RELAZIONE DEIULEMAR.pdf - Comune di Torre del Greco

Relazione avente ad oggetto lo stato di cresi della società “Deiulemar Compagniadi Navigazione s.p.a.”1. Premessa.Con delibera di Giunta Municipale n. 63 del 2/3/2012 si è conferito l’incarico agliscriventi di effettuare un monitoraggio sulla evoluzione dello stato di crisi che hariguardato la Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a., con il compito di riferireall’amministrazione in ordine allo stato delle cose, ad eventuali iniziative, al fine diassicurare utili informazioni sulla vicenda.Preliminarmente, occorre precisare che l’ente comunale non dispone di alcunacompetenza in materia di tutela del risparmio, nel senso che l’ordinamento giuridiconon conferisce allo stesso nessuna specifica attribuzione che possa legittimare unintervento diretto dell’ente a tutela dei cittadini creditori nei confronti della società.Tuttavia, il Comune, in quanto ente esponenziale degli interessi della collettività ed inconsiderazione della circostanza che la società Deiulemar Compagnia di Navigaziones.p.a. rappresenta un primario gruppo imprenditoriale presente nell’area torrese ed una1

delle principali società armatoriali operanti in Europa, nonché tenuto conto dell’elevatonumero di cittadini torresi che risultano implicati nella vicenda in qualità di creditori,legittimamente può svolgere un’attività di controllo continuo sullo stato di crisi, anchefacendosi promotore di incontri con le istituzioni pubbliche ed organismi di vigilanza -titolari di specifiche competenze in materia di salvaguardia dell’occupazione industrialee di protezione del risparmio (Regione, Ministero dello Sviluppo Economico, Consob) -nell’ambito dei quali verificare la praticabilità di possibili soluzioni per contrastare lostato di crisi della società, svolgendo altresì una funzione informativa nell’interessedella cittadinanza sulle iniziative comunali.Deve precisarsi che le informazioni assunte ai fini della presente relazione sono state,esclusivamente, reperite sulla base di documenti ufficiali della società “DeiulemarCompagnia di Navigazione s.p.a.” che includono i documenti pubblicati sulla camera dicommercio, i comunicati resi dalla società ai sensi degli artt. 114 e 116 del TestoUnico della Finanza (Dlgs.n. 58/1998) e dell’art. 66 del regolamento diattuazione del Dlgs. N. 58/98 concernente la disciplina degli emittenti, leinformazioni assunte negli incontri ufficiali con i rappresentanti della società,nonché si fondano sulla motivazioni contenute nella sentenza di fallimentoemessa dal Tribunale Civile di Torre Annunziata in data 2 maggio 2012.In tale sede si provvederà dunque al preliminare riepilogo delle attività svoltenell’interesse dell’ente, si renderanno alcune osservazioni in ordine alla2

sentenza di fallimento resa dal Tribunale di Torre Annunziata, nonché siprocederà alla descrizione delle principali regole cui risulta improntata laprocedura fallimentare.Da ultimo, sì effettuerà una breve disamina in ordine alla sussistenza deipresupposti per l’ammissione della società in questione alla procedura dell’amministrazione straordinaria.2) Le attività svolte.2.1. A seguito della comunicazione dell’incarico avvenutaufficialmente in data 16/3/2012, si è, immediatamente, provveduto a prenderecontatti con l’amministratore della società avv. Roberto Maviglia, al fine diconseguire la documentazione ufficiale utile alla ricostruzione della vicendain questione.2.2. In data 8 marzo 2012, si è presenziato all’incontro richiesto dal Sindacopresso la sede dell’Assessorato al Lavoro e alla Formazione della RegioneCampania, al quale hanno partecipato l’Assessore Severino Nappi, in qualità dicoordinatore della Cabina di regia per la gestione dei processi di crisi e di sviluppo,l’amministratore della società e alcuni rappresenti sindacali.3

Nel corso dell’incontro, sono state richieste all’amministratore, estraneo alla proprietà,garanzie sull’esistenza di risorse finanziarie capaci di consentire ai risparmiatori di nonperdere i propri investimenti e ai dipendenti il proprio posto di lavoro, sia pure neltempo e nell’ambito di un percorso di rilancio dell’impresa.L’amministratore della società confermava, a quella data, il conferimento da parte deisoci di risorse per circa 75 milioni, nonché la volontà manifestata dai soci di mettere adisposizione beni immobiliari per circa 50 milioni.In particolare, veniva comunicato l’avvio delle procedure per far confluire, nelladisponibilità della società, le partecipazioni azionarie della società Deiulemar Shippings.p.a e Ledi Shipping s.r.l detentrici della proprietà di una flotta di circa 18 navi.All’esito dell’incontro l’Assessore Nappi richiedeva all’amministratore di promuoverela costituzione di un fondo di almeno 1 milione di euro, a valere sui conferimenti deisoci, che avrebbero dovuto erogare le somme secondo le decisioni assunte da uncomitato etico, al fine di salvaguardare gli obbligazionisti più bisognosi.2.3. Si è successivamente provveduto a prendere contatti con la direzionegenerale della Consob, al fine precipuo di illustrare all’organo di vigilanza, lostato dell’arte sulla vicenda.In particolare in data 2/4/2012 è stato organizzato un incontro con il Direttoregenerale della Consob, a seguito del quale è stato emesso il seguentecomunicato ufficiale “Il 2.4.2012, a seguito di richiesta del Sindaco, si è4

tenuta presso la Direzione Generale della Consob una riunione sullo stato dicrisi che interessa la società Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a.”.Nel corso dell’incontro il Sindaco, con l'ausilio dei consulenti del Comune, haesposto la particolare situazione che interessa gran parte dei cittadini diTorre del Greco e ha manifestato viva preoccupazione quanto agli sviluppidella crisi che ha colpito il settore armatoriale che risulta di vitaleimportanza per l’economia del territorio.In particolare il Sindaco ha evidenziato l’impatto socio-economico dellavicenda, rammentando l’elevato numero di cittadini torresi che risultanocoinvolti in qualità di creditori/obbligazionisti.Sulla vicenda il Direttore generale ha evidenziato che la Consob, nei limitidelle proprie competenze, ha conoscenza della vicenda e seguirà la stessa,manifestando l'utilità di ogni forma di collaborazione con l'ente locale.Il sindaco ha altresì evidenziato che intende promuovere ulteriori incontri,anche con gli organi di amministrazione della Società, sollecitando lecompetenti amministrazioni statali, tra le quali il Ministero dello sviluppoeconomico”.2.4. Si è, altresì, provveduto a richiedere incontro presso la Direzionegenerale del Ministero dello Sviluppo Economico, per il quale si attende laconvocazione.5

2.5. In data 5 marzo 2012, si è presenziato all’incontro organizzato dal Sindacopresso l’aula del consiglio comunale al quale hanno partecipato l’Amministratore dellasocietà e i rappresentanti di associazioni dei consumatori e comitati spontanei diobbligazionisti.Nel corso dell’incontro l’amministratore della società ha provveduto a fornire i primidati ufficiali in merito agli esiti del censimento delle c.d. obbligazioni irregolari, inquanto emesse al di fuori delle modalità di cui all’art. 2412 c.c.2.6. Sono seguiti ulteriori contatti con l’amministratore della società, al fine diconseguire informazioni ed aggiornamenti sull’evoluzione della vicenda ed inparticolare sui contenuti della proposta di concordato.2.7. In data 21/4/2012, alle ore 16.00, si è presenziato all’incontro tenutopresso la sede di Palazzo Baronale, al quale hanno partecipato alcunirappresentanti di comitati degli obbligazionisti, nonché i parlamentari senatoreFrancesco Nitto Palma e on.le Paolo Russo.All’esito dell’incontro l’onorevole Paolo Russo, ha manifestato l’impegno dipresentare al Ministro della Giustizia un’interrogazione parlamentare, al fine di avereesatta contezza dell’evoluzione della vicenda quanto agli sviluppi della stessa sia sulpiano penale che su quello civile.2.8. Successivamente, alle ore 18.00 dello stesso giorno si è presenziato all’incontrotenutosi presso l’Hotel Sakura in Torre del Greco al quale erano presenti il Sindaco,6

l’amministratore della società ed un socio della stessa omissis, che hanno fornitoinformazioni sull’evoluzione della vicenda sul piano giudiziario, ed in particolare sullosvolgimento dell’udienza tenutasi presso il Tribunale civile di Torre Annunziata il 18aprile, avente ad oggetto la delibazione in merito alla dichiarazione di fallimento dellasocietà amatoriale.Inoltre i rappresentati della società hanno illustrato, per le vie brevi, i contenutiessenziali della proposta di concordato, che venivano rappresentati, quanto allepercentuali di soddisfazione del ceto degli obbligazionisti, in questi termini:riconoscimento di una percentuale pari al 52% del valore nominale delle obbligazioni,rispetto a tale valore riconoscimento del 24% in contanti, il 38% in obbligazioni ed ilrestante 38% in azioni della società.Inoltre i rappresentanti della società provvedevano ad aggiornare i presenti in ordineagli impegni che avevano preso i singoli soci, quanto alla messa a disposizione a favoredella Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a. di beni personali e quote societarie dialtre società.Rispetto a tale proposta si è chiesto preliminarmente che fosse resa pubblica ancheattraverso la pubblicazione sul sito aziendale, ed inoltre unitamente al Sindaco, si èrichiesto più volte di verificare la fattibilità di ulteriori modifiche al pianoconcordatario, aumentando la percentuale prevista per il rimborso degli obbligazionisti.7

2.9. In data 22 aprile 2012 alle ore 17.00 si è presenziato ad ulteriore incontroorganizzato dall’amministratore e dai soci della società omissis, tenutosi presso la sededell’Hotel Sakura, nell’ambito del quale l’amministratore ed i soci hanno illustrato neldettaglio le soluzioni proposte nel piano di concordato depositato.In particolare, i soci hanno illustrato il progetto di costituzione di una public company,resa possibile in virtù della esecuzione della deliberazione assembleare del 23 aprile2012, con la quale i soci riapprovano la situazione economico-patrimonialedella società al 29 febbraio 2012, a seguito delle attività di censimento deicertificati obbligazionari, dalla quale emergeva un patrimonio netto negativodella società pari a Euro 858.877.901,15, che include anche la voce relativa alfondo rischi per pretese dei portatori di certificati c.d. irregolari, giàmenzionato nel comunicato diffuso dalla società in data 18 aprile 2012, e che,senza considerare il citato fondo rischi, evidenzierebbe un patrimonio nettonegativo pari a Euro 136.414.620,57.In detta sede i soci hanno, altresì, confermato la percentuale di rimborso delleobbligazioni come sopra descritta, riservandosi di modificarla in caso di variazionifavorevoli degli indici di mercato.Inoltre i soci hanno provveduto alla descrizione, attraverso diapositive, di tutti gliimmobili messi a disposizione della società, dalla cui liquidazione si sarebbero potuti8

generare i ricavi necessari per il rimborso parziale della quota prevista in contanti, parial 24% del valore nominale del certificato obbligazionario riconosciuto al 52%.Nell’ambito di tali incontri si è sempre auspicata una soluzione alternativa al fallimento,anche attraverso la verifica delle condizioni legittimanti il ricorso all’amministrazionestraordinaria, al fine precipuo di coniugare da un lato l’esigenza di massima tutela degliobbligazionisti, dall’altro di consentire la prosecuzione delle attività imprenditoriali, inmodo da ridimensionare l’impatto socio-economico della vicenda sul tessuto economicotorrese.3. La sentenza di fallimento.In data 2 maggio 2012 il Tribunale civile di Torre Annunziata ha emessosentenza di fallimento della società “Deiulemar Compagnia di Navigaziones.p.a.”Come si apprende dalla lettura della sentenza le richieste di dichiarazione diinsolvenza della società sono state presentate anche da creditori appartenentialla categoria dei soggetti detentori dei certificati c.d. irregolari.In particolare, dalla premessa in punto di fatto, emerge che in sede di udienzatenutasi in data 18.4.2012 la difesa della società resistente ha richiesto unrinvio dell’udienza, per consentire la presentazione di una proposta diconcordato preventivo della società.9

Tale richiesta veniva rigettata da tutti i difensori dei creditori ricorrenti (n. 8),ad eccezione di un creditore.Sennonché in corso di udienza, il procuratore costituito della società dava attodella presentazione in cancelleria di una proposta di concordato preventivo,richiedendo per l’effetto la sospensione della procedura fallimentare, rispettoalla quale i creditori ricorrenti si opponevano.Deve precisarsi che in via assolutamente preliminare, il Tribunale ha respintol’eccezione inerente l’ammissibilità dell’intervento del P.M., ritenendoloassolutamente legittimo, essendo lo stesso proponibile ai sensi degli artt. 6 e 7della L.F. e ricorrendo nella specie un pubblico interesse, riconducibile a fattonotorio, la vicenda riguardante la società Deiulemar, in ragione dellaparticolare risonanza mediatica di tale evento.In secondo luogo, il Tribunale ha respinto l’eccezione sollevata dalla societàresistente, che aveva disconosciuto la conformità agli originali dei certificatiobbligazionari in forza dei quali agivano i creditori ricorrenti.Nella specie, il Tribunale ha stigmatizzato l’irritualità sul piano proceduraledel disconoscimento operato dalla società, osservando che: “Anche la provalogica, infine, conforta l’assunto che è almeno inverosimile che molti soggettipossano aver alterato o falsificato i titoli obbligazionari prodotti.10

Consegue da quanto esposto che non vi sono ragioni valide per non ritenere icertificati conformi a quelli rilasciati dalla Deiulemar agli investitori.”Sempre in via preliminare, il Tribunale pur prendendo atto del deposito delricorso per l’ammissione al concordato preventivo, non ha ritenuto di doversospendere l’istruttoria pre-fallimentare, né di doversi pronunciare ritualmentesecondo le forme di cui ai sensi dell’art. 162 L.F., ritenendo, alla stregua dispecifici orientamenti giurisprudenziali menzionati, di poter includere ilgiudizio di inammissibilità della domanda di concordato preventivo all’internodella sentenza di fallimento, in ragione del conclamato stato di insolvenza incui versa la società.Sotto tale profilo, quanto alla sussistenza dello stato di insolvenza, ilTribunale ha ritenuto che lo stesso emergerebbe proprio dalle notizie diffuseda mesi dagli organi di stampa, alla quale peraltro, ha più volte fatto richiamola stessa amministrazione societaria nei comunicati aziendali.Inoltre, ulteriori circostanze che depongono ai fini della declaratoriadell’insolvenza fanno riferimento alle denunce presentate dagli obbligazionistialla Procura della Repubblica di Torre Annunziata, aventi ad oggetto ilmancato rimborso degli interessi sui titoli, nonché la circostanza che sia stataproprio la società ad effettuare un “censimento” di tali titoli obbligazionari,11

indice quest’ultimo di una condotta palesemente irregolare, in quantoviolativa delle modalità e dei limiti previsti dall’art. 2412 c.c..Sotto tale ultimo profilo, il Tribunale sostiene che attraverso tale modalità siastato riversato sugli obbligazionisti il rischio d’impresa, in misuraampiamente maggiore che sugli azionisti, in contrapposizione con i principigenerali propri delle società di capitali: “Con l’ovvia conseguenza che ildenaro versato e non rientrante nella somma deliberata per l’emissione delprestito obbligazionario, non è confluito nelle casse della società e, quindi neirelativi libri sociali, ma altrove….”Per cui viene aggiunto che: “Né alcun dubbio può sussistere che trattasi didebito della società: la spendita del nome della stessa, l’intestazione deititoli, il successivo riconoscimento apposto sugli stessi (v. timbro “Documentopresentato in data…ai fini della richiesta di ricognizione e riconoscimento”sono tutti elementi d’assoluto conforto e conformi ai principi civlisticocommercialitra l’altro già adottati da questo Tribunale in altra procedurafallimentare (Dimaiolines).Ai fini della legittimazione, tutti i soggetti ricorrenti hanno, pertanto,dimostrato di possedere uno o più titoli di credito nei confronti dellaresistente, nei cui confronti la Deiulemar appare inadempiente, avendo inconcreto, dimostrato di non possedere la liquidità necessaria per estinguere12

detti debiti e risultando in questa sede ininfluente ogni valutazione sullacapienza patrimoniale non trattandosi di società posta in stato diliquidazione.”Infine, viene aggiunto che sintomatico indizio dell’insolvenza è stato anche ilsistematico “svuotamento” del patrimonio sociale, attraverso il trasferimentodi molteplici unità navali ad altro soggetto giuridico, la Deiulemar Shippings.p.a., unitamente alla cessione di un ramo d’azienda, comprendenti due unitànavali alla Ledi Shipping s.r.l.Alla stregua di tali motivazioni il Tribunale ha dichiarato il fallimento dellasocietà “Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a.”, assegnando ai creditoriil termine di trenta giorni, prima dell’udienza fissata per l’adunanza deicreditori, per il deposito delle domande di insinuazione al passivo.L’udienza per l’adunanza dei creditori è stata fissata per il giorno 25 ottobre2012, ore 10.00, davanti al Giudice delegato dott. Massimo Palescandolo.4. Osservazioni in merito alla sentenza.In tale sede, si provvederanno a rendere alcune osservazioni in merito aglieffetti che produce la sentenza dichiarativa del fallimento, al fine di rendere13

più facilmente comprensibili le principali fasi in cui si articola la procedurafallimentare disciplinata dal R.D. 267/1942.A questo proposito si provvede ad allegare alla presente uno schema tipo di“Domanda di insinuazione al passivo” che potrà essere utilizzato dai creditoriche detengono certificati obbligazionari rilasciati dalla società.Preliminarmente, pare doveroso affermare che la sentenza che ha dichiarato ilfallimento può essere oggetto di reclamo da parte del debitore e da qualunquealtro interessato ai sensi dell’art. 18 della L.F entro il termine perentorio ditrenta giorni.Fatta questa precisazione, la dichiarazione di fallimento produce effettiparticolari non solo per il debitore, che si concretano nello spossessamento dell’aziendache viene affidata al curatore fallimentare, ma anche per i creditori che perdono il poteredi agire direttamente contro il debitore, in quanto nel sistema delineato dagli art. 52, 93e 103 della Legge fallimentare, qualsiasi ragione di credito nei confronti della proceduradeve essere fatta valere, nel rispetto della regola del concorso, con le formedell’insinuazione al passivo.Pertanto, l’accertamento del diritto di credito vantato da qualsiasi tipologia di creditoredella società Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a deve necessariamente avvenirenelle forme di cui all’art. 93 L.F., pena l’inammissibilità della domanda (cosìCassazione civile, sez. l, 27 marzo 2008, n. 7967 secondo cui “Nel sistema delineato14

dagli artt. 52 e 93 l. fall. qualsiasi ragione di credito nei confronti della procedurafallimentare deve esser dedotta, nel rispetto della regola del concorso, con le formedell'insinuazione al passivo”).In applicazione di tale principio, ne consegue che dalla data della dichiarazione diinsolvenza i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena dinullità, iniziare o proseguire azioni giudiziarie esecutive sul patrimonio della società, inquanto è il fallimento stesso la procedura attraverso la quale si giunge alla liquidazionedel patrimonio dell’imprenditore e alla conseguente distribuzione del ricavato tra icreditori nella misura concordata.Sotto tale profilo trova applicazione l’art. 51 della L.f che testualmente prevede che:“Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimentonessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante ilfallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento”.Ne consegue che eventuali sequestri che siano stati autorizzati anche su richiesta di altricreditori, verranno dichiarati improcedibili, in quanto anche questi creditori dovrannoprocedere a rivendicare il proprio credito mediante domanda di insinuazione al passivo.Scopo principale del fallimento è, infatti, quello di consentire la ripartizione delpatrimonio del debitore tra tutti i creditori in ragione dell’entità dei loro crediti e dellegaranzie che li assistono.15

Le ragioni sostanziali di tale ripartizione le troviamo in generale nell’art. 2740 c.c. ( inrelazione alla garanzia per l'adempimento delle obbligazioni) e nell’art. 2741 c.c. chestabilisce in generale la regola della par condicio tra i creditori di uno stesso debitore,fatte salve le cause legittime di prelazioneSi possono definire creditori concorsuali tutti coloro che erano creditori sino almomento della dichiarazione di fallimento.Per sapere chi sono i creditori concorsuali, è quindi necessario verificare quando siasorto il titolo del credito ( il contratto o altro titolo costitutivo dell'obbligazione), se cioètale titolo sia sorto prima o dopo la dichiarazione di fallimento; questo vale anche nelcaso di crediti sottoposti a condizione sospensiva, e ciò perché il titolo costitutivo sorgenel momento della stipula, ad es., del contratto, solo che tale titolo è inefficace finoall'eventuale verificarsi della condizione; avveratasi la condizione, questa avrà efficaciaretroattiva (retroattività reale).I creditori concorsuali, quindi, hanno, quindi, il diritto di insinuarsi nel fallimento,previa verifica della loro posizione.I creditori che hanno il diritto di partecipare al concorso sono dunque1) i creditori i cui crediti sono scaduti prima o alla data della dichiarazione difallimento;2) i creditori i cui crediti non siano ancora scaduti alla data della dichiarazione difallimento;16

3) i creditori i cui crediti erano sottoposti a condizione sospensiva alla datadichiarazione di fallimento (creditori condizionali).Inoltre, va evidenziato che la disciplina fallimentare introduce anche un’apposita tutelaper i crediti derivanti da obbligazioni e titoli di debito prevedendo all’art. 58 L.F. che: “Icrediti derivanti da obbligazioni e da altri titoli di debito sono ammessi al passivo per illoro valore nominale detratti i rimborsi già effettuati; se è previsto un premio daestrarre a sorte, il suo valore attualizzato viene distribuito tra tutti i titoli che hannodiritto al sorteggio”.Alla luce di tale disposizione i creditori che detengono certificatiobbligazionari riconducibili alla società fallita dovranno redigere istanza diinsinuazione al passivo per conseguire il riconoscimento del loro credito, sullabase della summenzionata disposizione.A questo proposito, occorre aggiungere che sulla base del percorsomotivazionale seguito dal Tribunale nella sentenza del fallimento (relatoreDott. Palescandolo), non è stata effettuata alcuna distinzione tra obbligazioniregolarmente emesse dalla società, ovvero contabilizzate da quest’ultima e leobbligazioni che non risulterebbero contabilizzate dalla società.Sotto tale ultimo profilo, come anticipato, il Tribunale ha ritenuto che dadeterminati indicatori tra cui la spendita del nome, l’attività di censimentosvolto dalla società, si possa ragionevolmente ritenere che quei titoli,17

ancorché non registrati nelle scritture contabili obbligatorie, sianoeffettivamente riconducibili alla società.Ne consegue che in dipendenza del percorso motivazionale adottato dalgiudice, il portatore di un certificato obbligazionario, in sede di ammissione alpassivo, non dovrà richiedere al Tribunale il previo accertamento che queltitolo sia effettivamente riconducibile alla società fallita e che dunquequest’ultima sia ritenuta debitrice nei confronti del portatore.Ciò in quanto, il Tribunale ai fini della dichiarazione di insolvenza dellasocietà - richiesta anche da soggetti detentori di certificati obbligazionari che,a detta della società, non risultavano registrati nelle scritture contabili - hadovuto, preliminarmente, verificare la legittimazione attiva del creditore, edunque accertare che quel titolo potesse essere considerato come titolo dicredito nei confronti della società, e dunque idoneo a configurare lalegittimazione attiva a richiedere il fallimento.In detta prospettiva, la valutazione del giudice ha così implicato unaccertamento della natura giuridica di detti certificati, che a detta delTribunale non possono che essere riconducibili alla società “DeiulemarCompagnia di Navigazione s.p.a.”, richiamando, a riguardo, altro precedentegiudiziario relativo al fallimento della società “Dimaiolines”, per il quale il18

Tribunale aveva provveduto a riconoscere come emesse da quest’ultima i titoliobbligazionari che non risultavano dalla stessa contabilizzati.Pertanto, le motivazioni rese sul punto dal Tribunale consentono a tutti icreditori portatori dei titoli obbligazionari di qualsiasi natura, la possibilità dieffettuare direttamente le domande di insinuazioni al passivo per le sommeportate dal titolo, senza dover soggiacere ad un giudizio di accertamento inordine alla effettiva riconducibilitàdel titolo alla società DeiulemarCompagnia di Navigazione s.p.a.Si precisa, inoltre, che la domanda di insinuazione al passivo potrà essere sottoscrittadirettamente dal creditore, il quale potrà presenziare all’udienza personalmente, inquanto la legge non prescrive l’obbligo per la parte di farsi rappresentare da un avvocatonell’ambito del procedimento di accertamento al passivo.5. Natura chirografaria del credito dei portatori di titoli obbligazionari.Come anticipato uno dei principi cardini della procedura fallimentare è la cosiddetta"par condicio creditorum".Sulla base di questa regola, i creditori, di norma, devono essere soddisfatti in egualmisura con il patrimonio del debitore. Tuttavia, possono sussistere dei diritti diprelazione che distinguono i creditori in due categorie alle quali è destinato untrattamento diverso.19

Per diritto di prelazione si intende quel diritto in capo a un soggetto di godere di untrattamento privilegiato, di carattere preferenziale, rispetto ad altri creditori.Il diritto di prelazione è dato dalle eventuali garanzie reali che il soggetto creditore haottenuto dal debitore, quali ad esempio un’ipoteca (nel nostro caso, come, peraltro,emerge dal comunicato della società del 16/3/2012 vi sono banche finanziatrice lacostruzione di una motonave che hanno iscritto ipoteca su quest’ultima).I creditori si possono dunque distinguere in due categorie principali: privilegiati: sonoquei creditori che godono del diritto di prelazione e hanno diritto ad essere soddisfattiprima di altri (lavoratori, creditori ipotecari, professionisti, artigiani, lo Stato può essereun creditore privilegiato nel caso in cui l’impresa insolvente abbia in sospeso ilpagamento di tributi ecc.); chirografari: sono tutti gli altri creditori che, non godendodi un diritto di prelazione, non possono beneficiare di alcun trattamento privilegiato,come i titolari di obbligazioni.Come anticipato la normativa fallimentare reca una prescrizione specifica per la tuteladella suddetta categoria di creditori -art. 58- secondo la quale i crediti derivanti daobbligazioni e da altri titoli di debito sono ammessi al passivo per il loro valorenominale detratti i rimborsi già effettuati.Ne consegue che in base alle regole sul concorso dei creditori, i crediti di naturachirografaria potranno essere soddisfatti, soltanto all’esito delle attività di riparto deiricavi derivanti dalle attività di liquidazione disposte in favore dei creditori privilegiati.20

Quanto alla tempistica della procedura di riparto strumentale alla distribuzione deiricavi generati dalle attività di liquidazione dell’attivo sociale, non è possibile effettuarealcuna stima, posto che non si dispone di dati sufficienti in base ai quali sia possibiledare una risposta al quesito.Ciononostante, alla luce della situazione patrimoniale ed economica, così comedesumibile dall’analisi dei dati di bilancio della società “Deiulemar Compagnia diNavigazione s.p.a.” è ampiamente evincibile che non sia ipotizzabile la restituzione delcapitale prestato, così come l’integrale soddisfacimento degli investitori e dei creditoriin genere.Ciononostante, si rileva che alla luce della motivazioni seguite dal Tribunale nellasentenza di fallimento, che attribuiscono precipua rilevanza distrattiva alle cessioni diramo d’azienda compiute, che hanno portato al sostanziale scorporo dalla DeiulemarCompagnia di Navigazione delle attività armatoriale per effetto della attribuzione allaDeiulemar Shipping s.p.a. e alla Ledi Shipping s.r.l. di gran parte del patrimonio socialedella prima, è presumibile ritenere che i curatori fallimentari possano attivare iniziativerecuperatorie, nonché richiedere l’estensione del fallimento anche alle societàcessionarie, al fine di incrementare l’attivo patrimoniale della Deiulemar Compagnia diNavigazione s.p.a.Del resto, ulteriore indicatore che potrebbe far propendere implicitamente per larilevanza distrattiva delle suddette operazioni, sembrerebbe desumersi dai comunicati21

ufficiali pubblicati sul sito internet aziendale, ove l’organo amministrativo dà atto dellaredazione di scritture private sottoscritte dai soci, formalizzate alla data del29/2/2012, attraverso le quali i soci si sarebbero impegnati a richiedere airappresentanti degli strumenti giuridici cui ne è riconducibile la titolarità, di far si chesia apportato alla società Deiulamar Compagnia di Naviazione s.p.a., il 100% dellequote societarie di Deiulemar Shipping S.p.A, che, a sua volta, detiene il 100% dellequote societarie di Ledi Shipping S.r.l..Pervero, deve evidenziarsi che tali misure erano stato preordinate dai sociproprio al fine di rafforzare la base patrimoniale della società emittenteDeiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a. e che le stesse risulterebberoesplicate nella proposta di concordato presentata in data 17/4/2012,all’evidente finalità di massimizzare il grado di soddisfazione dei creditoriobbligazionisti.6. Il concordato preventivo proposto dalla Deiulemar Compagnia dinavigazione s.p.a.Come anticipato la società ora fallita aveva provveduto a depositare unaproposta di concordato preventivo in costanza dell’udienza c.d. prefallimentaretenutasi in data 17/4/2012, avente ad oggetto la dichiarazione difallimento della società.22

Si è evidenziato che rispetto a tale proposta il Tribunale non si è pronunciatoritualmente secondo le forme di cui ai sensi dell’art. 162 L.F., avendo ritenutodi poter includere il giudizio di inammissibilità della domanda nella sentenzadi fallimento, in ragione del conclamato stato di insolvenza in cui versa lasocietà.Ad ogni buon conto, sussistendo ancora i termini per interporre reclamo aisensi dell’art. 18 della L.F. da parte della società avverso la sentenza difallimento, non pare ultroneo rammentare in sintesi i tratti caratterizzanti ditale procedura ed individuare le principali differenze rispetto alla procedurafallimentare.Si rammenta che nonostante si sia provveduto a richiedere una copia del pianodi concordato, tale richiesta non è stata riscontrata dalla società, sicchè perquanto attiene i contenuti valga quanto sopra illustrato in merito allarappresentazione del piano da parte dei rappresentanti la società negli incontrieffettuati.Ad ogni buon conto, si precisa che il concordato preventivo è una proceduraconcorsuale disciplinata dagli art. 160 e ss. del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267 (c.dlegge fallimentare), attraverso la quale è consentito all’imprenditore di ricercare unaccordo con i suoi creditori, funzionale ad evitare il fallimento e dunque finalizzato aconsentire il superamento dello stato di crisi in cui versa l’impresa.23

Nel concordato preventivo, l’imprenditore deve offrire un piano di risanamento dellaesposizione debitoria proponendo o la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione deicrediti attraverso qualsiasi forma, (anche mediante la cessione dei beni, accollo, o altreoperazioni straordinarie, compresa l’attribuzione ai creditori di azioni, quote,obbligazioni) oppure l’attribuzione di attività delle imprese interessate dalla proposta diconcordato da parte di un assuntore (possono costituirsi come assuntori anche gli stessicreditori). La proposta di concordato si presenta mediante il deposito di un ricorso inTribunale, al quale compete verificare la completezza e la regolarità delladocumentazione presentata, dichiarando il concordato ammissibile.La proposta è approvata se ottiene il voto favorevole dei creditori che rappresentino lamaggioranza dei crediti ammessi al voto.Il singolo creditore potrà presenziare personalmente all’adunanza fissata per ladiscussione della proposta di concordato, oppure potrà conferire mandato ad unprofessionista (art. 174 LF).Successivamente, il Tribunale in camera di consiglio decide se omologare o menol’accordo. In tale sede possono opporsi all’omologazione lo stesso imprenditore, ilcommissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato. Se ilTribunale non omologa l’accordo, è dichiarato d’ufficio il fallimento.La differenza con la procedura fallimentare risiede proprio nella circostanzache la proposta di concordato preventivo ha il fine di consentire all’impresa24

attraverso l’accordo con i debitori di pervenire al superamento dello stato dicrisi, ed è quindi un accordo giudiziale con il quale i creditori ed il debitoreconcordano le modalità di estinzione delle obbligazioni contratte.Tuttavia, tale procedura potrebbe implicare anche un sacrificio da parte dei creditori,che rischiano di non vedere soddisfatto completamente il proprio credito.Inoltre, nel caso del concordato preventivo, il debitore non subisce lo spossessamentodei beni, che possono essere ancora da lui gestiti, anche se sotto il controllo delcommissario giudiziale; durante la procedura il debitore conserva l’amministrazione deibeni e la capacità processuale, il e dunque continua ad esercitare l’impresa, sotto lavigilanza del commissario giudiziale e del giudice delegato. In tal senso, la procedura diconcordato preventivo consente di salvaguardare l’interesse pubblico al mantenimentoin attività dell’impresa.In aggiunta, i contratti in corso conservano pienamente la loro efficacia, mentre, gli attieccedenti l’ordinaria amministrazione, come ad esempio mutui, transazioni, vendita diimmobili ecc. possono essere compiuti, ma solo previa autorizzazione del giudicedelegato.Infine, nell’ambito di una procedura fallimentare, il riconoscimento dei debiti dellasocietà avverrà nell’ambito del procedimento di accertamento del passivo a cura delcuratore fallimentare.25

7. Sulla sussistenza dei requisiti per l’amministrazione straordinaria.Quanto alla possibilità che la società Deiulemar Compagnia di Navigazione potesseessere ammessa alla normativa dettata in materia di amministrazione straordinaria èopportuno effettuare le seguenti precisazioni.Preliminarmente, si osserva, per le vie brevi, che il tratto distintivo tral’amministrazione straordinaria e il fallimento, è dato dalla circostanza che la primapersegue la principale finalità di consentire la prosecuzione della attività aziendale,attraverso la duplice opzione di un piano di cessione delle attività aziendali o per iltramite di un programma di ristrutturazione economica e finanziaria della società, cui siaccompagna un piano di prosecuzione delle attività non superiore ad un anno (v. art. 27del Dlgs. 270/99)Ulteriore differenza rispetto alla normativa fallimentare è data dalla circostanza chel’ordinamento consente l’accesso a tale procedura speciale, esclusivamente, a quelleimprese che si trovino in possesso di determinati requisiti dimensionali, ovvero connessial numero del personale dipendente delle società, nonché relativi a determinatiparametri di indebitamento della società.In particolare, detti requisiti sono previsti dall’art. 2 del Dlg.s. 270/99 (c.d. Prodi bis)secondo il quale: “Possono essere ammesse all'amministrazione straordinaria, allecondizioni e nelle forme previste dal presente decreto, le imprese, anche individuali,soggette alle disposizioni sul fallimento che hanno congiuntamente i seguenti requisiti:26

a) un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento diintegrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno;b) debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totaledell'attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalleprestazioni dell'ultimo esercizio”.Inoltre per le grandi imprese in crisi trova applicazione l’art. 1 del D.L. 347/2003,convertito in legge, con modificazioni dall’art. 1, L. 18 febbraio 2004, n. 39, secondo ilquale: “Le disposizioni del presente decreto si applicano alle imprese soggette alledisposizioni sul fallimento in stato di insolvenza che intendono avvalersi dellaprocedura di ristrutturazione economica e finanziaria di cui all'articolo 27, comma 2,lettera b), del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, di seguito denominato: «decretolegislativo n. 270», ovvero del programma di cessione dei complessi aziendali, di cuiall'articolo 27, comma 2, lettera a), del medesimo decreto, purché abbiano,singolarmente o, come gruppo di imprese costituito da almeno un anno, entrambi iseguenti requisiti:a) lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione deiguadagni, non inferiori a cinquecento da almeno un anno;b) debiti, inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate, per un ammontare complessivonon inferiore a trecento milioni di euro”.27

Da quanto esposto è possibile delimitare il campo di indagine alla sola verifica dellaapplicazione al caso di specie della normativa dettata dal Dlgs. 270/99 (c.d. Prodi bis) enon di quella contenuta nel D.L. 347/2003, in quanto quest’ultima risulta applicabileesclusivamente alle imprese che occupino almeno da un anno un numero di dipendentipari a 500, ipotesi questa che non ricorre per la Deiulemar Compagnia di Navigazione.In particolare, così come si desume dai dati di bilancio relativi all’esercizio 2010, laDeiulemar Compagnia di Navigazione avrebbe circa 62 dipendenti, con conseguenteinsussistenza del requisito di cui all’art. 2 lett. b del del Dlgs. 270/99.Diversamente, la sussistenza del requisito dimensionale relativo al personale impiegatosembrerebbe esservi per la società Deiulemar Shipping, presso la quale sarebberoimpiegati circa n. 262 unità lavorative.Quanto alla sussistenza del requisito legato alla posizione debitoria, alla luce dell’ultimobilancio depositato non sarebbe sussistente, ma se si volesse considerare il debito dellec.d. obbligazioni irregolari, che sulla base delle motivazioni rese del Tribunale in ordinealla natura distrattiva delle cessioni del ramo armatoriale, potrebbe essere ricondottoanche alla Deiulemar Shipping, con conseguente sussistenza dell’ulteriore requisitoconnesso alla dimensione dell’indebitamento.Quanto ai soggetti che risultano legittimati alla presentazione di una domanda diretta adaccertare i presupposti per l’ammissione alla amministrazione straordinaria, essi sonoquelli previsti dall’art. 3 del Dlgs.. 270/99 secondo cui “ Se un'impresa avente i requisiti28

previsti dall'articolo 2 si trova in stato di insolvenza, il tribunale del luogo in cui essaha la sede principale, su ricorso dell'imprenditore, di uno o piu' creditori, delpubblico ministero, ovvero d'ufficio, dichiara tale stato con sentenza in camera diconsiglio”La norma dunque non attribuisce a soggetti diversi da quelli sopra indicati la possibilitàdi richiedere l’ammissione alla procedura speciale, né tantomeno all’ente comunale, chenon rientra nella categoria dei creditori, non vantando crediti di nessuna natura neiconfronti della società.Pervero, deve evidenziarsi che non constano nella prassi casi di ammissione allaprocedura di amministrazione straordinaria promossi su istanza di soggetti diversidall’imprenditore, e ciò in ragione anche dei precisi obblighi che le successivedisposizioni legislative prevedono in capo all’imprenditore.In particolare si abbia riguardo a quanto dispone l’art. 5 rubricato “Obblighidell'imprenditore che chiede la dichiarazione del proprio stato di insolvenza”, cheprevede una serie di elementi che l’imprenditore deve indicare, non solo di tipodocumentale quali i bilanci le scritture contabili aggiornate, l’elenco di tutti i creditoriecc., ma anche elementi utili ai fini della valutazione della concreta sussistenza deipresupposti collegati sia al possesso dei requisiti per l’ammissione, sia alla possibilità diintraprendere le opzioni di risanamento della società previste dall’art. 27.29

In particolare l’art. 5 prevede che: “ L'imprenditore che chiede la dichiarazione delproprio stato di insolvenza deve esporre, nel ricorso, le cause che lo hannodeterminato, segnalando ogni elemento utile ai fini della valutazione dell'esistenza deirequisiti e delle condizioni indicati negli articoli 2 e 27.2. L'imprenditore deve altresi' depositare presso la cancelleria del tribunale:a) le scritture contabili;b) i bilanci relativi agli ultimi due esercizi, ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa haavuto una minore durata;c) una situazione patrimoniale aggiornata a non piu' di trenta giorni anteriori alla datadi presentazione del ricorso;d) l'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle causedi prelazione;e) l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali mobiliari su cose in suopossesso e l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui deriva il diritto”.Quindi, la specialità degli incombenti posti a carico dell’imprenditore da taledisposizione è tale da rendere un’ipotesi di scuola la proponibilità della domanda diammissione alla procedura di amministrazione straordinaria da parte di altri soggetti .Del resto, non può sottacersi che nel caso di specie siano stati proprio alcuni creditorisociali appartenenti alla categoria degli obbligazionisti a richiedere il fallimento dellasocietà, così come risulta dalla sentenza di fallimento.30

In definitiva e nei limiti dei dati disponibili, sembrerebbe profilarsi la sussistenza deirequisiti dimensionali previsti dall’art. 2 della Dlgs. 270/99 per la società DeiulemarShipping s.p.a., avendo riguardo al numero di dipendenti impiegato, nonché alladebitoria, così come risultante dai dati emergenti dal censimento effettuato dall’organoamministrativo, sempre che tali dati contabili possano essere intesi come riconducibili atale società, sulla base dell’interpretazione fornita dal Tribunale nella sentenza difallimento.Nei sensi suesposti il riepilogo delle attività svolte e dello stato attuale della vicenda cheriguarda il gruppo armatoriale, con riserva di riferire ulteriore dati utili in dipendenzadegli sviluppi della questione.Roma - Napoli 10 maggio 2012Avv. Luciano ImparatoProf. Avv. Gennaro Terracciano31