussistenza di una vera e propria
aporia normativa. Ciò in quanto un concordato con continuità aziendale sub specie di preconcordato
sarebbe del tutto impossibile alla stregua di quanto disposto dall’art. 186-bis, comma 1,
che definisce in generale la fattispecie del concordato con continuità aziendale, fissandone tre
specifiche condizioni: 1) il piano di concordato deve prevedere la prosecuzione dell’attività di
impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento
dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione; 2) il piano deve contenere
anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa,
delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; 3) la relazione del
professionista di cui all’articolo 161, comma 3, deve attestare che la prosecuzione dell’attività
d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.
Poiché tuttavia non esiste un concordato che possa definirsi con continuità aziendale che
manchi di una o più di tali condizioni, e poiché queste mancano tutte in caso di pre-concordato, che
presuppone in re ipsa che non venga subito depositato un piano, e quindi a maggior ragione la
previsione, formalizzata nel piano, della prosecuzione dell’attività d’impresa, né un’analitica
indicazione dei costi e dei ricavi attesi inserita in detto piano, né, infine, un’attestazione basata
proprio sul piano, che certifichi che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior
soddisfacimento dei creditori, non sarebbe possibile presentare un pre-concordato con continuità
aziendale. Ne conseguirebbe, quindi, che la previsione del comma 1 dell’art. 182-quinquies, l. fall.,
sarebbe di fatto inapplicabile, nel senso che pure potendo il debitore proseguire la sua attività,
provvisoriamente o nella prospettiva della successiva presentazione di un concordato con continuità
aziendale, compiendo tutti gli atti che la disciplina degli artt. 161 e ss. consente, tale prosecuzione
provvisoria non potrebbe aver rilievo, in corso di pre-concordato, al fine di rendere già configurabile
e riconoscibile in atto la fattispecie “concordato con continuità aziendale” (24) .
In tale ottica, e nel solco della necessità di non limitarsi alle sole indicazioni previste dal comma
6 dell’art. 161 l. fall., va letta anche la pronuncia che ha respinto la richiesta di autorizzazione a
contrarre finanziamenti prededucibili con rilascio di garanzie ipotecarie e pignoratizie formulata con
ricorso per concordato preventivo con riserva e con previsione di continuità aziendale qualora non
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venga fornita alcuna indicazione circa il contenuto del piano in elaborazione, il valore dei beni
immobili non strategici da dismettere per far fronte ai debiti annuali e circa le condizioni concordate
con gli istituti di credito per l'erogazione dei finanziamenti (25) .
Quindi, la circostanza che il ricorso possa essere predisposto in forme assolutamente
semplificate non esclude affatto che la domanda, per quanto da catalogare come "prenotativa",
possa essere arricchita da ulteriori elementi, e che quindi più che di domanda “in bianco”, si possa
parlare di domanda “con riserva di presentare ulteriore documentazione”, graduando cioè la
semplificazione dalla forma minimale prevista dall’art. 161, comma 6, l. fall. a contenuti documentali
più ricchi, in funzione delle caratteristiche dell’impresa e degli obiettivi che si intendono perseguire,
compreso quello della continuità aziendale.
11. L’orientamento restrittivo ed il rischio del c.d. abuso del diritto
Il rischio concreto di un utilizzo elusivo dell’istituto e l’incremento delle domande, più che
raddoppiate rispetto al 2011, ha spinto i tribunali ad assumere posizioni rigide ed in particolare
quello di Milano a dettare le richiamate linee guida in materia.
Del Tribunale meneghino, in particolare, si segnala una pronuncia secondo la quale, nel caso in
cui l'impresa che abbia proposto domanda di concordato preventivo, dopo essere stata convocata
dal tribunale sul presupposto dell’inammissibilità del concordato, anziché rendere conto dei profili di
inammissibilità eventualmente modificando la proposta, rinunci tout court alla domanda e
contestualmente presenti un nuovo ricorso contenente altra domanda di concordato con riserva, si
verifica uno sviamento abusivo dell'iter processuale, con conseguente ingiustificato pregiudizio del
diritto del creditore alla declaratoria di fallimento. L'impresa ricorrente, infatti, calibrando i tempi
necessari per la presentazione della prima domanda di concordato, per la revoca della stessa e infine
per la presentazione della nuova domanda di concordato con riserva, da un lato mira a paralizzare
l'istanza di fallimento del creditore e, dall'altro lato, ad evitare di rendere i chiarimenti e le
integrazioni documentali di volta in volta richiesti dal tribunale a pena di inammissibilità della
originaria domanda (26) .
L'abuso del diritto è quindi ravvisabile anche nell'area degli strumenti di composizione della
crisi aziendale qualora gli istituti creati dal legislatore per far fronte alla crisi vengono deviati dalla
loro funzione tipica, il che può verificarsi quando le facoltà riconosciute dal legislatore siano
esercitate con modalità tali da determinare un sacrificio sproporzionato ed ingiustificato delle
ragioni dei creditori, dilatando in modo abnorme la durata del procedimento e gli effetti
dell’automatic stay.
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12. Conseguenze del mancato deposito della domanda di concordato (e della mancata
integrazione)
L’imprenditore deve presentare la proposta completa di piano e documentazione entro il
termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di
giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni (ovvero, in caso di pendenza del procedimento per la
dichiarazione di fallimento, di sessanta giorni prorogabili di ulteriori sessanta giorni), o, in
alternativa, presentare una domanda di accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo
182-bis.
Se nel termine assegnato, il debitore non completa la documentazione, si applica l'articolo
162, commi secondo e terzo (inammissibilità della proposta di concordato e dichiarazione di
fallimento). In una precedente stesura della norma, si prevedeva, quale conseguenza, la cessazione
retroattiva di ogni effetto protettivo del ricorso, a far data dal suo deposito.
L’espunzione di questa previsione fa sorgere ora il dubbio di quali siano le conseguenze.
Dubbio che parte della dottrina risolve nel senso della caducazione ex tunc degli effetti protettivi,
mutuando la soluzione da una pronuncia giurisprudenziale (27) concernente il mancato rispetto del
termine per il deposito dell’accordo di ristrutturazione (28) .
Una questione che sino ad ora non sembra esser stata ancora affrontata dalla dottrina e dalla
giurisprudenza è quella relativa al rapporto fra la decisione/delibera di procedere alla presentazione
della domanda di concordato in bianco e la formulazione dell’art. 152 che individua nell’oggetto
della decisione/delibera “la proposta e le condizioni del concordato”.
Ci si chiede cioè se sia necessaria una ulteriore e specifica manifestazione di volontà della
società con riferimento al contenuto del piano e delle condizioni nel momento in cui queste
dovranno essere disvelate. Sembra al riguardo doversi attenere alla soluzione più rigorosa (non
avrebbe d’altronde senso l’attribuzione, da parte dell’organo amministrativo di una sorta di delega
in bianco a se stesso).
Soluzione che ancor più sembrerebbe doversi imporre laddove, in luogo dell’organo
amministrativo, la relativa competenza sia attribuita statutariamente all’assemblea. Appare, infatti,
difficilmente sostenibile, che laddove lo statuto preveda la competenza assembleare, i soci possano
attribuire, in sede di delibera per la presentazione della domanda ai sensi dell’art. 161, comma 6, la
competenza all’organo amministrativo di completare la relativa documentazione. Ciò varrebbe, in
sostanza, a spogliarli di quella competenza a decidere sul contenuto del piano e della proposta che
gli è invece riconosciuta nelle regole organizzative della società.
Appare, quindi, evidente che, presentata la domanda in bianco o con riserva di produrre i
documenti, anche la delibera dell’organo amministrativo (o dell’assemblea) con la quale si approva il
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contenuto del piano sia soggetta alla disciplina dell’art. 152 l. fall. e vada autonomamente
sottoposta a pubblicità.
Antonio Ruotolo e Daniela Boggiali
__________________________
1) NICCOLINI, Scioglimento, liquidazione ed estinzione della società per azioni n Trattato Colombo-Portale, 7, Torino
1997, 530.
2) GUERRERA – Maltoni, Concordati giudiziali e operazioni societarie di "riorganizzazione", in Studi e materiali, 2007,
989 ss. e in Riv. dir. soc., 2008, 17 ss.
3) PANZANI, Il concordato in bianco, in Il Fallimentarista, 14.09.2012.
4) PANZANI, Il concordato in bianco, cit.
5) LAMANNA, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle
speciali autorizzazioni del tribunale, in Il Fallimentarista, 26.11.2012.
6) M. FABIANI, Vademecum per la domanda “prenotativa” di concordato preventivo, in www.ilcaso.it
7) Rinvenibile in www.ilcaso.it.
8) Tribunale di Milano, Linee guida sul Concordato preventivo post “Decreto Sviluppo.
9) M. FABIANI, Vademecum per la domanda “prenotativa” di concordato preventivo, cit.
10) Trib. Benevento, 26 settembre 2012, in www.ilcaso.it
11) M. FABIANI, Vademecum per la domanda “prenotativa” di concordato preventivo, cit.; Panzani, Il concordato in
bianco, cit.
12) PANZANI, Il concordato in bianco, cit.
13) PANZANI, Il concordato in bianco, cit.
14) Ad esempio, secondo Trib. Modena, 15 novembre 2012, la stipula di atti di cessione di immobili, qualora
costituisca l'attività caratteristica dell'impresa, non integra la fattispecie degli atti di straordinaria amministrazione
di cui all’articolo 161, comma 7, legge fallimentare, con la conseguenza che la richiesta di autorizzazione al loro
compimento deve essere dichiarata inammissibile
Secondo Trib. Terni, 12 ottobre 2012, in presenza di ricorso per concordato preventivo con riserva, al fine di
individuare gli atti di ordinaria amministrazione, è possibile far ricorso ai principi elaborati dalla giurisprudenza di
legittimità, in base ai quali debbono ritenersi tali gli atti di comune gestione dell'azienda, strettamente aderenti
alle finalità e dimensioni del patrimonio e quelli che - ancorché comportanti una spesa elevata - lo migliorino o
anche solo lo conservino, mentre ricadono nell'area della straordinaria amministrazione gli atti suscettibili di
ridurlo o gravarlo di pesi o vincoli cui non corrispondano acquisizioni di utilità reali su di essi prevalenti. Nel caso di
specie si è ritenuto che le operazioni di anticipo o sconto di fatture effettuate presso istituti bancari o di factoring,
con sottostante cessione dei crediti anticipati, che siano in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso per
concordato, siano atti di ordinaria amministrazione e ciò non solo per l'uso pregresso che ne abbia eventualmente
fatto l'impresa, ma anche perché si tratta del tipo di operazioni più diffuso nella prassi commerciale e che
consentono lo smobilizzo dei crediti d'impresa in funzione cd. “autoliquidante”.
Da ultimo, Trib. Pinerolo, 9 gennaio 2013, ha ritenuto fossero da ritenersi atti di straordinaria amministrazione il
contratto di comodato di un immobile, la ripresa dell'attività produttiva di una società in liquidazione non solo allo
scopo di evadere gli ordini già acquisiti ma anche per "soddisfare le esigenze dello spaccio aziendale"; allo stesso
modo è stato ritenuto atto di straordinaria amministrazione l'atto di assunzione a tempo determinato di
personale dipendente al fine di garantire il funzionamento dello spaccio aziendale. Dal compimento di tali atti il
Tribunale ha fatto discendere la inammissibilità della domanda di concordato preventivo con riserva.
15) LAMANNA, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle
speciali autorizzazioni del tribunale, cit.
16) Tali obblighi periodici potranno consistere nel deposito, con cadenza mensile, di una situazione patrimoniale,
economica e finanziaria aggiornata al giorno 30 del mese precedente, corredata di un prospetto relativo
all'ordinaria amministrazione dell'attività aziendale, con indicazione dettagliata delle operazioni attive e passive
superiori ad un determinato importo (Trib. Modena, 22 ottobre 2012).
In alcuni casi la giurisprudenza si è pronunciata riguardo alla presentazione della domanda di concordato
preventivo di gruppo con riserva, affermando come, in questi casi di particolare complessità della procedura, il
tribunale possa nominare ausiliari che lo assistano nell'opera di valutazione, sotto il profilo tecnico, delle necessità
che caratterizzano la fase precedente il deposito della proposta. In una ipotesi disponendo che gli ausiliari
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depositino, con cadenza settimanale, una relazione scritta avente ad oggetto gli atti di amministrazione compiuti e
la gestione finanziaria delle imprese (Trib. La Spezia 25 settembre 2012); in altra che venisse depositato con
cadenza mensile una relazione avente ad oggetto l'aggiornamento della situazione patrimoniale, finanziaria ed
economica di ciascuna impresa (Trib. Asti, 24 settembre 2012).
17) M. FABIANI, Vademecum per la domanda “prenotativa” di concordato preventivo, cit., per il quale “non v’è chi
non veda che la domanda in bianco, sicuramente ammissibile, non consentirà al giudice di esercitare i poteri che
pure egli ha in questa fase”
18) Trib. Pistoia, 30 ottobre 2012.
19) Al punto che in dottrina si è recentemente affermato che “la non compatibilità tra l’art. 161, comma 6, l. fall. e
l’art. 169-bis l. fall., a parte ogni rilievo di natura testuale di per sé già sufficiente a motivarne la soluzione
negativa, risiede proprio nella considerazione che il postulato scioglimento del contratto costituisce parte
integrante del piano di risanamento finanziario contenuto nella proposta concordataria offerta ai creditori. Un
piano che deve essere attestato dal professionista, e dunque valutato nella sua interezza, prima dall’attestatore e
poi dal Tribunale adito per l’autorizzazione” (Cavallini, Concordato preventivo «in continuità» e autorizzazione allo
scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, ne Il fallimentarista).
20) Trib. Modena, 30 novembre 2012.
21) Trib. Ravenna 24 dicembre 2012.
22) E nello stesso senso è, da ultimo, Trib. Monza, 16 gennaio 2013, secondo cui La richiesta di scioglimento o
sospensione dei contratti in corso di esecuzione contenuta nella domanda di concordato in “bianco” deve essere
accompagnata da una disclosure circa il tipo di concordato proposto (se il liquidatorio o in continuità), al fine di
consentire al tribunale il vaglio della sussistenza dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione, i quali
comportano benefici per il debitore e sacrifici per la controparte contrattuale. In considerazione di ciò, il tribunale
dovrà operare una attenta valutazione della effettiva opportunità per la procedura di evitare la prosecuzione dei
contratti, valutazione che non può essere effettuata in assenza di elementi quali la tipologia di concordato che il
debitore intende perseguire, l'esposizione della situazione economica aggiornata, l'incidenza della prosecuzione
dei contratti sul passivo concordatario, l'inutilità dei beni e servizi oggetto di tali contratti per l'eventuale
prosecuzione dell'attività di impresa in caso di presentazione di domanda di concordato in continuità.
23) Trib. Mantova, 27 settembre 2012. Nella stessa sede, il Tribunale ha affermato come l'imprenditore agricolo non
possa proporre ricorso ex art. 161, comma 6, l.f. con riserva di presentare un accordo di ristrutturazione, essendo
detto ricorso previsto nell'ambito della procedura di concordato preventivo a cui l'imprenditore agricolo non può
accedere in quanto non rientrante nella previsione di cui all’art. 1 l.f. Ma nel senso della applicabilità si è espresso
più recentemente Trib. Modena 22 ottobre 2012.
24) LAMANNA, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle
speciali autorizzazioni del tribunale, cit.
25) Trib. Treviso, 16 ottobre 2012.
26) Trib. Milano 24 ottobre 2012.
27) Trib. Novara, 2 maggio 2011, in Fall. 2011, 1220.
28) VELLA, L’accrescimento dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concordato
preventivo (dopo la legge n. 134/12), in IlCaso.it; FABIANI, L’ulteriore upgrade degli accordi di ristrutturazione e
l’incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fall., 2010, 903; DIDONE, Gli accordi di ristrutturazione
dei debiti, in Dir.fall., 2011, 29.
(Riproduzione riservata)
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CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Studio n. 101-2013/I
Le semplificazioni in materia di documentazione nella fusione e nella scissione
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 19 febbraio 2013
Sommario: 1. Introduzione; 2. La rinuncia ai documenti ed alle relazioni; 2.1. La rinuncia alla situazione
patrimoniale/bilancio di fusione; 2.2. La rinuncia alla relazione dell’organo amministrativo ; 2.3. La rinuncia
alla relazione degli esperti; 3. Gli obblighi informativi in capo all’organo amministrativo; 4. Le
semplificazioni per le società quotate; 5. Rinuncia alla documentazione di fusione e fusione con
indebitamento; 9. Le semplificazioni in materia di scissione.
***
1. Introduzione
Il d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123, di Attuazione della direttiva 2009/109/CE, che modifica le
direttive 77/91/CEE, 78/855/CEE e 82/891/CEE e la direttiva 2005/56/CE per quanto riguarda gli
obblighi in materia di relazioni e di documentazione in caso di fusioni e scissioni (1) , introduce una
serie di semplificazioni, in alcuni casi codificando soluzioni alle quali era già pervenuta la prassi
interpretativa (2) . Della novità costituita dalla possibilità di pubblicare il progetto di fusione e quello
di scissione sul sito Internet della società, nonché dall’ulteriore novità costituita dalla possibilità di
sostituire il deposito nella sede dei documenti di cui all’art. 2501-septies con la pubblicazione sul
sito internet si tratterà in un diverso studio (3) . Qui si affrontano le altre novità introdotte dalla
Novella.
2. La rinuncia ai documenti ed alle relazioni
Come già previsto per la scissione, ex art. 2506-ter, comma 4, c.c., anche per la fusione la
Novella consente di rinunciare alla situazione patrimoniale/bilancio di fusione e alla relazione
dell’organo amministrativo ed assoggetta ad ulteriori limiti la rinunciabilità (già codificata dall’art.
2501-sexies, in esito alla modifica apportata dal d.lgs. 13 ottobre 2007, n. 149) alla relazione degli
esperti sulla congruità del rapporto di cambio.
Rimangono ferme le considerazioni già svolte dalla dottrina circa le modalità di espressione
della rinuncia da parte dei soggetti aventi diritto (4) .
1

2.1. La rinuncia alla situazione patrimoniale/bilancio di fusione
Con l’aggiunta di un ultimo comma all’art. 2501–quater, c.c., si consente l'esenzione per
l'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione dalla redazione della situazione
patrimoniale laddove vi rinuncino all'unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che
attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle partecipanti.
Alla rinunciabilità con il consenso unanime, peraltro, era già pervenuta una parte della
dottrina e della prassi interpretativa (5) , sebbene altra parte della dottrina, con diverse motivazioni,
fosse di opposto avviso (6) .
L’argomento dal quale muoveva la tesi favorevole era rappresentato dalla disponibilità dei
diritti soggettivi, posto che l’interesse tutelato fosse esclusivamente quello dei soci.
L’argomento principale a sostegno della tesi negativa era invece rappresentato dalla
considerazione che la norma fosse posta a tutela anche degli interessi dei creditori, ai quali è
riconosciuta la facoltà di opporsi dall’art. 2503 c.c.
2.2. La rinuncia alla relazione dell’organo amministrativo
Il comma 4 dell’art. 2501-quinquies, c.c., (richiamato, per la scissione, dall’art. 2506-ter)
prevede, ora, espressamente la possibilità di prescindere dalla relazione dell'organo
amministrativo se vi rinunciano all'unanimità i soci e i possessori di altri strumenti finanziari che
attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società partecipante alla fusione.
Anche rispetto a tale novità, va segnalato che una parte della dottrina (7) e la prassi
interpretativa (8) erano pervenute, ancor prima dell’intervento del legislatore, ad una soluzione
affermativa.
Secondo altra parte della dottrina, invece, la relazione degli amministratori sarebbe stata
prevista non solo nell’interesse dei soci, ma anche nell’interesse dei terzi creditori, in funzione
della valutazione dell’opportunità di esercitare il diritto di opposizione ex art 2503 c.c., con la
conseguenza che tale adempimento sarebbe stato estraneo alla sfera di disponibilità dei soci, che
non avrebbero potuto rinunziarvi neppure all’unanimità (9) .
2.3. La rinuncia alla relazione degli esperti
Ulteriore modifica rispetto al testo previgente concerne la rinunciabilità alla relazione degli
esperti, già ammessa dall’art. 2501-sexies, ultimo comma, c.c. (10) , essendo a tale fine ora richiesto,
oltre al consenso unanime dei soci di ciascuna delle società partecipanti alla fusione (già previsto
nella previgente versione dell’art. 2501-sexies), anche quello dei possessori di altri strumenti
finanziari che attribuiscono il diritto di voto.
2

3. Gli obblighi informativi in capo all’organo amministrativo
Sembra essere un giusto contrappeso all’espressa possibilità di rinunciare, in tutto o in parte,
alla documentazione a corredo della fusione (e della scissione) la modifica dell’articolo 2501-
quinquies, c.c., laddove prevede l'obbligo dell'organo amministrativo di segnalare ai soci in
assemblea e all'organo amministrativo delle altre società partecipanti alla fusione (prima che siano
tenute le assemblee delle altre società, affinché gli amministratori possano riferirne in assemblea ai
soci delle altre partecipanti), le modifiche degli elementi dell'attivo e del passivo eventualmente
intervenute tra la data in cui il progetto di fusione è depositato presso la sede della società ovvero
pubblicato nel sito Internet della stessa e la data della decisione sulla fusione (11) . Tale obbligo
informativo, come si è sottolineato nei primi commenti (12) , prescinde dalla redazione della relazione
da parte dell’organo amministrativo ed è volto a completare l’informativa a favore dei soci delle
società partecipanti ma anche dei creditori per porli in grado di esercitare il diritto di opposizione,
essendo tali notizie rilevabili dal verbale assembleare di approvazione del progetto, che a norma
dell’art. 2502-bis, c.c. deve essere iscritto nel registro delle imprese e ivi archiviato (13) .
L’obbligo di informativa si era già in passato ritenuto immanente in capo agli amministratori.
Infatti si era affermato che “al verificarsi di notevoli variazioni patrimoniali (o di altre circostanze
ostative) imprevedibili, incombe innanzitutto, sull’organo amministrativo, oltreché il dovere di
informare i soci (e gli amministratori delle altre società partecipanti), altresì l’obbligo di esprimere una
puntuale valutazione orientativa: indicare cioè se, persistendo la praticabilità e l’opportunità della
fusione, le variazioni verificatesi rientrino nel margine di congruità del rapporto di cambio proposto
ovvero sia opportuno riformulare quest’ultimo nei termini più adeguati alla mutata situazione” (14) .
Il documento di paragone, nel caso in cui si sia rinunciato alla situazione patrimoniale di
fusione/di scissione, pare debba essere rappresentato dall'ultimo bilancio depositato, a meno che il
progetto – opportunamente - contenga notizie circa lo stato dell'attivo e del passivo delle società
partecipanti, nel qual caso la disposizione di legge troverà la sua più agevole applicazione (indicazione
consigliabile ma non obbligatoria per legge: infatti, il primo comma dell’art. 2501-ter, che reca l’elenco
delle indicazioni obbligatorie contenute nel progetto non è stato modificato dalla novella).
Nel caso in cui il progetto taccia in proposito, si deve distinguere: a) il caso in cui l’ultimo
bilancio sia approvato prima della redazione del progetto, del suo deposito presso la sede o della
sua pubblicazione in registro imprese o sul sito internet: in tal caso sarà a tale bilancio che gli
amministratori dovranno fare riferimento nel fornire la loro informativa in sede assembleare; b)
dal caso in cui l’ultimo bilancio sia approvato tra la redazione del progetto/suo deposito presso la
sede/sua pubblicazione in registro imprese o sul sito internet e l’assemblea: in tal caso gli
3

amministratori prudenzialmente dovranno dare notizia sia delle modifiche intervenute rispetto al
bilancio approvato prima della redazione del progetto/deposito/pubblicazione sia, ad avviso di chi
scrive, dar conto del fatto che, dopo la redazione del progetto/deposito/pubblicazione, è
intervenuta l’approvazione di un nuovo bilancio (più recente) notiziando soci della società ed
amministratori delle altre società partecipanti circa gli eventuali scostamenti rilevanti riferibili a
tale ultimo bilancio.
4. Le semplificazioni per le società quotate
Con la modifica del comma 2 dell’art. 2501-quater, c.c., si riconosce per le società quotate la
possibilità di sostituire la situazione patrimoniale, oltre che con il bilancio relativo all'esercizio
chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito o della pubblicazione del progetto di
fusione (come per qualunque società), anche con la relazione finanziaria semestrale prevista
dall'art. 154-ter, comma 2, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, purché non riferita ad una data
antecedente sei mesi dal giorno di deposito o pubblicazione del progetto di fusione.
A norma del richiamato art. 154-ter entro sessanta giorni dalla chiusura del primo semestre
dell'esercizio, gli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine pubblicano una
relazione finanziaria semestrale comprendente il bilancio semestrale abbreviato, la relazione
intermedia sulla gestione e l'attestazione prevista dall'articolo 154-bis, comma 5. La relazione sul
bilancio semestrale abbreviato del revisore legale o della società di revisione legale, ove redatta, è
pubblicata integralmente entro il medesimo termine.
La pubblicazione di tali documenti è effettuata per legge dalle società quotate presso la sede
sociale, sul sito Internet della società e con le altre modalità previste dalla Consob (art. 154-ter,
d.lgs. 58/1998)
5. Rinuncia alla documentazione di fusione e fusione con indebitamento
La generale rinunciabilità ai documenti di fusione con il consenso unanime dei soci e dei
possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società
partecipanti alla fusione, ora codificata agli artt. 2501-quater, comma 3, 2501-quinques, comma 4,
e 2501-sexies comma 8, c.c., non opera, tuttavia, pienamente per le ipotesi di fusione a seguito di
acquisizione con indebitamento, essendo in tal caso la rinunciabilità riferibile alla sola situazione
patrimoniale.
E ciò non solo, o non soltanto, per la circostanza che a tale fusione non si applicano le
semplificazioni previste dagli artt. 2505 e 2505-bis c.c., ma soprattutto perché in tale sede le
relazioni dell’organo amministrativo e degli esperti si connotano per una funzione ulteriore.
4

Nella fusione a seguito di acquisizione con indebitamento infatti:
- la relazione degli amministratori deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e
contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e
la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere (art. 2501-bis, comma 3);
- la relazione degli esperti deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel
progetto di fusione relative alle risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle
obbligazioni della società risultante dalla fusione (art. 2501-bis, comma 4).
Invero, la dottrina ritiene che la verifica cui sono tenuti gli esperti riguardi non solo le
indicazioni contenute nel progetto di fusione, ma anche le indicazioni contenute nella relazione
degli amministratori e nel relativo piano economico e finanziario, contenente la descrizione
dell'intera dinamica dell'operazione, con la precisazione della fonte delle risorse finanziarie,
sebbene il comma 4 dell’art. 2501-bis non faccia riferimento al comma 3 ma si limiti a richiamare
il progetto di fusione di cui al comma 2: ciò in quanto il giudizio a cui sono chiamati gli esperti è
sì abbinato solamente al progetto, e non alla relazione, ma essi non potranno esimersi dall ' analisi
di quest ' ultima nell ' apprendimento dell ' aspetto dinamico dell ' operazione, ovvero nell'esame della
descrizione delle modalità con cui gli amministratori intendano conseguire liquidità sufficiente per
ripianare il debito. “Ne consegue che l'attenzione degli esperti non può prescindere, in effetti,
dall'analisi delle modalità di valorizzazione e di reperimento delle risorse finanziarie, come
descritte nel piano economico e finanziario, per compiere, quindi, valutazioni di carattere
economico-aziendale, proiettabili nel tempo, fino al momento finale del piano, ovvero fino al
momento del riequilibrio finanziario” (15) .
Gli esperti sono chiamati, pertanto, non solo a valutare - come di regola - la congruità del
rapporto di cambio, ma anche ad esprimersi specificamente sulle proiezioni di rientro dal debito
predisposte dagli amministratori, compiendone un ' attestazione.
Si tratta, a ben vedere, come affermato anche dalla prassi interpretativa (16) , di un presidio
che non ha una rilevanza meramente endosocietaria, ponendosi a tutela non solo dei soci, ma
anche dei terzi creditori, che pertanto non è nella disponibilità dell’assemblea, neppure con
decisione totalitaria e all’unanimità. Ciò a prescindere dalla posizione che si andrà ad assumere
sugli effetti di un eventuale parere negativo reso dagli esperti (17) .
Non sembra che, rispetto a tale affermazione, la codificata rinunziabilità alla relazione degli
esperti prima (nel 2009) e a quella degli amministratori dopo (nel 2012) possano mutare la
conclusione cui si era pervenuti, perché la funzione informativa non meramente endosocietaria
che hanno tali documenti nella fusione con indebitamento rimane intatta.
5

6. Le semplificazioni in materia di fusione di società interamente possedute e di fusione di
società possedute al 90%
Il d.lgs. 123/2012 modifica le condizioni alle quali è subordinata – nella fusione per
incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le quote o azioni della prima - la
possibilità di prevedere nell’atto costitutivo o nello statuto la competenza dell'organo
amministrativo in luogo di quella dei soci.
Il legislatore comunitario impone, infatti:
a) che siano rispettate da tutte le società partecipanti alla fusione le disposizioni in materia
di pubblicità del progetto di fusione;
b) che sia garantito ai soci della società incorporante di prendere visione e di estrarre copia
oltre che del progetto di fusione, dei bilanci e delle relative relazioni degli ultimi tre esercizi e della
situazione patrimoniale (nel caso di fusione per incorporazione di società interamente posseduta
non si fa luogo alla redazione della relazione dell'organo amministrativo e alla relazione degli
esperti indipendenti);
c) che sia garantito ad una minoranza qualificata di azionisti di chiedere la convocazione
dell'assemblea per deliberare sulla fusione.
A tal fine, al comma 2 dell’art. 2505, c.c., sono stati introdotti i riferimenti all'articolo 2501-
ter, commi 3 e 4 (condizione di cui alla lett. a): pubblicazione del progetto di fusione nel registro
delle imprese o sul sito internet della società; decorso di trenta giorni, salvo rinuncia con il
consenso unanime, tra data di pubblicazione del progetto e sua approvazione), nonché, quanto
alla società incorporante, quelle dell'articolo 2501-septies (condizione di cui alla lett. b): deposito e
pubblicazione dei documenti).
Si tratta di disposizione applicabile anche alla scissione in forza del richiamo di cui al comma
5 dell’art. 2506-ter, c.c.
Viene modificato, inoltre, l’art. 2505-bis, c.c., relativo alla fusione per incorporazione di
società possedute al 90%, per la quale il legislatore comunitario - a condizione che sia concesso
agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società
incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso - non
richiede più né la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, né la redazione
della situazione patrimoniale e la relazione dell'organo amministrativo venendo così meno anche
relativi obblighi di pubblicazione. Al primo comma dell'articolo 2505-bis è stato di conseguenza
aggiunto il riferimento agli articoli che non risultano più applicabili.
Infine, la possibilità di prevedere nell’atto costitutivo o nello statuto la competenza
dell'organo amministrativo in luogo di quella dei soci per la decisione della fusione per
6

incorporazione di società possedute al 90%, è subordinata all'osservanza da parte delle società
partecipanti dell'intero art. 2501-septies e non più dei soli commi 1 e 2.
Si tratta, anche qui, di disposizione applicabile alla scissione in forza del richiamo di cui al
comma 5 dell’art. 2506-ter, c.c.
9. le semplificazioni in materia di scissione
La direttiva 2009/109/CE impone agli Stati membri di non richiedere, nel caso di scissione
mediante costituzione di nuova società, qualora non siano previsti criteri di attribuzione delle
azioni o quote diversi da quello proporzionale, la redazione della relazione degli esperti,
riconoscendo anche la facoltà di non pretendere la relazione dell'organo amministrativo e la
situazione patrimoniale, esentando quindi la società dai relativi obblighi di pubblicazione.
In attuazione di tale previsione, viene modificato il comma 3 dell'art. 2506-ter, con l'aggiunta
del riferimento agli artt. 2501-quater e 2501-quinquies.
Il legislatore amplia, quindi gli esoneri documentali in ipotesi di scissione mediante
costituzione di nuova società, con criteri di attribuzione delle azioni o quote di tipo proporzionale:
di conseguenza non sono più richiesti ex lege, oltre alla relazione degli esperti, infatti, né la
relazione dell'organo amministrativo, né la situazione patrimoniale.
In conseguenza della modifica delle condizioni previste dalla direttiva comunitaria per la
attribuzione all’organo amministrativo della decisione di scissione, viene modificato anche il
quinto comma dell'articolo 2506-ter, per rinviare all'articolo 2505, limitatamente ai commi primo e
secondo (escludendosi, quindi, la facoltà dei soci che rappresentino il 5% del capitale di chiedere
che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata
dall’assemblea).
In questa sede preme ricordare come, ancora una volta, il legislatore, pur riscrivendo la
disciplina delle norme sulla fusione applicabili alla scissione, non abbia previsto il rinvio all’art.
2505-quater c.c. (18)
Nicola Atlante e Antonio Ruotolo
__________________________
1) Il Consiglio europeo, riunito l’8 e il 9 marzo 2007, ha convenuto sulla necessità di ridurre del 25 % gli oneri
amministrativi a carico delle società entro il 2012, al fine di accrescere la competitività delle imprese
comunitarie. Il settore del diritto societario è stato identificato come un settore fonte di numerosi obblighi di
informazione a carico delle società, alcuni dei quali sembrano superati o eccessivi. Occorre pertanto
riesaminare tali obblighi e, laddove appropriato, ridurre gli oneri amministrativi gravanti sulle società
all’interno della Comunità al minimo necessario per proteggere gli interessi delle altre parti in causa.
7

2) Per un primo commento, RUOTOLO - BOGGIALI, Modifiche riguardanti gli obblighi in materia di relazioni e di
documentazione in caso di fusioni e scissioni introdotte con il d.lgs. 22 giugno 2012, n. 123, in CNN Notizie del 6
agosto 2012.
3) Per i primi commenti: BUSANI, Ma … internet “semplifica” davvero fusioni e scissioni, in Società, 2012, 1033;
NASTRI - BECHINI, Perduti nel web: pubblicazione del progetto di fusione sul sito Internet della società, in
Società, 2012, 1035.
4) La dottrina è propensa ad ammettere che la rinuncia non debba necessariamente avvenire in assemblea, e che
quindi non sia necessario che all’assemblea chiamata a deliberare sulla fusione debbano partecipare tutti i
soggetti aventi diritto al voto: pertanto, la rinuncia del socio non presente in assemblea può anche essere
esterna alla riunione assembleare, trattandosi di atto che per definizione il socio compie uti singulus e non uti
socius (così MAGLIULO, La fusione delle società, cit., 217 ss., con riferimento alla rinuncia al termine fra
iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione, e 629 ss., con riferimento alla
rinuncia dei soci alla relazione di stima sulla congruità del rapporto di cambio. Nello stesso senso, Scognamiglio,
Le fusioni e le scissioni "semplificate", in Riv. not., 2003, 894; BRODASCA, sub art. 2505-quater, in
Trasformazione-fusione-scissione, a cura di Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da
Marchetti –Bianchi –Notari, Milano, 2006, 1023; CACCHI PESSANI, sub art. 2501-quater, in Trasformazione –
Fusione – Scissione, a cura di Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti –Bianchi –
Notari, Milano, 2006, 615; SANTAGATA, La fusione (semplificata) di società non azionarie, in Il Nuovo Diritto
delle Società – Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, cur. Abbadessa - Portale, 4, 329). Analogamente,
ATLANTE, La fusione, in CNN, Studi sulla riforma del diritto societario, Milano, 2004, 506, secondo cui appare
ammissibile una sorta di “consultazione referendaria su iniziativa degli amministratori” anticipata rispetto alla
riunione dei soci.
5) Sul punto, v. gli Orientamenti in materia di Atti societari L.D.4 (Derogabilità a parte dei procedimenti di fusione
o scissione nelle società con capitale non rappresentato da azioni - 1° pubbl. 9/08) e L.D.5 (Derogabilità a parte
dei procedimenti di fusione o scissione nelle società con capitale rappresentato da azioni - 1° pubbl. 9/08) del
Comitato Triveneto dei Notai. In dottrina, PICONE, Sub art. 2506-ter, in Trasformazione - Fusione - Scissione, a
cura di Bianchi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti - Bianchi - Notari, Milano, 2006,
1151; Scognamiglio, Le scissioni, in Tratt. Colombo - Portale, 7**2, Torino, 2004, 450.
6) V. le diverse motivazioni in MAGLIULO, La fusione delle società, Milano, 2009, 229 ss. e in CACCHI PESSANI, sub
art. 2501-quater, in Trasformazione – Fusione – Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario alla riforma
delle società, diretto da P. Marchetti – L.A. Bianchi – M. Notari, Milano, 2006, 564.
7) Tale dottrina individua nell’art. 2505 c.c. - secondo cui la relazione in esame può essere omessa nel caso di
fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima, nella
quale per definizione manca la fissazione di un rapporto di cambio - un elemento che porta a concludere per la
rinunziabilità. «Ma se la relazione degli amministratori» si afferma «fosse effettivamente diretta a tutelare
interessi diversi da quelli dei soci non sarebbe possibile farne a meno, per quegli aspetti che prescindono dalla
fissazione del rapporto di cambio, neanche nella fusione per incorporazione di società interamente possedute.
In tale fusione infatti gli interessi dei terzi e dei creditori meritano tutela non diversamente da ogni altro tipo di
fusione. Tant’è che, secondo un'opinione dottrinaria, la relazione degli amministratori sarebbe obbligatoria
anche nella fusione nella quale non si faccia luogo ad alcun rapporto di cambio, con la precisazione che in tal
caso ovviamente nella relazione non potrebbero né dovrebbero essere contenute le parti relative
all’illustrazione di tale rapporto L'alternativa interpretativa forse più plausibile è che la formulazione dell'art.
2501-quinquies c.c. sia approssimativa ed infelice e che essa intenda in realtà fare riferimento esclusivamente a
ciò che attiene al rapporto di cambio, come potrebbe dedursi dall’espressione “in particolare” riferita a tale
rapporto» (così Magliulo, La fusione delle società, cit., 239; nello stesso ordine di idee CACCHI PESSANI, sub art.
2501-quinquies, in Trasformazione – Fusione – Scissione, a cura di Bianchi, in Commentario alla riforma delle
società, diretto da Marchetti –Bianchi –Notari, Milano, 2006, 590 s., per il quale l’art. 2505 mostra come, tra
due interessi egualmente rilevanti sotto il profilo economico - quello dei creditori e quello dei soci - la legge
attribuisca rilevanza giuridica solamente a quello dei soci. La relazione dell'organo amministrativo, infatti, può
essere omessa indipendentemente da ogni considerazione relativa al creditori, il cui interesse a conoscere il
valore di capitale economico delle società partecipanti evidentemente non muta a seconda che la fusione
incida o meno sulle posizioni relative dei soci). Ne consegue, pertanto, secondo tale impostazione, che «la
relazione dell'organo amministrativo può essere omessa non solo nel caso in cui, oggettivamente, non è
necessaria ai fini dell’apprezzamento da parte dei soci del valori di scambio della fusione (vale a dire quando
manca il rapporto di cambio o quando questo non esprima alcun valore di scambio, perché la fusione non può
incidere sulle posizioni-relative dei soci) ma anche quando i soci stessi, con una propria valutazione soggettiva,
ritengono di non avere bisogno di conoscere le valutazioni dell'organo amministrativo circa il capitale
economico delle società partecipanti per poter apprezzare e valutare la convenienza dell'operazione, e si
8

accontentano quindi di decidere la fusione alle condizioni indicate nel progetto, rinunciando - all'unanimità -
alla relazione».
8) Orientamenti in materia di Atti societari L.D.4 (Derogabilità a parte dei procedimenti di fusione o scissione nelle
società con capitale non rappresentato da azioni - 1° pubbl. 9/08) e L.D.5 (Derogabilità a parte dei procedimenti
di fusione o scissione nelle società con capitale rappresentato da azioni - 1° pubbl. 9/08) del Comitato Triveneto
dei Notai.
9) SALVATO, Le operazioni di fusione e scissione delle società, in Manuale di volontaria giurisdizione, a cura di
Salafia, Milano, 1999, 618; CIVERRA, Le operazioni di fusione e scissione, Milano, 2003, 63; CARATOZZOLO, I
bilanci straordinari. Profili economici, civilistici, tributari, Milano, 1996, 243; SANTAGATA, Le fusioni, in Tratt.
Colombo-Portale, 7**1, Torino, 2004, 295; SPOLIDORO, in Serra – Spolidoro, Fusioni e scissioni di società
(Commento al d.lg. 16 gennaio 1991, n. 22), Torino, 1994, 59. In giurisprudenza, Trib. Brescia, 11 marzo, 1998,
in Società, 1998, 701, relativamente alla scissione, nonché Trib. Napoli, 15 febbraio 1996, in LAURINI –
SALVATO – FIMMANÒ, Statuti e atti societari nella giurisprudenza onoraria, Padova, 1996, 91. Un argomento
evocato a supporto di tale ricostruzione viene individuato nell’art. 2505-quater, che nelle sole fusioni alle quali
non partecipino società il cui capitale sia rappresentato da azioni consente, con il consenso unanime dei soci
delle società coinvolte, la rinuncia alla relazione degli esperti ma non anche a quella degli amministratori.
10) Anche prima di tale previsione, introdotta dal d.lgs. 147/2009, che sotto tale profilo aveva riallineato la
disciplina della fusione a quella della scissione (v. art. 2506- ter, comma 4, c.c.) il Notariato era pervenuto in via
interpretativa ad ammettere la rinuncia alla relazione degli esperti: questa, riguardando la congruità dei valori
di scambio della fusione, è diretta a tutelare l'interesse dei soci, i quali vi possono quindi rinunciare
all'unanimità (MAGLIULO, La fusione delle società, cit., 624; ATLANTE, La fusione semplificata, in Fondazione
Italiana per il Notariato, Le operazioni societarie straordinarie: questioni di interesse notarile e soluzioni
applicative, Milano, 2007, 22; SCOGNAMIGLIO, Le fusioni e le scissioni "semplificate", cit., 894; DI VITA, La
fusione semplificata nella riforma delle società, in CNN, Studi sulla riforma del diritto societario, Milano, 2004,
589. V. anche la Massima n. 26 del Consiglio Notarile di Milano, del 22 marzo 2004 [Esonero dall'obbligo di far
redigere la relazione degli esperti nella fusione (art. 2501-sexies c.c.)], secondo la quale " L'art. 2506- ter,
comma 4, c.c. è norma applicabile, per effetto di interpretazione estensiva, anche alla fusione, in quanto
conferma che la relazione degli esperti di cui all'art. 2501-sexies c.c. è posta nell'esclusivo interesse dei soci e
dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto, e non nell'interesse dei creditori sociali o
dei creditori particolari dei soci e neppure a tutela della intangibilità del capitale. La normativa comunitaria e
l'esistenza dell'art. 2505- quater c.c. non impediscono tale estensione anche al caso in cui alla fusione
partecipino società per azioni. Può quindi essere confermata la massima già elaborata da questa Commissione
(richiedendosi ovviamente il consenso oltre che dei soci anche dei portatori di altri strumenti finanziari che
danno diritto di voto) secondo la quale "non è necessaria la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto
di cambio, ai sensi dell'art. 2501-quinquies c.c. allorché tutti i soci delle società partecipanti alla fusione o alla
scissione vi abbiano rinunciato e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari, ferma restando
l'eventuale applicabilità dell'art. 2343 c.c." Sul punto, più diffusamente, v. RUOTOLO – BOGGIALI, Rinunciabilità
con il consenso unanime alla relazione degli esperti anche per le fusioni di società azionarie. La modifica dell’art.
2501-sexies, in CNN Notizie del 2 novembre 2009. Già la direttiva 2005/56/CE in materia di fusioni
transfrontaliere di società prevedeva all'articolo 8 che i soci di tutte le società partecipanti alla fusione
potessero rinunciare all'unanimità alla redazione della relazione degli esperti, facoltà recepita nell'articolo 9,
comma 4 del d.lgs. 108/2008, attuativo in Italia della direttiva. Con l'equiparazione ad opera della direttiva
2007/63/CE, recepita con decreto legislativo 13 ottobre 2009, n. 147, della disciplina della fusione tra società
italiane e di quella fusione transfrontaliera, cui ora si applica il procedimento della fusione tra società italiane,
la previsione dell'art. 9, comma 4, si rende superflua, e ne è pertanto stata disposta l'abrogazione.
11) Già l’art. 2446, primo comma, ultimo periodo, c.c., prevede una analogo obbligo a carico degli amministratori
che, in assemblea “devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione”. Analogia
colta già da BUSANI, Ma … internet “semplifica” davvero fusioni e scissioni, cit., 1033 s.
12) BUSANI, Ma … internet “semplifica” davvero fusioni e scissioni, cit., 1033.
13) Cenni al procedimento di iscrizione degli atti nel registro delle imprese ed alla loro archiviazione si rinvengono
in ATLANTE, La pubblicità nel diritto dell’impresa, in Le pubblicità, in Tratt. Perlingieri, Napoli, 2009, 393 s.
14) SANTAGATA, Le fusioni, cit., 411. Sulla questione, v. anche ATLANTE – MALTONI – RUOTOLO, Il "termine
massimo" per la conclusione del procedimento di fusione (Studio n. 154-2007/I), in Studi e materiali, 2008, 617
ss.
15) ARDIZZONE, sub art. 2501-bis, in Trasformazione – Fusione – Scissione, a cura di L.A. Bianchi, in Commentario
alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti – L.A. Bianchi – M. Notari, Milano, 2006, 501 ss.
16) In tal senso si esprimono anche gli Orientamenti della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano
[massima n. 60. Attestazioni dell’esperto in caso di fusione con indebitamento e di fusione anticipata (artt.
2501-bis, comma 4, e 2503, comma 1, c.c.) del 19 novembre 2004], secondo cui “L’attestazione richiesta
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dall’art. 2501 bis, comma 4°, c.c., nell’ambito della relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di
cambio, in caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, deve essere resa anche nell’ipotesi di
fusione per incorporazione di società interamente posseduta o comunque in ogni altra ipotesi in cui non sia
richiesto il parere di congruità sul rapporto di cambio”.
17) Nel senso che i soci sarebbero comunque liberi di deliberare l’operazione, mentre i terzi sarebbero tutelati
dalla possibilità di far valere l'opinione degli esperti nel relativo giudizio di opposizione ovvero in sede di
richiesta di risarcimento per eventuali danni, ARDIZZONE, sub art. 2501-bis, cit., 505; nel senso che la mancata
– o negativa – attestazione impedisce alla fusione di proseguire il suo corso, FERRI JR. – GUIZZI, Il progetto di
fusione e i documenti preparatori, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, -
4: Scioglimento - Trasformazione - Fusione - Scissione - Società cooperative, a cura di Abbadessa e Portale,
Torino, 2007, 258.
18) Si potrebbe, tuttavia, attribuire il mancato richiamo ad un puro difetto di coordinamento (in tali termini si
esprimeva già PICONE, Sub art. 2506-ter, in Trasformazione - Fusione - Scissione, a cura di Bianchi, in
Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti - Bianchi - Notari, Milano, 2006, 1163, in seguito
alle modifiche introdotte con il provvedimento correttivo contenuto nel d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310). Di
conseguenza, potrebbe affermarsi che le semplificazioni dettate dall'art. 2505-quater c.c. nell'ambito della
fusione, nonostante la mancanza di una norma di richiamo, possano trovare applicazione al procedimento di
scissione (in senso negativo, NORMANN, Sub art. 2506-ter, in Codice commentato delle società a cura di Abriani
– Stella Richter, Torino, 2010, 2418; SANTANGELO, La scissione nella riforma, in Consiglio Nazionale del
Notariato, Studi sulla riforma del diritto societario, Milano, 2004, 544 ss.; nello stesso senso, TAMBURINI, sub
art. 2506. Forme di scissione, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, IV, Padova, 2005, 2599.
Per la applicabilità, PICCIAU, La scissione semplificata, in Fondazione Italiana Per il Notariato, Le operazioni
societarie straordinarie: questioni di interesse notarile e soluzioni applicative, Milano, 2007, 40; ZAMPAGLIONE,
Termine per l’opposizione dei creditori nella scissione di società non azionarie, in Notariato, 2007, 430 ss.,
nonché l’Orientamento Triveneto in materia di Atti societari L.A.8 (Riduzione dei termini nelle scissioni in cui
non partecipano spa, sapa o coop. per azioni - 1° pubbl. 9/04 - motivato 9/11). Sul punto v. anche
SCOGNAMIGLIO, Le scissioni, cit., 446, n. 72).
(Riproduzione riservata)
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CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Studio n. 134-2013/I
Società consortili: profili pratici e questioni applicative
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 19 febbraio 2013
Sommario: 1. La sovrapposizione tra regole societarie e norme sui consorzi; 2. Trasferimento di azienda e
perdita della qualità di imprenditore; 3. La sopravvenuta unipersonalità; 4. Capitale sociale e fondo
consortile; 5. Il voto capitario; 6. La liquidazione della quota in caso di recesso ed esclusione.
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1. La sovrapposizione tra regole societarie e norme sui consorzi
Nella prassi riguardante le società consortili sorgono frequentemente questioni applicative
che coinvolgono, in prima battuta, il tema della sovrapponibilità tra la disciplina dei consorzi e
quella del tipo sociale adottato.
Le problematiche derivano dal fatto che alle società consortili il legislatore ha dedicato una
sola norma, l’art. 2615-ter c.c., la quale dispone che:
“Le società previste nei capi III e seguenti del titolo V (1) possono assumere come oggetto
sociale gli scopi indicati nell'art. 2602.
In tal caso l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di versare contributi in denaro”.
Tale norma, a differenza di altre disposizioni quali ad esempio l’art. 2519 c.c. in materia di
cooperative, non opera un rinvio, nei limiti della compatibilità, alla disciplina delle società di
capitali, lasciando quindi aperto il dibattito in ordine alle norme applicabili alle società consortili.
L’esigenza di coordinare le norme in tema di consorzi con quelle relative alle società ha dato
luogo a quattro distinti orientamenti, che possono essere così sintetizzati (2) :
- un primo orientamento ritiene che la causa del contratto di consorzio prevalga sulla forma
societaria e, quindi, le norme sui consorzi risulterebbero immediatamente ed automaticamente
applicabili alle società consortili a prescindere dall’inserimento negli statuti di clausole atte a
recepirle (3) ;
- un secondo orientamento attribuisce, invece, prevalenza alla disciplina tipica della forma
societaria adottata dalle società consortili, la quale non potrebbe essere derogata in
considerazione delle particolari finalità consortili della società (4) ;
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- esiste, poi, una posizione intermedia che propende per attribuire alle società consortili una
disciplina mista: quella dei consorzi per quanto attiene ai rapporti tra consorziati ed ai rapporti tra
i consorziati ed i terzi; quella delle società, nei diversi tipi, per quanto attiene al funzionamento
dell’organizzazione associativa (5) . Tale ultimo orientamento, però, è stato criticato perché non
troverebbe sicuro fondamento nel sistema legislativo e, soprattutto, presenta l’inconveniente di
rendere incerta l’individuazione delle norme applicabili alle società consortili (6) ;
- si è, infine, sviluppato un quarto orientamento, attualmente prevalente (7) , secondo cui alle
società consortili si applicano in ogni caso le regole societarie relative al tipo prescelto, in quanto il
rinvio implicito alle norme sulle società contenuto nell’art. 2615-ter c.c. rende inderogabili le
norme societarie dettate a tutela degli interessi dei terzi o di interessi generali. Resta ferma la
possibilità di adottare statutariamente dei temperamenti alla disciplina societaria in dipendenza
dell’assunzione dello scopo consortile, in particolare con riferimento alle disposizioni societarie
che si rivelino incompatibili con i caratteri essenziali del fenomeno consortile (8) .
Tenuto conto di tali principi, si può passare ad esaminare in concreto i profili pratici derivanti
dalla sovrapposizione tra regole societarie e regole consortili.
2. Trasferimento di azienda e perdita della qualità di imprenditore
In materia di consorzi, in caso di trasferimento dell’azienda avviene il subingresso
automatico dell’acquirente nel consorzio.
L’art. 2610 c.c. stabilisce, infatti, quanto segue:
“Salvo patto contrario, in caso di trasferimento a qualunque titolo dell'azienda l'acquirente
subentra nel contratto di consorzio.
Tuttavia, se sussiste una giusta causa, in caso di trasferimento dell'azienda per atto fra vivi,
gli altri consorziati possono deliberare, entro un mese dalla notizia dell'avvenuto trasferimento,
l'esclusione dell'acquirente dal consorzio”.
E’ sorta la questione se l’art. 2610 c.c., norma dettata esclusivamente per i consorzi, trovi
applicazione anche alle società consortili.
Sul punto si deve rilevare come la regola del subingresso automatico nel consorzio
dell’acquirente dell’azienda sia una conseguenza del fatto che la qualità di imprenditore
costituisca un requisito essenziale per la partecipazione a un consorzio, il quale è il contratto
avente lo scopo di regolare le fasi delle rispettive imprese dei partecipanti.
Il fatto che i consorziati decidano di perseguire gli scopi consortili attraverso la forma
societaria non sembra implicare il venir meno della necessaria qualità di imprenditore in capo ai
partecipanti alla società consortile. Affinché, però, anche nelle società consortili possa trovare
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applicazione la regola contenuta nell’art. 2610 c.c., che prevede il subingresso automatico
dell’acquirente dell’azienda, occorre altresì verificare che tale subingresso non sia in contrasto con
il regime di circolazione delle partecipazioni sociali.
Nei modelli societari che possono adottare gli scopi consortili (S.p.A., S.r.l. e cooperative),
vige il principio della libera circolazione della partecipazione sociale, salvo la previsione di
particolari limiti attraverso l’adozione di clausole statutarie.
Ne deriva quindi, che, in assenza di vincoli alla circolazione delle partecipazioni, la regola del
subingresso automatico dell’acquirente dell’azienda di cui all’art. 2610 c.c. trovi applicazione
anche alle società consortili (9) .
In tale prospettiva va ricordato come anche la giurisprudenza di legittimità appaia
favorevolmente orientata: secondo Cass., 4 gennaio 2001, n. 77, in Giur. it., 2001, 1182, alle
società utilizzate in funzione consortile restano applicabili le disposizioni sui consorzi, in
particolare le disposizioni degli artt. 2603, 2609 e 2610 c.c., con riguardo allo scioglimento del
vincolo consortile (in precedenza, v. anche Cass., 4 novembre 1982, n. 5787, in Giur. comm., 1984,
II, 568).
A ben vedere, tuttavia, è possibile pervenire alla medesima conclusione, anche facendo a
meno di risolvere la complessa questione del controverso rapporto che intercorre tra società e
consorzio, quando l’una diviene strumento dei fini dell’altro. Soccorre, in tal senso, la previsione
dell’art. 2558 c.c., secondo il quale “Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda
subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere
personale”.
D’altro canto, se è vero che l’art. 2610 esclude a monte che il consorzio possa considerarsi
contratto di natura personale ai sensi dell’art. 2558 comma 1, c.c., ciò è fuori discussione per le
S.p.A. e per le S.r.l., ove la personalizzazione delle partecipazioni (entro i limiti consentiti per l’uno
o l’altro tipo) può dipendere semmai da apposita clausola statutaria, mentre non può reputarsi
vero per le società di persone, nelle quali i mutamenti nella composizione della compagine
costituiscono modifiche contrattuali, richiedenti normalmente il consenso di tutti i soci, in forza
del rapporto fiduciario che intercorre normalmente fra i consociati e quindi dell'intuitu
personae su cui si fonda il relativo contratto sociale (v. artt. 2252 e 2300 c.c.).
Ritenendo, quindi, possibile che la cessione d’azienda implica il trasferimento automatico
all’acquirente delle partecipazioni di S.p.A. o di S.r.l. consortile, occorre che tale conclusione venga
armonizzata con le regole di principio che si occupano della opponibilità alle società delle vicende
che abbiano ad oggetto sue azioni o sue quote e, quindi, rispettivamente degli artt. 2355 e 2470
c.c.
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In particolare, nella S.r.l., venuta meno la funzione legittimante dell’iscrizione nel libro soci, il
trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del deposito del
relativo atto presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede
sociale.
Ne deriva, quindi, riguardo a quest’ultima, che, fermo restando che la cessione di azienda
comprende il trasferimento delle quote di S.r.l. consortile nei rapporti tra cedente e cessionario, il
relativo subingresso necessita, per divenire rilevante nei confronti della società, di essere iscritto
nel registro delle imprese.
A tal unico fine, appare necessario allora, che il trasferimento, che pure si verifica ex lege, o
venga nell’atto di cessione d’azienda espressamente menzionato o che in quest’ultimo vi venga
almeno indicata, come facente parte del compendio aziendale, la quota di partecipazione in
questione.
Quanto, invece, alle cooperative, il subingresso è subordinato alla verifica, da parte
dell’organo amministrativo, della sussistenza dei requisiti d’ammissione in capo all’acquirente.
Diverse sono, invece, le conclusioni per le società consortili il cui statuto contenga una
clausola di intrasferibilità della partecipazione.
Tenendo presente che l’art. 2610 c.c. prevede il subingresso dell’acquirente dell’azienda
“salvo patto contrario”, si deve valutare se l’intrasferibilità delle partecipazioni, espressamente
prevista nell’atto costitutivo, possa tradursi, in tal caso, in una fattispecie di “patto contrario”
all’automatico trasferimento della partecipazione in capo all’acquirente.
Effettivamente, tale previsione vale ad escludere che la compagine sociale possa essere
alterata nella sua composizione sia direttamente – attraverso un trasferimento diretto della
partecipazione – sia indirettamente, laddove cioè la sostituzione nella titolarità della quota sia
concepita quale effetto della cessione dell’azienda.
Nelle ipotesi in cui il subentro automatico sia escluso, come in caso di clausole di
intrasferibilità della partecipazione, v’è da chiedersi, ancora, quali siano le conseguenze del
trasferimento dell’azienda in capo al cedente che abbia perso la qualifica di imprenditore.
È opportuno ricordare brevemente la diversità della disciplina dell’intrasferibilità tra S.p.A. e
S.r.l.
Per le S.p.A., infatti, lo statuto può vietare il trasferimento delle azioni per un periodo non
superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene
introdotto (art. 2355-bis c.c., limite quinquennale la cui violazione implica, per la dottrina o la
nullità della clausola ovvero la sostituzione automatica con il termine di cinque anni).
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Nelle S.r.l. la clausola di intrasferibilità è ammessa, riconoscendosi in capo al socio che non
possa cedere la sua partecipazione a causa di una clausola di intrasferibilità il diritto ad esercitare
il recesso (art. 2469 c.c.).
Quindi, tornando all’ipotesi della società consortile, da un lato, la clausola di intrasferibilità
della partecipazione sembrerebbe impedire il subentro ex art. 2610 c.c. in caso di cessione
dell’azienda, comportando altresì nelle S.r.l. il diritto di recesso ex art. 2469, comma 2.
Dall’altro lato l’ipotizzata perdita della qualifica di imprenditore dovrebbe implicare, anche in
assenza di un’apposita regolamentazione statutaria, il venir meno dei requisiti soggettivi per la
partecipazione alla società consortile e l’inidoneità ad adempiere gli obblighi consortili, con
conseguente integrazione di un’ipotesi d’esclusione per giusta causa del socio la quale, tuttavia,
apre l’ulteriore profilo problematico legato alla applicazione della regola consortile (art. 2609 c.c.)
o societaria (art. 2473-bis c.c.).
Invero, sotto tale profilo, normalmente, lo statuto prevede il recesso del socio non più in
grado di concorrere allo scopo societario (consortile), e per la S.r.l. si prevede anche l’esclusione a
tutela società (laddove, nella S.p.A., in assenza di una previsione analoga a quella dell’art. 2473-bis
c.c., l’autonomia statutaria è incline a ricorrere allo strumento delle azioni riscattabili, ex art. 2437
sexies c.c., introdotte proprio per surrogare alle esigenze tipiche dell'esclusione).
Laddove ciò non si verifichi, il problema si risolve facendo applicazione del principio sotteso
alla disciplina del recesso e dell’esclusione di consorzio, rispetto alla quale, fermo restando il
dibattito in ordine alla necessità di una previsione espressa o meno di cause diverse da quella in
discorso (10) , nessuno dubita sulla circostanza che la perdita della qualità di imprenditore o dei
requisiti di ammissione determini l’uscita dal consorzio, operando ad un tempo sia come causa di
recesso che come causa di esclusione (11) .
Invero, quando il socio non abbia più i requisiti che obbiettivamente ne giustifichino la sua
partecipazione, la permanenza nella società resterebbe priva di fondamento e, in definitiva, si
rivelerebbe manchevole di causa (12) .
3. La sopravvenuta unipersonalità
Un ulteriore profilo pratico inerente la sovrapposizione tra regole societarie e regole
consortili riguarda il caso di cessione di quote tale che l’acquirente resti unico socio: ad esempio,
in una consortile di due soci, uno di questi intende cedere la propria intera partecipazione all’altro.
In questo caso, nulla impedisce che si operi detto trasferimento, ma ne vanno poi
individuate le conseguenze, le quali si collocano sul piano del concretizzarsi di una causa di
scioglimento della società consortile.
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Ancor prima della riforma del diritto societario, infatti, la dottrina, muovendo dal dato
normativo dell’art. 2602 c.c., aveva affermato l’essenzialità della presenza di almeno due o più
imprenditori affinché si potesse parlare di impresa di tipo consortile: di conseguenza, nonostante il
silenzio dell’art. 2611 c.c. sul punto, il venir meno della pluralità di partecipanti rappresentava una
causa di scioglimento del consorzio (13) .
Il richiamo fatto nell’art. 2615-ter c.c. agli scopi indicati nell'art. 2602 c.c., quali contenuto
dell'oggetto sociale di strutture consortili costituite in forma societaria, include poi anche il
riferimento ad una pluralità di consorziati ed alla istituzione di una organizzazione comune
strumentale all'esercizio delle loro rispettive attività d'impresa (14) .
Tali conclusioni sono ribadite dalla dottrina anche dopo la riforma del diritto societario - che
pure ha previsto la possibilità della costituzione per atto unilaterale della S.p.A. (oltre che della
S.r.l.) ed ha escluso che dalla unipersonalità possa derivare la perdita della responsabilità limitata
ancorché unico socio sia una persona giuridica, a patto che siano rispettati gli obblighi di integrale
liberazione del conferimento ed osservati i prescritti adempimenti pubblicitari.
L’inammissibilità di società consortili unipersonali si fonda sul fatto che il richiamo a tutte le
forme organizzative societarie, operato dall'art. 2615-ter c.c. opera solo nei limiti della
compatibilità e della idoneità delle stesse al perseguimento degli scopi consortili individuati
dall'art. 2602 c.c. La disciplina della «causa» consortile, in definitiva, prevale su quella propria della
«forma» organizzativa societaria adottata (15) .
Quindi il concentrarsi di tutte le partecipazioni alla S.r.l. consortile in capo ad un solo socio
sarà causa di scioglimento della stessa (16) .
Ciò posto, occorre poi valutare come operi siffatto scioglimento.
La fattispecie sembra inquadrarsi nella previsione del n. 2 dell’art. 2484 c.c., secondo cui la
società si scioglie “per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di
conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune
modifiche statutarie”.
Vero è che la norma fa riferimento all’impossibilità di conseguire l’oggetto, mentre, nel caso
di specie, l’unipersonalità sembra contraddire più lo scopo (consortile) che l’oggetto sociale.
Tuttavia, si deve ricordare come l’oggetto della società consortile sia quello della disciplina o
dello svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese consorziate (art. 2602, c.c.,
richiamato dall’art. 2615-ter, c.c., per cui “le società previste nei capi III e seguenti del titolo V
possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell'articolo 2602”).
Lo scopo consortile - da intendersi come disciplina o svolgimento di determinate fasi delle
imprese dei consorziati - è, quindi, per definizione, l’oggetto sociale della società consortile (17) .
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È chiaro, pertanto, che, mancando la pluralità di consorziati (soci), manca uno dei requisiti
per il conseguimento dell’oggetto sociale: mancano cioè le rispettive imprese perché non v’è più la
pluralità di imprenditori e quindi non v’è più la possibilità di conseguire l’oggetto sociale, che
presuppone appunto una pluralità di imprese le cui fasi disciplinare o svolgere attraverso
l’organizzazione consortile, con conseguente applicazione dell’art. 2484, n. 2), c.c.
Ne deriva, altresì, che gli amministratori, accertato il verificarsi della causa di scioglimento,
devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare le opportune modifiche statutarie
(che possono consistere anche nella trasformazione della società da consortile a capitalistica ex
art. 2500-octies, c.c., con sì da impedire che la società si sciolga) in mancanza delle quali dovranno
procedere all’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione con cui si accerta la causa di
scioglimento ex art. 2485 c.c.
4. Capitale sociale e fondo consortile
Un’ulteriore questione riguarda la compresenza nelle società consortili di un fondo
consortile insieme al capitale sociale. Tale possibilità crea notevoli perplessità in quanto fondo
consortile e capitale sociale svolgono la medesima funzione riguardo al regime di responsabilità,
ma secondo regole diverse.
Se ci si attiene alla funzione che entrambi svolgono abbiamo, per il primo, il disposto dell’art.
2615, c.c., che stabilisce il regime di responsabilità verso i terzi per le obbligazioni del consorzio -
sancendo (al primo comma) la responsabilità esclusiva del consorzio mediante il fondo consortile e
chiamando (al secondo comma) altresì a risponderne, limitatamente alle "obbligazioni assunte
dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati", questi ultimi in solido col fondo
consortile.
Il fondo consortile non svolge tanto una funzione di dotazione dei mezzi patrimoniali
necessari al perseguimento dello scopo consortile dell'ente, bensì quella di tutelare i terzi per le
obbligazioni del consorzio (18) .
Sennonché, per le società consortili la struttura societaria che esse rivestono porta a ritenere
applicabili tutte le norme poste a tutela dell'integrità del capitale sociale, ivi compresa quelle
relative al regime di responsabilità (artt. 2325 e 2462 c.c.) (19) divenendo quindi inutile, se non
contraddittoria, la compresenza del fondo consortile.
Anche la giurisprudenza si è espressa in tal senso, sottolineando come “in materia di società
consortile costituita secondo il tipo delle società di capitali (nella specie di S.r.l.), la causa
consortile può comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo adottato, qualora la loro
applicazione sia incompatibile con profili essenziali del fenomeno consortile, fermo restando che
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siffatta deroga non può giustificare lo stravolgimento dei principi fondamentali che regolano il tipo
di società di capitali scelto, al punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente
modello legale; tra i principi inderogabili rientra quello recato dall'art. 2472, co. 1 c.c., in virtù del
quale nella S.r.l. per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio - salvo
che la responsabilità dei consorziati sia prevista da specifiche norme, come nel caso di società
consortile a r. l. appaltatrice di lavori pubblici” (20) .
Qualora una consortile abbia costituito un fondo, ad esso potrebbe essere attribuita una
diversa funzione, che tradotta sulla disciplina capitalistica potrebbe corrispondere a quella di una
particolare riserva costituita con i contributi ex art. 2615-ter, comma 2, c.c.. Il che vale comunque
a privare di significato tecnico (nel senso, cioè, dell’art. 2615 c.c.) la riserva chiamata “fondo
consortile”.
5. Il voto capitario
Un ulteriore profilo inerente le società consortili riguarda l’ammissibilità del voto capitario
nelle consortili diverse da quelle cooperative.
Sul punto occorre tenere presente la differenza tra la mutualità delle cooperative e quella
consortile.
La società consortile e la società cooperativa, infatti, pur avendo in comune il requisito della
mutualità, si differenziano, fra l’altro, anche per il diverso significato che essa assume: nella
cooperativa lo scopo mutualistico che si propongono i soci cooperatori è quello di realizzare un
incremento del salario o un risparmio nelle proprie economie individuali o familiari; nei consorzi e
nelle società consortili, i soci consorziati, in quanto imprenditori, mirano a conseguire un aumento
del profitto, sia riducendo i costi di produzione, sia aumentando il prezzo di vendita dei prodotti.
La conseguenza di tale differenza opera sul piano organizzativo.
Nella realtà consortile, la gestione di servizio nel consorzio non presenta obbligatoriamente
caratteri democratici e solidaristici (ed il voto è, quindi, espresso in base alle quote di produzione).
Al contrario, democrazia e solidarismo entrano nel programma causale della cooperativa
qualificandolo in modo particolare attraverso le regole della “porta aperta” e del “voto capitario”
(21) .
Non sembra, pertanto, possibile applicare, in forza della “mutualità” che connota la società
consortile, la regola una testa un voto propria della società cooperativa, proprio perché diverso è il
significato della mutualità consortile rispetto a quella cooperativa. In altri termini, non appare
possibile traslare la regola per cui ciascun socio ha un voto, a prescindere dal valore della quota, di
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cui all’art. 2538, comma 2, c.c. alla società consortile fondandosi sulla mutualità che connota
entrambi i modelli, perché diverso è il significato che essa ha nelle due ipotesi (22) .
Non potendo, quindi, ricorrere ad una applicazione diretta del principio sancito dall’art.
2538, comma 2, c.c., alla società consortile, occorre valutare se la regola del voto capitario sia
consentita nella disciplina del tipo sociale di riferimento adottato dalla società consortile.
E’ stato rilevato che nelle società per azioni “chiuse”, con l’introduzione del nuovo art. 2351,
comma 3, c.c., si è attenuata la portata vincolante della regola che attribuisce un voto a ciascuna
azione (23) , e la prevalente dottrina ammette oggi la clausola del voto per teste (24) considerandola,
tra l’altro, una particolare combinazione del voto a scalare o, meglio la sua massima
estremizzazione (25) . Una simile clausola appare ancor più ammissibile nelle società per azioni
consortili, in quanto è compatibile con la disposizione normativa di cui all’art. 2606 c.c., che
presuppone nei consorzi la sussistenza del voto capitario.
Appare, invece, più controversa la possibilità di adottare il voto capitario nelle società
consortili a responsabilità limitata.
Non sembra, innanzitutto, possibile pervenire a tale risultato ricorrendo all’art. 2468, comma
3, c.c., e cioè attribuendo nell’atto costitutivo, ai singoli soci particolari diritti riguardati
l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili.
Secondo la dottrina (26) , infatti, la deroga alla proporzionalità fra la partecipazione e i diritti
sociali non può riguardare il diritto di voto che, in linea con i principi ispiratori della riforma,
rimane assicurato ad ogni socio in misura proporzionale alla sua partecipazione.
Nonostante si sia da più parti sostenuta la possibilità di interpretare la norma del comma 3
estensivamente (27) , fondamentalmente per la ragione che diversamente si introdurrebbe un limite
all’autonomia privata statutaria in contrasto con uno dei principali tratti caratterizzanti la “nuova”
S.r.l. (28) , si ritiene, comunque, che le materie per le quali non è possibile derogare al procedimento
assembleare nelle S.r.l., indicate nell’art. 2479 comma 2, costituiscano un limite all’esplicarsi del
“particolare diritto”.
L’elencazione delle materie per le quali è necessario il procedimento assembleare, infatti,
esprime il principio della partecipazione necessaria del socio alle decisioni in essa comprese, per
cui, se ne deduce, che nessun diritto particolare può essere attribuito al singolo socio in merito
alle decisioni di approvazione del bilancio, alla nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei
sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore, alle modificazioni dell'atto costitutivo
e alla decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione
dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei
soci (29) .
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Non sembrerebbe, in altre parole, possibile incidere sul principio per cui il diritto di voto è
proporzionale alla partecipazione in modo da attribuire a tutti i soci il medesimo peso in sede
decisionale, prescindendo dal valore della partecipazione.
Sarebbe, invece, possibile agire su quest’ultimo elemento, facendo leva sul disposto del
comma 2 dello stesso art. 2468, c.c., derogando cioè alla proporzionalità fra valore della
partecipazione e il valore del relativo conferimento (30) .
L’attuazione di una diversa distribuzione delle partecipazioni non proporzionale al
conferimento può peraltro esser attuata solo in sede di conferimento iniziale o di aumento di
capitale, eludendosi altrimenti la disciplina del trasferimento delle quote.
In definitiva, il risultato una testa un voto potrebbe essere conseguito solo laddove si
deroghi (in sede di conferimento iniziale o di aumento di capitale) alla proporzionalità fra
conferimento e valore della partecipazione, ma non con una applicazione diretta del principio
sancito dall’art. 2538, comma 2, alla società consortile, né con un “riequilibrio” realizzato
attraverso la previsione di “particolari diritti”.
6. La liquidazione della quota in caso di recesso ed esclusione
La regola contenuta nell’art. 2609 c.c., secondo cui in caso di recesso o esclusione di un
consorziato la sua quota “si accresce proporzionalmente a quelle degli altri”, ha alimentato un
dibattito sul riconoscimento allo stesso di un diritto alla liquidazione della quota, nel senso di
diritto al controvalore in denaro della propria partecipazione al patrimonio consortile o almeno
alla ripetizione di quanto apportato al consorzio.
La dottrina tradizionale, muovendo dal principio dell’indivisibilità del fondo consortile,
unitamente alla regola dell’accrescimento, conclude nel senso che nulla spetti al consorziato
escluso o receduto (31) .
Secondo altri, tuttavia, la portata dell’insieme dei due assunti (accrescimento ed
indivisibilità) andrebbe limitata ai soli consorzi di contingentamento (32) e non sarebbe applicabile a
quelli per il coordinamento.
Da segnalare, infine, l’affermazione di chi esclude tout court che si possa differenziare la
posizione in ordine alla spettanza di un rimborso di chi esce dalla compagine anticipatamente da
quella di colui che ne faccia parte sino alla sua scadenza. In particolare, si ritiene che la regola
dell’accrescimento di cui all’art. 2609 c.c. non andrebbe intesa come divieto di restituzione dei
contributi versati dal consorziato uscente, bensì come ripartizione tra coloro che rimangono nel
consorzio dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto consortile. Ne deriva, altresì, che la
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egola dell’indivisibilità del fondo consortile di cui all’art. 2614 c.c. non riguarderebbe la
liquidazione dei contributi versati dal consorziato receduto o escluso (33) .
Tuttavia, la dottrina più recente opera un contemperamento fra regola consortile e regola
societaria, riconoscendo al socio escluso o receduto il diritto alla liquidazione della propria quota
al valore nominale (34) .
Ed in tal senso si è espresso, recentemente, l'Osservatorio sul diritto societario del Consiglio
Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze Pistoia e Prato, con l’Orientamento in tema di Liquidazione
delle azioni e diritto di opzione in caso di recesso del socio di società consortile per azioni (in CNN
Notizie dell’11 marzo 2011), muovendo dalla considerazione per cui le società consortili sono
caratterizzate da una causa “diversa” rispetto a quella tipicamente societaria (lucrativa - vantaggi
patrimoniali “immediati”), poiché il loro scopo-fine consiste nell’erogazione di servizi o nella
produzione di beni tendenzialmente destinati agli imprenditori soci, e non a terzi (vantaggi
patrimoniali “mediati”).
Diversa è, allora, la funzione dei conferimenti dei soci nelle società lucrative ed in quelle
consortili, e diverse, pertanto sono le conseguenze anche sul quantum spettante al socio in caso di
recesso.
Nelle società lucrative, infatti, le risorse versate al fine di finanziare la società rappresentano
“investimenti” (cioè mezzi impiegati al fine di produrre nuova ricchezza) e ciò giustifica il fatto che
nella liquidazione si deve tener conto “della consistenza patrimoniale della società e delle sue
prospettive reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni” e cioè della ricchezza
prodotta anche grazie al “proprio” investimento, come stabilito dall’art. 2473-ter, comma 2, c.c.
per le S.p.A. (ma non diversamente è, come logica, per le S.r.l., laddove l’art. 2473 c.c. stabilisce
che i recedenti hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione
del patrimonio sociale, che è a tal fine determinato tenendo conto del suo valore di mercato).
Nelle società consortili, invece, i conferimenti hanno la funzione di garantire l’erogazione di
servizi o la produzione di beni predeterminati, per cui non possono considerarsi “investimenti”,
bensì contributi versati in modo tale da garantire i vantaggi patrimoniali “mediati”, con la
conseguenza che, in tali società, appare legittima l’introduzione di “una disposizione statutaria che
preveda, in caso di recesso di un socio, la liquidazione di un quantum uguale alla frazione di
capitale sociale nominale corrispondente alle azioni per le quali il suddetto diritto è stato
esercitato”.
Il dibattito in ordine al diritto al rimborso non sembra, al contrario, impedire che in assenza
di una norma che riconosca (come per le società) un diritto per il partecipante receduto o escluso
al rimborso, nel contratto di consorzio tale rimborso possa essere esplicitamente escluso
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attraverso una clausola che preveda che nulla spetti al socio receduto o escluso, nemmeno il
rimborso della quota al valore nominale.
Laddove sia riconosciuto un diritto alla liquidazione della quota del socio receduto o escluso,
sembra potersi ritenere che il procedimento di liquidazione sia regolato dalla disciplina societaria,
la quale viene derogata soltanto relativamente all’entità dell’importo da liquidare.
In mancanza di norme appositamente dettate per l’ipotesi di esclusione del socio, il
procedimento da seguire è quello dettato per il recesso, che prevede l’offerta in opzione ai soci
della partecipazione del socio uscente, il tentativo di collocamento presso terzi, il rimborso
mediante utilizzo di riserve disponibili (con acquisto da parte della società per le sole consortili di
tipo S.p.A.) e, eventualmente, la riduzione del capitale sociale e, infine, lo scioglimento della
società.
In caso di società consortile a responsabilità limitata, al fine di escludere il socio moroso
appare, altresì, possibile ricorrere all’istituto della vendita della quota sociale, espressamente
disciplinata per le S.r.l. dall’art. 2466 c.c., in alternativa all’accrescimento della quota del
consorziato escluso, espressamente prevista per i consorzi dall’art. 2609 c.c.
Daniela Boggiali e Antonio Ruotolo
__________________________
1) Ossia le s.n.c., le s.a.s., le S.p.A., le S.a.p.a., le S.r.l., ossia, in definitiva, le società lucrative di forma
commerciale. Si ammette, tuttavia, la possibilità che anche le cooperative possano assumere come oggetto
sociale lo scopo consortile.
2) Un’ampia panoramica su tale questione si trova nello Studio del Consiglio Nazionale del Notariato n. 187-
2011/I Le società di capitali consortili tra “nuove” soluzioni e “vecchi” problemi. Appunti con particolare
riferimento alle società consortili a responsabilità limitata, a firma di SANTOSUOSSO, pubblicato in Studi e
materiali, Milano, 2012, 1119.
3) FRANCESCHELLI, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, nel Commentario del codice civile
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, 202 ss; FERRI, Manuale di diritto commerciale, Torino, 2010, 207 ss.;
CORAPI, Consorzi e società consortili: trasformabilità e partecipazione alle gare per pubblici appalti, in Riv. Dir.
Comm., 1993, 610 ss.; FERRETTI, Osservazioni in tema di disciplina delle società consortili, in Riv. Dir. Ind., 1982, I,
411 ss. In giurisprudenza si veda Cass. n. 77/2001 e n. 5787/1982 nonché, in senso conforme, App. Venezia, 28
giugno 1990, in Società, 1991, 487; Trib. Udine, 2 giugno 1992, in Società, 1993, 207; Trib. Matera, 23 aprile
1985, in Giur. comm., 1987, II, 176.
4) Così, inter alia, Cass., 16 luglio 1979, n. 4130, in Giur. comm., 1980, 179, con nota di VOLPE PUTZOLU; Trib.
Milano, 12 maggio 1984; App. Milano, 19 marzo 1997, in Società, 1997, 1047, con nota di DE ANGELIS.
5) COTTINO, Diritto commerciale, Torino, 1997, I, 2, 59 ss.; CAPURSO, I consorzi e le società consortili dopo le
modifiche della l. 10 maggio 1976 , n. 377, in Giur. comm., 1981, 574 ss.
6) MINERVINI, La nuova disciplina dei consorzi, in Giur. comm., 1978, I, 305, e vedi anche sul punto M. MALESANI, sub
2615-ter, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2011, 1640.
7) SARALE, Consorzi e società consortili, in Trattato Cottino, 2004, III, 546.
8) In questi termini, fra gli altri, CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 1, Torino 2006, 274 ss.; CASALE, Le società
consortili tra diritto comune, diritto speciale e salutari ripensamenti della Cassazione, in La nuova
giurisprudenza commentata, 2005, II, 1, 363; SARALE, La posizione della Cassazione sulla disciplina delle società
consortili: i limiti della rilevanza causale sulla forma societaria, in Giur. comm. 2005, II, 396 ss.; ID., Consorzi e
società consortili, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. 3, 541 ss.; BRESSAN, Le modalità di
rimborso del socio receduto da società consortile, in Giur. comm. 1999, II, 33 ss.; CALIFANO, I consorzi per il
12

coordinamento della produzione e degli scambi e le società consortili, Milano 1999, 173 ss.; VOLPE PUTZOLU, Le
società consortili, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Torino, 1998, 281;
PROPERSI-ROSSI, I consorzi, Milano 1992, 59; MARASA’, Consorzi e società consortili, Torino 1990, 121 ss.; MOSCO, I
consorzi fra imprenditori, Milano 1988, 300 ss.; BORGIOLI, Consorzi e società consortili, Milano 1985, 156 ss.;
SPOLIDORO, Le società consortili, Milano 1984, 147. In giurisprudenza cfr. Cass. Civ., sez. I, 27 novembre 2003, n.
18113.
9) Su cui, in particolare, v. MAZZOTTA, sub art. 2615-ter, in Abriani-Stella Richter Jr., Codice commentato delle
società, Torino, 2010, 2843; VOLPE PUTZOLU, Società consortili, in Tratt. Colombo- Portale, 8, Torino, 1992, 280;
SARALE, Consorzi e società consortili, in Cottino – Weigmann – Sarale, Società di persone e consorzi, Padova,
2004, 554.
10) La mancata indicazione delle cause di recesso ed esclusione non consentirebbe lo scioglimento particolare e
troverebbe applicazione il rimedio della risoluzione per FERRI, Consorzio. Teoria generale e consorzi industriali,
in Enc. Dir., IX, Milano, 1981, 377, ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960, 120;
MARASÀ, Consorzi e società consortili, Torino, 1990, 120. Diversamente VOLPE PUTZOLU, I consorzi per il
coordinamento della produzione e degli scambi, in Tratt. Galgano, IV, 1981, 383, che giustifica l'applicazione
della disciplina della risoluzione solo ai consorzi interni.
11) SARALE, Consorzi e società consortili, cit., 500 s.; MINERVINI, Concorrenza e consorzi, in Tratt. Grosso-Santoro
Passarelli, VI, Milano, 1966, 89, che afferma trattarsi di cause di scioglimento ex se del vincolo; FRANCESCHELLI,
Dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, in Comm. Scialoja Branca, Bologna-Roma,
1992, 155; VOLPE PUTZOLU, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, cit., 387. In
giurisprudenza, Cass. 4 novembre 1982, n. 5787, in Foro it., 1983, I, 1657, che si esprime in termini di
decadenza.
12) Altra questione è quella dell’entità della liquidazione delle quote, la quale è affrontata nel successivo paragrafo
6.
13) ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960, 105 ss.; FRANCESCHELLI, Consorzi per il
coordinamento della produzione e degli scambi, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, 76 ss.;
GUGLIELMETTI, La concorrenza e i consorzi, in Tratt. Vassalli, Torino, 1960, 296; BORGIOLI, Consorzi e società
consortili, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1985, 63 ss.; VOLPE PUTZOLU, I consorzi per il coordinamento della
produzione e degli scambi, in Tratt. Galgano, PADOVA, 1981, 343; MARASÀ, Consorzi e società consortili, Torino,
1990, 22. Indicazioni tratte da DI RIENZO, Gli effetti della riforma sulla disciplina delle società consortili, in Riv.
Soc. , 2006, 206.
14) DI RIENZO, Gli effetti della riforma sulla disciplina delle società consortili, cit., 207.
15) DI RIENZO, Gli effetti della riforma sulla disciplina delle società consortili, cit., 209; in tal senso anche SARALE,
Consorzi e società consortili, in Cottino - Weigmann - Sarale, Società di persone e consorzi , Padova, 2004, 420
s.; PATRONI-GRIFFI, Consorzi e altre forme di integrazione fra imprese, in Buonocore, Manuale di diritto
commerciale, Torino, 2005, 566.
16) SANTOSUOSSO, Le società di capitali consortili tra “nuove” soluzioni e “vecchi” problemi. Appunti con particolare
riferimento alle società consortili a responsabilità limitata, cit., 1128.
17) Cfr. MARASÀ, Consorzi e società consortili, cit., 97 ss., il quale evidenzia come l’oggetto della società consortile
coincida con quello dei consorzi con attività esterna; e v. anche VOLPE PUTZOLU, Le società consortili, in Tratt.
Colombo - Portale, 8, Torino, 1992, 275.
18) Così, BONAVERA, Disciplina applicabile alle società consortili a r.l., nota a Cass. 27 novembre 2003, n. 18113, in
Società, 2004, 721 ss.
19) DE ANGELIS, I soci di s.r.l. consortile mantengono la responsabilità limitata, nota a Trib. Alba, decr., 5 giugno
1997, in Società, 1997, 1182; VOLPE PUTZOLU, I consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, in
Tratt. Galgano, IV, Padova, 1981, 427.
20) Cass. 27 novembre 2003, n. 18113, in Società, 2004, 721.
21) BONAVERA, Nota a Cass. civ. 11 giugno 2004, n. 11081, in Società, 2005, 55.
22) contrari alla possibilità di introdurre la regola del voto per teste, BORGIOLI, Consorzi e società consortili, in Tratt.
Cicu - Messineo, Milano, 1985, 183; MOSCO, I consorzi tra imprenditori, Milano, 1988, 311; SPOLIDORO, Le società
consortili, Milano, 1984, 154; SALAFIA, I consorzi tra imprenditori, Milano, 1988, 311; favorevoli, MARASÀ,
Consorzi e società consortili, Torino, 1990, 124; COTTINO, Diritto commerciale, I, 2, Padova, 1976, 61.
23) SANTOSUOSSO, Le società di capitali consortili tra “nuove” soluzioni e “vecchi” problemi. Appunti con particolare
riferimento alle società consortili a responsabilità limitata, cit., 1125.
24) Per tutti, BLANDINI, Le azioni a voto limitato nella riforma, in Giur. comm., 2004, I, 485, e MAGLIULO, Le categorie
di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a., Milano, 2004, 98.
25) Così C. FORMICA, sub 2351, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2011,
363.
13

26) MALTONI, La partecipazione sociale, in CACCAVALE, MAGLIULO, MALTONI, TASSINARI, La riforma della società a
responsabilità limitata, Milano, 2004, 170.
27) DACCÒ, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco
Campobasso, 3, Torino, 2007, 407; CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, massima n. 39 Diritti particolari dei soci nella
s.r.l. (art. 2468, comma 3°, c.c.). secondo cui «I “particolari diritti” che l’atto costitutivo di s.r.l. può attribuire a
singoli soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 3° c.c., possono avere ad oggetto materie non strettamente
“riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”, cui espressamente si riferisce la
norma, bensì ulteriori “diritti diversi”, dovendosi ritenere concessa all’autonomia negoziale, al pari di quanto
dispone l’art. 2348 c.c. per la s.p.a., la facoltà di “liberamente determinare il contenuto” delle partecipazioni
sociali, “nei limiti imposti dalla legge”»; SANTUS-DE MARCHI, Sui “particolari diritti” del socio nella nuova s.r.l., in
Riv. Not., 2004, 89; NOTARI, Diritti “particolari” dei soci e categorie “speciali” di partecipazioni, in Analisi
giuridica dell’economia, 4/2003, 1 ss.
28) Così DACCÒ, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., cit., 407.
29) MALTONI, La partecipazione sociale, cit. 170.
30) In tal senso, MALTONI, La partecipazione sociale, cit., 170; REVIGLIONO, sub art. 2468, in COTTINO, BONFANTE,
CAGNASSO, MONTALENTI, Il nuovo diritto societario. Commentario, **, Bologna, 2004, 1807.
31) MOSCO, I consorzi tra imprenditori, Milano 1988, 213; GUGLIELMETTI, La concorrenza e in consorzi, in Tratt.
Vassalli, X, Torino, 1970, 370; FERRI, Consorzio. Teoria generale e consorzi industriali, in Enc. Dir., 1961, IX,
Milano.
32) ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960, 125; MINERVINI, Concorrenza e consorzi,
90; FRANCESCHELLI, Dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, in Comm. Scialoja Branca,
3ª ed., Bologna, 1992, 150; BORGIOLI, Consorzi e società consortili, in Tratt. Cicu Messineo, 3ª ed., 1985, 462;
MARASÀ, Consorzi e società consortili, Torino, 1990, 70
33) SARALE, Consorzi e società consortili, in Tratt. Cottino, III, 2004, 519.
34) Sul punto, si rinvia a CACCAVALE, La liquidazione della partecipazione del socio receduto nelle società consortili, in
corso di pubblicazione.
(Riproduzione riservata)
14

CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Studio n. 221-2013/I
Prime osservazioni in tema di società a responsabilità limitata semplificata e di società
a responsabilità limitata a capitale ridotto
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 19 febbraio 2013
Sommario: 1. Il problema; 2. L’impostazione; 3. La disciplina: la struttura; 4. (segue): la funzione; 5. La
soluzione.
***
1. Il problema
Tra i numerosi interrogativi sollevati dall’introduzione nel nostro ordinamento dapprima
della disciplina della società a responsabilità limitata semplificata, di cui all’art. 2463-bis cod. civ. –
inserito ad opera del primo comma dell’art. 3 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con
modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27 – e, successivamente, di quella della società a
responsabilità limitata a capitale ridotto, di cui all’art. 44 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito
nella legge 7 agosto 2012, n. 187, uno dei più delicati riguarda l’operatività dell’autonomia
statutaria: se, infatti, in entrambe le figure ad essa sembrerebbe riservato uno spazio meno esteso
di quello che caratterizza l’“ordinaria” società a responsabilità limitata, nella prima, alla luce in
particolare della disposizione di cui all’art. 2463-bis, 2° comma, cod. civ., nella parte in cui richiede
che l’atto costitutivo sia redatto in conformità di un “modello standard tipizzato” predisposto dal
Ministro della Giustizia (che ha provveduto, secondo quanto previsto dal secondo comma dell’art.
3 del d.l. 1 del 2012, con decreto del 23 giugno 2012, n. 138, pubblicato nella G.U. n. 189 del 14
agosto 2012), l’ampiezza di tale spazio risulta ulteriormente ridotta, e comunque fortemente
controversa, apparendo assai incerta l’individuazione dei margini entro i quali l’intervento
dell’autonomia statutaria possa ritenersi compatibile (anche) con siffatta tipizzazione, come
dimostrano eloquentemente le contrastanti interpretazioni offerte, a questo riguardo, dai pareri
del Ministero della Giustizia (nota prot. n. 43633 del 2012) e, rispettivamente, del Ministero dello
Sviluppo Economico (circ. n. 3657/C del 2012).
Non è tuttavia su quest’ultima questione (1) , come detto circoscritta alla società a
responsabilità limitata semplificata, per quanto logicamente preliminare, che ci si intende in
1

questa sede soffermare, quanto piuttosto sul problema, più generale, e comune ad entrambe le
figure, dell’individuazione del valore giuridico da riconoscere ai limiti all’autonomia statuaria
previsti dalla disciplina positiva, e dunque, in una prospettiva più immediatamente operativa, delle
modalità e delle conseguenze del loro superamento: un problema, questo, che in vero si giustifica
alla luce della considerazione, e a partire dalla premessa, che le figure in esame rappresentano
altrettante discipline organizzative, destinate cioè a regolare l’attività della società, e non soltanto
– come invece è dirsi di analoghe figure regolate da altri ordinamenti (2) – la sua fase costitutiva
(nonostante la rubrica del citato art. 3 del d.l. n. 1 del 2012, intitolata, con formula per lo meno
ridondante, “Accesso dei giovani alla costituzione di società a responsabilità limitata”), nel qual
caso, una volta concluso il procedimento di costituzione, verrebbe meno, in una con l’operatività
della disciplina, la possibilità stessa di ravvisarvi un limite all’autonomia statutaria.
Il problema in esame si pone, in particolare, nell’eventualità in cui i soci, dopo aver costituito
la società avvalendosi di una delle discipline di nuova introduzione, intendano introdurre una
regola – e si pensi a quella che innalzi il capitale ad una cifra superiore a quella corrispondente al
limite massimo previsto per tali società – che, per quanto incompatibile con la corrispondente
disciplina, risulti tuttavia pienamente conforme con quella della società a responsabilità limitata
“ordinaria”: e si risolve nella questione se, al fine di introdurre una regola siffatta, si renda in ogni
caso necessario procedere alla trasformazione della società, in mancanza della quale la relativa
deliberazione, e proprio in quanto non conforme alla disciplina organizzativa attualmente in
vigore, risulterebbe invalida (3) , o possa invece considerarsi sufficiente una modificazione dell’atto
costitutivo, allora da ritenersi non solo in via di principio valida, ma idonea a rendere
automaticamente applicabile, in via esclusiva, la disciplina “ordinaria” della società a
responsabilità limitata.
2. L’impostazione
La soluzione del problema dipende, come è chiaro, dalla qualificazione che si intenda offrire
delle figure in esame, se cioè si tratti di altrettanti tipi societari, autonomi (anche) rispetto alla
“ordinaria” società a responsabilità limitata, o, rispettivamente, di discipline che rientrano pur
sempre nell’ambito del relativo tipo: un problema, questo, che si presenta in termini a ben vedere
differenti da quelli in cui si è soliti affrontare il tema del tipo di società (4) , e di società a
responsabilità limitata in particolare.
Tradizionalmente, infatti, si muove dalla premessa che quello in questione sia un tipo
autonomo, e ci si propone di identificare i tratti che lo caratterizzano: fermo restando che la
questione in esame, almeno per quanto riguarda le società di capitali, assume rilevanza, ai fini
2

della qualificazione della fattispecie, soltanto nella fase anteriore all’iscrizione nel registro delle
imprese (5) , successivamente alla quale – risultando ormai preclusa ogni possibilità di
riqualificazione della società – il tipo è chiamato a svolgere la funzione, ulteriore e diversa, di
limite alla autonomia statutaria, o meglio di referente della conformità entro la quale l’operatività
di quest’ultima deve ritenersi circoscritta (6) ; ai nostri fini, invece, si tratta – in una prospettiva per
certi versi analoga a quella a suo tempo adottata nell’ambito del risalente dibattito sulla possibilità
di considerare la società quotata in termini di autonomo tipo societario – di verificare se le figure
di nuova introduzione valgano ad individuare altrettanti tipi di società: il che rende allora di per sé
problematica, o quantomeno non del tutto immediata, la possibilità di risolvere la questione sulla
sola base della verifica della presenza, nelle figure in esame, dei tratti, peraltro controversi, che
valgono a distinguere il tipo della società a responsabilità limitata dagli altri tipi societari,
trattandosi, al contrario, di prendere in considerazione anche profili diversi, ulteriori e specifici (ed
ai fini tradizionali tendenzialmente inutilizzabili, come quello, ad esempio, della sede in cui le
corrispondenti discipline risultano collocate).
Sotto questo profilo, dalla disciplina positiva si ricavano indicazioni tra loro discordanti, o
comunque non univoche. In senso contrario alla qualificazione delle figure in esame in termini di
autonomi tipi societari sembra, in particolare, deporre la collocazione topografica della disciplina
della società a responsabilità limitata semplificata (7) , che risulta contenuta all’interno del capo VII
del titolo V del libro V del codice civile, dedicato alla società a responsabilità limitata, laddove la
legge, a partire dall’art. 2249 cod. civ., mostra di individuare proprio nel “capo” la partizione,
interna al citato titolo, che vale ad individuare, isolandoli dagli altri, gli articoli che compongono la
disciplina di ciascuno dei tipi societari: una circostanza, questa, che si presta ad assumere
rilevanza, seppure soltanto indiretta, anche in ordine alla società a responsabilità limitata a
capitale ridotto, che, per quanto regolata all’esterno del codice civile, risulta strettamente
collegata alla prima, come dimostrano i ripetuti richiami all’art. 2463-bis cod. civ. ad opera del
primo e del secondo comma del citato art. 44; sempre nel medesimo senso, poi, si presta ad
essere richiamata la scomparsa, in sede di conversione, dell’espresso riferimento alla
“trasformazione della società” a responsabilità limitata semplificata presente nell’originaria
versione dell’art. 2463-bis cod. civ., il quale mostrava di rinvenirvi uno strumento idoneo ad
evitare, a seconda dei casi, l’esclusione del socio non più in possesso del “requisito d’età di cui al
primo comma”, e, rispettivamente, lo scioglimento della società a seguito del venir meno del
medesimo requisito “in capo a tutti i soci”: trasformazione che, nell’impianto della norma,
sembrava appunto alludere anche, ed anzi in primo luogo, all’adozione dell’ordinaria forma di
società a responsabilità limitata, allora considerata come tipo diverso da quello in esame.
3

A favore della qualificazione di queste figure in termini di autonomi tipi sembrerebbe invece
potersi invocare, da un lato, la circostanza che ciascuna di esse risulta dotata di una propria,
specifica, denominazione sociale, che deve contenere “l’indicazione di società a responsabilità
limitata semplificata” e, rispettivamente, quella di società a responsabilità limitata a capitale
ridotto (e v. il n. 2 del secondo comma dell’art. 2463-bis cod. civ., come richiamato dal secondo
comma del citato art. 44): denominazione sociale che, peraltro, la legge annovera tra gli elementi
da indicare “negli atti, nella corrispondenza... e nello spazio elettronico” della società (così l’art.
2463-bis, 3° comma, cod. civ. e l’art. 44, 3° comma, cit.); e, dall’altro, la scelta, operata dal quinto
comma dell’art. 2463-bis cod. civ. e dal quarto comma del citato art. 44, di circoscrivere
l’applicabilità ad entrambe le figure in esame della disciplina della “ordinaria” società a
responsabilità limitata entro i limiti della compatibilità, analogamente a quanto mostra di fare, tra
l’altro, l’art. 2454 cod. civ., che dichiara bensì applicabili alla società in accomandita per azioni le
disposizioni relative alla società per azioni, ma appunto solo “in quanto compatibili con” quelle
dettate a proposito della prima: il che potrebbe far pensare che anche nel nostro caso, come in
questo, si tratti di tipi tra loro diversi.
In realtà, nessuno di questi argomenti risulta decisivo: non quello relativo alla
denominazione sociale, dal momento che la circostanza che essa debba contenere specifiche
indicazioni non implica affatto che si sia in presenza di un tipo autonomo e diverso (8) , come
dimostra, in particolare, l’art. 2487-bis, 2° comma, cod. civ., che, pur imponendo alla società di
capitali in liquidazione di aggiungere alla denominazione sociale “l’indicazione trattarsi di società
in liquidazione”, non appare di per sé sufficiente a (né risulta essere stata interpretata nel senso
di) qualificare quest’ultima come un tipo diverso dalla società non ancora disciolta (e, per giunta,
unitario, indifferente cioè al tipo originario); non quello fondato sull’esigenza di una verifica di
compatibilità tra complessi di discipline, in vero richiesta, e sempre in tema di scioglimento delle
società di capitali, dall’art. 2488 cod. civ., al fine di stabilire i limiti entro i quali la disciplina
dell’organizzazione risulta applicabile anche in fase di liquidazione: senza che si sia mai pensato di
ricavare nemmeno da tale disposizione elementi per definire la società di capitali in liquidazione
come un autonomo tipo societario.
3. La disciplina: la struttura
Se, dunque, dalla legge non sembrano in realtà potersi ricavare elementi sufficienti a
qualificare le figure in esame come altrettanti tipi di società, una più approfondita analisi della
struttura e della funzione della relativa disciplina induce, in positivo, a negare senz’altro siffatta
possibilità (9) .
4

In via del tutto preliminare, appare opportuno notare come le peculiarità che caratterizzano,
da un punto di vista normativo, tali figure riguardino profili che, per quanto operativamente
rilevanti (e si pensi a quello, peraltro solitamente enfatizzato, relativo alla misura del capitale
minimo), sono comunque diversi da quelli che si è soliti considerare come i tratti tipologicamente
caratteristici della società a responsabilità limitata (10) , qualunque essi siano (11) , che allora, e per
definizione, ricorrono anche in ordine alle figure in esame (12) : né, del resto, può assumere
rilevanza, in senso contrario, la compressione dell’autonomia statutaria che sembra, come detto,
caratterizzare, in particolare, la società a responsabilità limitata semplificata, alla luce del secondo
comma dell’art. 2463-bis cod. civ. Non soltanto, infatti, a risultare tipologicamente rilevante,
nell’ambito della società a responsabilità limitata, non è lo spazio concesso all’autonomia
statutaria, quanto semmai la centralità del socio e la sua immanenza in ordine alla gestione (13) ,
che in vero si prestano ad essere considerate esse stesse come altrettanti limiti all’operatività
dell’autonomia statutaria: centralità e immanenza non solo non contraddette, ma addirittura
enfatizzate nella società a responsabilità limitata semplificata, come dimostra la regola, di cui
all’art. 2463, 2° comma, n. 6, cod. civ., che impone che gli amministratori siano “scelti tra i soci”,
ad ulteriore dimostrazione della piena compatibilità di tale figura con quella “ordinaria”; ma, a ben
vedere, a doversi revocare in dubbio è la stessa possibilità di rinvenire nell’esigenza di conformità
con lo statuto tipizzato un’effettiva compressione dell’autonomia statutaria: una conseguenza,
questa, che in vero si presta ad essere ricavata solo a partire dalla premessa (che allora essa
appare inidonea a dimostrare) che quello in esame rappresenti un tipo autonomo, per
“abbandonare” il quale si richiede l’adozione del procedimento di trasformazione, dal momento
che, in caso contrario – qualora cioè si dovesse ritenere a tal fine sufficiente una ordinaria
modificazione statutaria – l’autonomia dei soci non potrebbe, e per definizione, ritenersi per
questa via in alcun modo circoscritta.
Dal punto di vista della struttura, poi, le discipline in esame, a ben vedere, si risolvono nella
previsione di una serie di condizioni, alla ricorrenza congiunta delle quali risulta subordinata la
possibilità di ottenere quello che, nella prospettiva dell’ordinamento, viene considerato come un
beneficio: condizioni e beneficio che, in ciascuna figura, si configurano in termini che, per quanto
diversi, risultano in gran parte coincidenti (14) .
Comune ad entrambe le figure è, in particolare, il beneficio consistente nella possibilità di
disattivare la regola, dettata dal n. 4 del secondo comma dell’art. 2463 cod. civ., che fissa la misura
del capitale minimo della società a responsabilità limitata in diecimila euro, e di sostituirla con una
regola diversa, quella di cui al n. 3 del secondo comma dell’art. 2463-bis cod. civ., richiamata dal
secondo comma dell’art. 44 cit., la quale, pur ribadendo (e sul punto si avrà modo di tornare) la
5

necessità di un minimo di capitale, ne stabilisce l’importo in un euro: possibilità, questa, che la
legge condiziona (i) ad una determinata composizione della compagine sociale, che deve essere
formata esclusivamente da una o più persone fisiche, (ii) all’adozione di una specifica
denominazione sociale, allora essenzialmente a fini informativi, più che identificativi (come
dimostrano gli ulteriori “luoghi” in cui essa deve essere indicata), (iii) alla fissazione della misura
del capitale sociale in un importo, come detto, almeno pari ad un euro, ma, ed è questo il punto,
inferiore al minimo legale richiesto di regola per la società a responsabilità limitata, inferiore cioè a
diecimila euro, per quanto oscura risulti la funzione, o comunque incerta l’efficacia, della
previsione di un limite massimo riferito al capitale sociale (15) , e dunque alla presenza nell’atto
costitutivo di una clausola di corrispondente tenore, (iv) alla mancata previsione, nel medesimo
atto costituivo, della deroga alla norma di legge, applicabile alla società a responsabilità limitata in
via solo residuale (e cioè “se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente”), dettata dall’art.
2465, 3° comma, cod. civ., ai sensi della quale “il conferimento deve farsi in danaro”, e, infine, (v)
all’avvenuto versamento dell’intero conferimento, come detto necessariamente in danaro,
“all’organo amministrativo”, per quanto quest’ultima, più che una condizione, sembrerebbe
potersi considerare un beneficio, consistente, in particolare, nella possibilità di evitare di
effettuare il versamento “presso una banca”, come richiesto dal quarto comma dell’art. 2465 cod.
civ. (nel qual caso anche quest’ultima modalità potrebbe ritenersi ammissibile), e dunque, può
aggiungersi, (vi) alla mancata sostituzione del versamento in esame con la stipulazione di una delle
garanzie previste dal comma da ultimo citato (16) .
Esclusivo della società a responsabilità limitata semplificata è invece l’ulteriore beneficio,
rappresentato dall’esonero dal diritto di bollo e di segreteria e dalla corresponsione degli onorari
notarili, di cui al terzo comma dell’art. 3 del d.l. n. 1 del 2012: un beneficio, questo, che, da un lato,
risulta subordinato alla presenza di condizioni aggiuntive, relative tanto (i) alla composizione della
compagine sociale, che deve essere formata unicamente da una o più persone fisiche che, alla data
della costituzione della società, non abbiano ancora compiuto i trentacinque anni di età, quanto (ii)
al contenuto dell’atto costitutivo, e cioè alla circostanza che esso non preveda deroghe alla regola,
anch’essa applicabile in via residuale alla società a responsabilità limitata, di cui all’art. 2475, 1°
comma, cod. civ., ai sensi della quale “l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci”
(deroghe invece ammesse nella società a responsabilità limitata a capitale ridotto: art. 44 cit.,
secondo comma), e, più in generale, risulti conforme “al modello standard tipizzato” (salvo
precisare in cosa in concreto si risolva siffatta conformità: ma, come detto, di tale problema non si
intende in questa sede trattare); e che, dall’altro, implica un limite (non già all’autonomia
statutaria, ma) alla circolazione delle partecipazioni sociali, e dunque al potere di disporre
6

(validamente) delle stesse, derivante, in particolare, dal divieto, previsto dal quarto comma
dell’art. 2463-bis cod. civ., di cederle a soggetti sprovvisti dei “requisiti di età” necessari ai fini
della sua costituzione, a pena di nullità del relativo atto (17) : senza che, si noti, la perdita
sopravvenuta di tale requisito, conseguente al superamento di tale limite di età da parte di chi già
assume la qualità di socio, assuma una qualche rilevanza (18) , diversamente da quanto disponeva,
come accennato, la versione originaria della disciplina (19) .
Il mancato compimento dei trentacinque anni di età risulta dunque richiesto non solo ai soci
fondatori, alla data della costituzione, ma anche agli acquirenti (o, meglio, cessionari) delle
partecipazioni, al momento del suo trasferimento: e se quest’ultima circostanza vale a confermare
l’impossibilità di esaurire la rilevanza della figura della società a responsabilità limitata semplificata
in termini di disciplina della (sola) fase costitutiva, la prima induce a mettere in luce che lo
specifico beneficio ad essa ricollegato risulta subordinato, tra l’altro, ad una condizione idonea a
verificarsi esclusivamente in occasione della costituzione della società, allo stesso modo in cui, a
ben vedere, è unicamente in questa sede che si realizza quel risparmio di spese, di bollo, di
segreteria e di onorari notarili, nel quale siffatto beneficio si risolve (20) , come del resto risulta dal
terzo comma dell’art. 3 del d.l. n. del 2012, che riferisce l’esenzione da tali adempimenti all’“atto
costitutivo” e all’“iscrizione nel registro delle imprese”.
4. (segue): la funzione
Tutto ciò, a sua volta, consente, passando all’esame della funzione delle figure in esame, e
dunque della loro utilizzazione, di escludere, prima ancora della possibilità, l’utilità stessa del
ricorso alla disciplina della società a responsabilità limitata semplificata in una fase diversa da
quella costitutiva (21) : come peraltro emerge anche dalla già ricordata rubrica dell’art. 3 del d.l. n. 1
del 2012; una volta che tale fase risulti conclusa, l’unico beneficio ricavabile è, infatti, quello della
riduzione del limite minimo del capitale, per ottenere il quale, tuttavia, la legge reputa, come
detto, sufficiente la sussistenza delle “condizioni” che caratterizzano la disciplina della società a
responsabilità limitata a capitale ridotto: non avendo allora senso affrontare il “costo”, aggiuntivo,
derivante dall’esigenza di ottemperare alle ulteriori condizioni previste dalla disciplina della
società a responsabilità limitata semplificata, quando ormai non ci si può più giovare dello
specifico, ed ulteriore, beneficio ad esse ricollegato, vale a dire appunto della riduzione delle spese
di costituzione (22) .
Nulla, al contrario, sembra ostacolare la possibilità di avvalersi, beninteso in presenza delle
richieste condizioni, della disciplina della società a responsabilità limitata a capitale ridotto anche
successivamente alla costituzione della società (23) , all’esito, a seconda dei casi, di una
7

modificazione dell’atto costituivo di una preesistente società a responsabilità limitata (ordinaria,
ma anche, come si dirà, semplificata), ovvero di una trasformazione di una società di altro tipo,
tanto di persone, ad esempio al fine di evitare lo scioglimento ai sensi dell’art. 2272, n. 4, cod. civ.
(la pluripersonalità non rientrando in vero, come detto, tra le condizioni richieste dalla disciplina di
siffatte figure societarie), quanto per azioni, al fine, in particolare, di scongiurare le conseguenze
che la legge ricollega all’emersione di perdite che, oltre a superare il terzo del capitale, lo abbiano
ridotto al di sotto del rispettivo minimo legale: sempre che, deve precisarsi, il patrimonio netto
raggiunga la misura di un euro, che in vero rappresenta pur sempre il minimo di capitale, per
quanto assai esiguo, richiesto per la società a responsabilità limitata a capitale ridotto (24) .
La legittimità della scelta di avvalersi della disciplina della società a responsabilità limitata a
capitale ridotto come strumento idoneo a consentire la prosecuzione dell’attività, originariamente
organizzata nella forma di (ordinaria) società a responsabilità limitata (o anche di società per
azioni), a seguito dell’emersione di perdite particolarmente ingenti, non sembra in vero di per sé
preclusa dalla circostanza che la previsione di siffatte figure sia dichiaratamente diretta ad
agevolare l’avvio di nuove iniziative imprenditoriali (25) , presumibilmente destinate, in caso di
successo, ad assumere la forma di ordinaria società a responsabilità limitata, a fronte di un
aumento del capitale fino ad un ammontare almeno pari a diecimila euro (26) : ed anzi appare per
certi versi coerente alle ragioni, per vero non del tutto chiare, che sembrerebbero aver giustificato
l’introduzione, peraltro successiva, della disposizione di cui all’art. 182-sexies l. fall., che disapplica
l’operatività della disciplina della riduzione obbligatoria del capitale per perdite a partire dal
deposito della domanda per l’ammissione al concordato preventivo ovvero di quella per
l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione.
Quanto si viene dicendo si presta, a sua volta, ad essere rafforzato alla luce della
considerazione che della disciplina della società a responsabilità limitata a capitale ridotto ci si può
in realtà avvalere anche nell’eventualità in cui i soci non abbiano ancora compiuto i trentacinque
anni di età (27) , e dunque, se del caso, pure all’esito di una modificazione dell’atto costitutivo di
società a responsabilità limitata semplificata (28) : è vero, infatti, che il primo comma dell’art. 44 cit.
sembra condizionare l’applicabilità della relativa disciplina alla circostanza che, alla data della
costituzione, tutti i soci fondatori abbiano un’età superiore ai trentacinque anni, con una formula
che, salvo il diverso, ed anzi alternativo, “requisito di età”, riprende letteralmente quella utilizzata
dal primo comma dell’art. 2463-bis cod. civ. a proposito della società a responsabilità limitata
semplificata; tuttavia, di là dal fatto che, interpretando letteralmente siffatte disposizioni, si
finirebbe per giungere all’esito, in vero irragionevole, di precludere la possibilità di ottenere il
beneficio della riduzione della misura minima legale del capitale alle società che presentino una
8

compagine sociale “anagraficamente” mista (vale a dire nell’eventualità in cui ad avere compiuto i
trentacinque anni di età siano solo taluni soci, ma non altri), è altrettanto vero che la possibilità
che a costituire una società a responsabilità limitata a capitale ridotto siano (anche, o addirittura
solo) soci che non hanno ancora compiuto trentacinque anni, oltre ad essere adombrata nella
“salvezza” dell’art. 2463-bis cod. civ. operata dal primo comma del citato art. 44 (il significato della
quale sembra presupporre una pur parziale sovrapponibilità delle due discipline, allora in
contraddizione con la previsione di “requisiti di età” tra loro alternativi), risulta espressamente
prevista nel comma 4-bis del medesimo art. 44, ove si prende in considerazione l’eventualità che a
costituire una società a capitale ridotto siano “giovani di età inferiore a trentacinque anni”: il che,
oltre a giustificare la mancata menzione dei “requisiti di età” tra le condizioni alle quali è
ricollegato il beneficio, come detto comune ad entrambe le figure in esame, consistente nella
riduzione della misura del minimo legale di capitale, consente di confermare l’impostazione
tendente a ravvisare nella società a responsabilità limitata a capitale ridotto una disciplina che, per
quanto derogatoria nei confronti di quella dell’ordinaria società a responsabilità limitata, si
presenta come generale rispetto a quella della società a responsabilità limitata semplificata (29) .
5. La soluzione
Sulla base di queste considerazioni appare possibile tentare di qualificare in positivo le figure
in esame e di precisare il loro rapporto con quella della società a responsabilità limitata
“ordinaria”: premesso, infatti, che non si tratta di autonomi tipi societari, la circostanza che le
relative discipline appaiano volte a permettere ai soci di ottenere un trattamento (considerato
come) di favore, ma solo in presenza di una serie di condizioni (30) , induce a ravvisarvi non già
sotto-tipi o varianti tipologiche della società a responsabilità limitata (espressioni, queste, in vero
prive di un autentico significato tecnico, ed utilizzabili al più a fini meramente descrittivi), e
nemmeno, come meglio si dirà, altrettanti sotto-sistemi normativi tipici, e cioè complessi organici
di discipline formalmente assimilabili ai sistemi di amministrazione e controllo previsti in materia
di società per azioni; quanto piuttosto, e più semplicemente, altrettante discipline eccezionali e
derogatorie, rispetto, si noti, non già all’intero sistema di regole in cui articola la disciplina della
società a responsabilità limitata, ma esclusivamente a quella specifica disposizione, dettata
dall’art. 2463, 2° comma, n. 4, cod. civ., che fissa nella misura di diecimila euro il limite minimo del
capitale nominale: come pure, ma limitatamente alla società a responsabilità limitata semplificata,
alle regole, estranee alla disciplina societaria, che richiedono il pagamento dei diritti di bollo e di
segreteria e la corresponsione dell’onorario al notaio.
9

Si consideri, in particolare, che i sistemi di amministrazione e controllo, e proprio in quanto
veri e propri complessi normativi tipici (31) , valgono, una volta adottati, ad introdurre ulteriori e
specifici criteri di compatibilità, all’osservanza dei quali risulta subordinata la validità delle
modificazioni statutarie (32) , finendo dunque, e proprio per tale ragione, per incidere, riducendolo,
sull’ambito di operatività dell’autonomia statutaria dei soci: i quali, in vero, non potranno limitarsi
ad introdurre una regola incompatibile con il sistema attualmente in vigore, ma saranno tenuti a
tal fine ad assumere una apposita deliberazione, per quanto pur sempre avente la forma di una
“ordinaria” modificazione statutaria (33) , diretta ad abbandonarlo e ad adottarne uno diverso,
rispetto al quale la nuova regola risulti conforme.
Al contrario, la connotazione eccezionale e derogatoria delle discipline in esame, che la legge
pur indica come altrettante figure di società, avvalendosi di un’ipostasi in chiave soggettiva (come
avrebbe potuto fare, ad esempio, riferendosi alla disciplina del bilancio in forma abbreviata in
termini di “società abbreviate”), non impedisce ai soci di inserire, attraverso una “ordinaria”
modificazione dell’atto costitutivo (34) , integralmente soggetta cioè alla relativa disciplina (e non
anche a quella della trasformazione, che in vero non risulta in tal caso applicabile nemmeno in via
analogica), regole che, per quanto incompatibili con il loro contenuto, devono ritenersi
perfettamente legittime: salvo con ciò perdere, o non essere in grado di ottenere, quei benefici
che la legge mostra appunto di subordinare al rispetto di determinate condizioni; né, del resto, la
circostanza che alcune di esse si risolvano nella previsione, o nella mancata previsione, di
specifiche clausole dell’atto costitutivo sembra potersi ritenere di per sé sufficiente a ricollegare
alle discipline in esame una qualche limitazione dell’ambito di operatività dell’autonomia
statutaria: per la ragione, decisiva, che il mancato rispetto di tali condizioni, lungi dal riflettersi
sulla validità delle corrispondenti deliberazioni, vale pur sempre, e soltanto, a precludere ai soci la
possibilità di conseguire i relativi benefici.
Giuseppe Ferri jr
__________________________
1) Sulla quale risulta in vero sufficiente rinviare a M. CIAN, S.r.l., s.r.l. semplificata, s.r.l. a capitale ridotto. Una
nuova geometria del sistema o un sistema disarticolato, in Riv. soc., 2012, da p. 1101, pp. 1112 ss., e a M.
RESCIGNO, La società a responsabilità limitata a capitale ridotto e semplificata (art. 2463 bis c.c; art. 44 d.l. n.
83/12; d.m. giustizia 23 giugno 2012, n. 138), in Nuove Leggi Civili Commentate, 2013, da p. 65, pp. 75 ss., testo
e nota 27.
2) Sul punto, v. M. CIAN, op. cit., pp. 1102 s.
3) Del tutto analogamente a quanto accade nell’ipotesi in cui si intendano adottare regole incompatibili anche
rispetto alla disciplina della società a responsabilità limitata, ma conformi ad un tipo diverso, al qual fine risulta
in vero inevitabile ricorrere alla trasformazione (sempre che essa risulti in concreto ammissibile): e v., in
argomento, M. CIAN, op. cit., p. 1110.
4) E v., sul punto, M. RESCIGNO, op. cit., p. 68.
5) In questo senso, v. P. SPADA, La tipologia delle società tra volontà e nomenclatura, in Scritti in onore di Angelo
Falzea, Vol. II, t. 2, Diritto privato (M-Z), Milano, 1991, da p. 911, pp. 921 ss.; ID., Dalla trasformazione delle
società alle trasformazioni degli enti ed oltre, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, Vol. III, Diritto
commerciale, Società, tomo III, Milano, 2005, da p. 3879, pp. 3889 ss., ID., Due aggettivi per cinque vicende
(ancora a proposito della trasformazione), in Studi in onore di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, da p. 617, pp.
621 s., P. SPADA-M. SCIUTO, Il tipo della società per azioni, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E.
Colombo e G.B. Portale, Vol. 1, Tomo I, Tipo – Costituzione – Nullità, Torino, 2004, da p. 3, pp. 7 ss. (versione
10

ielaborata e aggiornata di P. SPADA, Dalla nozione al tipo della società per azioni, in Riv. dir. civ., 1985, I, da p.
95), e M. MALTONI-P. SPADA, L’impresa start up innovativa costituita in società a responsabilità limitata, Iuris
responsa, par. 3 del manoscritto.
6) E v., ancora, P. SPADA-M. SCIUTO, op. cit., pp. 17 s., come pure, con specifico riguardo alla società a responsabilità
limitata, M. ROSSI, La revoca degli amministratori di s.r.l., Milano, 2012, pp. 99 ss.
7) E v., infatti, M. RESCIGNO, op. cit., p. 68.
8) E v., infatti, M. CIAN, op. cit., p. 1105, testo e nota 7.
9) In questo senso, v. M. CIAN, op. cit., pp. 1104 s., e M. RESCIGNO, op. cit., pp. 68 ss.
10) E v., infatti, M. CIAN, op. cit., p. 1105, e M. RESCIGNO, op. cit., pp. 68 s.
11) Sul punto v., per tutti, P. SPADA, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla “nuova” società
a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 2003, I, da p. 489, pp. 496 ss., e M. ROSSI, op. cit., pp. 99 ss. e 114 ss.
12) Diversamente da quanto, almeno apparentemente, potrebbe dirsi a proposito della c.d. start up innovativa (di
cui al d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito nella legge 17 dicembre 2012, n. 221) in forma di società a
responsabilità limitata: e v., sul punto, M. MALTONI-P. SPADA, op. cit., par. 3.
13) E v., in argomento, M. ROSSI, op. cit., pp. 114 ss. e 119 ss.
14) E v., infatti, M. RESCIGNO, op. cit., pp. 69 e 72.
15) Sul punto, M. RESCIGNO, op. cit., pp. 72 s.
16) In questo senso, v. M. RESCIGNO, op. cit., p. 73, testo e nota 22.
17) Sul punto v., diffusamente, M. CIAN, op. cit., pp. 1118 ss., e M. RESCIGNO, op. cit., pp. 78 s., testo e nota 31, il
quale affronta altresì il problema, comune alle due figure, e non risolto espressamente dalla legge, della
cessione delle partecipazioni a soggetti diversi dalle persone fisiche (ivi, pp. 74 s., testo e nota 26).
18) E v., in argomento, M. RESCIGNO, op. cit., pp. 70 s. e 79, nota 32.
19) E v., infatti, M. CIAN, op. cit., pp. 1116 ss.
20) E v., nel medesimo senso, M. RESCIGNO, op. cit., p. 77, nota 27.
21) In questo senso, v. M. CIAN, op. cit., p. 1107 s., testo e nota 14, e M. RESCIGNO, op. cit., pp. 69 e 71 s.
22) E v., sul punto, M. RESCIGNO, op. cit., p. 71, nota 18.
23) In senso diverso, v. M. RESCIGNO, op. cit., pp. 69 ss., spec. 71 ss., testo a nota 19, ove ultt. citt., come pure,
sostanzialmente, M. CIAN, op. cit., pp. 1109 ss.
24) E v. M. CIAN, op. cit., pp. 1122 s., testo e nota 54, e M. RESCIGNO, op. cit., pp. 79 ss., testo e nota 35, ove ultt. citt.
25) Sul punto, v. M. RESCIGNO, op. cit., pp. 65 e 70.
26) E v., infatti, M. RESCIGNO, op. cit., pp. 69 s., testo e nota 16.
27) Nello stesso senso, v. M. CIAN, op. cit., pp. 1106, 1110 e 1116, e M. RESCIGNO, op. cit., pp. 65 s., testo e nota 3,
ove ultt. citt., e 74.
28) A questo specifico riguardo, v., in particolare, M. CIAN, op. cit., p. 1108 s., testo e nota 16.
29) E v., infatti, M. RESCIGNO, op. cit., pp. 66 e 72.
30) Analoga configurazione è stata del resto riconosciuta alla disciplina delle c.d. imprese start up innovative da M.
MALTONI-P. SPADA, op. cit., par. 1, i quali peraltro sottolineano come “la qualità di impresa start up innovativa
s.r.l.” risulti senz’altro “compatibile” con la figura della società a responsabilità limitata a capitale ridotto, non
anche, almeno di regola, con quella semplificata (ivi, par. 4.2): in ordine a quest’ultimo profilo, v. altresì M.
RESCIGNO, op. cit., pp. 80 s.
31) In questo senso, v., diffusamente, V. CARIELLO, Il sistema dualistico, Torino, 2012, pp. 122 ss., ove
un’approfondita analisi sul significato sistematico, sulle conseguenze operative e sulle possibili accezioni che la
tipicità presenta in relazione, in particolare, al sistema dualistico.
32) E v., infatti, V. CARIELLO, op. cit., pp. 123 s.
33) Lo precisa V. CARIELLO, op. cit., pp. 155 ss., spec. 157 s., testo e nota 17, ove ultt. citt.
34) E v. M. RESCIGNO, op. cit., pp. 69 s., testo e nota 17, il quale in particolare esclude la possibilità di riconoscere al
socio il diritto di recesso.
(Riproduzione riservata)
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Roma, 2 aprile 2013
Omesso versamento di ritenute certificate, omesso versamento IVA
ed illiquidità: scelta punibile od omissione necessitata
CIRCOLARE N. 12
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SOMMARIO
1. Premessa ......................................................................................................................................... 3
2. Punibilità degli omessi versamenti in condizione di crisi aziendale: profili
penalistici ........................................................................................................................................ 4
2.1. L’omesso versamento di ritenute certificate (art. 10-bis D.L.vo 74/2000) ............................. 6
2.2. L’omesso versamento IVA (art. 10-ter D.L.vo 74/2000)......................................................... 10
2.3. La ripartizione dell’onere della prova con riferimento all’omesso versamento IVA......... 18
2.4. La posizione della giurisprudenza di merito: due recenti decisioni .................................... 20
3. Le sanzioni amministrative tributarie in caso di illiquidità/insolvenza. Breve
illustrazione degli artt. 5 e 6 D.L.vo 472/1997: una disciplina informata a quella
penale ............................................................................................................................................ 22
3.1. I recenti approdi della giurisprudenza tributaria ................................................................... 24
4. Cenni sul coordinamento tra omesso versamento e procedure concorsuali ....................... 27
5. Conclusioni ................................................................................................................................... 29
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1. Premessa
Nell’odierna fase congiunturale - connotata da una crisi di vaste dimensioni, della quale non
è ancora possibile preconizzare ragionevolmente gli esiti - si registra con sempre maggiore
frequenza la peculiare situazione per cui le imprese, pur in assenza di redditi imponibili,
risultano pesantemente gravate da debiti relativi ad altre imposte (IRAP, ritenute ed IVA).
Ecco che le fattispecie incriminatrici disciplinate dal D.L.vo 74/2000 all’art. 10-bis (omesso
versamento di ritenute certificate) ed all’art. 10-ter (omesso versamento IVA) sono tornate al
centro dell’attenzione degli operatori: la situazione attuale - che vede le aziende dibattersi tra
crediti inesigibili e gravi difficoltà di accesso al sistema bancario - ha infatti provocato, quale
conseguenza (forse) inevitabile, il proliferare di condotte punibili, sia dal punto di vista
amministrativo, sia dal punto di vista penale.
La stampa specializzata ha messo in evidenza un dato sul quale va richiamata con forza
l’attenzione: nelle Procure si moltiplicano i procedimenti penali relativi ai reati tributari;
buona parte di essi - e qui sta il punto - ha ad oggetto non tanto condotte finalizzate
all’evasione o comportamenti di carattere fraudolento, quanto piuttosto mere ipotesi di
omesso versamento.
In questo clima l’esigenza di individuare uno spazio di non applicabilità delle sanzioni
risulta molto sentita, non solo dalla dottrina, ma anche dalla più recente giurisprudenza di
merito pronunciatasi sia in sede penale, sia in sede tributaria.
Le Corti territoriali hanno appunto iniziato a contrastare quell’orientamento restrittivo -
espressione dalla giurisprudenza di legittimità – che appariva ormai consolidato: non sono
oggi isolate le pronunce che hanno evidenziato situazioni in cui il comportamento del
contribuente non risulterebbe sanzionabile (anche se – va detto da subito – talune decisioni,
soprattutto in ambito tributario, non appaiono – a giudizio di chi scrive – del tutto
persuasive sotto il profilo logico-sistematico).
Lo scopo di questa circolare vorrebbe allora essere quello di razionalizzare le diverse istanze
e di individuare alcuni criteri guida – validi tanto in ambito penale, quanto in ambito
tributario – sulla cui base possano individuarsi correttamente eventuali spazi di non
punibilità.
Il tutto anche al fine di agevolare l’opera dei Colleghi, che sempre più si vedono impegnati
nella attività di consulenza proprio in ambito tributario e penale-tributario.
3

Insomma, la sempre crescente difficoltà di intervento, da parte del professionista, impone
una presa di posizione attenta e ragionata, che si fondi su un’interpretazione sistematica del
dato normativo e sui più evoluti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali.
2. Punibilità degli omessi versamenti in condizione di crisi aziendale: profili penalistici
Muoviamo da un primo dato: entrambe le fattispecie incriminatrici in parola (omesso
versamento di ritenute certificate ed omesso versamento IVA) sono connotate da dolo
generico 1 , non essendo necessario che l’agente sia animato da un dolo specifico di evasione:
per la loro sussistenza è quindi sufficiente che la condotta venga posta in essere con la
consapevolezza dell’esistenza del debito tributario e con la volontà di aliud facere rispetto ad
esso.
Quid iuris, allora, di fronte a versamenti omessi dall’imprenditore a fronte di una assoluta
indisponibilità di risorse finanziarie
Trattasi di una situazione in cui il soggetto è indubbiamente consapevole dell’esistenza del
debito tributario. Ma che dire in riferimento alla volontà di aliud facere Siamo di fronte ad
un’omissione effettivamente riconducibile alla volontà dell’agente
La questione fu oggetto – solo (ovviamente) con riferimento all’omesso versamento di
ritenute certificate – di ampio dibattito giurisprudenziale nella vigenza dell’art. 2 L.
516/1982.
Vi era al tempo chi – in particolare tra i giudici di merito 2 – propendeva, in tali casi, per un
difetto dell’elemento psicologico o, addirittura, per una mancanza di suitas: trattasi – si
diceva – di un’omissione che, se concretatasi in assenza di una reale possibilità di provvedere
al pagamento, non appare riconducibile alla sfera psichica dell’agente.
Di diverso avviso era invece la prevalente giurisprudenza di legittimità:
l’imprenditore/sostituto di imposta – si affermava – è gravato da un obbligo di
1 Così, riguardo all’art. 10-bis D.L.vo 74/2000, Cass. pen., Sez. III, 26 maggio 2010, n. 25875. Deve peraltro
segnalarsi, quale precedente di segno opposto (del tutto isolato, per quanto ci consta), G.I.P. Trib. Roma, 26
gennaio 2011, n. 64, secondo cui l’elemento soggettivo del delitto di cui all’art. 10-ter D.L.vo 74/2000 “si
concretizza nel dolo specifico”.
2 Ad es. G.I.P. Trib. Catanzaro, 19 dicembre 1990, secondo cui “per il principio della inesigibilità, non costituisce reato,
per difetto dell'elemento psicologico del dolo, il comportamento del sostituto d'imposta che, dopo aver regolarmente praticato
la ritenuta d'acconto al percettore del reddito, per mancanza assoluta di mezzi economici, non provveda al relativo
versamento”; così ancora Trib. Larino, 28 settembre 1988 e C. App. Trento, 27 febbraio 1987.
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accantonamento, obbligo che sorge nel momento stesso in cui il compenso assoggettato a
ritenuta viene erogato; sicché, anche nel caso di una sopravvenuta mancanza di liquidità, egli
non potrà invocare una carenza di dolo, né tantomeno una assenza di suitas.
La tesi garantista è stata recentemente ripresa – con riferimento alla normativa vigente, sia in
tema di ritenute certificate, sia in tema di imposta sul valore aggiunto – da autorevole
dottrina 3 .
Si è invero osservato che la responsabilità penale ex art. 10-bis non può venire
surrettiziamente tramutata da dolosa in colposa: la responsabilità dell’agente / imprenditore
– si afferma – non deve essere ricondotta ad una “imprudente o negligente gestione delle risorse
finanziarie a sua disposizione e, in particolare, delle somme corrispondenti alle ritenute operate e
certificate”.
In caso di assoluta mancanza di liquidità – si dice – la “volontà non appare in alcun modo
attribuibile all’agente, difettando, anzi, – in ragione della impossibilità di adempiere – la stessa suitas
della condotta e, conseguentemente, il dolo richiesto dalla norma incriminatrice”.
A sostegno di tale ragionamento, un caso tutt’altro che infrequente: si pensi – esemplificano
gli Autori sopra citati – a colui che assuma la carica di amministratore unico di una società di
capitali dopo l’avvenuta certificazione, ma prima della scadenza del termine previsto per la
presentazione della dichiarazione annuale del sostituto di imposta; è evidente – si rileva –
che questo nuovo amministratore si troverà, in difetto della necessaria liquidità,
nell’impossibilità di provvedere al versamento delle ritenute pur certificate in precedenza.
Nel caso in esame – si afferma – “dovrebbe [...] risultare difficile per chiunque affermare che
l’omesso versamento delle ritenute certificate sia rimproverabile, ex art. 10-bis” al nuovo
amministratore.
“Non si vede allora – si afferma – per quale ragione dovrebbe ritenersi la penale responsabilità
dell’amministratore che, al momento dell’omissione rilevante […], si trovi nella medesima situazione
di impossibilità di far fronte al versamento delle ritenute”, salvo che l’illiquidità sia il frutto di
condotte appropriative o distrattive commesse anche in danno della società. In ogni altro
caso – si sottolinea e si conclude – rimproverare all’agente la sua condotta di gestione delle
risorse societarie significherebbe sanzionare una condotta colposa (negligente, imperita o
3 A. D’Avirro - M. Giglioli, I reati tributari, Ipsoa, 2012, p. 257.
5

imprudente) antecedente al fatto tipico, come tale estranea all’ambito di applicazione –
squisitamente doloso – della norma.
Analoghe considerazioni – rilevano gli Autori 4 – debbono essere svolte in riferimento al
delitto di cui all’art. 10-ter, posto che “i termini del problema appaiono [….] del tutto
sovrapponibili”.
La tesi, pur offrendo già di per sé interessantissimi spunti di riflessione, appare – ad avviso
di chi scrive – meritevole di alcuni approfondimenti.
E ciò sotto due diversi profili.
In primo luogo, le conclusioni cui sono pervenuti gli Autori citati sembrano – a nostro modo
di vedere – difficilmente compatibili con la struttura propria dell’omesso versamento di
ritenute certificate (struttura che parrebbe assai diversa rispetto a quella tratteggiata dall’art.
10-ter).
In secondo luogo, si deve probabilmente rivedere l’affermazione secondo la quale, al fine di
invocare l’assoluzione dell’imprenditore che ha omesso di versare l’IVA, sarebbe sufficiente
invocare una semplice crisi di liquidità, per di più concretatasi al momento della scadenza
del termine indicato dalle due disposizioni ora citate (termine che, come noto, coincide con
quello della consumazione del reato).
Veniamo anzitutto al primo aspetto.
2.1. L’omesso versamento di ritenute certificate (art. 10-bis D.L.vo 74/2000)
Vogliamo subito esprimere con chiarezza il nostro pensiero: appare difficile – ad avviso di
chi scrive – invocare una ritenuta insussistenza dell’elemento psicologico (e, ancor più, una
asserita mancanza di suitas) con riferimento alla fattispecie incriminatrice disciplinata
dall’art. 10-bis, posto che il mancato versamento risulta – nei limiti e per le ragioni che ora
cercheremo di chiarire – pressoché sempre riconducibile alla sfera psichica dell’agente.
Muoviamo da un primo dato: il presupposto dell’insorgenza del debito tributario è sempre
costituito dall’avvenuto versamento di una certa somma; solo una volta intervenuto il
pagamento assoggettato a ritenuta, sorge nel sostituto di imposta l’obbligo di versare quanto
appunto è stato (o avrebbe dovuto essere) ritenuto.
4 A. D’Avirro - M. Giglioli, op. cit., p. 272.
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Sulla base di questo presupposto, la Suprema Corte (nel vigore dell’abrogata Legge
516/1982) aveva più volte affermato un importante – e, a nostro avviso, assolutamente
condivisibile – principio: nel momento in cui è chiamato ad eseguire dei pagamenti,
l’imprenditore deve agire in modo tale da potere successivamente adempiere ai propri
obblighi tributari, obblighi che sorgono in quello stesso istante, pur dovendo essere
adempiuti in un momento successivo 5 .
L’imprenditore – avevano a suo tempo rilevato i giudici di legittimità – deve porsi al riparo
dal rischio di trovarsi, alla scadenza del termine per il versamento delle ritenute,
nell’impossibilità di adempiere.
Il che, sul piano concreto, si traduce nella necessità di ridurre proporzionalmente i
pagamenti e/o le retribuzioni, in misura tale da consentire, poi, il versamento delle
corrispondenti ritenute.
Ebbene, trattasi di principi che – come già detto – appaiono a nostro avviso del tutto
condivisibili (fatte salve, ovviamente, le peculiarità che potrebbero connotare singoli casi
concreti assolutamente eccezionali).
Tutto ciò non significa affatto sanzionare una condotta colposa antecedente al fatto tipico,
quanto piuttosto fare corretta applicazione dei criteri, ormai condivisi, elaborati da
giurisprudenza e dottrina in tema di dolo eventuale.
Sicuramente l’imprenditore che, al momento del pagamento, non ritiene quanto poi dovrà
versare non viola (ancora) alcuna norma: egli confida sul buon andamento della propria
impresa e sulle capacità di realizzo della propria attività.
Sennonché, così facendo, egli accetta quel rischio che è sì necessariamente connesso
all’attività imprenditoriale, ma che è anche tipico del c.d. dolo eventuale. Dolo eventuale che
risulta pienamente compatibile con il dolo generico che connota la fattispecie in esame 6 .
Del resto, proprio per mitigare le conseguenze di una inevitabile punibilità a titolo di dolo
eventuale, il Legislatore del 2004 ha ritenuto necessario (quanto mai opportunamente)
prevedere una soglia minima quantitativa: l’imprenditore risulta penalmente sanzionabile
5 Tra molte, Cass. pen., Sez. III, 14 luglio 1993; Cass. pen., Sez. III, 17 gennaio 1994; Cass. pen., Sez. III, 18 gennaio
1995; Cass. pen., Sez. III, 12 novembre 1990; Cass. pen., Sez. III, 24 marzo 1999.
6 In questo senso, G. Soana, Omesso versamento di ritenute certificate, in Rass. trib., 2005, p. 97; ancora in questo senso
(pur se con riferimento alla previgente normativa), Trib. Vercelli, 18 maggio 1989, in www.ilfisco.it/fisconline.
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solo quando il rischio accettato sia stato particolarmente ampio, tanto da condurre ad un
“insoluto” superiore ai cinquantamila euro.
E già qui potrebbe arrestarsi il ragionamento.
Ma un’ulteriore considerazione assume – a nostro giudizio – valore dirimente.
Come noto, il delitto di cui all’art 10-bis può essere integrato solo se le ritenute risultino
certificate 7 secondo le modalità previste dalle disposizioni tributarie.
Forse allora potrebbe essere oggetto di una parziale revisione l’opinione – pur se espressa da
autorevolissima dottrina 8 – secondo cui saremmo di fronte ad un reato omissivo (proprio) a
consumazione istantanea.
Chi scrive ritiene non sia azzardato parlare di un’ipotesi non puramente omissiva, quanto
piuttosto di una fattispecie (non istantanea, ma a formazione progressiva) a condotta mista,
commissiva (prima) ed omissiva (poi): in un primo momento il sostituto di imposta
sottoscrive (azione) una certificazione; in seguito egli lascia scadere il termine (omissione)
senza versare all’erario quanto dovuto (proprio sulla base della precedente certificazione).
Ecco allora che (se si ritiene corretta questa costruzione) quello che pareva atteggiarsi come
un dolo eventuale, sembrerebbe assumere via via i contorni di un dolo diretto (pur se
probabilmente non intenzionale): l’imprenditore che non ha ritenuto denari nelle proprie
casse al momento del pagamento, ha sì agito accettando il rischio di non potere
successivamente provvedere, ma ciò ha fatto confidando nella propria capacità di generare
profitto (e di potere dunque pagare); diverso è l’atteggiamento psicologico dell’imprenditore
che, trascorso (dal pagamento) un lasso temporale non irrilevante 9 , decide di certificare la
7 E.M. Ambrosetti – E. Mezzetti – M. Ronco, Diritto Penale dell’Impresa, Bologna, 2012, p. 493.
8 E. Musco - F. Ardito, Diritto penale tributario, Seconda edizione, Zanichelli Editore, Torino, 2012, p. 275.
Autorevole dottrina (A. Carotenuto, Illiquidità dell’impresa e dolo nell’art. 10-bis del D.Lgs. n. 74/2000, in Il fisco, 2005,
n. 33) ha in passato sottolineato la peculiarità della struttura della fattispecie, evidenziando la presenza di un
elemento di segno positivo (appunto il rilascio delle certificazioni). Va però detto che l’Autore, pur a fronte di tale
sottolineatura, ha comunque aderito alla opinione comune, affermando che il reato di cui all’art. 10-bis è un reato
“di pura omissione”.
9 La certificazione penalmente rilevante è quella che il sostituto è tenuto a rilasciare entro il 28 febbraio di ogni
anno. Ed invero, prendiamo il caso delle ritenute operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dovute ai propri
dipendenti: mensilmente il datore di lavoro /sostituto deve corrispondere gli emolumenti ai lavoratori /
sostituiti, ritenendo quanto previsto dalla legge. Sarà poi alla presentazione del C.U.D. che il datore di lavoro /
sostituto certificherà di aver effettivamente versato le somme di cui alle ritenute. Tra il momento in cui vengono
effettuati i pagamenti delle retribuzioni (presupposto, come detto, della ritenuta) e quello in cui viene rilasciata la
relativa certificazione, possono pertanto trascorrere anche molti mesi. In altre parole, prima della presentazione
del C.U.D. il datore di lavoro ha a propria disposizione un ampio arco di tempo in cui può verificare la propria
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itenzione pur a fronte di una cassa incapiente, probabilmente travalicando i confini della
semplice accettazione di un rischio per così dire fisiologico.
Il nostro ragionamento apparirà ancor più convincente laddove si consideri che l’omessa
certificazione non risulta, essa sola 10 , penalmente sanzionata 11 : l’imprenditore varca dunque
il limite della mera accettazione del rischio attraverso una condotta che è frutto di una libera
scelta, ben potendo egli agire diversamente senza commettere alcun reato 12 .
impossibilità di versare quelle ritenute che avrebbe già dovuto operare, accertando il difetto della necessaria
provvista: se, ciò nonostante, egli attesterà, in sede di C.U.D., di avere operato le predette ritenute, poi certo non
potrà invocare la mancanza di dolo quando, allo scadere del termine, si troverà nell’impossibilità di adempiere. A
ben vedere il datore di lavoro / sostituto aveva la possibilità di evitare la commissione del reato semplicemente
omettendo di certificare delle ritenute, essendo ben consapevole di non disporre ab origine della corrispondente
provvista. Sembra difficilmente contestabile che la condotta più corretta per il sostituto di imposta, consapevole
di mancare della provvista necessaria al pagamento delle ritenute, sia quella di astenersi dal certificare di averle
compiute: in tal caso egli incorrerà in illeciti amministrativi e in conseguenze di carattere tributario ma,
quantomeno, eviterà di incorrere nella responsabilità penale di cui all’art. 10-bis in parola.
10 Come precisato dalla C.M. n. 23/E/1999, l’omesso o tardivo rilascio della certificazione da parte del sostituto di
imposta è punito con sanzione amministrativa ai sensi dell’art. 11, c. 1, lett. a), D.L.vo 471/1997. La mancata
consegna del modello C.U.D. da parte del datore di lavoro al dipendente è punita con sanzione amministrativa ai
sensi dell’art. 11 D.L.vo 471/97. D’altro canto segnaliamo che, con un adeguato supporto probatorio, il sostituito
potrà comunque recuperare a credito le ritenute subite pur in mancanza della certificazione. Su tale aspetto si
veda la Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 19 marzo 2009, n. 68/E, e, per un inquadramento generale della
fattispecie, la Circolare n. 6 della scrivente Fondazione. Segnaliamo infine, per completezza, che il delitto di cui
all’art. 2 D.L. 463/1983 (convertito in L. 638/1983) commina la sanzione penale per l’omesso versamento di
ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro sulla retribuzione dei dipendenti a prescindere
alla avvenuta certificazione delle stesse.
11 Segnaliamo, per completezza, che l’art. 2 D.L. 463/1983 (D.L. convertito in legge dalla L. 638/1983) commina la
sanzione penale per l’omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro
sulla retribuzione dei dipendenti a prescindere dalla avvenuta certificazione delle stesse. Il tenore letterale della
disposizione non lascia spazio ad altre interpretazioni. Del resto, come chiarito da Cass. Pen., Sez. Unite, 28
maggio 2003, n. 27641, Silvestri, in Riv. Trim. Dir. Pen. Economia, 2003, 924, il presupposto del reato è l’effettivo
esborso delle retribuzioni in favore dei lavoratori, anche “in nero” (vd. Cass. pen., Sez. III, 28 settembre 2005, n.
38938, Zarrillo, in CED Cassazione, 2007 e Cass. pen., Sez. III, 09 settembre 2004, n. 38634, Tumiatti, in Riv. Pen.,
2006, 2, 202), a prescindere da qualsivoglia “certificazione” delle ritenute o del loro ammontare. Recente
giurisprudenza ha chiarito in proposito che i moduli “DM 10” trasmessi all’I.N.P.S. rappresentano una semplice
prova documentale, dimostrativa dell’avvenuto esborso della retribuzione ai lavoratori e come tale rilevano; così
Cass. pen., Sez. III, 13 ottobre 2011, n. 4938, in Foro It., 2012, 4, 2, p. 205 e Cass. pen., Sez. III, 04 marzo 2010, n.
14839 (rv. 246966), in CED Cassazione, 2010: “L'effettiva corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti, a
fronte di un'imputazione di omesso versamento delle relative ritenute previdenziali ed assistenziali, può essere provata sia
mediante il ricorso a prove documentali (nella specie, i cosiddetti modelli DM/10 trasmessi dal datore di lavoro all'INPS) e
testimoniali, sia mediante il ricorso alla prova indiziaria”. Il reato di cui all’art. 2 D.L. 464/1983 potrà perciò sussistere
anche senza compilazione e trasmissione, da parte del datore di lavoro, dei modelli “DM 10” all’I.N.P.S. e senza
qualsivoglia altra loro “attestazione”.
12 In questo senso, A. Martini, Reati in materia di finanze e tributi, in Trattato di diritto penale, diretto da C.F. Grosso -
T. Padovani - A. Pagliaro, Parte speciale, Vol. XVII, Giuffrè, Milano, 2010, p. 598. Afferma l’Autore: “Fermo
restando che il contribuente avrebbe dovuto procedere a priori commisurando i compensi in modo da contemperare l’esigenza
di garantire la ritenuta alla fonte, il rimedio a disposizione del sostituto per evitare gli strali della norma è molto semplice:
non predisporre e consegnare la doverosa certificazione cui la norma opera un puntuale riferimento. Ove infatti le ritenute
non siano risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti, l’art. 10-bis non potrebbe trovare applicazione”. Va peraltro
sottolineato che l’eventuale rilascio della certificazione avvenuto dopo la scadenza del termine indicato dall’art.
9

La conclusione non può, a questo punto, non apparire scontata: lo spazio riservato alla
assoluzione dell’imprenditore / sostituto di imposta, il quale invochi a proprio vantaggio
una insuperabile illiquidità, appare assai ristretto e confinato in ambito pressoché
scolastico 13 .
2.2. L’omesso versamento IVA (art. 10-ter D.L.vo 74/2000)
Veniamo ora – prendendo in esame l’ipotesi dell’omesso versamento IVA – al secondo
ordine di ragioni per cui riteniamo solo in parte condivisibili le conclusioni cui è pervenuta la
dottrina poc’anzi richiamata.
Muoviamo da un primo presupposto: quello tratteggiato dall’art. 10-ter è, senza ombra di
dubbio, un reato puramente omissivo; affinché il delitto risulti consumato, è infatti
(necessario e) sufficiente che il contribuente non versi – entro il termine per il pagamento
dell’acconto relativo al periodo di imposta successivo – l’IVA dovuta in base alla
dichiarazione annuale.
Il punto merita peraltro un breve approfondimento.
Anche l’omissione di cui all’art. 10-ter viene preceduta (così come avviene per quella
descritta dall’art. 10-bis) da un antefatto storico di carattere commissivo, da un facere
rappresentato dalla avvenuta presentazione della dichiarazione annuale IVA.
Ma ciò non consente affatto di accomunare – sotto questo profilo – le due fattispecie.
Abbiamo detto che, nel caso di omesso pagamento di ritenute rilevanti ex art. 10-bis, il
contribuente può indubbiamente evitare di incorrere nella sanzione penale semplicemente
evitando di certificare.
L’agente sceglie invece deliberatamente di attestare l’avvenuta ritenzione e dunque accetta il
rischio (o addirittura decide) di incorrere così nella sanzione penale.
10-bis fa sì che la condotta non possa essere sanzionata penalmente, posto che, appunto alla scadenza del termine,
non risulta ancora essere stata posta in essere quella condotta (certificazione) che è un presupposto necessario
affinché l’omesso versamento assuma rilevanza penale.
13 Tra i casi di scuola si potrebbe ricordare quello in cui l’azienda vada distrutta in un incendio - accidentale - nel
giorno immediatamente precedente la scadenza prevista per il pagamento delle ritenute certificate, e nel quale
vada distrutta anche la cassaforte contenente il denaro prudentemente e diligentemente accantonato a tal fine. Più
“attuale” il caso in cui una grossa ed importante commessa non venga pagata e, soprattutto, si riveli insolvente -
improvvisamente ed imprevedibilmente - anche il fideiussore che, fino alla scadenza del termine di pagamento,
offriva fondata e ragionevole parvenza di solidità.
10

Si tratta di una azione (la certificazione) non necessitata, e dunque volontaria, che – come tale
– si inserisce nell’iter tipico di una fattispecie che, come già abbiamo detto, sembra potersi
definire a formazione progressiva.
La situazione appare evidentemente diversa in relazione all’ipotesi di cui all’art. 10-ter.
Qui infatti l’agente – che si limita a compiere una operazione meramente ricognitiva di un
saldo dare / avere – deve necessariamente dichiarare (dichiarare, appunto, non certificare),
posto che l’omessa dichiarazione integra già essa sola (pur se con i limiti quantitativi indicati
dalla norma) un fatto di rilevanza penale.
La presentazione della dichiarazione si pone quindi come un antefatto dovuto, come un
facere assolutamente necessitato.
Si tratta allora di un presupposto che, come antecedente storico e logico, si pone al di fuori
della condotta tipica descritta dalla norma, norma che tratteggia – ribadiamo – una
fattispecie di carattere squisitamente omissivo.
Data quindi per assodata la natura esclusivamente omissiva del reato in esame, torniamo alle
conclusioni cui perviene la dottrina sopra menzionata.
L’omissione può essere ricondotta alla volontà dell’agente – si afferma – solo laddove
l’agente medesimo sia stato, nel momento in cui il termine indicato dalla norma è scaduto, in
grado di versare quanto dovuto.
Qualora invece – si sostiene – l’imprenditore / debitore si sia trovato, in quel determinato
momento, in una crisi di liquidità insuperabile, l’omissione non può essere in alcun modo
imputata ad un comportamento volontario, difettando il dolo richiesto dalla norma o
vertendosi addirittura in un’ipotesi di mancanza di suitas della condotta (rectius:
dell’omissione).
Si rendono a tale proposito necessarie alcune precisazioni.
Come noto, la suitas, intesa come “appartenenza della condotta al soggetto” 14 , viene meno a
fronte di cause che la migliore dottrina raggruppa in tre diverse categorie: l’incoscienza
indipendente dalla volontà 15 , la forza maggiore ed il costringimento fisico 16 .
14 F. Mantovani, Diritto penale, Parte generale, 2001, Cedam, p. 318.
15 Si pensi ai tipici casi di scuola del delirio febbrile o del sonnambulismo.
16 Il costringimento fisico è disciplinato dall’art. 46 c.p., che recita: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi
stato da altri costretto mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal caso, del fatto
11

Trattasi di ipotesi che sembra difficile adattare al caso di specie.
Ciò appare evidente non solo per l’incoscienza involontaria e per il costringimento fisico, ma
anche, a ben vedere, per la forza maggiore, intesa come “forza esterna della natura (forza della
natura, appunto, e non comportamento umano) che determina, in modo irresistibile ed
inevitabile, il soggetto a tenere un comportamento attivo od omissivo” 17 .
Analogamente, non sembra potersi teorizzare – nemmeno in astratto – un’ipotesi di caso
fortuito 18 , posto che una situazione di sopravvenuta illiquidità non può rappresentare,
nell’ambito di una attività economica connotata per definizione da un certo rischio
imprenditoriale, un evento assolutamente imprevisto ed imprevedibile.
La discussione va quindi riportata – ad avviso di chi scrive – nei confini propri del dolo,
avendo riguardo, in particolare, alla volontarietà dell’omissione.
Fatte queste doverose premesse di teoria generale, procediamo nel tentativo di individuare
una serie di criteri sulla cui base possa eventualmente invocarsi una sentenza di assoluzione
(perché il fatto non costituisce reato) in favore dell’imprenditore chiamato a rispondere di un
omesso versamento IVA.
La soluzione proposta dalla dottrina sopra richiamata – diciamo subito – non pare (sul
punto) del tutto condivisibile: il semplice verificarsi, alla scadenza del termine di cui all’art.
10-ter, di una pur grave crisi di liquidità non sembra infatti di per sé sufficiente ad escludere
una eventuale responsabilità a titolo di dolo eventuale.
Anche altri sono – a nostro avviso – i punti in merito ai quali è necessario indagare.
commesso dalla persona costretta risponde l’autore della violenza”. Si ha dunque costringimento fisico quando la vis
major irresistibile, a differenza della forza maggiore, non proviene dalle forze della natura ma da un altro uomo,
che dunque diventa il vero e proprio autore del reato.
17 Sempre F. Mantovani, op. cit., p. 319. Per ipotizzare una forza maggiore rilevante in tema di omesso versamento
IVA è necessario ricorrere ad esempi evidentemente scolastici: si pensi, appunto, al caso dell’imprenditore che già
aveva disposto il versamento in via telematica (in data coincidente con la scadenza del termine di cui all’art. 10-
ter), ma che poi è costretto a non pagare perché una calamità naturale ha messo fuori uso i server dell’istituto di
credito presso il quale era stato appoggiato il relativo modello F24.
18 Dottrina e giurisprudenza descrivono unanimemente il caso fortuito come un fattore del tutto eccezionale, che -
come tale - impedisce di applicare i criteri di imputazione normalmente operanti nel diritto penale. Peraltro va
registrata una certa difformità di vedute tra chi (la dottrina classica) qualifica il caso fortuito come causa di
esclusione della colpa e chi invece (la dottrina più recente e parte della giurisprudenza) afferma che esso abbia
l’effetto di escludere il nesso causale.
12

Volendo dare un senso concreto alle nostre parole possiamo dire che, perché possa
escludersi, in riferimento alla omissione sanzionata dal più volte citato art. 10-ter, la
sussistenza del dolo (anche nella forma del dolo c.d. eventuale), è necessario che:
A) risulti integrata una situazione di vera e propria insolvenza (non di mera illiquidità);
B) detta situazione di insolvenza abbia avuto origine in un momento anteriore o,
quantomeno, concomitante alla scadenza del termine entro il quale, secondo le disposizioni
tributarie, l’IVA avrebbe dovuto essere versata e sia ancora in essere alla scadenza del
termine sancito dall’art. 10-ter;
C) tale perdurante situazione di insolvenza non sia stata causata (o con-causata) dallo stesso
imprenditore;
D) la perdurante situazione di insolvenza sia stata “gestita” dall’imprenditore, dal momento
in cui l’insolvenza stessa si è conclamata, al momento in cui è scaduto il termine di cui all’art.
10-ter, nel rispetto delle regole civilistiche che disciplinano i pagamenti.
Solo a queste condizioni – tutte necessariamente oggetto di una complessiva allegazione (sul
punto vedasi infra) – sarà possibile escludere la sussistenza del dolo da parte dell’agente, il
quale non paga non perché non vuole, né perché ha accettato il rischio del verificarsi della
impossibilità di adempiere, ma perché “non può” per cause realmente indipendenti dalla sua
volontà.
Veniamo allora all’analisi dei diversi requisiti.
A) La situazione di insolvenza
Il punto impone una precisazione preliminare: dopo aver cominciato questo intervento
facendo riferimento, sulla scia della dottrina più recente, ad una eventuale crisi di liquidità,
siamo ora giunti a parlare di una vera e propria insolvenza.
La scelta non è (ovviamente) casuale: l’imprenditore potrà appellarsi alla propria illiquidità
non certo quando egli si sia trovato a vivere in una situazione critica momentanea e
transitoria, ma solo quando risulti conclamata una vera e propria perdurante impossibilità di
fare fronte alle proprie obbligazioni.
Ciò detto, occorre appunto soffermarsi sul concetto di insolvenza.
A differenza della dottrina (che, con riferimento al concetto di insolvenza, ha espresso
molteplici ed, a volte, contrastanti orientamenti), la giurisprudenza sembra essersi assestata
13

su posizioni univoche: per insolvenza deve intendersi l’incapacità dell’imprenditore di
continuare ad operare sul mercato fronteggiando le obbligazioni contratte attraverso
l’impiego di mezzi ordinari 19 .
Proprio dalla lettura di questa definizione sorge un primo quesito: può (in ipotesi) andare
assolto l’imprenditore che avrebbe sì potuto versare l’IVA, ma sarebbe stato costretto a
ricorrere a mezzi straordinari
La facile tentazione sarebbe quella di prendere in esame il patrimonio dell’impresa, andando
a verificare se quest’ultima disponeva di cespiti che, venendo tempestivamente liquidati
(magari svenduti), avrebbero consentito di reperire la liquidità necessaria all’adempimento
degli obblighi tributari prima della scadenza del termine sancito dall’art. 10-ter.
La riposta dovrebbe essere – a nostro modo di vedere – negativa.
Una diversa lettura – riteniamo di potere affermare – mal si concilierebbe con le norme (art.
41 Cost.) che tutelano la libertà di impresa e rischierebbe – ciò che più conta – di esporre lo
stesso imprenditore a pericolose violazioni delle norme penali contenute nella normativa
fallimentare.
Non può cioè sostenersi – a nostro avviso – che l’imprenditore, chiamato a far fronte ai
propri debiti tributari, sia per questo tenuto a svendere importanti cespiti aziendali o,
comunque, a smembrare l’azienda: la liquidazione dei cespiti è una strada che in tanto può
essere considerata percorribile, in quanto non pregiudichi la continuità aziendale e non
comporti un sostanziale depauperamento dell’impresa, né un’ingiustificata preferenza a
vantaggio di taluni creditori (qui, l’Erario) ed in danno di altri.
A sostegno della nostra tesi, è sufficiente richiamarsi alla stessa esistenza di apposite
procedure concorsuali che, nelle situazioni di grave insolvenza, disciplinano la liquidazione
dell’intera azienda proprio al fine di meglio tutelare – secondo la valutazione del Legislatore
– gli interessi prima visti.
19 In questo senso, tra molte, Cass. civ., 27 febbraio 2001, n. 2830. La giurisprudenza delle Sezioni Civili del
Supremo Collegio applica, nel definire il concetto di insolvenza, tre canoni fondamentali: irrilevanza della
superiorità dell’attivo sul passivo patrimoniale, sostanziale irrilevanza delle cause del dissesto (il giudice non va
ad indagare sul punto, dovendosi limitare a prendere atto delle manifestazioni esteriori dello stato di insolvenza,
quali gli inadempimenti, i pagamenti anomali, l’occultamento o la svendita di beni, ecc.) e lo stato di illiquidità.
14

Nello stesso senso vanno ricordate le disposizioni (art. 216 L. Fall.) che prevedono sanzioni
penali laddove i beni aziendali vengano “svenduti” e/o laddove vengano eseguiti
pagamenti preferenziali.
L’esistenza di tali procedure e di tali norme (assistite da sanzione penale) dimostra appunto
che la liquidazione dei cespiti aziendali, pur se disposta al fine di garantire l’adempimento
delle obbligazioni dell’impresa, non può spingersi oltre i limiti di cui si diceva.
Qui sta la ragione del nostro riferimento non ad una mera “illiquidità”, ma ad una più ampia
situazione di “insolvenza”: qualora la liquidazione dei cespiti aziendali sia possibile nei
limiti dell'ordinario – e si versi pertanto in condizione di illiquidità – l'imprenditore ha perciò
stesso la possibilità di far fronte alla situazione e di onorare i propri debiti anche verso
l'Erario; qualora invece la liquidazione dei cespiti aziendali vada oltre i confini dell'ordinario
– e ci si trovi pertanto in una condizione di vera e propria insolvenza – allora e solo allora
sarà impossibile per l'imprenditore fare fronte ai propri debiti verso lo Stato.
Solo a fronte di una “insolvenza” come definita dalla Suprema Corte si potrà invocare una
carenza dell’elemento psicologico proprio del delitto di cui all’art. 10-ter.
B) La collocazione temporale dell’insolvenza
Muoviamo da una prima, banalissima affermazione: è ovviamente necessario – per potere
eventualmente invocare una sentenza di assoluzione a fronte di un omesso versamento IVA
– che l’insolvenza risulti conclamata sia alla scadenza del termine sancito dalle norme
tributarie, sia alla scadenza del termine indicato dall’art. 10-ter.
Difettando tale duplice condizione ostativa rispetto al pagamento, l’imprenditore avrebbe
potuto (rectius: dovuto) adempiere; sicché l’omissione risulterebbe punibile a titolo di dolo
diretto.
La valutazione risulta solo apparentemente semplice.
Dovranno infatti essere esaminati con particolare attenzione tutti quei casi in cui la
condizione di insolvenza si sia manifestata in epoca risalente rispetto alla scadenza del
debito tributario.
E’ infatti evidente che quanto più lungo sarà il lasso temporale intercorso tra il verificarsi
dell’insolvenza e la scadenza del debito tributario, tanto più difficile sarà dimostrare che
l’imprenditore ha agito nel pieno rispetto della normativa civilistica.
15

L’imprenditore sarà dunque chiamato ad allegare fatti e documenti che diano ragione delle
sue scelte (il non avere – durante tale periodo – richiesto tempestivamente il fallimento od il
non avere cercato di accedere ad altre procedure concorsuali).
C) La condotta anteriore all’insorgere dell’insolvenza
Trattasi di un aspetto decisamente problematico.
E’ infatti necessario verificare se l’imprenditore ha fornito un contributo causale all’insorgere
dell’insolvenza, insolvenza che dunque egli avrebbe potuto / dovuto scongiurare
mantenendo una condotta diversa.
Il tutto – e qui sta appunto la delicatezza della valutazione – senza sconfinare nell’ambito
della colpa, senza cioè trasformare (così come giustamente paventato dalla dottrina sopra
richiamata) la fattispecie sanzionata dall’art. 10-ter in una fattispecie colposa connessa dalla
violazione di generiche regole cautelari invocabili in tema di corretta gestione dell’impresa.
A tale fine sarà dunque necessario ancorare il giudizio a solidi appigli normativi,
indispensabili (più che mai) nella materia penale, sempre ispirata ai principi di legalità e di
tassatività.
Di certo non potrà essere presa in esame la bontà delle strategie imprenditoriali adottate,
neppure laddove le stesse si siano rivelate, a posteriori, manifestamente errate.
Per contro l’attenzione si dovrà appuntare sulla eventuale violazione dolosa di specifici
precetti normativi, primi tra tutti, evidentemente, quelli contenuti nella Legge fallimentare,
in alcuni casi addirittura assistiti da sanzione penale.
Violazione che ovviamente assumerà rilevanza – ai fini della sussistenza del dolo tipico
dell’omesso versamento IVA – solo laddove la medesima violazione si ponga quale antefatto
causalmente rilevante rispetto alla omissione stessa.
D) La condotta mantenuta dall’imprenditore tra la genesi della insolvenza e la scadenza del
termine di cui all’art. 10-ter
Considerazioni analoghe valgono con riferimento a questo ulteriore aspetto: l’imprenditore
non solo non deve aver cagionato o concorso a cagionare (nel senso ora precisato) il sorgere
dello stato di insolvenza, ma neppure deve averne cagionato il persistere sino alla data di
scadenza del pagamento.
16

In altre parole, l’imprenditore deve avere fronteggiato la situazione di insolvenza
mantenendo una condotta conforme alla legge.
Solo a queste condizioni l’imprenditore stesso potrà poi dire che l’omesso versamento IVA
non è imputabile alla sua volontà.
Viene a tale proposito in rilievo, in particolare, la delicatissima disciplina relativa ai
pagamenti.
A tale proposito – pur non essendo questa la sede in cui la questione potrà essere
approfondita – pare opportuno richiamare brevemente alcuni principi di carattere generale.
Come noto, l’espressione “esegue pagamenti” di cui all’art. 216, co. 3, L.F. deve essere nel
significato più ampio possibile, comprensivo cioè di qualunque fatto estintivo del debito.
Il pagamento può dunque essere ritenuto tale – volendo esemplificare – anche se eseguito
mediante dazione di beni 20 , ovvero mediante compensazione, se questa non era già operante
ex iure 21 , ovvero ancora mediante novazione oggettiva 22 .
Ciò detto, va sottolineato che non ogni pagamento effettuato dall’imprenditore in istato di
insolvenza risulta lesivo della par condicio creditorum (con conseguente violazione dell’art.
216, co. 3, L.F.).
Possono, in particolare, essere effettuati (in tutto o pro quota) i pagamenti di crediti
privilegiati, purché nell’attivo vi sia capienza sufficiente per il proporzionale
soddisfacimento di tutti i crediti privilegiati dello stesso grado (è il caso tipico dei crediti per
retribuzioni dovute sotto qualsiasi forma ai prestatori di lavoro subordinato, assistiti da
privilegio generale ex art. 2751-bis c.c.).
Possono altresì essere effettuati i pagamenti c.d. contestuali 23 , posto che il citato art. 216, co.
3, sanziona soltanto il pagamento successivo all’insorgere del credito 24 .
Vi è poi chi afferma – nell’ambito di una concezione che tende a salvaguardare la
sopravvivenza dell’impresa 25 – l’irrilevanza penale dei pagamenti indispensabili per la
20 Cass. pen., Sez. V, 19 maggio 1986, Taddeo, in Cass. pen., 1987, p. 1018.
21 Cass. pen., Sez. V, 13 giugno 1980, Veronesi, in Cass. pen., 1981, p. 1660.
22 Cass. pen., Sez, V, 14 dicembre 1982, Cassa, in Cass. pen., 1984, p. 1249.
23 U. G. Balestrino, La bancarotta e gli altri reati concorsuali, Giappichelli Editore, 2012, p. 369; F. Antolisei, Manuale
di diritto penale, II, I reati fallimentari, p. 87.
24 Ovviamente se il pagamento contestuale lede la garanzia dei creditori può essere incriminato quale ipotesi di
bancarotta fraudolenta.
25 Mangano P., L’impresa come bene giuridico nei reati di bancarotta, Padova, 1998, p. 98.
17

conduzione dell’azienda, irrilevanza che oggi – si sottolinea 26 – ha “trovato esplicito
riconoscimento nel novellato art. 67 l. fall., in particolare laddove la norma esclude dalla revocatoria
quei «pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio della attività di impresa nei termini
d’uso»”.
Di tali principi (che qui abbiamo richiamato solo sinteticamente e senza alcuna pretesa di
esaustività) dovrà tenersi conto nel valutare il comportamento dell’imprenditore che,
imputato del delitto di cui all’art. 10-ter, si difenda invocando una supposta involontarietà
della omissione.
2.3. La ripartizione dell’onere della prova con riferimento all’omesso versamento IVA
Si è detto prima che le ipotesi in cui l’omesso versamento può dirsi determinato da forza
maggiore appaiono in realtà riconducibili a casi di scuola di ben scarsa rilevanza pratica.
La difesa dell’imprenditore insolvente, imputato del delitto previsto e punito dall’art. 10-ter,
sarà invece di regola volta a dimostrare l’insussistenza del dolo (o meglio di una delle
componenti del dolo, cioè della volontarietà dell’azione).
La differenza – solo apparentemente teorica – assume non poco rilievo concreto con
riferimento alla ripartizione dell’onere probatorio.
Mentre infatti l’esistenza di un’ipotesi di forza maggiore va necessariamente dimostrata
dall’imputato (trattandosi di una causa di non punibilità), è invece l’accusa a dovere dar
prova (al di là di ogni ragionevole dubbio) della sussistenza dell’elemento psicologico del
reato.
Il punto merita tuttavia alcune precisazioni.
Il problema centrale in tema di dolo è rappresentato proprio dalla difficoltà del suo
accertamento.
Per questa ragione, è necessario “trovare un modus procedendi che, da un lato, non trasformi
l’accertamento del dolo in una probatio diabolica, ponendo così in uno stato di palese inferiorità
l’accusa, ma che, dall’altro, parimenti rifugga da presunzioni legali” 27 .
26 E. M. Ambrosetti, Diritto penale dell’impresa, Bologna, 2012, p. 299.
27 F. Mantovani, op. cit., p. 334.
18

Il tutto tenendo debitamente conto “delle semplificazioni probatorie”, ogni qual volta ci si trovi
di fronte a “comportamenti c.d. «psicologicamente orientati»”, cioè tali, “per la loro stessa natura
o per i modi di estrinsecazione nella realtà”, da denotare con ragionevole probabilità la natura
dolosa del comportamento medesimo 28 .
Ecco che in tali casi, pur non verificandosi una (inammissibile) inversione dell’onere
probatorio, l’imputato finisce per essere chiamato a fornire una serie di allegazioni, proprio
per superare quella semplificazione (un qualcosa di non molto diverso da una presunzione
semplice) che deriva dalla struttura della sua stessa azione (od omissione).
Ciò significa che l’imprenditore chiamato a rispondere del reato di cui all’art. 10-ter, che
invochi a propria discolpa l’impossibilità di adempiere, dovrà farsi parte attiva al fine di
dimostrare la sussistenza delle condizioni per così dire “scriminanti” cui poc’anzi si è fatto
riferimento, allegando elementi sulla cui base il giudice potrà ritenere non sufficientemente
dimostrata la sussistenza del dolo di omissione, con conseguente necessità di pervenire ad
una pronuncia di assoluzione (eventualmente con formula dubitativa) perché il fatto non
costituisce reato.
Trattasi, indubbiamente, di un onere di allegazione tanto gravoso, quanto articolato.
Sicuramente non sarà sufficiente invocare l’esistenza della (pur drammaticamente
riscontrabile) crisi economica e finanziaria che ha investito il Paese, né ci potrà
genericamente richiamare ad un “blocco” del proprio settore di appartenenza, né infine ci si
potrà lamentare della (a volte sicuramente ingiustificata) impossibilità di accedere al credito.
Dovrà invece dimostrarsi, attraverso una allegazione analitica, opportunamente
accompagnata da una relazione di carattere tecnico, che l’impresa versava in una situazione
di reale insolvenza (non di “semplice” illiquidità transitoria), che detta situazione di
insolvenza è sorta prima o al più tardi alla scadenza del termine previsto dalle disposizioni
tributarie per il versamento IVA, che la stessa situazione era presente al momento della
scadenza del termine indicato dall’art. 10-ter, che l’imprenditore non ha cagionato (nel senso
sopra precisato) l’insolvenza ed infine che, una volta insorta tale condizione, l’imprenditore
medesimo ha posto in essere una condotta conforme alle previsioni normative, in particolare
con riferimento ai pagamenti.
28 F. Mantovani, op. cit., p. 335.
19

2.4. La posizione della giurisprudenza di merito: due recenti decisioni
Quanto siamo andati sin qui dicendo trova riscontro in alcune recenti pronunce, relative
appunto all’ipotesi di reato di cui all’art. 10-ter, con le quali i giudici di merito sono giunti ad
assolvere l’imputato, per mancanza di dolo (o per insufficienza della prova del dolo), a
fronte di omissioni per così dire necessitate, cioè “provocate” da una assoluta indisponibilità
di risorse economiche. Due di esse appaiono – ad avviso di chi scrive – meritevoli di
menzione.
Va anzitutto ricordata la sentenza G.I.P. Trib. Firenze, 27 luglio 2012 (dep. 10 agosto 2012), n.
1141 29 .
Il procedimento vedeva coinvolto il legale rappresentante di una società, imputato di omesso
versamento con riferimento all’IVA dovuta per l’anno 2006.
L'imputato dichiarava: a) che l’impresa si era trovata in una situazione di gravissima
tensione finanziaria a causa del mancato incasso di alcune fatture, di importo assolutamente
rilevante, emesse per una altrettanto rilevante commessa; b) che il mancato incasso non era
prevedibile, posto che la società debitrice appariva, al momento della sottoscrizione degli
accordi commerciali, assolutamente solida e solvibile; c) che tale situazione aveva reso di
fatto impossibile il versamento dell’IVA dovuta; d) che, pur se successivamente alla scadenza
del termine di cui all’art. 10-ter, l’impresa stava onorando ratealmente il debito tributario.
Il giudice acquisiva documentazione comprovante l'esistenza dei crediti menzionati
dall’imputato e concludeva per l’assoluzione per “carenza dell'elemento psicologico del reato”.
Così motivava la sentenza: “Emerge […] dall'esame della documentazione prodotta dalla difesa che
effettivamente [l’imputato] si era trovato in gravi difficoltà economiche in conseguenza del mancato
adempimento di creditori [rectius debitori n.d.r.] della sua azienda, di modo che versava in quella
situazione che la dottrina e la giurisprudenza hanno definito di "illiquidità”. Tanto premesso, e tenuto
conto del fatto che la condotta omissiva del contribuente in tanto può essere sanzionata, in quanto si
versi in una ipotesi di dolo, seppur generico, nel caso di specie non può che emettersi sentenza di
assoluzione per carenza dell'elemento psicologico del reato. Il processo penale, a differenza di quello
tributario, impone di valutare e di provare la volontarietà dell'omissione (nel senso richiesto della
norma violata, di tal che deve risultare che l'agente si è rappresentato, e ha voluto l'omissione del
29 Disponibile on line su www.penale.it.
20

versamento nel termine richiesto) volontarietà che nel caso di specie non sussiste, causa la crisi
finanziaria in cui si era venuto a trovare [l’imputato] in conseguenza, anche, delle condotte di
soggetti terzi inadempienti nei suoi confronti, crisi che lo ha posto in una condizione di "illiquidità”
che lo rende nel caso di specie, pur se inadempiente al pagamento dell'IVA, non perseguibile”.
Più articolata appare la sentenza Trib. Padova, 18 maggio 2012 30 .
Rileva il Tribunale: “dalla testimonianza della dott.ssa [commercialista della società n.d.r.], che
ha trovato riscontro nella documentazione prodotta è infatti emerso che nel corso del 2005 la società si
trovava in situazione di grave difficoltà economica e di crisi di liquidità non fronteggiabile con utili
(che non c’erano), ovvero con prestiti con le banche (la società risultava già esposta a livello
finanziario), ovvero con un aumento del capitale sociale (l’imputato era già impegnato con fideiussione
personale e gli altri soci erano i figli non in condizioni di far fronte ad impegni economici)” 31 .
Trattasi di una sentenza che ha il pregio di evidenziare ciò che l’imputato dovrebbe allegare
in giudizio per sostenere la tesi dell’inadempimento non “volontario”: dettagliata
documentazione contabile, testimonianze “qualificate” (perché rese, ad esempio, da chi ha
tenuto la contabilità aziendale e dagli eventuali responsabili amministrativi), circostanziate
dichiarazioni dell’imprenditore. Troviamo altresì un’interessante elencazione di quelle
circostanze – attinenti alla condotta dell’imprenditore – che possono appunto escludere la
sussistenza del dolo: la comprovata impossibilità di ricorrere al finanziamento bancario,
l’altrettanto comprovata impossibilità di reperire risorse proprie o presso terzi privati,
l’imprevedibile mancato incasso di significativi crediti, apparentemente esigibili.
Ma ciò che soprattutto traspare, dalla lettura della sentenza in esame, è l’assoluta
insostituibilità dell’apporto tecnico-probatorio che può essere fornito dall’esperto contabile.
L’insegnamento è chiaro: la difesa dell’imprenditore imputato del reato di cui all’art. 10-ter,
il quale si appelli ad una insuperabile situazione di illiquidità (o meglio, di insolvenza) dovrà
sempre essere corredata da una dettagliata consulenza tecnica contabile.
30 Disponibile on line su www.camerapenalepd.it.
31 Invero, la fattispecie concreta presa in esame dal Tribunale di Padova si caratterizzava anche per essersi
concretizzata nell’immediatezza dell’entrata in vigore dell’art. 10-ter; per quanto attiene al tema della prova della
mancanza del dolo (rectius: il mancato raggiungimento della prova del dolo), essa conserva pieno valore ai fini
che qui rilevano. Per completezza, riportiamo un altro passaggio significativo: “che l’imputato non fosse animato da
dolo trova conferma nel comportamento successivo alla contestazione di pagamento dell’imposta dovuta sulla base della
rateizzazione concessa da Equitalia”.
21

3. Le sanzioni amministrative tributarie in caso di illiquidità/insolvenza. Breve
illustrazione degli artt. 5 e 6 D.L.vo 472/1997: una disciplina informata a quella penale
Esaminati i principali profili penal-tributari, è necessario ora – per completare il quadro –
affrontare anche le implicazioni riguardanti l’applicabilità delle sanzioni amministrative
tributarie irrogabili in caso di omesso versamento a fronte di situazioni di
illiquidità/insolvenza.
Vale avvertire sin d’ora che, proprio per come è stata costruita quest’ultima disciplina, i
rinvii ad istituti e concetti di matrice squisitamente penalistica saranno necessariamente
numerosi.
La nostra attenzione si concentrerà, in particolare, sugli artt. 5 e 6 D.L.vo 472/1997 (vale a
dire, rispettivamente, sui requisiti su cui si incardina la personalità dell’illecito tributario e
sulle cause di non punibilità), anche alla luce delle – sinora non numerose – interpretazioni
offerte dalla giurisprudenza tributaria.
Va per cominciare notato che l’adozione del principio di personalità implica l’immediata e
fondamentale rilevanza dell’elemento soggettivo, siccome risultante dal comma 1 dell’ora
richiamato art. 5: su tale disposizione si fonda appunto la personalizzazione dell’illecito
tributario.
La disposizione prevede esplicitamente che la condotta debba essere cosciente e volontaria e,
prima ancora, riferibile all’agente (come abbiamo già illustrato, è l’elemento che la letteratura
penalistica individua come suitas: è, per così dire, il requisito psichico “minimo” che consente
di identificare le azioni suscettibili di essere valutate come condotte umane 32 ).
32 Per un primo inquadramento sulla disciplina delle sanzioni tributarie siccome regolata dal D.L.vo 472/1997, si
veda la migliore manualistica: G. Falsitta, Manuale di diritto tributario. Parte generale, Cedam, 2012, p. 523 e ss.; P.
Russo, Manuale di diritto tributario. Parte generale, Giuffrè, 2007, 413 ss.; A. Fantozzi, Il diritto tributario, Utet, 2003,
p. 617 e ss.; F. Tesauro, Istituzioni di diritto tributario, Utet, 2011, p. 317 e ss.. Più specificamente, intorno all’art. 5
(ed in particolare sul principio di personalità), cfr., senza pretesa di esaustività, F. Batistoni Ferrara, Il nuovo
sistema sanzionatorio. Principi generali (legalità, favor rei, imputabilità, colpevolezza, cause di non punibilità), in Fisco,
1999, p. 11354 e ss.; Id., Il principio di personalità, elemento soggettivo e responsabilità del contribuente, in Dir. prat. trib.,
1999, I, p. 1509 e ss.; Id., Commento art. 5, in F. Moschetti (a cura di), Commentario breve alle leggi tributarie. II.
Accertamento e sanzioni, Padova, 2010, p. 737 e ss.; E.M. Ambrosetti, Commento all’art. 5, in F. Moschetti – L. Tosi,
Commentario alle disposizioni generali sulle sanzioni amministrative in materia tributaria, Cedam, 2000, p. 156 e ss.; G.
Marongiu, La nuova disciplina delle sanzioni amministrative tributarie, in Dir. prat. trib., 1998, I, 264 ss.; L. Del
Federico, Introduzione alla riforma delle sanzioni amministrative tributarie: i principi sostanziali del d.lgs. n. 472/1997, in
Riv. dir. trib., 1999, I, p. 107 e ss.; L. Tosi, Profili soggettivi della disciplina delle sanzioni tributarie, in Rass. trib., 1999, p.
1328 e ss.; C. Fava, Sanzioni tributarie e persone giuridiche tra modelli penalistici e specificità di settore, Giuffrè, 2006, p.
39 e ss.; P. Aldrovandi, I profili evolutivi dell’illecito tributario, 2005, Cedam, p. 113 e ss..
22

Tale profilo si svincola da un piano squisitamente tributario, per investire quello penalistico;
invero, sembra difficile configurare ipotesi in cui il soggetto commetta un illecito tributario
che non sia neanche in minima parte riconducibile alla sua sfera psichica; tuttavia, alla luce
di quanto si avrà modo di illustrare nel prosieguo, potrebbero essere integrate le cause che
escludono l’attribuibilità psichica della condotta al soggetto, quali sono il costringimento
fisico, il caso fortuito e la forza maggiore.
Il riferimento a concetti ed istituti penalistici riemerge anche nell’individuare la nozione di
colpa, di cui al comma 3; segnatamente, entra in gioco l’art. 43 del codice penale in base al
quale, come noto, si ha colpa laddove l’evento non sia voluto dall’agente e si sia verificato a
causa di negligenza, imprudenza o imperizia (colpa generica), o ancora per inosservanza di
leggi, regolamenti, ordini o discipline (colpa specifica).
Declinando sinteticamente la nozione al campo tributario, ne deriva che sembra integrato il
requisito della colpa allorquando le violazioni derivino da: (i) insufficiente attenzione o
inadeguata organizzazione rispetto ai doveri imposti dalla legge tributaria (negligenza),
ovvero da (ii) atteggiamenti o decisioni approssimative od avventate, assunte cioè senza le
cautele suggerite dalle circostanze per i comportamenti volti ad adempiere gli obblighi fiscali
(imprudenza), ovvero da (iii) una insufficiente conoscenza degli obblighi medesimi,
riconducibile però ad un difetto di diligenza in relazione alla preparazione media, riferibile
ad un soggetto i cui comportamenti rilevano ai fini fiscali.
Giova evidenziare, peraltro, che proprio alla luce della commistione tra piano penalistico e
piano tributario, e l’indefettibile “filtraggio” da un versante all’altro, la regola di giudizio
non appare essere rigorosamente quella secondo cui, per sottrarsi dalle conseguenze
dell’inadempimento, è indispensabile fornire la prova di aver fatto tutto il possibile per
evitare il danno. Per non incorrere nella sanzione tributaria, potrebbe quindi essere
sufficiente dimostrare di aver assunto un comportamento diligente, secondo schemi
probatori meno rigorosi.
Infine, il sistema delineato dall’art. 5 è “chiuso” dai commi 3 e 4 i quali tratteggiano, accanto
alla nozione di colpa (appunto, non definita esplicitamente e ricavabile dai predetti principi
ordinamentali), quelle di colpa grave e di dolo.
23

Da un lato, si considera dolosa la violazione attuata con l’intento di pregiudicare la
determinazione dell’imponibile o dell’imposta ovvero di osteggiare l’attività amministrativa
di accertamento. Rileva quindi la volontà dell’autore della violazione consapevolmente
mirata all’evasione tributaria, di talché non è mai possibile ascrivere a doloso quel
comportamento che, pur violando la legge, non persegua intenzionalmente tale obiettivo; in
altre parole, il dolo così definito è dolo specifico e resta esclusa la possibilità di introdurre
nella materia il concetto di dolo eventuale.
Dall’altro lato, il comma 3 fornisce una definizione di colpa grave estremamente
“compressa”, dal momento che la riconduce all’imperizia o negligenza indiscutibili ovvero,
avendo riguardo al possibile errore di diritto, all’impossibilità di dubitare ragionevolmente
del significato e della portata della norma violata; trattasi, insomma, dell’evidente,
macroscopica inosservanza di obblighi tributari elementari. La stringata littera legis, in
concreto, rende problematica l’individuazione di tale categoria, se non che viene precisato
che non è ascrivibile a colpa grave l’inadempimento occasionale ad obblighi di versamento
del tributo; di talché, potrebbe costituire invece espressione di colpa grave (quando non
integri il dolo specifico, ovvero quando, all’opposto, peculiari situazioni psicologiche
dell’autore possano farlo ritenere del tutto esente da responsabilità) l’inadempimento
sistematico ad obblighi di versamento.
Per quanto concerne le cause di non punibilità, l’art. 6, nell’enunciarle espressamente, detta
la disciplina in tema di errore sul fatto, ignoranza della legge, esclusione della responsabilità
per fatto del terzo e forza maggiore.
Quest’ultima è riscontrabile in una causa esterna che obbliga inevitabilmente la persona a
comportarsi in modo difforme da quanto voluto. La volontà del soggetto, pertanto, viene
inficiata da un’anomalia tale da escluderne la responsabilità, in conformità a quanto previsto
in campo penale (art. 45 c.p.) e civile (vis cui resisti non potest).
3.1. I recenti approdi della giurisprudenza tributaria
Come accennato, negli ultimi anni la giurisprudenza tributaria di merito ha iniziato a
confrontarsi sempre più con il problema del mancato adempimento di obblighi tributari in
conseguenza di crisi di liquidità (recte, insolvenza, alla luce di quanto precedentemente
esplicitato); qui merita segnalare, pur con le necessarie precisazioni, talune significative
24

aperture, radicate o sull’esclusione della colpevolezza o sulla sussistenza della causa di forza
maggiore.
La CTP Lecce, 23-7-2010, n. 352, ha trattato il caso di sanzioni derivanti dall’omesso
versamento di imposte (dirette ed IVA), esprimendosi nei seguenti termini: “Tenuto conto
delle condizioni richieste delle parti e di tutta la documentazione in atti, annulla totalmente le sanzioni
amministrative … ai sensi e per gli effetti dell’art. 6 co 5 secondo cui “non è punibile chi ha commesso
il fatto per forza maggiore”, come la società ricorrente ha documentalmente dimostrato nel presente
giudizio. Si tratta di una anormalità nella formazione della volontà del soggetto, dovuta a questa causa
particolare che esclude la responsabilità del soggetto stesso, in aderenza a ciò che si verifica nel campo
penale e civile. La forza maggiore è una forza esterna, che determina la persona o la società, in modo
inevitabile, a compiere un atto non voluto. In definitiva, per quanto concerne la "forza maggiore",
espressamente citata e prevista nell'art. 6 citato, essa può ricorrere in caso di fatti imprevedibili ed
inevitabili da parte di terzi soggetti, che hanno impedito al contribuente di rispettare le norme fiscali”.
Nella controversia de qua, il giudice salentino valorizza l’ampia documentazione allegata dal
ricorrente, peraltro mai contestata dagli Uffici impositori, con cui ha dimostrato che la crisi è
dovuta alla perdita del suo unico cliente che, a sua volta, a causa della crisi mondiale del
tessile, aveva perso quasi tutta la sua clientela.
A fronte di tale improvviso ed imprevedibile stato di crisi, la società:
– ha dovuto attivare una procedura di mobilità di 82 dipendenti;
– ha poi assistito ad un periodo di breve ripresa del mercato;
– ha infine dovuto riaprire una procedura di mobilità per un totale di 25 dipendenti.
In definitiva, il giudice ritiene dimostrata dalla società l’insuperabile difficoltà ad affrontare
tutte le scadenze previste per la liquidazione IVA e per il saldo del Mod. Unico, per il grave
stato di crisi aziendale, dovuto a fatti indipendenti dalla propria volontà e capacità
aziendale, in quanto determinati da fattori esterni.
Analogamente, valorizzano la causa di forza maggiore quale causa ostativa all’applicabilità
di sanzioni tributarie per inadempimenti causati da illiquidità, CTP Perugia 36/2009, CTP
Firenze 13/2011 e CTR Roma 540/14/11.
La non configurabilità della colpevolezza in caso di illiquidità – pur collegandola in ogni
caso al ricorrere della forza esterna, perlomeno da quanto emerge dal testo della pronuncia –,
viene affermata dalla CTR Roma, 20-6-2012, n. 158, secondo cui l'impossibilità economica
25

della società, risultante documentalmente attraverso diversi procedimenti amministrativi
e contenziosi istaurati dalla società per ottenere la soddisfazione del credito vantato nei
confronti della committente Regione Campania, costituisce esimente dall'applicazione
delle sanzioni pecuniarie amministrative; ciò, appunto, in considerazione del difetto del
requisito della colpevolezza prevista dall'art. 5 D.L.vo 18 dicembre 1997, n. 472.
Da quanto offerto, emerge nitidamente come la non applicabilità delle sanzioni tributarie (e,
a monte, la sussistenza della condizione di illiquidità che ha determinato l’inadempimento)
non può essere fissata in via generale, secondo schemi preconfezionati.
Invero, va sempre e comunque valutato il caso concreto, rifuggendo da qualsivoglia
apriorismo: emblematico, in tal senso, il fatto che in tutti i casi vagliati dalla giurisprudenza
la peculiare condizione di patologia in cui versava il contribuente risultasse
documentalmente.
Quindi, il default dell’unico cliente, piuttosto che il mancato incasso di crediti vantati verso la
Pubblica Amministrazione, etc. possono costituire segnali rivelatori, in grado di far
ragionevolmente presumere, secondo i criteri di inferenza probabilistica, che il contribuente
si trovi nella condizione di non adempiere agli obblighi tributari; tuttavia, la verifica va
svolta in concreto sulla particolare fattispecie; ancora una volta, vengono quindi fortemente
in rilievo i profili di ordine probatorio già sviluppati nei precedenti paragrafi.
Le conclusioni della giurisprudenza tributaria qui riportate appaiono corrette dal punto di
vista sostanziale; tuttavia, in ragione di quanto illustrato con riferimento alle nozioni
penalistiche di suitas e di forza maggiore, il riferimento a tale concetto enfatizzato dalla
giurisprudenza tributaria non appare pienamente persuasivo.
Nei casi rassegnati, pur con gli ovvi limiti rappresentati dal fatto di non poter accedere ai
fascicoli di causa, sembra piuttosto profilarsi la mancanza dell’elemento della personalità
siccome precedentemente tratteggiato: senz’altro non entra in gioco il dolo; ma nemmeno
appare integrata una forma di colpevolezza in base a quanto precedentemente evidenziato,
di talché non è rintracciabile un elemento di personalità della condotta asseritamente
violatrice.
Scendendo più nel dettaglio, sembra difficile configurare come dolosa la condotta di colui
che non versa quanto dovuto a causa di una situazione di grave crisi economica, in quanto,
per l’espressa previsione normativa già ricordata, deve considerarsi dolosa unicamente "la
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violazione attuata con l'intento di pregiudicare la determinazione dell'imponibile o dell'imposta
ovvero diretta ad ostacolare l'attività amministrativa di accertamento" (art. 5, comma 4, D.L.vo
472/1997). Come detto, infatti, per la configurabilità del dolo, non basta la mera
consapevolezza dell'omissione (c.d. dolo generico), in quanto la norma esige che il soggetto
agisca per un fine particolare ("l'intento di pregiudicare la determinazione dell'imponibile..."), che
è previsto come (ulteriore) elemento costitutivo della fattispecie illecita (dolo specifico). In
definitiva, se difetta la ricordata finalità in capo all'agente, la condotta omissiva, pur se
consapevole, non è comunque punibile a titolo di dolo.
Del resto, nei citati casi si può configurare l’assenza dell'elemento psicologico della colpa,
almeno ove l'inadempimento sia ascrivibile ad una condizione di illiquidità/insolvenza
cagionata da una situazione di grave crisi economica. In specie, tra gli elementi costitutivi
della colpa, difetterebbe l'elemento (soggettivo) della rimproverabilità dell'inosservanza
dell'obbligo di versamento dei tributi alle scadenze prescritte, non avendo il contribuente
avuto, nell'ipotesi considerata, la possibilità di ottemperare a tale dovere in ragione della
predetta impossibilità economica.
A nostro avviso, le pronunce in esame scontano la minor “sensibilità” ed esperienza del
giudice tributario ad approcciarsi con la materia penale; pertanto il percorso argomentativo e
l’utilizzo degli istituti penal-tributari vengono “modellati” in una prospettiva decisoria che si
alimenta anche di ragionevolezza e pragmatismo; è quindi auspicabile che nel futuro anche i
giudici tributari affinino maggiormente la padronanza dei concetti di matrice penale.
4. Cenni sul coordinamento tra omesso versamento e procedure concorsuali
Per completare l’analisi sin qui svolta, pare opportuno effettuare una breve riflessione sulle
implicazioni concorsuali derivanti dalla situazione di insolvenza rapportata alle sanzioni
penal-tributarie.
Invero, con riferimento ad un caso sempre più invalso nell’attività operativa, si rileva che la
sanzione penale prevista dall’art. 10-ter deve essere necessariamente coordinata con la
disciplina del concordato preventivo, nella non infrequente ipotesi di contribuente ammesso
alla predetta procedura dopo il 31 dicembre del periodo d’imposta interessato, ma prima del
27 dicembre dell’anno successivo (come detto, giorno di consumazione dell’illecito).
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In siffatta ipotesi, il credito vantato dall’erario sorge al momento di effettuazione
dell’operazione, e quindi precede la procedura di concordato preventivo.
Come noto, l’art. 168 L. F. prevede che, a partire dalla data di presentazione del ricorso per
l’ammissione alla procedura di concordato preventivo e fino alla definitività del decreto di
omologazione, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono intraprendere o
proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore, a pena di nullità.
Dall’un lato, quindi, la procedura concorsuale resta l’unica strada atta a riconoscere crediti
anteriori alla data di presentazione del ricorso; dall’altro, al contribuente (debitore
d’imposta) è precluso l’adempimento spontaneo al di fuori dei tempi e dei modi fissati dalla
legge per il concordato preventivo.
Siffatta ricostruzione è avallata dalla giurisprudenza, che ha conseguentemente escluso
l’irrogabilità di sanzioni amministrative tributarie avverso il contribuente che non ha pagato
le imposte dopo l’ammissione alla procedura di amministrazione controllata, la quale
rinviava alla disciplina del concordato preventivo.
In particolare, cfr. Cass. n. 24071/2006 secondo cui, alla luce dell’art. 168 L.F., “il debitore non
può eseguire, per i debiti pregressi, alcun pagamento fino al termine della procedura, tenuto conto
del fatto che il pagamento eseguito nei confronti di uno (o di alcuni) soltanto dei creditori
determinerebbe … un vantaggio per l'uno (o per alcuni) con danno per gli altri. E ciò vale anche se
creditore è l'Amministrazione dello Stato, sicché l'adempimento del dovere di non eseguire pagamenti
al di fuori del concorso di tutti i creditori rende non illegittimo il comportamento tenuto dal debitore, il
quale resta indenne, qualora il rapporto obbligatorio riguardi l'Amministrazione finanziaria, dalle
soprattasse-sanzioni inflittegli in via amministrativa”.
Analogamente, Commissione tributaria centrale, n. 2774/2002, ha affermato che
“l'ammissione all'amministrazione controllata determina per l'imprenditore, anche nell'ipotesi in cui
questi sia conservato nella gestione dell'impresa e nell'amministrazione del suo patrimonio, il limite,
derivante dalle finalità stesse della procedura concorsuale, di non poter addivenire a pagamenti di
singoli creditori, dovendo la continuazione della gestione attuarsi nell'interesse di tutti i creditori e in
funzione della par condicio”, così concludendo: “Non ha, pertanto, fondamento la tesi restrittiva
dell'ufficio secondo la quale l'ammissione all'amministrazione controllata produrrebbe solo l'effetto di
sospendere le azioni esecutive già iniziate ovvero di inibirne l'esercizio delle nuove, dovendosi invece
ritenere che l'inizio di questa, come di tutte le altre procedure concorsuali, produca l'effetto tipico, a
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tutela del rigido principio della par condicio creditorum, di autorizzare l'imprenditore a sospendere i
pagamenti dei crediti scaduti e sorti in epoca anteriore all'inizio della procedura”.
In conclusione, appare ragionevole affermare che nel caso di concordato preventivo
l’applicazione dell’art. 10-ter si piega indefettibilmente con il rigoroso rispetto delle forme e
delle regole legalmente poste a presidio della procedura stessa.
5. Conclusioni
“Se un uomo è in prigione per debiti, né il creditore che lo ha fatto arrestare, né lo sceriffo che lo ha
privato della sua libertà sono tenuti a procurargli cibo, acqua o vestiti. Piuttosto, egli dovrà vivere dei
propri mezzi, oppure attraverso la carità degli altri e se nessun uomo lo soccorrerà lasciatelo morire nel
nome di Dio. Così dice la legge e così dico io”.
Nelle parole pronunciate nel 1663 dal giudice inglese Sir Robert Hyde riecheggiano concetti
che sembrerebbero lontanissimi dalla nostra realtà. Ma il nostro sistema ha veramente
ripudiato l’idea della galera per debiti
Un dato è di tutta evidenza: a fronte di una legislazione nazionale che, in linea generale, non
prevede l’applicazione di sanzioni penali nei confronti di chi, senza porre in essere condotte
fraudolente, risulta incapace di pagare un debito, stride la previsione di pene detentive
comminate per un “semplice” mancato versamento di imposte (correttamente e
puntualmente dichiarate).
La distonia appare ancora più forte con specifico riferimento all’omesso versamento IVA: il
delitto introdotto dal legislatore del 2006 – evidentemente in un contesto socio-economico
molto diverso da quello attuale – appare un unicum all’interno del sistema tributario; mentre
la consumazione del reato di cui all’art. 10-bis presuppone – come abbiamo osservato – un
quid pluris (in tal senso nel presente intervento si è parlato di reato misto
omissivo/commissivo), l’omesso versamento IVA si perfeziona a seguito del mero
inadempimento 33 .
33 Vale la pena di ricordare, per considerare la pervasività del reato, che la giurisprudenza della Suprema Corte ha
più volte affermato che il comportamento del contribuente risulterebbe comunque punibile pur in presenza di
un’eventuale rateazione concessa ed anche se la stessa fosse poi correttamente adempiuta o al limite se fosse
assistita da garanzia fideiussoria (in tal senso Cass. Pen., sez. III, 16 maggio 2012, n. 30140, in www.pluriscedam.utetgiuridica.it).
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A ciò si aggiunga che il debito IVA può essersi creato (e ciò, in realtà, avviene nella maggior
parte dei casi nei quali poi si giunge alla contestazione penale) a prescindere dal contestuale
incasso dell’imposta 34 : detta normativa rischia quindi di avere (e, in alcuni casi, ha già avuto)
pesantissime ripercussioni per le imprese che versano in difficoltà finanziaria.
Il che appare ancor più grave laddove si consideri che l’incapacità di adempiere
puntualmente agli obblighi tributari spesso prescinde dalla concreta volontà e dalla reale
capacità del contribuente. Basti infatti considerare che: (I) le recenti ricerche evidenziano
come la contrazione industriale obblighi la maggioranza dei contribuenti a ricorrere
all’indebitamento bancario per far fronte al pagamento delle imposte 35 ; (II) sempre più
istituti di credito risultano sordi alle richieste di affidamento dei propri clienti,
indipendentemente dalle motivazioni per cui le stesse vengono presentate (al limite anche
l’adempimento dei propri obblighi tributari); (III) si continua ad assistere ad una intollerabile
dilatazione dei tempi di pagamento da parte della stessa pubblica amministrazione e delle
aziende di Stato; (IV) il bassissimo grado di applicazione della Direttiva Europea sui
pagamenti (pur recepita nei termini dal nostro Legislatore).
De iure condendo, un intervento normativo di depenalizzazione apparirebbe – nell’attuale
contesto di grave crisi economica – quanto mai opportuno.
De iure condito, riteniamo debbano essere adeguatamente valorizzati gli spunti interpretativi
che abbiamo cercato di fornire con la presente circolar e gli orientamenti giurisprudenziali di
segno garantista cui sopra abbiamo fatto riferimento.
Il suggerimento rivolto a tutti i Colleghi è quello di operare “in team”, attraverso un quanto
mai opportuno coordinamento che veda impegnati insieme l’avvocato penalista ed il
commercialista dell’azienda, i quali insieme potranno enucleare puntualmente le ragioni
della crisi aziendale e dimostrare (a fronte dei necessari presupposti di fatto) che il
34 Molto opportunamente l’art. 32-bis D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto
2012, n. 134, ha introdotto nel nostro ordinamento il regime IVA di cassa, in vigore dal 1° dicembre 2012. Tale
regime, pur limitato temporalmente e per dimensione dei soggetti beneficiari, potrà consentire di ridurre le
situazioni in cui si potrebbero determinare omissioni di pagamenti penalmente rilevanti.
35 Molteplici studi confermano tale dato, tra di essi segnaliamo una recentissima analisi di Confedercontribuenti.
Peraltro, già nella seconda parte del 2012 uno studio realizzato da Confartigianato insieme con l’istituto Ispo su
un campione di imprenditori artigiani aveva evidenziato che circa il 58% delle aziende italiane, pari a 615.000
unità, era costretto a chiedere al fisco dilazioni di pagamento e a ricorrere a prestiti bancari per pagare le tasse.
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comportamento omissivo non dovrà essere assoggettato a sanzione per mancanza
dell’elemento soggettivo tipico della fattispecie.
Il fattore scriminante – ribadiamo – non sarà rappresentato da una semplice situazione di
illiquidità temporanea, bensì da un contesto di vera e propria insolvenza.
In tali condizioni il ruolo del commercialista risulterà assolutamente centrale: sarà lui ad
assistere, passo dopo passo, l’imprenditore, aiutandolo a comprendere se l’azienda si trovi in
una situazione di crisi reversibile o se, più probabilmente, si configuri una situazione di
insolvenza destinata a perdurare o a peggiorare. In quest’ultima ipotesi, il ricorso agli istituti
alternativi al fallimento – tra cui in particolare il concordato preventivo – oltre a
rappresentare l’adozione di un comportamento corretto al fine di evitare l’aggravarsi della
crisi aziendale – con le conseguenti responsabilità anche di carattere penale – potrà costituire,
senza dubbio, un valido elemento di difesa rispetto agli eventuali omessi versamenti
(purché, ovviamente, si tratti di una percorso intrapreso con sufficiente tempestività).
In definitiva, potrebbe risultare nuovamente valorizzato il ruolo dei professionisti che
affiancano l’imprenditore; ciò non solo al fine di individuare la soluzione più corretta che lo
stesso imprenditore deve assumere e di affiancarlo nella configurazione del progetto di
ristrutturazione, ma, ancor prima, per dialogare con il cliente e per aiutarlo ad identificare
l’eventuale irreversibilità della crisi, con la conseguente tempestiva adozione dei più idonei
strumenti di prevenzione e di gestione della medesima. In particolare, la scelta di detti
strumenti potrà avvenire tra il novero di quelli introdotti dalla riforma del sistema
concorsuale, con l’obiettivo di permettere alle imprese di superare la crisi e/o di ridurre
l’impatto della stessa sui principali “stakeholders”; strumenti, peraltro, dotati di grande
efficacia e non ispirati da intenti punitivi verso l’imprenditore insolvente, diversamente da
quanto accadeva nella superata legislazione fallimentare del 1942.
Relatori del documento:
Avv. Pietro Someda
Avv. Andrea Toninello
Dott. Renato Bogoni
Dott. Emanuele Artuso
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