Anno III - n. 1 in formato pdf - Consiglio dell'Ordine degli Avvocati ...

20dottrina marzo 200621dottrina marzo 2006due a tre. Il precedente testo dell’art. 19 richiedevasoltanto che non fosse previsto: a) l’esperimentodi prove a ciò destinate che comportino valutazionitecniche discrezionali; b) limite o contingentecomplessivo per il rilascio dei provvedimentiabilitativi. La nuova versione dell’art. 19aggiunge anche la condizione che non devonoessere previsti “specifici strumenti di programmazionesettoriale”.Innanzitutto, non è chiaro se la condizione negativadella mancanza di “specifici strumenti di programmazionesettoriale” si riferisca alla impossibilitàdi assoggettare alla DIA l’attività fintantochénon venga emanato lo strumento di programmazione,oppure significhi esclusione dalla DIA ditutte le attività che comunque sono soggette astrumenti di programmazione settoriale. Dal cheè evidente che l’aggiunta dell’assenza di specificistrumenti di programmazione settoriale nell’ambitodell’attività liberalizzata, limita notevolmentel’applicazione di questo istituto.Sotto altro profilo, inoltre, non è neppure chiarose l’esclusione riguardi tutti gli atti rilasciati dalleamministrazioni preposte alla tutela degli interessiindividuati, oppure quelli soltanto che piùdirettamente si riferiscono agli interessi stessi.Stessa incertezza rimane per gli atti imposti dallanormativa comunitaria, il cui ambito non è difacile definizione.In conclusione, sarebbe stato forse preferibileindividuare in positivo i provvedimenti abilitativisostituiti dalla DIA, come avveniva con la formulazioneoriginaria della disposizione, anzichéintrodurre un elenco ampio di esclusioni per fattispecie(attività contingentate o soggette a pianificazionidi settore) e per interessi tutelati (difesanazionale, pubblica sicurezza, salute, ecc).Il procedimento.Il procedimento nel nuovo art. 19 risulta aggravatodalla previsione di diversi atti che l’interessatodeve indirizzare alla pubblica amministrazione:infatti dapprima l’interessato dovrà presentare ladichiarazione di inizio attività, successivamente,decorsi trenta giorni nel silenzio dell’amministrazionecompetente, dovrà presentare una nuovacomunicazione. Ma procediamo con ordine.Nel precedente ordinamento, infatti, l’interessatodoveva soltanto denunciare l’inizio dell’attività edattendere sessanta giorni di tempo prima diavviarla. In questo periodo, l’amministrazionesvolgeva l’istruttoria finalizzandola alla verificad’ufficio della sussistenza dei requisiti e presuppostiprevisti dalla normativa di riferimento 5 .Nel nuovo schema previsto dall’art. 19 novellato,il cittadino o l’impresa deve dichiarare l’intenzionedi iniziare l’attività, attendere trenta giorni e,se l’amministrazione resta inerte, informarla cheinizia effettivamente a svolgere l’attività.Non solo. Nel precedente ordinamento, scaduto iltermine a disposizione per l’istruttoria, l’interessatoaveva, se non la certezza, almeno un’elevataprobabilità che l’amministrazione avesse già controllatoe che, pertanto, non esercitasse più il suopotere di verifica; nel nuovo ordinamento, invece,il privato avvia l’attività, dopo i primi trenta giornidalla dichiarazione, a suo esclusivo rischio, inquanto l’amministrazione mantiene il potere diverifica e controllo anche nei trenta giorni successiviallo stesso inizio dell’attività.Non discostandosi molto dal precedente dettatonormativo, l’intervento dell’amministrazionepuò consistere in un provvedimento di divieto diprosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoieffetti, oppure, ove ciò sia possibile, in un provvedimentocon cui si impone al privato di conformarela sua attività alla normativa vigente, ivicompresi gli effetti già prodotti.In questo secondo caso, il privato ha due possibilità:a) abbandonare l’esercizio dell’attività; b)conformarsi alla legge entro il termine assegnatogli,che, ecco la novità, non può essere inferiore atrenta giorni. In altri termini, nell’ipotesi di cuisub b), l’interessato per proseguire la sua attivitàdeve necessariamente conformarla alle indicazionifornite dall’amministrazione stessa, il tuttoentro trenta giorni.Inoltre, si deve sottolineare che il Legislatore hafatto comunque salvo in ogni caso il potere dell’amministrazionecompetente di assumere determinazioniin via di autotutela, ciò ai sensi degliarticoli 21 quinquies e 21 nonies della Legge 241/90,così come introdotti dall’art. 14 della L. n. 15dell’11 febbraio 2005.Va anche detto che la nuova disposizione consente,in linea con i principi generali di semplificazionedella documentazione amministrativa, disostituire le certificazioni e le attestazioni richiestedalla normativa con un’autocertificazione 6 .Inoltre sono estese anche alla DIA le modalità disemplificazione disciplinati dall’art. 18, commi 2e 3, della stessa Legge 241 in materia di accertamentid’ufficio, per cui se l’interessato dichiarache fatti, stati, qualità sono attestati in documen-ti già in possesso della stessa amministrazioneprocedente o di altra pubblica amministrazione,il responsabile del procedimento deve procedered’ufficio alla loro acquisizione. Allo stesso modo,il responsabile del procedimento deve accertared’ufficio i fatti, gli stati, ecc. che la stessa amministrazioneprocedente o altra pubblica amministrazioneè tenuta ad accertare.Il nuovo art. 19 prevede, poi, la sospensione deltermine per l’adozione dei provvedimenti inibitori,qualora l’istruttoria richieda l’acquisizione dipareri, stabilendo, però, che scaduti i trenta giornidalla richiesta dell’atto consultivo, l’amministrazionepuò adottare i propri provvedimentiprescindendo dal parere. Anche il provvedimentodi sospensione dovrà necessariamente esserecomunicato all’interessato 7 .Conclusioni.Come tutti gli interventi fortemente innovativianche la nuova disciplina generale della DIA poneuna serie di ordini di problemi di difficile soluzione,come l’ambito soggettivo di applicazionedell’istituto, la sua natura giuridica, ed anche ilrapporto di questa disciplina generale con quellespeciali di settore che regolano la materia inmodo diverso, aspetti questi, che da parte di chiscrive, in questa sede possono solo essere accennati,attesa la complessità delle questioni ad essiinerenti.Infatti, per esempio, in ordine all’ambito soggettivodi applicazione della DIA, il problema (di estremaimportanza) è verificare se la nuova disciplinatrova applicazione anche nei confronti delleRegioni e degli Enti locali, dovendosi richiamarein proposito le stesse regole che disciplinanol’ambito di applicazione in generale di tutta la L.n. 241/90, quindi l’art. 29 della stessa L. 241/90,così come modificato dall’art. 19 della L.15/2005, e l’art. 22 della citata L. 15/2005, il tuttoin considerazione anche di quanto viene dettatoal Capo II, art. 3 (Semplificazione amministrativa),comma 5, del D.L. n. 35/2005 in ordine allagiurisdizione esclusiva devoluta al giudice amministrativo,potendosi così affermare che le disposizionisulla giurisdizione esclusiva del giudiceamministrativo per le controversie in materia diDIA, trovano applicazione nei confronti di tuttele pubbliche amministrazioni, al di là di tuttequelle implicazioni che parte minoritaria delladottrina, anche con un certo timore, ha definitocome possibile forma di diritto amministrativoregionale.Anche in ordine alla questione circa la natura giuridicadella DIA, soluzioni differenti sono stateadottate sia in dottrina, che in giurisprudenza 8 ,anche perché dopo la modifica introdotta dalD.L. n. 35, è aumentato il dubbio sulla naturagiuridica della DIA, ossia se essa comporti la formazionedi un atto amministrativo positivo, seppurevirtuale o se, al contrario, questo istitutocontinui ad essere inidoneo ad avviare unasequenza procedimentale assoggettata alla disciplinadella L. n. 241/90, trattandosi di un attooggettivamente e soggettivamente privato 9 .Infatti per coloro i quali la DIA costituisce unatto soggettivamente e oggettivamente privato,come tale insuscettibile di impugnazione innanzial giudice amministrativo, la stessa ha, in altritermini, solamente il valore di una comunicazionefatta dal privato all’amministrazione circa lapropria intenzione di realizzare un’attività conformealla legge, che non necessita di titoli provvedimentali.Diversamente, alla costruzione della DIA comeistanza autorizzatoria (atto amministrativo positivo)che, per effetto del decorso del tempo, provocala formazione di un provvedimento tacito diaccoglimento, farebbe pensare l’espressa previsionedel potere dell’amministrazione di assumeredeterminazioni in via di autotutela e la devoluzionedella materia alla giurisdizione esclusiva delgiudice amministrativo.Non a caso la previsione di un potere di emettereun provvedimento di annullamento o di revoca edella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativopresuppongono che la dichiarazione diinizio di attività dia luogo ad un atto amministrativo.Sotto l’aspetto operativo, l’accoglimento dell’unao dell’altra impostazione non è senza conseguenze.Se si ritiene, infatti, che dalla dichiarazione diinizio dell’attività nasca un atto amministrativo,anche a questa fattispecie sono da applicare leregole del procedimento e, specificatamente,quelle sulla comunicazione di avvio ex artt. 7 e 8 esul preavviso di rigetto dell’istanza ex art. 10 bis.Se, al contrario, la DIA non dà luogo ad un procedimento,allora non è necessario la comunicazionedi avvio, salvo che l’amministrazione nonintervenga, in sede di autotutela, a vietare la prosecuzionedell’attività per motivi di interesse pubblico.Infine, ulteriore attenzione va posta in ordineal problema che riguarda l’operatività o meno