ISTITUZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO - Maggioli

ANTONELLA CRISAFULLI
ISTITUZIONI
DI
DIRITTO AMMINISTRATIVO
ISBN 88.387.3049.0
AGGIORNAMENTO
Legge 11 febbraio 2005, n. 15
di modifica e integrazione della legge 241/90

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Finito di stampare nel mese di aprile 2005
dalla Litografia Titanlito s.a.
Dogana (Repubblica di San Marino)

Più volte, all’interno del volume “Istituzioni di diritto amministrativo”, è
possibile imbattersi in alcuni riferimenti al d.d.l. S 1281-B avente ad oggetto
“Modifiche ed integrazioni alla l. 241/90, concernenti norme generali sull’azione
amministrativa”.
All’indomani della pubblicazione del testo citato, il d.d.l. è divenuto legge,
per la precisione, legge n. 15/2005 dell’11 febbraio 2005, pubblicata in
G.U. n. 42 del 21 febbraio 2005, che è entrata in vigore l’8 marzo 2005.
Ciò rende quanto mai opportuna una breve integrazione del volume, onde
dar conto delle modifiche effettivamente apportate dal recentissimo intervento
legislativo alla legge sul procedimento amministrativo.
Per consentire una comoda e veloce integrazione delle novità apportate
dalla l. 15/2005, sono stati inseriti, di volta in volta, i richiami ai capitoli ed
ai paragrafi del volume in cui sono trattati gli argomenti interessati dalle
modifiche.
Legge 11 febbraio 2005, n. 15
“Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241,
concernenti norme generali sull’azione amministrativa”
• Introduzione
La legge n. 15 dell’11 febbraio 2005 comprende 23 articoli, che vanno,
quasi tutti, ad incidere sul testo della l. 241/90 (fanno eccezione l’art. 13,
che riguarda la l. 340/2000, e l’ultimo comma dell’art. 17 che incide in
minima parte – e senza implicare conseguenze sostanziali – sulla l. 205/
2000 e sulla l. 1034/71).
Il testo originario del disegno di legge, di iniziativa governativa (assun-

4 AGGIORNAMENTO
ta, nel corso della XIV legislatura, dal Presidente del Consiglio dei Ministri,
Silvio Berlusconi, e dal Ministro per la funzione pubblica, Franco
Frattini, di concerto col Ministro per gli affari regionali, Enrico La Loggia),
si ispirava alla proposta di legge dell’On. Cerulli Irelli (C 6844), successivamente
decaduta per la fine della legislatura.
Approvato in prima istanza al Senato (S 1281) il 10 aprile 2003, il disegno
di legge è stato, poi, modificato sia alla Camera (C 3890), che al Senato
(S 1281-B), per essere, infine, approvato in via definitiva dalla Camera
dei deputati (C 3890-B) il 26 gennaio 2005.
Le finalità perseguite dal legislatore sono quelle espresse nella relazione
della 1 a commissione permanente del Senato, comunicata alla Presidenza
nel marzo 2003: “Il presente disegno di legge rivisita, aggiornandola e
integrandola, la legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n.
241. Esso aggiorna le disposizioni generali sull’azione amministrativa, adeguandole
alle consistenti innovazioni intervenute negli ultimi anni. Innovazioni
del sistema costituzionale e normativo, a partire dalla nuova forma di
Stato ispirata al modello federale, introdotta con la legge costituzionale n. 3
del 2001. Innovazioni del contesto culturale e sociale, nel quale è fortemente
avanzata la esigenza di amministrazioni più trasparenti, più efficienti, più
rapide nelle decisioni, meno invadenti, più capaci di offrire servizi di buona
qualità ai cittadini senza imporre eccessivi carichi tributari, burocratici e
normativi”.
• Cosa cambia con la legge 15/2005
Le principali innovazioni si possono schematizzare in quattro punti
(CERULLI IRELLI):
1. quelle che riguardano i principi generali dell’azione amministrativa
ed il rapporto fra diritto pubblico e diritto privato;
2. quelle che riguardano il procedimento amministrativo (il silenzio,
la partecipazione, la conferenza dei servizi);
3. quelle che riguardano i procedimenti di secondo grado, l’efficacia e
l’esecuzione del provvedimento, nonché l’invalidità dello stesso;
4. quelle che riscrivono la disciplina dell’accesso.
• La l. 15/2005 e i principi generali dell’azione amministrativa
L’art. 1 della l. 241/90, nella nuova formulazione, recita testualmente
(in neretto le parti nuove):
“1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è
retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza,
secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposi-

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zioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento
comunitario.
1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura
non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo
che la legge disponga diversamente.
1-ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative
assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1.
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se
non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”.
A livello di principi generali, le recenti modifiche ribadiscono il principio
di trasparenza dell’azione amministrativa [v. cap. IX, par. 3, pag.
210] ed esplicitano la necessità di tener conto dei principi comunitari.
A quest’ultimo riguardo, meritano un cenno le disposizioni della Costituzione
per l’Europa (firmata a Roma il 29 ottobre 2004 ed in attesa di
ratifica da parte dei 25 Paesi membri), parte II (Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione), Titolo V (Cittadinanza), articoli 41 (Diritto ad una
buona amministrazione) e 42 (Diritto d’accesso ai documenti). Si tratta
di principi ormai pacificamente acquisiti nell’ambito del nostro ordinamento:
l’imparzialità, la partecipazione, l’accesso, l’obbligo di motivazione,
la risarcibilità dei danni prodotti dall’amministrazione, il termine
ragionevole entro il quale le pubbliche amministrazioni devono pronunciarsi.
Nell’inserire un simile riferimento ai principi comunitari, il legislatore
aveva in mente (come emerge dalla relazione Bassanini al d.d.l. S
1281) il principio di proporzionalità, espressione del principio di ragionevolezza
[v. cap. IX, par. 3, pag. 210], ed il principio del legittimo
affidamento del privato [v. cap. IX, par. 3, pag. 211]. Tali principi, seppure
già conosciuti ed applicati nell’ordinamento nazionale, in ambito
comunitario sarebbero maggiormente proiettati nel senso di una sostanziale
tutela dei cittadini, piuttosto che di una migliore soddisfazione del
pubblico interesse.
In particolare, il principio dell’affidamento, o della legittima aspettativa,
di derivazione comunitaria, si traduce nell’affermazione che una situazione
di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto
dell’autorità amministrativa, non può essere successivamente rimossa,
salvo indennizzo della posizione acquisita. Inteso in questi termini, il
principio in esame viene fortemente ad interferire con il potere di autotutela
riconosciuto alla P. A. [v. cap. IX, par. 7, pag. 223].

6 AGGIORNAMENTO
Maggior rilievo va riconosciuto al comma 1-bis della norma in esame,
il quale consente alle amministrazioni pubbliche di operare secondo le
norme del diritto privato anche per la realizzazione di propri compiti
istituzionali, cioè per la cura concreta degli interessi pubblici ad esse affidati
dalla legge.
Nelle intenzioni del legislatore, si tratta di una scelta culturale ed istituzionale,
prima che tecnica, in quanto “esprime un principio tendenziale
dell’attuale ordinamento, in favore del superamento del vecchio dogma che
attribuiva alla pubblica amministrazione, in generale, il dovere di agire mediante
poteri di imperio ed attraverso atti unilaterali” (relazione Bassanini
al d.d.l. S 1281).
La modifica si inquadra nelle moderne tendenze di privatizzazione volte
a sottrarre parte delle connotazioni pubblicistiche tipiche dell’amministrare,
anche se poi, al comma 1-ter, si ribadisce che qualsiasi attività di
rilievo pubblico (da chiunque posta in essere) resta assoggettata alla disciplina
ed ai principi che governano l’azione amministrativa.
In termini pratici, il comma 1-bis dell’art. 1 della 241/90 non farebbe
altro che indicare alle amministrazioni pubbliche un criterio di preferenza
dello strumento privatistico tutte le volte in cui esse debbano adottare
atti di natura non autoritativa, salvo che la legge disponga diversamente.
Per fare qualche esempio, si pensi alla vendita in luogo dell’espropriazione,
all’affitto in luogo della requisizione, ecc.
Altre disposizioni della novella legislativa che riguardano i criteri ed i
principi generali dell’azione amministrativa sono quelle contenute nell’art.
3 della l. 15/2005 – che prevede un maggior impiego dell’informatica
nell’ambito della pubblica amministrazione [v. cap. IX, par. 2, pag. 204]
– e nell’art. 14 della stessa legge, il quale introduce otto norme (dall’art.
21-bis all’art. 21-nonies) fortemente ispirate al principio di legalità: l’esecutorietà
[v. cap. IX, par. 3, pag. 208], l’efficacia e l’esecutività del provvedimento;
la revoca del provvedimento in autotutela [v. cap. XII, par. 9,
pag. 304]; la nullità e l’annullabilità (o non annullabilità). Su queste norme
si tornerà in seguito.
• La l. 15/2005 e il procedimento amministrativo
➢ RICORSO CONTRO IL SILENZIO DELL’AMMINISTRAZIONE
L’art. 2 della l. 15/2005 aggiunge, nel corpo dell’art. 2 l. 241/90 [v. cap.
X, par. 6, pag. 234], il comma 4-bis, ai sensi del quale, decorso il termine
entro cui il procedimento deve concludersi, “il ricorso avverso il silenzio,

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ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive
modificazioni, può essere proposto anche senza necessità di diffida
all’amministrazione inadempiente, fin tanto che perdura l’inadempimento
e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine di cui sopra.
È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove
ne ricorrano i presupposti”.
La novità sta nell’aver specificato che non occorre la previa diffida dell’amministrazione
per poterla considerare tecnicamente inadempiente e
agire in giudizio contro di essa e il suo “silenzio”.
Prima dell’entrata in vigore di questa norma, alcuni autori e l’indirizzo
giurisprudenziale prevalente ritenevano che, in caso di silenzio dell’amministrazione,
il cittadino dovesse prima diffidarla ad adempiere (ai sensi
dell’articolo 25 t.u. impiegati civili dello Stato) e solo dopo si potesse
instaurare il contenzioso giudiziale.
Una parte minoritaria della dottrina riteneva, invece, inutile la diffida,
specie dopo che la legge 241 aveva introdotto un obbligo generalizzato di
emanare il provvedimento amministrativo nel termine massimo di trenta
giorni (salvo diversa disposizione di legge o di regolamento).
La norma in questione chiude tutte le dispute in proposito, stabilendo
che l’amministrazione è automaticamente inadempiente nell’ipotesi in cui
non emetta il provvedimento nel termine prescritto.
Tale disposizione introduce, inoltre, una regola del tutto nuova nello
stabilire che il ricorso può essere inoltrato non oltre un anno dalla scadenza
del termine finale del procedimento.
➢ FASE ISTRUTTORIA DEL PROCEDIMENTO
L’art. 4 della l. 15/2005 aggiunge un periodo al termine dell’art. 6 della
l. 241 dedicato al responsabile del procedimento [v. cap. X, par. 8, pag.
238]: “L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove
diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze
dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se
non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”.
Si tratta di una disposizione che vale a conferire maggiore forza ed
autonoma connotazione alla fase istruttoria del procedimento rispetto a
quella decisoria (CERULLI IRELLI). Ne consegue, peraltro, che nei procedimenti
in cui fase istruttoria e fase decisoria siano strutturalmente separate,
la prima debba concludersi con una relazione scritta che viene formalmente
a condizionare la decisione finale.

8 AGGIORNAMENTO
➢ LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE
Gli articoli 5 e 6 della l. 15/2005 comportano un ulteriore rafforzamento
della partecipazione dei cittadini al procedimento amministrativo [v.
cap. X, par. 10, pag. 242].
– L’art. 5 integra l’art. 8, co. 2 della l. 241/90, ampliando il contenuto
della comunicazione di avvio del procedimento, la quale deve indicare,
fra l’altro, “la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo
2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in
caso di inerzia dell’amministrazione (c-bis); nei procedimenti ad iniziativa
di parte, la data di presentazione della relativa istanza (c-ter)”.
Questa integrazione va correlata con quella apportata all’art. 2 (v. sopra)
circa l’esperibilità del ricorso avverso il silenzio, senza previa diffida.
Essa tiene conto del fatto che per il ricorrente può non essere facile
conoscere il termine di conclusione del procedimento (previsto spesso in
leggi speciali di difficile reperibilità). A ciò si aggiunga l’ulteriore difficoltà
di individuare il giudice competente. L’articolo 8 novellato, pertanto,
agevola il ricorrente, mettendolo in grado di tutelarsi con maggiore efficacia.
– L’art. 6 ha inserito, nel corpo della l. 241, l’art. 10-bis, il quale, sotto
la rubrica “Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”,
stabilisce che “nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile
del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione
di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i
motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di
dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto
di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate
da documenti”.
Tale disposizione, di fatto, introduce un’ulteriore fase partecipativa ed
istruttoria nei procedimenti ad istanza di parte, ogniqualvolta l’amministrazione
ritenga di non dover o poter accogliere l’istanza del privato.
“La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per
concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla
data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza
del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento
di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento
finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano
alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e
assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.

LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15
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➢ ACCORDI SOSTITUTIVI ED INTEGRATIVI EX ART. 11 L. 241/90
L’art. 7 della l. 15/2005 ha introdotto significative innovazioni in materia
di accordi fra privati ed amministrazione, previsti dall’articolo 11 della
l. 241/90 [v. cap. X, par. 13, pag. 251].
Anzitutto, il nuovo comma 1 dell’articolo in esame non contiene più la
limitazione del ricorso agli accordi sostitutivi “nei casi previsti dalla legge”.
Ciò significa un ribaltamento di prospettiva rispetto al passato, in quanto
comporta la generale facoltà, in ogni procedimento discrezionale, di
concludere accordi sostitutivi coi privati, sicché la conclusione negoziata
del procedimento diviene modalità ordinaria – e non più eccezione – della
fase decisoria.
In secondo luogo, è stato inserito il comma 4-bis, secondo cui “a garanzia
dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa,
in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi
nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo è preceduta
da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione
del provvedimento”.
In dottrina (CERULLI IRELLI) si è detto che tale determinazione avrebbe
una funzione analoga a quella della deliberazione a contrattare nei contratti
ad evidenza pubblica; costituirebbe, cioè, la volontà dell’amministrazione
di aderire al contenuto dell’accordo, volontà formatasi sulla base
delle risultanze istruttorie di cui si deve dar conto nella determinazione
stessa.
➢ LA CONFERENZA DEI SERVIZI
Ben cinque articoli della l. 15/2005 (dall’art. 8 all’art. 12) sono dedicati
all’istituto della conferenza dei servizi [v. cap. X, par. 14, pag. 257], nell’ambito
del quale operano una serie di modifiche non radicali, ma comunque
significative.
Esse fanno tesoro delle problematiche emerse dall’esperienza degli ultimi
anni, introducendo una più puntuale definizione della tempistica
procedurale ed una specifica disciplina di ruoli e competenze delle autorità
istituzionalmente coinvolte: Stato, Regioni, Conferenza permanente
per i rapporti Stato-Regioni e Conferenza unificata.
– Articolo 14 l. 241/90 (modificato dall’art. 8 l. 15/2005). Nella fase
istruttoria della conferenza dei servizi (quella di cui al comma 1 dell’art.
14) non cambia nulla; viceversa, nella fase decisoria, la l. 15/2005 estende
il termine entro cui deve essere indetta la conferenza dei servizi, da 15 a
30 giorni, nei casi in cui l’indizione è obbligatoria (ovvero quando l’am-

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ministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi
comunque denominati da altre amministrazioni pubbliche), ed aggiunge
– al secondo comma dell’art. 14 – un’ulteriore ipotesi di indizione
(facoltativa) della conferenza dei servizi quando, nello stesso termine, è
intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni interpellate. Quindi,
non solo in caso di silenzio da parte delle altre amministrazioni pubbliche,
ma anche in caso di espresso dissenso circa il rilascio degli atti richiesti,
l’Amministrazione procedente può ricorrere allo strumento della
conferenza dei servizi.
In caso di affidamento di concessione di lavori pubblici, la conferenza
di servizi può essere convocata, non più solo dal concedente, ma anche
dal concessionario col consenso del concedente. In quest’ultimo caso,
spetta comunque al concedente il diritto di voto.
All’art. 14 è aggiunto, infine, il comma 5-bis ai sensi del quale la convocazione
e lo svolgimento della conferenza dei servizi possono avvenire
mediante l’uso di strumenti informatici, secondo i tempi e le modalità
stabiliti dalle medesime amministrazioni e previo accordo fra le amministrazioni
coinvolte.
– Articolo 14-bis l. 241/90 (modificato dall’art. 9 l. 15/2005). La
legge 15/2005 ha inciso anche sulla conferenza di servizi preliminare, prevista
dall’art. 14-bis (introdotto dalla l. 127/97 e integralmente sostituito
dalla l. 340/2000). In particolare, si consente all’interessato di documentare
la propria richiesta di convocare la conferenza dei servizi, in assenza
di un progetto preliminare, semplicemente mediante la presentazione di
uno studio di fattibilità.
– Articolo 14-ter l. 241/90 (modificato dall’art. 10 l. 15/2005). Questo
articolo, concernente i lavori della conferenza dei servizi, è stato ampiamente
ritoccato:
• è stato introdotto un termine per la convocazione della prima riunione
(15 o 30 giorni a seconda della complessità dell’istruttoria), convocazione
che deve pervenire, anche per via telematica o informatica, almeno
5 giorni prima;
• decorso il termine massimo di 90 giorni entro cui si devono concludere
i lavori della conferenza, così come all’esito della conferenza, l’Amministrazione
procedente adotta la determinazione motivata di conclusione
del procedimento, tenendo conto delle risultanze della conferenza e
delle posizioni prevalenti in quella sede (comma 6-bis art. 14-ter, questo
comma – si noti – costituisce una riformulazione del comma 2 dell’art.
14-quater abrogato dalla stessa l. 15/2005).
– Articolo 14-quater l. 241/90 (modificato dall’art. 11 l. 15/2005).

LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15
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La legge 15/2005 introduce alcune significative innovazioni in tema di
dissensi qualificati.
Questi ultimi sono i dissensi, previsti dall’art. 14-quater co. 3, espressi
da alcune amministrazioni coinvolte e che non possono essere superati in
sede di conferenza di servizi ma richiedono la rimessione della decisione
ad altro e superiore livello di governo.
La nuova disciplina amplia il novero delle amministrazioni “titolari”
del dissenso qualificato, aggiungendo alle amministrazioni preposte alla
tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico
o alla tutela della salute, quelle preposte alla tutela della pubblica
incolumità. L’espressione “pubblica incolumità” è di contenuto assai ampio,
sicché la nuova disposizione estende il dissenso qualificato a molteplici
amministrazioni (forze dell’ordine, vigili del fuoco, corpo forestale,
protezione civile, ecc. ).
In realtà, fra tutte le norme della l. 241/90 dedicate alla Conferenza dei
servizi, l’art. 14-quater è quello che è stato maggiormente modificato dalla
l. 15/2005, nella prospettiva di adeguare l’istituto de quo al nuovo assetto
costituzionale dei poteri e delle competenze delineato dal vigente nuovo
titolo V della parte II della Costituzione.
– Articolo 14-quiquies l. 241/90 (inserito dall’art. 12 l. 15/2005).
Viene introdotta ex novo la conferenza di servizi in materia di finanza di
progetto: “1. Nelle ipotesi di conferenza di servizi finalizzata all’approvazione
del progetto definitivo in relazione alla quale trovino applicazione
le procedure di cui agli articoli 37-bis e seguenti della legge 11
febbraio 1994, n. 109, sono convocati alla conferenza, senza diritto di
voto, anche i soggetti aggiudicatari di concessione individuati all’esito
della procedura di cui all’articolo 37-quater della legge n. 109 del 1994,
ovvero le società di progetto di cui all’articolo 37-quinquies della medesima
legge”.
• La l. 15/2005 e i procedimenti di secondo grado
I procedimenti di secondo grado sono quelli che conducono all’emanazione
di provvedimenti che incidono su atti dell’amministrazione emanati
precedentemente, estinguendoli, modificandoli o consolidandoli [v.
cap. XI, par. 7, pag. 285 e cap. XII].
Al riguardo, la legge15/2005 realizza una grossa innovazione, introducendo
nel corpo della l. 241/90 un intero capo, il IV-bis, intitolato “Efficacia
ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”.
Esso comprende otto norme che, sebbene rappresentino una novità
sul piano normativo, costituiscono per lo più un sostanziale recepimento

12 AGGIORNAMENTO
di principi elaborati in sede giurisprudenziale.
Delle otto norme, le prime quattro concernono i provvedimenti di secondo
grado, la quinta riguarda i contratti della P.A., le ultime tre si occupano
dell’invalidità dell’atto amministrativo.
➢ L’articolo 21-bis – intitolato Efficacia del provvedimento limitativo
della sfera giuridica dei privati – si occupa dei provvedimenti limitativi
della sfera giuridica dei privati, ossia degli atti ablativi in genere.
Esso stabilisce che tali atti acquistano efficacia nei confronti di ciascun
destinatario nel momento in cui questi riceve la comunicazione
personale effettuata, se del caso, anche a norma del codice di procedura
civile. Si stabilisce, pertanto, la natura recettizia dei provvedimenti sfavorevoli.
La disposizione contiene, peraltro, una disciplina analoga a quella prevista
per la comunicazione di avvio del procedimento nel caso in cui la
comunicazione personale sia impossibile o particolarmente gravosa.
Ancora, “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati
non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola
di immediata efficacia”. Si consente cioè all’amministrazione di derogare,
per motivate ragioni, all’obbligo di previa comunicazione dell’atto,
sempre che non si tratti di atti a carattere sanzionatorio, per i quali la
deroga non è ammessa. Detto altrimenti, l’eventuale clausola motivata di
immediata efficacia dell’atto esonera l’amministrazione dall’obbligo di
comunicare l’atto al destinatario con le forme sopra previste.
Trattandosi di eccezione alla regola, va interpretata in termini rigorosi.
Infine, “i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi
carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci”.
Riepilogando: l’atto limitativo della sfera giuridica di un privato non è
efficace se non quando giunga a conoscenza del suo destinatario nei modi
di legge, a meno che non si tratti di un atto immediatamente efficace in
forza di una clausola motivata discrezionalmente apposta dalla P. A. (sempre
che l’atto non abbia carattere sanzionatorio) oppure sia un provvedimento
cautelare urgente.
➢ L’art. 21-ter – Esecutorietà – è molto importante poiché finalmente
codifica quello che era divenuto l’orientamento giurisprudenziale prevalente
in merito all’esecutorietà dei provvedimenti amministrativi.
Più esattamente, si tratta del principio di non esecutorietà degli atti [v.
cap. IX, par. 3, pag. 208] affermato in ossequio al principio di legalità: le

LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15
13
pubbliche amministrazioni non possono imporre coattivamente l’adempimento
degli obblighi nei loro confronti, se non nei casi e con le modalità
previste dalla legge.
Il secondo comma stabilisce, poi, che per l’esecuzione di obbligazioni
aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni per l’esecuzione
coattiva dei crediti dello Stato, confermando, in tal modo, la normativa
vigente in materia di esecuzione coattiva delle obbligazioni pecuniarie,
che si applica a tutte le pubbliche amministrazioni.
➢ L’articolo 21-quater – intitolato Efficacia ed esecutività del provvedimento
– anzitutto, mostra di recepire la distinzione dottrinale fra efficacia
ed esecuzione: la prima è un fenomeno prettamente giuridico, la
seconda costituisce un insieme di attività materiali (CERULLI IRELLI).
La norma in esame sancisce l’immediata esecutività dei provvedimenti
amministrativi efficaci, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o
dal provvedimento stesso.
Si ricordi la disciplina, parzialmente diversa, che l’art. 21-bis ha previsto
per i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, i quali
acquistano efficacia con la comunicazione (v. sopra).
Al secondo comma viene disciplinato, per la prima volta in maniera
espressa, il potere della P. A. di sospendere
• l’efficacia, ossia gli effetti giuridici del provvedimento,
• oppure l’esecuzione degli atti, ovvero l’attività esecutiva materiale.
Presupposto della sospensione, secondo la norma, è che ricorrano gravi
ragioni non meglio definite.
La sospensione può essere disposta per “il tempo strettamente necessario”
il quale deve essere espressamente indicato nell’atto con l’indicazione
di un termine che può essere prorogato o differito per una sola
volta, o ridotto per sopravvenute esigenze.
Il potere di sospensione del provvedimento spetta allo stesso organo
che lo ha emanato o ad altro organo previsto dalla legge.
➢ Anche l’espressa previsione del potere generale di revoca (come quello
di sospensione) costituisce una novità per il nostro ordinamento giuridico.
La revoca è quel provvedimento che incide sull’efficacia di un atto precedentemente
emanato, impedendogli di produrre effetti ulteriori, in seguito
alla valutazione di circostanze sopravvenute rispetto a quelle che
avevano dato luogo al provvedimento da revocare [v. cap. XII, par. 9,
pag. 304].

14 AGGIORNAMENTO
Oggi, l’art. 21-quinquies della l. 241/90 – Revoca del provvedimento –
stabilisce:
– i presupposti del potere di revoca: sopravvenuti motivi di pubblico
interesse, il mutamento della situazione di fatto, una nuova valutazione
dell’interesse pubblico originario;
– gli atti che possono essere revocati: i provvedimenti amministrativi
ad efficacia durevole;
– i soggetti titolari del potere di revoca: l’organo che ha emanato l’atto
revocando ovvero altro organo previsto dalla legge;
– gli effetti della revoca: l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre
ulteriori effetti (efficacia ex nunc) e l’obbligo per l’amministrazione
di indennizzare i soggetti direttamente interessati che dalla revoca abbiano
subito un pregiudizio.
Dalla lettera della norma, pare potersi desumere che l’obbligo di indennizzo
sussista a prescindere dalle ragioni di interesse pubblico che
hanno portato l’amministrazione al provvedimento di revoca e ciò, si può
supporre, nel tentativo di bilanciare il potere di revoca col contrapposto
principio della legittima aspettativa o affidamento.
Da notare che la previsione dell’indennizzo per il caso della revoca richiama
l’analoga disposizione prevista dall’art. 11 co. 4 l. 241/90 per il
recesso unilaterale dall’accordo da parte dell’amministrazione.
Tale circostanza finisce col corroborare le tesi di quanti vedevano nel
potere previsto dall’art. 11 co. 4 più l’esercizio dell’autotutela (e quindi un
potere di revoca) che un potere di recesso di matrice civilistica [v. cap. X,
par. 13, pag. 256].
L’ultimo comma dell’art. 21-quinquies, infine, attribuisce alla giurisdizione
esclusiva del G. A. le controversie in materia di determinazione e
corresponsione dell’indennizzo.
➢ L’articolo 21-sexies – Recesso dai contratti – appare una norma
fuori contesto, giacché non concerne i provvedimenti amministrativi, bensì
i contratti della P. A. [v. cap. XIV, par. 4, pag. 323].
Ad ogni modo, in linea con le disposizioni precedenti, esso costituisce
un’attuazione del principio di legalità e stabilisce che “il recesso unilaterale
dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti
dalla legge o dal contratto”.
È, in pratica, una limitazione del potere della P. A. di recedere unilateralmente,
un compromesso fra l’azione funzionalizzata dell’amministrazione
e la necessità di osservare il diritto civile quando essa agisca iure
privatorum, un ulteriore elemento di discrimine fra i contratti della P. A. ,

LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15
15
i provvedimenti (per i quali vige il potere generale di revoca) e gli accordi
sostitutivi di cui all’art. 11 l. 241.
Gli articoli 21-septies, 21-octies e 21-nonies si occupano dell’invalidità
del provvedimento amministrativo.
➢ L’articolo 21-septies – Nullità del provvedimento – contiene, apparentemente,
una grossa novità, ovvero la menzione delle cause di nullità
dell’atto amministrativo [v. cap. XII, par. 2, pag. 292]. In realtà, la norma
de qua non fa altro che recepire quelle figure di nullità già da tempo
conosciute nel nostro ordinamento grazie all’interpretazione giurisprudenziale.
Esse sono:
1. mancanza degli elementi essenziali (sebbene non vi sia un’espressa
specificazione di quali siano tali elementi, pacifico appare il richiamo
all’art. 1325 c. c. che indica i requisiti essenziali del contratto);
2. difetto assoluto di attribuzione (la c. d. carenza di potere in astratto);
3. provvedimento emanato in violazione o elusione del giudicato;
4. altri casi espressamente previsti dalla legge (si pensi, da ultimo, al
d.l. 293/94 – convertito in l. 444/94, articoli 3 e 6 che statuiscono la nullità,
rispettivamente, degli atti non urgenti o indifferibili posti in essere dagli
organi prorogati e di quelli adottati dagli organi decaduti).
Il secondo comma devolve alla giurisdizione esclusiva del G. A. la competenza
in ordine alle controversie sulla nullità di atti emanati in violazione
o elusione del giudicato.
Per tutte le altre questioni concernenti la nullità degli atti, la competenza
apparterrà al giudice ordinario o al giudice amministrativo, in base
alla situazione giuridica lesa dall’atto nullo, secondo il tradizionale criterio
di riparto.
L’art. 21-septies tace, invece, circa la disciplina sostanziale degli atti
nulli. Se è pacifico che l’atto nullo non sia in grado di produrre effetti,
dubbi sorgono in ordine all’azione di nullità (è imprescrittibile come l’analoga
azione di matrice privatistica Quali sono i soggetti legittimati È
rilevabile d’ufficio).
Nel silenzio della legge, occorrerà attendere le prime pronunce giurisprudenziali
o ricorrere a quelle già intervenute sull’argomento.
➢ Il primo comma dell’art. 21-octies – Annullabilità del provvedimento
– non fa che riproporre i tre vizi di legittimità già contemplati dall’art.

16 AGGIORNAMENTO
26 della legge sul Consiglio di Stato (r. d. 1054/24) e dall’art. 3 della legge
TAR (l. 1034/71): è annullabile il provvedimento amministrativo adottato
in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
Dopo tale incipit per nulla innovativo [v. cap. XII, par. 3, pag. 293], il
legislatore prosegue stabilendo quali atti non sono annullabili o, meglio,
quali vizi non danno luogo all’annullabilità dell’atto.
Si tratta dei cosiddetti vizi meramente formali, ovvero quelli derivanti
dalla violazione di norme sul procedimento o sulla forma, che non comportano
l’annullabilità dell’atto purché risulti evidente che, per la natura
vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Già prima dell’emanazione della legge 15/2005, la giurisprudenza aveva
individuato tre categorie di violazioni di carattere formale:
1. quelle costituenti mera irregolarità dell’atto [v. cap. XII, par. 7, pag.
300], caratterizzate dal carattere minimale dell’anomalia;
2. quelle inidonee ad alterare lo scopo cui in astratto è preordinata la
norma violata;
3. quelle che in concreto non hanno influito sul contenuto dispositivo
del provvedimento emanato.
L’operatività di questa norma, che è pur sempre un’eccezione alla regola
dell’annullabilità degli atti viziati, è stata opportunamente circoscritta
dal legislatore ai soli atti vincolati.
Ai sensi dell’ultimo inciso del secondo comma dell’art. 21-octies, infine,
non dà luogo ad annullabilità dell’atto la mancata comunicazione dell’avvio
del procedimento “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio
che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato”.
Qui, la norma non distingue tra provvedimenti vincolati e provvedimenti
discrezionali, dice piuttosto che il provvedimento (qualunque esso
sia) non è “comunque” annullabile, purché la stessa amministrazione dimostri
che il provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso,
ovvero che l’apporto del privato tempestivamente avvisato dell’avvio del
procedimento sarebbe stato del tutto irrilevante.
➢ L’art. 21-nonies l. 241/90 – Annullamento d’ufficio – nei suoi due
commi, si occupa degli istituti dell’annullamento d’ufficio [v. cap. XII,
par. 9, pag. 304] e della convalida [v. cap. XII, par. 9, pag. 307].
Secondo la nuova normativa, che in sostanza recepisce l’elaborazione
dottrinale e giurisprudenziale, presupposti del legittimo esercizio del potere
di annullamento d’ufficio sono:

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– la sussistenza di ragioni di interesse pubblico all’annullamento;
– la necessità per l’amministrazione di provvedere entro un termine
ragionevole;
– il dovere di tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Titolare del suddetto potere è l’organo che ha emanato il provvedimento
illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies, a meno che la legge non abbia
attribuito la competenza ad altro organo.
Nel silenzio della legge riguardo agli effetti dell’annullamento d’ufficio,
si ritiene confermato l’orientamento tradizionale circa la sua efficacia
retroattiva.
Quanto alla convalida del provvedimento annullabile, valgono due dei
presupposti richiesti per l’annullamento: le ragioni di pubblico interesse
e il tempo ragionevole entro cui convalidare l’atto.
• La legge 15/2005 e il diritto d’accesso
Gli articoli 15, 16, 17 e 18 della l. 15/2005 riscrivono la disciplina dell’accesso
[v. cap. X, par. 12, pag. 245].
L’art. 23, poi, autorizza il Governo ad emanare un regolamento di integrazione
e modifica del d.P.R. 352/92 (attuazione del diritto d’accesso) e
rinvia all’entrata in vigore di tale regolamento gli effetti della nuova disciplina.
➢ L’art. 15 sostituisce integralmente l’art. 22 della l. 241/90, intitolandolo
Definizioni e principi in materia di accesso.
Il primo comma contiene le definizioni – valide ai fini del capo V della
l. 241/90 – di “diritto d’accesso”, “soggetti interessati”, “controinteressati”,
documento amministrativo” e “pubblica amministrazione”.
Il secondo comma, nell’affermare, fra l’altro, che l’accesso attiene “ai
livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che
devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo
117, secondo comma, lettera m), della Costituzione”, riconosce valenza
costituzionale al diritto d’accesso quale situazione giuridica rilevante di
per sé, e non in ragione della tutela dell’interesse ad esso sotteso (come,
peraltro, aveva già affermato il Consiglio di Stato con sentenza n. 14/2004).
La norma prosegue sancendo la regola generale della libera accessibilità
di tutti i documenti amministrativi, ad eccezione di quelli indicati
dall’art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 (v. infra).
Importante è il riferimento che il quarto comma del nuovo art. 22 fa al
codice sulla privacy, d.lgs. 196/2003, nel tentativo di contemperare quelle

18 AGGIORNAMENTO
opposte esigenze di tutela della riservatezza e dell’attuazione della trasparenza
che tanto hanno animato il dibattito dottrinale e giurisprudenziale
in materia di accesso degli ultimi anni.
Si afferma il principio di leale cooperazione istituzionale cui deve conformarsi
l’acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti
pubblici.
Infine, si stabilisce che il diritto di accesso è esercitabile fino a quando
la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi
ai quali si chiede di accedere.
➢ Il nuovo art. 24 della l. 241/90, così come riscritto dall’art. 16 della l.
15/2005, contempla i casi di esclusione dal diritto di accesso.
I sette commi della disposizione in esame possono così riassumersi:
1. vengono elencate quattro categorie di atti per i quali è escluso il
diritto d’accesso (la novità più evidente, rispetto al passato, è il divieto
di accesso, nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti
amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale
relativi a terzi);
2. si conferma la specifica competenza delle singole amministrazioni
nell’individuare le categorie di cui al comma 1;
3. viene codificato il principio, affermatosi in via interpretativa, secondo
cui sono inammissibili le “istanze di accesso preordinate ad
un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”;
4. viene esclusa la possibilità per l’amministrazione di negare l’accesso,
laddove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento;
5. per quanto concerne i documenti contenenti informazioni connesse
agli interessi sottesi ai casi di esclusione di cui al comma 1, verranno
“considerati segreti solo nell’ambito e nei limiti di tale connessione.
A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni
categoria di documenti, anche l’eventuale periodo di tempo per il
quale essi sono sottratti all’accesso”;
6. si demanda al Governo la possibilità di integrare, con regolamento
autorizzato, il novero degli atti sottratti all’accesso in una serie di
casi individuati dal presente comma: quando la loro divulgazione
possa cagionare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza
e alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità nazionale e alla
continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali; quando
l’accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di
determinazione e di attuazione della politica monetaria e valuta-

LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15
19
ria; quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni,
il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine
pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità
con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla
identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle
persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione
delle indagini; quando i documenti riguardino la vita privata o la
riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese
e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare,
sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale
di cui siano in concreto titolari; quando i documenti riguardino l’attività
in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli
atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato;
7. l’ultimo comma dell’art. 24 costituisce un’eccezione all’eccezione (e
dunque si torna alla regola della libertà di accesso) qualora la conoscenza
dei documenti amministrativi dei quali si chiede l’accesso
sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
Tale esigenza è oggi tutelata in tutti i casi di esclusione, anche se
poi, lo stesso comma, richiamando le disposizioni del codice sulla
privacy, fa salvi i cd. dati supersensibili, ribadendo che l’ostensione
degli stessi è limitata ai casi di “stretta indispensabilità” e, comunque,
da effettuarsi con le cautele già previste dal legislatore del 2003.
➢ L’articolo 25 l. 241/90, rubricato Modalità di esercizio del diritto
di accesso e ricorsi, è stato modificato dall’art. 17 della l. 15/2005.
In particolare, il quarto comma (già sostituito dalla l. 340/2000) è stato
integralmente sostituito con una disposizione molto lunga e complessa
che concerne le ipotesi di silenzio-rifiuto della P. A. , di diniego espresso e
di differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 24, co. 4.
In tali casi, il richiedente ha due possibilità:
– o ricorrere al TAR entro 30 giorni;
– oppure, chiedere, sempre entro 30 giorni, al difensore civico territorialmente
competente nei confronti degli atti delle amministrazioni degli
enti locali, o alla Commissione per l’accesso prevista dall’art. 27 nei confronti
degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, di
riesaminare la determinazione negativa.
Il difensore civico o la Commissione per l’accesso si pronunciano entro
30 giorni dalla presentazione dell’istanza. Scaduto infruttuosamente
tale termine, il ricorso si intende respinto. Se il difensore civico o la Commissione
per l’accesso ritengono illegittimo il diniego o il differimento, ne

20 AGGIORNAMENTO
informano il richiedente e lo comunicano all’autorità disponente.
Quest’ultima, a fronte di tale comunicazione, ha l’onere di emanare un
provvedimento confermativo motivato del diniego di acceso entro 30 giorni
dal ricevimento della comunicazione del difensore civico o della Commissione.
In mancanza di tale atto confermativo, l’accesso è consentito.
Viene introdotta, pertanto, un’ipotesi di silenzio-assenso [v. cap. XI, par.
8, pag. 288].
Se l’accesso è negato o differito per motivi inerenti ai dati personali
che si riferiscono a soggetti terzi, la Commissione provvede, sentito il
Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro
il termine di 10 giorni dalla richiesta, decorso inutilmente il quale il
parere si intende reso.
Altra novità della norma in esame è la previsione esplicita di un dovere
di cooperazione reciproca tra la Commissione per l’accesso ed il Garante
per la protezione dei dati personali.
Nel comma 5 dell’art. 25 viene aggiunto un periodo che disciplina la
proposizione del ricorso avverso le determinazioni amministrative concernenti
il diritto di accesso, in pendenza di un ricorso al TAR: in tal
caso, il ricorso “incidentale” dovrà essere proposto con istanza presentata
al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è
assegnato il ricorso, previa notifica all’amministrazione o ai controinteressati,
e verrà deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera
di consiglio. Ciò era in precedenza previsto dall’art. 21 co. 1, ultimo
inciso, della l. 1034/71, ora abrogato dal secondo comma dell’art. 17,
co. 2 l. 15/2005.
Nei giudizi in materia di accesso, le parti possono stare in giudizio
personalmente senza l’assistenza del difensore, mentre l’amministrazione
può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purché in
possesso della qualifica di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale
dell’ente (nuovo comma 5-bis, art. 25).
Infine, il nuovo comma 6 dell’art. 25 stabilisce che “Il giudice amministrativo,
sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti
richiesti”.
➢ Anche l’articolo 27 della l. 241/90 è stato totalmente riscritto dalla l.
15/2005.
Esso si occupa della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi,
istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Le modifiche rispetto al passato possono essere così sintetizzate:
– la Commissione è nominata con decreto del Presidente del Consi-

LEGGE 11 FEBBRAIO 2005, N. 15
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glio dei Ministri (non più con d.P.R.);
– è composta da dodici membri, anziché sedici;
– può avvalersi di un numero di esperti non superiore a cinque unità;
– ai tradizionali compiti della Commissione, viene aggiunta l’espressa
menzione di quelli previsti dal comma 4 dell’art. 25 (v. sopra).
• Disposizioni finali della legge 15/2005
Per completezza, è bene passare brevemente in rassegna i contenuti
delle ultime cinque norme della l. 15/2005.
• L’articolo 19 della l. 15/2005 sostituisce l’art. 29 della l. 241/90 relativo
all’ambito di applicazione della legge, con particolare riguardo alla
competenza in materia delle regioni e degli enti locali.
• L’articolo 20 abroga l’art. 31 della l. 241 che stabiliva l’entrata in
vigore delle norme sul diritto d’accesso, oggi prevista – per le nuove disposizioni
– dal successivo articolo 23 della l. 15/2005.
• L’articolo 21 appone, ad ogni articolo della l. 241/90, una rubrica.
• L’articolo 22 prevede che “Fino alla data di entrata in vigore della
disciplina regionale di cui all’articolo 29, comma 2, della legge 7 agosto
1990, n. 241, come sostituito dall’articolo 19 della presente legge, i procedimenti
amministrativi sono regolati dalle leggi regionali vigenti. In mancanza,
si applicano le disposizioni della legge n. 241 del 1990 come modificata
dalla presente legge”.
• L’articolo 23, detta le scadenze per la piena attuazione della l. 15/2005:
1. Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, la
Presidenza del Consiglio dei ministri adotta le misure necessarie alla ricostituzione
della Commissione per l’accesso. Decorso tale termine, l’attuale Commissione
decade.
2. Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il
Governo è autorizzato ad adottare, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della
legge 23 agosto 1988, n. 400, un regolamento inteso a integrare o modificare
il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno
1992, n. 352, al fine di adeguarne le disposizioni alle modifiche introdotte
dalla presente legge.
3. Le disposizioni di cui agli articoli 15, 16 e 17, comma 1, lettera a),
della presente legge hanno effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento
di cui al comma 2 del presente articolo.
4. Ciascuna pubblica amministrazione, ove necessario, nel rispetto dell’autonomia
ad essa riconosciuta, adegua i propri regolamenti alle modifiche
apportate al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, dalla presente legge
nonché al regolamento di cui al comma 2 del presente articolo.