Internationale Commerciële Contracten - Mr M.J.G.P. Kaplan

BEDRIJFS
KUNDIGE
SIGNALE
MENTEN

INTERNATIONALE COMMERCIËLE CONTRACTEN

Bedrijfskundige signalementen is een serie boeken over alle bedrijfskundige,
economische, bestuurskundige en juridische onderwerpen
die het ondernemen betreffen. In kort bestek komt de stand
van zaken aan de orde van een bepaalde discipline of vakkennis.
De delen worden geschreven door specialisten voor generalisten in
bedrijfsleven, overheid, onderwijs en onderzoek. De opzet is dusdanig
dat ze mede geschikt zijn als literatuur voor het onderwijs.
REDACTIERAAD
Prof. dr. J .P. Bahlmann
Dr. W.M. van den Goorbergh
Dr. S.E. de Jong
Prof. mr W.J. Slagter
Prof. dr. J.J.M. Theeuwes
Prof. dr. R.J. in 't Veld
Prof. dr. A.C. Zijderveld
Bedrijfskundige signalementen:
FRISSEN & VAN WESTERLAAK Organisatiecultuur
KAPLAN (RED.) Internationale Commerciële Contracten
BOUMA, FEENSTRA & VAN HELDEN Management Accounting in
Hoofdlijnen
RAMONDT Organisatie-diagnostiek
VAN DER AA & ELFRING Management en Dienstverlenende
Berdrijven
HOOGENDOORN Het belang van de jaarrekening - tweede editie
KLOOSTERMAN & ELFRING Werken in Nederland
FEENSTRA, HUIJGEN & STOKKING Wat zegt de jaarrekening?
NOOTEBOOM Management van Partnerships - tweede editie
DE BRUIJN, TEN HEUVEKHOF & IN '1' VELD Proces management -
tweede editie
SMID Professionals opleiden

M.J.G.P. KA PLAN (red.)
..
INTERNATIONALE COMMERCIELE
CONTRACTEN
BEDRIJFS
KUNDIGE
SIGNALE
MENTEN
> ACADEMIC SERVICE
economie en bedrijfskunde

CIP-GEGEVENS KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK, DEN HAAG
Internationale
Internationale commerciële contracten / M.J.G.P. Kaplan
(red.). - Schoonhoven: Academic Service, Economie en
Bedrijfskunde. - IJl. - (Bedrijfskundige signalementen,
ISSN 0925-4978; IV-l en 2 1993)
Met reg.
ISBN 90-5261-092-4
SVS 8.11.3 NUGI 697
Trefw.: overeenkomstenrecht.
1 e druk, 1 e oplage september 1993
2e oplage mei 2001
Uitgegeven door: Academic Service, Schoonhoven
Zetwerk: Perfect Service, Schoonhoven
Omslagontwerp: Robert Nix
Druk: Krips bv, Meppel
Druk omslag: PlantijnCasparie, IJsselstein
Bindwerk: Meeuwis, Amsterdam
ISBN 90 5261 092 4
NUGI 697
Copyright © 1993 M.J.G.P. Kaplan
Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door
middel van druk, fotokopie, microfilm, geluidsband, elektronisch of op welke
andere wijze ook en evenmin in een retrieval system worden opgeslagen zonder
voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Hoewel dit boek met zeer veel zorg is samengesteld, aanvaarden auteur(s) noch
uitgever enige aansprakelijkheid voor schade ontstaan door eventuele fouten en/of
onvolkomenheden in dit boek.

Woord vooraf
Dit boek is een vervolg op Onderhandelen: Structuren en Toepassingen,
eveneens verschenen bij Academic Service in 1991.
Onderhandelen was voornamelijk gericht op de onderhandelingstechnische
kant van het tot stand brengen van (internationale
commerciële) contracten, waarbij overigens ook de juridische,
psychologische, economische, wiskundige en historische aspecten
aan de orde zijn gekomen. Lezers van dat boek bleken behoefte te
hebben aan een uitdieping van de juridische aspecten. Dit boek is
het antwoord op de vragen van die lezers. De hoofdstukken zijn geschreven
door specialisten op hun vakgebied. Het boek is vooral
bestemd voor de praktijk. De ondernemer kan nagaan welke knelpunten
in het algemeen te verwachten zijn bij zijn binnenlandse en
internationale commerciële contracten. Ook de praktijkjurist zal
het geboden overzicht weten te waarderen, evenals degene die aan
het begin van zijn carrière staat. De omvang van het werk stelt
uiteraard zijn beperkingen aan de diepgang: een uitputtende behandeling
van alle mogelijke juridische aspecten van internationale
commerciële contracten is dan ook niet het streven geweest. Wel
dat u, lezer, in de praktijk uw (internationale) commerciële contracten
zult kunnen gaan sluiten met meer begrip van mogelijke
problemen, en daardoor met betere voorkoming van die problemen.
Opdat uw contracten winstgevend zullen worden uitgevoerd.
Op deze plaats is ook een woord van dank gepast voor Professor
Mr Drs H.P.J. Ophof van de Erasmus Universiteit Rotterdam. De
heer Ophof heeft het concept kritisch doorgelezen, en zijn zeer
gewaardeerde suggesties zijn de kwaliteit van het boek bepaald ten
goede gekomen.
Rotterdam, september 1993
M.J.G.P. Kaplan

1 Inleiding
Literatuur
M.I.G.P. Kaplan
2 Het tot stand komen van
overeenkomsten en de beëindiging daarvan
P.I. Willemars
Inhoud
2.1 Inleiding 9
2.2 Overeenkomsten en andere afspraken 10
2.3 De teerling is geworpen: aanbod en aanvaarding 14
2.4 Vormvoorschriften 21
2.5 Partijen 23
2.6 De beëindiging van overeenkomsten 24
Literatuur 28
3 Contractenrecht buiten Nederland;
de overeenkomst naar Frans, Duits en Engels recht 29
R.I.P. Kottenhagen
3.1 Inleiding
3.2 Frans contractenrecht
3.3 Duits contractenrecht
3.4 Engels contractenrecht
3.5 Tot besluit
Literatuur
1
7
9
29
30
51
61
76
77

viii Internationale commerciële contracten
4 Het afbreken van onderhandelingen 79
WJ. Slag ter
4.1 Vergelijkbare rechtsfiguren 79
4.2 Fasen van onderhandelingen 84
4.3 Aansprakelijkheid bij afbreken van onderhandelingen 93
4.4 Andere juridische aspecten van onderhandelingen 97
4.5 Varianten bij de totstandkoming van een contract 100
4.6 Juridische vragen voor, tijdens en na het
onderhandelen 104
Literatuur
114
5
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
5.6
5.7
5.8
5.9
5.10
5.11
5.12
5.13
5.14
5.15
5.16
5.17
Literatuur
Algemene voorwaarden
B. Wessels
Nieuwe wettelijke regeling
Battle of forms
Overgangsrecht
Wat is een 'algemene voorwaarde'?
Gebondenheid aan algemene voorwaarden
Vernietigingsgronden
Onredelijke bezwarendheid
Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid
Onvoldoende mogelijkheid van kennisneming
Zwarte en grijze lijst
Reflexwerking
Voorbeelden van de zwarte en grijze lijst
'Onbevoegde' vertegenwoordiging
Collectief actierecht bij Gerechtshof 's-Gravenhage
Positie van de detaillist
Internationale overeenkomsten
Algemene voorwaarden in internationale context
117
117
118
118
119
120
121
121
123
124
126
126
127
128
129
130
131
131
132

Inhoud ix
6 Commerciële contracten 133
A.E. Driessen
6.1 Inleiding 133
6.2 De prijs 133
6.3 De valuta 135
6.4 Betaling 136
6.5 Zekerheid 140
7 Commerciële contracten:
aspecten van internationaal privaatrecht 147
P. Vlas
7.1 Inleiding 147
7.2 Het IPR ten aanzien van overeenkomsten 150
7.3 Enige bijzondere problemen 158
7.4 Geschillenbeslechting 161
Literatuur 166
8 Internationale contracten en Europees recht 169
L.H. Van Lennep
8.1 Inleiding 169
8.2 Europees recht, de vier vrijheden 170
8.3 Het mededingingsrecht 174
8.4 Belastingen 180
8.5 Gemeenschappelijk handelsbeleid en dumping 181
8.6 Rechtsbescherming in de Gemeenschap 181
8.7 De overeenkomst betreffende de Europese
Economische Ruimte 182
8.8 De regels van de GATT 182
8.9 Afsluiting 183
8.10 Checklist 183
Literatuur 184

x Internationale commerciële contracten
9 Fiscale aspecten van contracten
CM. Strik en J.A.F. van Haaster
187
9.1 Algemeen 187
9.2 Contractuele samenwerkingsverbanden 189
9.3 Fusie-overeenkomsten 195
9.4 Contracten in verband met de gehele onderneming 199
9.5 Vervreemding van aandelen 203
9.6 Onroerende zaken 206
9.7 Invoerrechten 210
9.8 Omzetbelasting, internationale aspecten 212
Literatuur 214
10 Conflictoplossing
J.W Bitter
215
10.1 Inleiding 215
10.2 Het bestaan van de overeenkomst 216
10.3 Conflicten met betrekking tot de inhoud van de
overeenkomst 221
10.4 Conflicten op het gebied van de wijze van
geschillenbeslechting 225
10.5 De oplossing van eenmaal gerezen geschillen 226
Literatuur 232
11 Arbitrage - NederlandIInternationaal
A.l. van den Berg
II .1 Inleiding
11.2 Nederlandse arbitrage
11.3 Internationale arbitrage
Literatuur
12 Zakendoen in het buitenland
P.P.l. Butzelaar
12.1 Het zelf exporteren
12.2 Het sluiten van een agentuurovereenkomst
235
235
236
247
259
261
262
263

Inhoud xi
12.3 Het sluiten van een alleenverkoop-overeenkomst 265
12.4 Het sluiten van een exclusieve afname-overeenkomst 267
12.5 Het aangaan van een samenwerkings-verband met een
lokale partner (joint venture) 267
12.6 Het geven van een produktielicentie aan een lokale
fabrikant 269
12.7 Het geven van een franchise 269
12.8 Het opzetten van een selectief distributie netwerk 271
12.9 Het oprichten van een filiaal of dochtervennootschap 271
12.10 Europees mededingingsrecht 272
12.11 After sales service en garantie 275
12.12 Weens Koopverdrag 275
12.13 Slotopmerkingen 276
13 Het opstellen
van een internationaal commercieel contract
M.J.G.P. Kaplan
13.1 Inleiding
13.2 Handelwijze
13.3 Mogelijke clausules
13.4 Incoterms
13.5 Beoordeling concept-contract
Literatuur
Auteurs
Index
277
277
279
286
298
300
308
311
313

M.J.G.P. Kaplan
1
Inleiding
Commerciële contracten zijn de levensader van het (internationale)
bedrijfsleven. Dit is duidelijk: zonder overeenkomsten, in welke
vorm ook, worden er immers geen zaken gedaan, en is een bedrijfsleven
onmogelijk. Niettemin behandelen' commerciële' functionarissen
de contracten niet altijd op de manier die deze overeenkomsten
zouden verdienen. Contracten, nationaal en internationaal,
worden in het algemeen aangegaan om te worden nagekomen,
overeenkomstig de afspraken. Toch verdient het aanbeveling te
denken aan de mogelijkheid van niet-nakoming, om welke reden
ook - en dit wordt weleens vergeten. Ook de totstandkoming zelf
van een contract kan aanleiding geven tot problemen. Zo wordt
soms gemeend dat slechts de wederpartij gebonden is, en niet de
eigen partij, terwijl die wederpartij dezelfde gedachten koestert. In
het algemeen zijn problemen met (internationale) commerciële
contracten terug te voeren op een aantal aspecten, waarvan ik er
drie noem. Het eerste aspect wordt bepaald door onderhandelingsfouten.
Het tweede aspect is het niet-gebruiken van de juridische
kennis die voor het desbetreffende contract wél nodig zou zijn
geweest. Het derde aspect betreft het internationale karakter van
sommige contracten. Deze aspecten kunnen leiden tot conflicten,
tengevolge waarvan tenminste één der partijen minder 'aan het
contract verdient dan was beoogd, niet alleen bij het verliezen van
een eventuele uit het contract voortvloeiende procedure, maar ook
bij andere vormen van conflictoplossing, Zoals een schikking.
Onderhandelingsfouten kunnen een negatieve invloed hebben op
commerciële contracten - zo deze laatste al tot stand komen. Bij
onderhandelingsfouten kan men denken aan meer beloven dan de
eigen partij kan waarmaken, teveel concessies doen, waardoor de

2 Internationale commerciële contracten
deal voor de eigen partij niet meer interessant is, zodat men binnen
de eigen organisatie gaat 'zoeken' naar redenen om niet te hoeven
nakomen, of het spiegelbeeld, teveel concessies eisen van de wederpartij.
Mede vandaar het belang van het bewaken van de uitvoering
van contracten, en de vraag hoe het staat met de tevredenheid
van leveranciers en van klanten bij de uitvoering van contracten.
Andere onderhandelingsfouten zijn het tijdens de onderhandelingen
niet aan de orde stellen van mogelijke uitvoeringsproblemen -
soms uit de ongerechtvaardigde vrees om de lokkende deal dan te
verliezen, 'achterbanproblematiek' , indien de onderhandelaar doelen
heeft die niet in overeenstemming zijn met de ondernemingsdoelen,
zoals bij de 'eis' van de chef om in ieder geval terug te komen
met een ondertekend contract - kennelijk ongeacht de vraag
of dit contract dan winstgevend is of niet, of bij de kickback, waarbij
de koper aan de verkoper een hogere prijs aanbiedt dan deze
laatste heeft gevraagd, maar wel met de eis dat een deel van die
hogere prijs moet worden terugbetaald aan de koper privé, en zonder
dat de baas van de koper het te weten mag komen, alsmede
allerlei 'irrationaliteiten' waardoor men niet meer een geloofwaardige
'partner' kan zijn voor de wederpartij. Ook organisatorische
fouten binnen de eigen onderneming zelf, bijvoorbeeld vanwege de
zogenaamde 'groupthink', kunnen de onderhandelaar met een
verkeerd uitgangspunt doen starten, met alle gevolgen van dien. Er
zijn vele onderhandelingsfouten mogelijk, en ik verwijs in dit
verband - en voor meer - naar Onderhandelen: Structuren en
Toepassingen. De commerciële onderhandelaar zou zich eigenlijk
dienen te richten op wat ik noem het 'Franse' systeem van onderhandelen,
naar het diplomatieke stelsel dat is geformuleerd door de
zeventiende eeuwse Kardinaal de Richelieu, in tegenstelling tot het
minder geslaagde 'Italiaanse' systeem van de zestiende eeuwse
Renaissance - mede beschreven door Machiavelli. Beide systemen
zijn uitgebreid weergegeven in Onderhandelen. Het Italiaanse
systeem rieht zieh op korte-termijnwinst, op opportunisme, op heimelijkheid;
planning en uitvoering vinden ad hoc plaats, gebruik
van list en bedrog wordt niet uit de weg gegaan, de wederpartij
wordt gezien als een tegenstander, die moet worden overwonnen,
en het gaat bij het onderhandelen om wat je eruit kan slepen, ongeacht
of de wederpartij nog winst maakt. Het Franse systeem richt

I . Inleiding 3
zich op winst óók op lange termijn, op een blijvende relatie met de
wederpartij, op betrouwbaarheid; planning en uitvoering zijn gescheiden
in de zin dat de systematische voorbereiding zich richt op
realistische doelen die de onderhandelaar in de hoedanigheid van
slechts uitvoerder dient te bereiken, op 'goede trouw' als uitgangspunt,
de wederpartij wordt gezien als een' collega', waarmee men
het overigens niet noodzakelijk eens hoeft te zijn, maar het is niet
een 'vijand', en - en dit is het belangrijkste punt - de onderhandelingen
dienen zich te richten op de zekerheid van nakoming, niet
op het eens worden zelf aan de onderhandelingstafel. Het Franse
systeem ziet terecht de onderhandelingen als een middel om tot een
contract te komen, en het contract als een middel voor de uitvoering
ervan. De uitvoering zelf, ten slotte, is een middel om de ondernemingsdoelen
na te streven. Op juiste wijze onderhandelen, al
dan niet met behulp van deskundig advies, kan derhalve veel problemen
voorkomen.
Veel andere problemen zijn te voorkomen door gebruik te maken
van juridische kennis, die vaak wel aanwezig is, maar waarmee
niets wordt gedaan. Schriftelijke contracten zijn er niet alleen voor
het weergeven van de prijs en andere voorwaarden zelf, maar ook
om risico's te verdelen, en om onvoorziene gebeurtenissen reeds
van te voren te regelen - uiteraard voor zover dit laatste redelijkerwijs
mogelijk is. Dit vergt evenwel 'goede' commerciële contracten.
Veelal echter worden commerciële methoden gebruikt die
weinig juridische bescherming bieden, en die conflicten niet onwaarschijnlijk
maken, dit soms in de mening dat de contractuele
zaken zonder de juristen altijd goed gingen, dat juristen slechts
probleemzoekers zijn zonder inzicht in de noodzaak van het winst
maken, dat juristen toch véél te duur zijn, en zelfs dat eventuele
conflicten alleen maar worden verergerd door de juristen.
Toch is het nuttig te bedenken dat veel huidige schriftelijke contracten
slechts zoveel waard zijn als de zakelijke verstandhouding
met de wederpartij waard is, dat' goede' commerciële contracten
problemen voorkomen en daardoor de eigen onderneming een
'competitive edge' bezorgen, dat sommige juristen wel degelijk
problemen weten op te lossen én deze weten te voorzien en te
voorkomen - mét zoveel mogelijk behoud van winst, en dat een

4 Internationale commerciële contracten
hoge prijs achteraf vaak kan worden voorkomen door een relatief
bescheiden investering vooraf. Pro-actief handelen is dus beter dan
re-actief te moéten handelen. Ook in de contractuele wereld geldt
derhalve de oude volkswijsheid dat voorkomen beter is dan genezen.
De oplossing is dan ook om wél gebruik te maken van juridische
kennis bij het aangaan van commerciële contracten.
Juridische aspecten vormen overigens slechts een onderdeel van de
veelheid van aspecten bij het aangaan van commerciële contracten.
Er zijn daarbij immers ook aspecten van commerciële, financiële,
technische, organisatorische en onderhandelingstechnische aard. Al
deze laatste aspecten zijn meestal het domein van de zakenman.
Echter ook de juridische aspecten verdienen het om een integraal
onderdeel te zijn van het koopmanschap, en niet slechts het uitsluitende
domein van de jurist. De commerciële functionaris blijft immers
de eindverantwoordelijke, óók indien zich juridische problemen
voordoen. De moeilijkheid schuilt erin dat de commerciële
functionaris zijn verantwoordelijkheid wel eens wil ontlopen, en
dat de jurist, indien geraadpleegd, soms zijn eigen dienende functie
onvoldoende vindt, en meent de leiding te moeten nemen. Zoals in
de anekdote van de jurist die tijdens schikkingsonderhandelingen
de wederpartij in het begin meldt, 'mijn cliënt is het hiermee niet
eens' , die in een later stadium zegt 'wij zijn het hiermee niet eens' ,
en die in een nog later stadium zegt 'ik ben het hiermee niet eens'
- en cliënt is alle controle kwijt. De dienende functie van de jurist
wordt beter omschreven met de anekdote van de zakenman die
stelde de jurist te beschouwen als een vogeltje in een kooi. Indien
hij behoefte had aan advies, deed de zakenman het deurtje van de
kooi open, liet het vogeltje fluiten, en na afloop van het eon eert
werd het vogeltje teruggezet in de kooi en ging het deurtje dicht.
Dit laatste systeem vergt uiteraard zowel de nodige wijsheid én
verantwoordelijkheid van de jurist, als de nodige aanvaarding van
verantwoordelijkheid door de zakenman, maar is wél beter. Die
aanvaarding van eigen verantwoordelijkheid vereist echter ook
voor de zakenman de nodige juridische kennis, om de geraadpleegde
jurist zijn nuttige dienende plaats te kunnen láten houden.

1 . Inleiding 5
In de internationale sfeer geldt in het algemeen hetzelfde als in de
nationale sfeer, maar er komt nog meer bij. Van een internationaal
contract is sprake bij een overeenkomst die, afgezien van de nationaliteit
van de contractpartijen, aanknopingspunten heeft met meer
dan één rechtsstelsel, zoals wanneer de partijen in verschillende
staten gevestigd zijn, of indien de uitvoering van de overeenkomst
dient plaats te hebben in een andere staat dan de gemeenschappelijke
staat van vestiging van de partijen, of wanneer meer dan een
staat toepassing pretendeert van zijn rechtsstelsel. Een internationaal
contract is bijna altijd ingewikkelder dan een zuiver binnenlandse
overeenkomst - en geeft dus aanleiding tot extra mogelijke
problemen. Internationale contracten zijn in beginsel altijd schriftelijk,
en zijn langer dan nationale contracten, mede in verband met
internationale extra risico 's zoals oorlog, vervoer ter zee, onteigening,
boycots, veranderende wisselkoersen, wijzigende import- en
exportregelingen, enzovoort. Ook branche-gewoonten die binnen
het eigen land bekend zijn, behoeven in een internationale omgeving
vaak schriftelijke neerlegging in het contract. Internationale
contracten hebben niet alleen te maken met het eigen binnenlandse
privaat- en publiekrecht, maar ook met de buitenlandse privaat- en
publiekrechtsstelsels - waarbij ook het contractenrecht zélf kan
verschillen van het eigen binnenlandse contractenrecht, alsmede
met het internationale privaat- en publiekrecht. Bij het internationale
privaatrecht kan men onder meer denken aan welk het toepasselijke
rechtsstelsel is bij verscheidene mogelijkheden, bij het
internationale publiekrecht - in dit verband - aan bijvoorbeeld EGregelingen
met betrekking tot grensoverschrijdende contracten of
aan Cocom-regels met betrekking tot strategische goederen. Al
deze aspecten maken internationale commerciële contracten moeilijker
te hanteren dan zuiver binnenlandse contracten.
Van alle mogelijke knelpunten bij internationale commerciële contracten
wordt in dit boek een aantal juridische knelpunten behandeld.
In hoofdstuk 2 behandelt DJ. Willemars het Nederlandse
overeenkomstenrecht, toegespitst op de problematiek van commerciële
contracten. R.J.P. Kottenhagen doet in hoofdstuk 3 hetzelfde
met betrekking tot enige buitenlandse rechtsstelsels, die van Frankrijk,
Duitsland en Engeland. In hoofdstuk 4 gaat W.J. Slagter uitge-

6 Internationale commerciële contracten
breid in op de Nederlandse problematiek, indien het contract niet
tot stand komt, indien de onderhandelingen worden afgebroken. B.
Wessels beschrijft in hoofdstuk 5 de knelpunten van de in het bedrijfsleven
veel gebruikte algemene voorwaarden. In hoofdstuk 6
gaat A.E. Driessen in op belangrijke figuren bij internationale
commerciële contracten, als prijs, betaling, zekerheid, bankgarantie
en eigendomsvoorbehoud. P. Vlas behandelt in hoofdstuk 7 de
problematiek van het IPR, het internationaal privaatrecht. In hoofdstuk
8 geeft L.H. van Lennep een overzicht van enige Europeesrechtelijke
knelpunten bij internationale commerciële contracten.
CM. Strik en J.A.F. van Haaster gaan in hoofdstuk 9 in op een
specifiek onderdeel van de juridische aspecten van internationale
commerciële contracten, de fiscale aspecten ervan. Commerciële
contracten, al dan niet internationaal, geven soms aanleiding tot
conflicten. In hoofdstuk 10 behandelt J.W. Bitter de algemene
problematiek van de conflictoplossing, behalve arbitrage en schikken.
Voor schikkingsonderhandelingen verwijs ik gaarne naar
Onderhandelen, voor arbitrage, nationaal en internationaal, naar dit
boek, hoofdstuk 11, door A.J. van den Berg. In hoofdstuk 12 heeft
P.P.J. Butzelaar een aantal mogelijke contractvormen uitgewerkt
voor de ondernemer die zaken wil doen in het buitenland. Tenslotte
geef ik zelf in hoofdstuk 13 enige praktische tips met betrekking
tot het opstellen van een internationaal commercieel contract. Dat
laatste hoofdstuk is overigens afkomstig uit Onderhandelen, maar
is voor dit boek geactualiseerd. Per hoofdstuk is een literatuurlijst
opgenomen voor degenen die de desbetreffende onderwerpen nader
willen bestuderen.
Vanzelfsprekend is het mogelijk alle onderwerpen diepgaander te
behandelen dan is geschied, en is ook behandeling van andere
onderwerpen mogelijk. Teneinde het boek leesbaar te maken ook
voor de niet-jurist, en het boek hanteerbaar te houden zowel voor
de jurist als voor de niet-jurist, is gekozen voor de hier gebruikte
aanpak. Het boek beoogt inzicht te geven in een aantal mogelijke
juridische knelpunten bij internationale commerciële contracten,
opdat de lezer die problemen in de toekomst kan voorkomen, hetzij
door een juist gebruik van deskundige bijstand, hetzij door de
eigen opgedane kennis. Ik hoop dan ook dat de lezer in de hierna

1 . Inleiding 7
volgende hoofdstukken een antwoord zal vinden op de vragen die
op het juridische gebied van de internationale commerciële contracten
bij hem plegen te rijzen.
Literatuur
Kaplan, M.J.G.P. (red.), 1991, Onderhandelen: Structuren en Toepassingen,
(Academic Service, Schoonhoven).

Het tot stand komen van
overeenkomsten en de beëindiging daarvan
DJ. Willemars
2.1 Inleiding
Mijnheer De Vries staat in een antiekzaak. Hij heeft zijn oog laten
vallen op een mooi kabinet. De antiquair informeert hem dat het
kabinet uit China komt (vroege Manchu dynastie) en f 23.000,moet
kosten. Dat vindt De Vries wat veel. Hij biedt f 14.000,-. De
antiquair zakt met zijn prijs naar f 20.000,-. De Vries gaat naar
f 17.000,-. De antiquair heft zijn ogen radeloos naar het gestucte
plafond en zucht diep maar weet De Vries, die zich al naar de deur
begeeft, nog net te onderscheppen: het is akkoord.
Den Ouden heeft een loodgieters- en installatiebedrijf. Mevrouw
De Jong belt met het verzoek een monteur langs te sturen om de
centrale verwarming die is uitgevallen te repareren. Dat gebeurt.
X en Y onderhandelen over de aanschaf door Y van een automatiseringssysteem.
Op een gegeven moment worden zij het eens over
prijs, specificaties van het systeem en datum van levering. Hun
juristen moeten maar om de tafel gaan zitten om een overeenkomst
op schrift te stellen.
Uit deze praktijkvoorbeelden blijkt dat overeenkomsten op nogal
verschillende wijze tot stand kunnen komen. Door een telefoontje,
eenvoudig loven en bieden of pas na langdurige onderhandelingen.
Dat geldt ook voor commerciële contracten (ik zal overeenkomsten
en contracten als synoniemen gebruiken alhoewel de term contract
ook wel wordt gebruikt voor schriftelijk vastgelegde overeen-
2

JO Internationale commerciële contracten
komst). Niet altijd komen ze, zoals bijvoorbeeld de overname van
Fokker door DASA, tot stand na langdurige en intensieve onderhandelingen.
In het internationale handelsverkeer komen contracten
ook tot stand na het uitwisselen van enkele faxberichten. Juridisch
geformuleerd komen overeenkomsten tot stand als er wilsovereenstemming
bereikt is. Deze regel roept onmiddellijk nieuwe vragen
op. Wanneer is er wilsovereenstemming en hoe komt deze tot
stand? Voordat deze vragen worden beantwoord, wordt eerst het
terrein afgebakend. Wat zijn overeenkomsten en welke andere
soorten afspraken komen voor? Dan wordt ingegaan op vormvoorschriften
die kunnen gelden en op de persoon van de wederpartij.
Tenslotte wordt aandacht besteed aan de beëindiging van overeenkomsten.
2.2 Overeenkomsten en andere afspraken
Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling waarbij een
of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis
aangaan (artikel 6:213 BW: lees artikel 213 Boek 6 Burgerlijk Wetboek).
Twee of meer partijen brengen tezamen een beoogd rechtsgevolg
tot stand, er ontstaan een of meer verbintenissen. Een verbintenis
is een rechtsbetrekking tussen twee (of meer) personen
waarbij de ene partij recht heeft op een bepaalde prestatie (een
geven, doen of nalaten) en de andere partij verplicht is die prestatie
te verrichten. Bij veel overeenkomsten ontstaan meer verbintenissen:
bij de koopovereenkomst bijvoorbeeld, heeft de verkoper recht
op de koopsom (die de koper verplicht is te betalen) en heeft de
koper recht op de eigendom en op de aflevering van een bepaald
goed (dat de verkoper moet leveren).
Door de meeste overeenkomsten ontstaan dus rechtens afdwingbare
verplichtingen. Is er geen sprake van in rechte afdwingbare
verplichtingen, dan is geen overeenkomst aanwezig. In dit verband
zal ik een aantal aanverwante vormen van afspraken de revue laten
passeren.

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 11
De intentieverklaring (letter of intent )
Achter de noemer intentieverklaring gaat een scala aan verschillende
soorten afspraken of vastleggingen schuil. Met name de mate
waarin partijen aan de inhoud van de intentieverklaring gebonden
zijn, verschilt nogal. Een intentieverklaring wordt gebruikt in een
fase waarin partijen die met elkaar aan het onderhandelen zijn nog
geen definitieve overeenstemming hebben bereikt. Een intentieverklaring
kan het volgende inhouden:
Vastlegging van de stand van zaken van het onderhandelingsproces
waarbij partijen nog geen enkele verplichting op zich
nemen. Wel kan worden vastgelegd dat, voor het geval dat later
een overeenkomst tot stand komt, partijen het over de genoemde
punten al eens zijn (maar over veel andere onderwerpen nog
niet).
Vaststelling van het feit dat partijen met elkaar aan het onderhandelen
zijn, waarbij men zich verplicht om, zolang deze
onderhandelingen duren, niet met derden in onderhandeling te
treden of transacties aan te gaan.
Een inspanningsverplichting van partijen om een positief onderhandelingsresultaat
te bereiken.
Een voorovereenkomst waarbij partijen afdwingbare verplichtingen
op zich nemen. Tal van punten moeten nog nader worden
ingevuld of uitgevoerd, maar het principe-akkoord is er.
Het type intentieverklaring dat gebruikt is, beïnvloedt de rechtsverhouding
tussen partijen bij het afbreken van de onderhandelingen
(zie hoofdstuk 4). Duidelijk mag zijn dat het essentieel is om aan
een afspraak niet slechts een mooie titel te geven maar daarin ook
vast te leggen wat de bedoeling van partijen is omtrent de afdwingbaarheid
van de daarin neergelegde bepalingen. Wat kan in een
intentieverklaring aan de orde komen? Aan te bevelen is om een
geheimhoudingsbeding op te nemen. Daarbij verklaren partijen dat
ze alles wat ze in het kader van de onderhandelingen over elkaars
bedrijf te weten komen, geheim zullen houden. Deze verplichting
wordt ook opgenomen voor de wederzijdse adviseurs. Een fors
boetebeding ('onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding')
kan de niet-nakoming van deze verplichting zeer onaantrekkelijk
maken. Hierboven noemde ik al het exclusiviteitsbeding

12 Internationale commerciële contracten
(niet met derden onderhandelen). Ook een regeling omtrent de
verdeling van de kosten komt vaak in intentieverklaringen voor.
Het meest gebruikelijk is dat ieder zijn eigen kosten draagt.
Het gentlemen's agreement (herenakkoord)
Als een afspraak wordt voorzien van de aanduiding gentlemen 's
agreement duidt dit er op dat partijen geen afdwingbare verplichtingen
beogen. Of dat ook bereikt wordt, hangt overigens niet
alleen af van de titel, maar ook van de bewoordingen van de afspraak
en van hetgeen partijen over en weer verklaard hebben (het
totstandkomingsproces). De motieven voor het sluiten van een
gentlemen 's agreement kunnen velerlei zijn: het sluiten van een
overeenkomst is niet mogelijk, niet geoorloofd, te gecompliceerd,
ligt (politiek) gevoelig of pint partijen teveel vast op een bepaalde
positie. Voorbeelden: het herenakkoord tussen de Staat, Esso en
Shell over de aardgasbaten en bepaalde investeringsinspanningen,
kartelafspraken in de bouw. Wat het laatste betreft: indien de regelgeving
over de mededinging bepaalde overeenkomsten verbiedt,
betekent dat niet dat een gentlemen 's agreement van gelijke aard
geoorloofd is.
Het convenant
Het convenant lijkt erg op het gentlemen's agreement. Partijen
zouden soms wel willen dat bepaalde afspraken rechtens afdwingbaar
zijn, maar weten dat dit niet mogelijk is of verkeren daaromtrent
in het ongewisse. Binnen een bedrijf gebeurt het wel dat afdelingen
afspraken maken over procedures of over het bereiken van
bepaalde doelen (targets). Een overeenkomst vereist de medewerking
van twee verschillende partijen, rechtssubjecten. Dat kunnen
natuurlijke personen (mensen) of rechtspersonen zijn. Eén partij
kan niet met zichzelf een overeenkomst sluiten, dat geldt ook voor
verschillende afdelingen van hetzelfde bedrijf. Een convenant biedt
dan een uitkomst om toch bepaalde verplichtingen aan te gaan.
Vordering in rechte van de nakoming daarvan is niet mogelijk;
daar moet het bedrijf zelf maar een regeling voor treffen. Soms is
het onduidelijk of een bepaald orgaan een overeenkomst kán sluiten.
Wat zeer in de belangstelling staat, is de vraag of ondernemingsraden
contracten kunnen afsluiten. Een ondernemingsraad is

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 13
noch een natuurlijk persoon noch een rechtspersoon en heeft dus in
beginsel slechts de bevoegdheden die de wet (wet op de ondernemingsraden)
hem geeft. Het maken van afspraken met de ondernemer
over de primaire arbeidsvoorwaarden behoort daartoe niet.
Dergelijke afspraken worden daarom veelal in een convenant neergelegd.
Eigenlijk wordt afdwingbaarheid wel beoogd. In de lagere
rechtspraak is op onderdelen al aanvaard dat ondernemingsraden
dergelijke afspraken kunnen maken. Om de onzekerheid weg te
nemen, is voorgesteld om deze bevoegdheid officieel in de wet
neer te leggen.
In de rechtspraktijk komen ook convenanten voor die beoogd worden
bindend te zijn. Bijvoorbeeld het echtscheidingsconvenant,
waarnaar de artikelen 1: 158-159a BW verwijzen (overigens onder
de benaming 'overeenkomst').
De optie
Bij een optie krijgt iemand het recht om met een ander een overeenkomst
aan te gaan. Een optie kan zijn belichaamd in een
(voor)overeenkomst. Op een optiebeurs (bijvoorbeeld de EOE-European
Options Exchange) worden optiecontracten afgesloten. Er
zijn twee soorten opties:
De eaU-optie: Het recht om aandelen te kopen tegen een bepaalde
prijs, welk recht binnen een bepaalde
termijn moet worden uitgeoefend. De schrijver
heeft de plicht om bij uitoefening van de optie
de aandelen tegen een bepaalde prijs te verkopen.
De nemer van de optie heeft het recht van
koop.
De put-optie: Het recht om aandelen te verkopen, eveneens
tegen een bepaalde prijs en met een vastgelegde
uitoefentermijn. De schrijver heeft de plicht
om bij uitoefening van de optie de aandelen
tegen een bepaalde prijs te kopen. De nemer
van de optie heeft het recht van verkoop.
Men kan dus vier posities innemen: schrijver van een eaU of put, of
nemer daarvan. Voor het risico van prijsstijging (eaU) of prijsdaling
(put) krijgt de schrijver een vergoeding. Uit het feit dat partij-

14 Internationale commerciële contracten
en wederzijds rechten en verplichtingen op zich nemen, blijkt het
contractuele karakter van deze optieverlening.
De optie kan ook vorm worden gegeven als een bijzondere vorm
van het aanbod: namelijk een onherroepelijk aanbod met een expliciete
termijn waarbinnen het moet zijn aanvaard (zie art. 6:2191id
3 BW). Is de optie niet binnen die termijn aanvaard dan vervalt het
aanbod. Een paar voorbeelden: de KLM bestelt acht Fokker-SO
vliegtuigen en neemt een optie op nog eens vier toestellen; X vindt
na lang zoeken het huis van zijn dromen, na enig loven en bieden
is de prijs aanvaardbaar, maar hij moet nog met zijn vrouw overleggen:
bang dat het huis voor zijn neus wordt weggekaapt neemt
hij een optie van vier dagen voor maritaal beraad. Met de optie als
in beginsel niet herroepbaar aanbod komen we bij de hoofdvorm
van de totstandkoming van overeenkomsten: aanbod en aanvaarding.
2.3 De teerling is geworpen: aanbod en
aanvaarding
Artikel 6:217 BW geeft eenvoudigweg aan: "Een overeenkomst
komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan". Zo
eenvoudig gaat het niet altijd en in het commerciële verkeer vaak
niet. Bij langdurige onderhandelingen is het niet altijd duidelijk
wie het oorspronkelijke aanbod deed en door wie en wanneer het
aanvaard werd. Toch zal ook daar op een gegeven moment de
constatering kunnen worden gedaan dat er sprake is van wilsovereenstemming.
Het overeenstemmen van de wil van twee partijen is
niet voldoende. Er moet ook sprake zijn van overeenstemmende
verklaringen. Aanboden aanvaarding zijn beide rechtshandelingen.
Aanbod en aanvaarding als rechtshandeling
Een rechtshandeling is een wil die op een rechtsgevolg is gericht
en die zich open baart door een verklaring. Bij de aanvaarding is het
rechtsgevolg duidelijk: er is dan een overeenkomst. Het rechtsgevolg
van een aanbod is dat degene tot wie het gericht is slechts
behoeft te aanvaarden om een overeenkomst te doen ontstaan.

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 15
Indien de wil en de verklaring niet op elkaar zijn afgestemd komt
in beginsel geen rechtshandeling tot stand. Toch mag degene die
een verklaring opvatte als een tot hem gerichte verklaring (bijvoorbeeld
een aanbod) de ander aan zijn verklaring houden indien dat
in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs gerechtvaardigd was.
Het gebruik van een tussenpersoon of een communicatiemiddel
komt voor rekening (en risico) van degene die de verklaring aflegt,
tenzij de wederpartij juist om gebruik van deze persoon of dit
middel heeft verzocht. Indien een typiste een fout maakt bij het
typen van de aanvaarding (bijvoorbeeld aflevering op 01-10-1994
in plaats van 01-01-1994) zal de wederpartij in de regel op de
getypte versie mogen afgaan. Niet op elke fout mag de wederpartij
zonder meer afgaan. Indien de fout leidt tot ongebruikelijke resultaten
of een aanzienlijke afwijking van de afspraken tot dan toe, zal
het de wederpartij duidelijk moeten zijn dat iets anders is bedoeld.
Op hem rust dan een onderzoeksplicht om een en ander bij de
verklarende partij te verifiëren.
Wilsgebreken
Ook indien een partij op het moment van zijn verklaring deze ook
echt wilde, kan aan de wil toch nog een en ander schorten. De wil
kan tot stand zijn gebracht door omstandigheden die, als zij zouden
hebben ontbroken, er toe zouden hebben geleid dat de verklaring
niet of anders zou zijn afgelegd. De wet kent vier vormen van
wilsgebreken:
• bedreiging,
misbruik van omstandigheden,
bedrog,
dwaling.
Indien sprake is van een wilsgebrek kan degene die de rechtshandeling
verrichtte haar vernietigen. Dit kan door middel van een
eenvoudige verklaring. Als de wederpartij de vernietiging aanvecht,
zal de rechter er aan te pas moeten komen om uit te maken
of de vernietiging terecht was. Vernietiging betekent dat de rechtshandeling
die eerst geldig doch aantastbaar was, met terugwerkende
kracht nooit heeft bestaan. Wordt een koopovereenkomst we-

16 Internationale commerciële contracten
gens dwaling vernietigd dan moeten de reeds verrichte prestaties
ongedaan worden gemaakt. Als dat moeilijk gaat (de geleverde
bakstenen zijn onderdeel van een huis) kan de rechter aan de vernietiging
gedeeltelijk de werking ontnemen en een schadevergoeding
toekennen aan de partij die daardoor wordt benadeeld.
Bedreiging is aanwezig als men iemand bedreigt met een aanmerkelijk
nadeel in persoon (dood, lichamelijk letsel, ontvoering, etc.)
of goed (beschadiging of ontvreemding). De bedreiging moet een
ongeoorloofd karakter hebben, op zich zelf (een misdrijf) of in
relatie tot het doel (dreigen met het doen van aangifte van bijvoorbeeld
belastingontduiking, alleen om een overeenkomst af te d wingen).
Bij misbruik van omstandigheden maakt men misbruik van een
noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand
of onervarenheid. Niet altijd zal sprake zijn van misbruik.
Als een computersysteem down gaat, maakt een computeruitwijkcentrum
niet per definitie misbruik van de situatie om voor aansluiting
op dat moment een hogere prijs te vragen.
Van bedrog is sprake als iemand door het opzettelijk geven van een
onjuiste inlichting of verzwijgen van iets dat men had moeten meedelen
of door andere 'kunstgrepen' een ander beweegt tot het verrichten
van een bepaalde rechtshandeling.
Dwaling is het wilsgebrek dat bij overeenkomsten het meest van
belang is. Evenals bij bedrog gaat het hier om een foutieve voorstelling.
Er hoeft echter geen opzet in het spel te zijn. Om van
dwaling te kunnen spreken moet aan een aantal vereisten worden
voldaan:
Er is sprake van een onjuiste voorstelling van zaken (dwaling).
De informatie waaromtrent gedwaald is moet voor de dwalende
partij van doorslaggevend belang zijn geweest. Bij een juiste
voorstelling van zaken zou de overeenkomst niet of niet onder
dezelfde voorwaarden zijn gesloten. In het oude recht werd dit
wel 'de zelfstandigheid der zaak' genoemd. Uit de rechtspraak
in de jaren twintig is een geval bekend van koop van een bos.

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 17
Als het de bedoeling van de koper is om het bos te kappen en
het hout te verkopen is het aantal bomen per hectare van essentieel
belang. Is echter het doel om in het bos een camping te
vestigen dan is het aantal bomen niet doorslaggevend. Bij bedrog
is foutieve informatie op een ondergeschikt punt al voldoende.
Er is sprake van een (of een combinatie) van de volgende drie
gevallen:
1. De wederpartij geeft een onjuiste inlichting. Bij de verkoop
van een onderneming beweert de verkoper dat alle benodigde
vergunningen om de onderneming uit te oefenen aanwezig
zijn. Achteraf blijkt dat niet juist. Het kan ook zijn dat de
verkoper de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap of
toestand gegarandeerd heeft. In zo'n geval zal tevens sprake
zijn van wanprestatie. De koper heeft dan naast vernietiging
de keus uit ontbinding van de overeenkomst (geen terugwerkende
kracht!), herstel of vervanging. In de overeenkomst
kan bovendien worden bepaald dat indien de verkoper niet
aan zijn garanties voldoet, de koopprijs zal worden verminderd
met het bedrag van de schade die de koper daardoor
lijdt.
2. De wederpartij had de dwalende partij behoren in te lichten.
Dit kan het geval zijn indien bij de eerder ter sprake gekomen
verkoop van een bos de verkoper weet dat de koper een
houthandelaar is maar verzwijgt dat voor het bos een kapverbod
geldt.
3. Zowel de wederpartij als de dwalende partij gaan uit van een
onjuiste voorstelling van zaken.
• In de gevallen genoemd onder 1 en 3 moet het voor de wederpartij
kenbaar zijn geweest dat deze eigenschap voor de ander
van essentieel belang was. Indien hij mocht aannemen dat de
overeenkomst ook zonder die inlichting zou zijn gesloten (geval
1) of, indien hij wél een juiste voorstelling van zaken zou hebben
gehad, hij toch niet had behoeven te begrijpen dat de ander
bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou
hebben gesloten (geval 3) gaat het beroep op dwaling nict op.
Indien een koper aan de verkoper de nodige mededelingen doet
over zijn wensen en zijn plannen met betrekking tot het te ko-

18 Internationale commerciële contracten
pen goed zal een eventuele dwaling en belang daarvan voor de
laatste meestal kenbaar zijn. Deze mededelingen kunnen echter
een prijsopdrijvend effect hebben.
Het moet gaan over eigenschappen die ten tijde van het sluiten
van de overeenkomst aanwezig waren (en niet over- al dan niet
speculatieve-toekomstverwachtingen). Stel, iemand koopt een
bedrijfsterrein in de verwachting dat daar binnenkort een aansluiting
aan de snelweg zal worden gerealiseerd. Als die plannen
niet doorgaan (wegens bijvoorbeeld milieukundige bezwaren)
zal een beroep op dwaling niet succesvol zijn.
De dwaling moet niet aan de dwalende kunnen worden toegerekend.
Vóór het sluiten van een koopovereenkomst heeft de
koper een onderzoeksplicht en de verkoper een mededelingsplicht.
De onderzoeksplicht van de koper strekt zich uit tot die
gegevens die hij gemakkelijk zelf kan verkrijgen. Dit hangt af
van zijn eigen hoedanigheid (is hij een professional op het
gebied waarover de overeenkomst handelt?) en van de hoedanigheid
van de wederpartij. Bij een koopovereenkomst kan ook
de verkoper dwalen, alhoewel dit minder vaak voorkomt. Men
kan soms niet beseffen wat men in handen heeft, bijvoorbeeld
omdat men bij de waardebepaling de hulp van derden nodig
heeft (taxatie van aandelen) of omdat allepartijen onkundig zijn
van de waarde. Een bekend voorbeeld van het laatste is de voor
een appel en een ei verkochte zilveren drinkbeker die bij nadere
bestudering van Romeinse origine bleek te zijn. Ten tijde van
de koop wisten noch de verkoper noch de koper van deze oorsprong.
Deze dwaling kwam voor rekening van de verkoper.
Diens beroep op dwaling werd afgewezen.
Het aanbod
Niet elk 'aanbod' is een aanbod. Herhaaldelijk heeft de Hoge
Raad vastgesteld dat het tegen een bepaalde prijs te koop aanbieden
van een bepaald goed (bijvoorbeeld een woonhuis) geen aanbod
is. Zo'n advertentie is in het algemeen slechts een uitnodiging
om in onderhandeling te treden of een uitnodiging om een bod te
doen. Voor zulke goederen zijn vaak niet alleen het object zelf en
de koopprijs van belang maar ook de persoon van de koper en de

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 19
overige voorwaarden. Een aanbod dient reeds alle essentiële elementen
voor de overeenkomst te bevatten.
Aanbiedingen in soorten. Een 'gewoon' aanbod komt tot stand
indien het de wederpartij heeft bereikt. Het kan nog worden herroepen
zolang de wederpartij het aanbod nog niet heeft aanvaard en
ook nog geen mededeling van aanvaarding heeft verzonden.
Wil men meer vrijheid hebben om een aanbod te herroepen, dan
moet uitdrukkelijk worden vermeld dat het een 'vrijblijvend' aanbod
betreft. Een vrijblijvend aanbod kan nog worden herroepen
onverwijld nadat de aanbieder de aanvaarding heeft ontvangen.
Een aanbod kan ook onherroepelijk worden gedaan.
Een aanbod vervalt zelfs niet door het overlijden van een der partijen.
Overlijdt de aanbieder, dan kan de ander nog aanvaarden en
zijn de erfgenamen van de aanbieder aan de overeenkomst gebonden
(tenzij de nalatenschap wordt verworpen). Als degene tot wie
het aanbod is gericht overlijdt, kunnen zijn erfgenamen accepteren
en zo een overeenkomst tussen de boedel en de aanbieder doen
ontstaan - tenzij het een persoonlijke prestatie betreft.
Termijnen. Bedongen kan worden dat een aanbod - al dan niet
onherroepelijk - vervalt indien het niet binnen een bepaalde termijn
is aanvaard. We zagen al dat een optie vaak aan een uiterste
uitoefendatum is gebonden. Overigens kan ook worden bepaald dat
een optie/aanbod niet vóór een zekere datum kan worden uitgeoefend/aanvaard.
Dat komt wel voor bij opties voor werknemers om
aandelen te verkrijgen.
Het aanbod vervalt natuurlijk indien het wordt verworpen. Is de
aanvaarding niet aan een uitdrukkelijke termijn gebonden dan dient
de aanvaarding onmiddellijk te geschieden (bij een mondeling aanbod)
dan wel binnen een redelijke termijn (in geval van een schriftelijk
aanbod). Wat is een redelijke termijn? Dat zal door de gebruiken
in de branche worden bepaald. In de valutahandel zullen
veelal kortere termijnen gelden dan in de kunsthandel. De aanbieder
kan besluiten dat hij de wederpartij, ondanks de termijnoverschrijding,
toch aan zijn aanvaarding houdt mits hij dat onverwijld
meedeelt.

20 Internationale commerciële contracten
De aanvaarding
Behalve dat de aanvaarding tijdig moet geschieden dient zij ook
aan te sluiten op het aanbod. Als iemand een partij van 30.000 m 3
notenhout aanbiedt voor f 100.000, aflevering 14 mei 1994, haven
Antwerpen dan is een' aanvaarding' van 20.000 m 3 of aflevering
IJmuiden geen aanvaarding. Zo'n mededeling geldt als een verwerping
van het oorspronkelijke bod en als een nieuw aanbod (of
tegenbod). De oorspronkelijke aanbieder kan het nieuwe bod accepteren
of verwerpen. Als het antwoord echter op ondergeschikte
punten van het aanbod afwijkt, dan geldt het wel degelijk als een
aanvaarding. De overeenkomst komt dan overeenkomstig deze
aanvaarding tot stand tenzij de aanbieder tegen de verschillen
onverwijld bezwaar maakt.
De wet kent een speciale regeling voor het geval dat de aanbieder
en de aanvaarder elk naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen.
De tweede verwijzing werkt dan niet, tenzij de toepasselijkheid
van de eerste algemene voorwaarden daarbij uitdrukkelijk
wordt verworpen. (Voor algemene voorwaarden zie verder hoofdstuk
6.)
De overeenkomst komt tot stand op het tijdstip waarop de aanvaarding
de aanbieder bereikt. Bovendien heeft de aanvaarding werking
wanneer zij de aanbieder niet of niet tijdig bereikt door een
omstandigheid die aan de aanbieder toe te rekenen is (deze heeft
bijvoorbeeld zijn postkamer niet behoorlijk georganiseerd waardoor
de aanvaardingsbrief een paar dagen blijft liggen).
Een overeenkomst kan ook worden gesloten onder een voorwaarde.
Een reden daarvoor kan zijn dat er nog enkele onbekende factoren
zijn waarvan het doorgaan van de transactie afhangt maar dat partijen
elkaar wel reeds wensen te binden. Daarbij kan worden gekozen
voor een opschortende voorwaarde waarbij de overeenkomst
pas werking krijgt en nagekomen moet worden indien de voorwaarde
vervuld wordt (zonder dat nog een handeling van een der
partijen vereist is) of voor de ontbindende voorwaarde waarbij de
overeenkomst meteen tot stand komt maar bij vervulling van de
voorwaarde wordt ontbonden. Deze ontbinding werkt niet terug
zodat in de tussentijd wel een geldige overeenkomst aanwezig was.

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 21
Het zal van de omstandigheden atbangen voor welke variant wordt
gekozen.
Indien de overeenkomst wordt aangegaan onder tijdsbepaling,
komt de overeenkomst automatisch tot stand wanneer de tijd verstreken
is.
Het tijdstip waarop een overeenkomst tot stand komt kan van belang
zijn. De fiscus kan hierbij een belangstellende derde zijn. Met
name speelde dat op het weekeinde van 27/28 februari 1988. De
maandag erna werd het percentage van de (basis)wIR op nul gezet
en dus feitelijk afgeschaft. De belastingdienst heeft getracht te
stellen dat overeenkomsten niet op dat weekeinde, maar later tot
stand kwamen. De rechter heeft uitgemaakt dat de fiscus moet
bewijzen dat een bepaalde overeenkomst geantedateerd is. In § 2.4
zullen we zien dat een overeenkomst eerst ongcldig kan zijn, doch
door het later vervullen van een bepaald vereiste, met terugwerkende
kracht geldig kan worden gemaakt.
2.4 Vormvoorschriften
In bepaalde gevallen stelt de wet eisen aan het tot stand komen van
een bepaalde overeenkomst:
Een schenking moet worden gedaan bij een notariële akte (art.
7 A: 1719 BW) met uitzondering van de gift van hand tot hand
(inclusief girale overboeking) van roerende zaken, geld en
vorderingen aan toonder. Op termijn zal trouwens de regeling
van de schenking worden gewijzigd, waarbij deze eis komt te
vervallen.
Een overeenkomst van huurkoop moet worden aangegaan bij
een akte (onderhands of notarieel) waarin bepaalde gegevens
(koopprijs, afbetalingsregeling, bepalingen omtrent de overgang
van de eigendom) moeten zijn opgenomen (art. 7 A: 1637i/j
BW). Zonder een akte wordt de koper meteen bij aflevering
eigenaar en is sprake van een koop op afbetaling.
Een overeenkomst tussen een BV (of NV) en de enig aandeelhouder
daarvan, waarbij de BV wordt vertegenwoordigd door
die aandeelhouder, moet op schrift worden gesteld (art.

22 Internationale commerciële contracten
2:137/247 BW). Ontbreekt een geschrift, dan kan de overeenkomst
worden vernietigd.
Overeenkomsten die in strijd met een bepaald vormvoorschrift zijn
gesloten, zijn nietig tenzij de wet anders bepaalt. Wel kan een
overeenkomst achteraf bekrachtigd worden door alsnog aan het
vormvoorschrift te voldoen. De overeenkomst is dan geldig met
terugwerkende kracht tot het moment waarop de nietige overeenkomst
werd gesloten.
Een vormvoorschrift strekt zich ook uit tot een voorovereenkomst.
De overeenkomst waarbij iemand zich verplicht een schenkingsovereenkomst
aan te gaan (anders dan een gift van hand tot hand)
moet ook weer bij notariële akte worden aangegaan. Het is van
belang om te weten dat, indien de overeenkomst zelf vormvrij is,
de uitvoering ervan aan bepaalde vormvoorschriften kan zijn gebonden:
de eigendomsoverdracht van onroerende zaken vergt een
notariële akte en inschrijving van die akte in het openbaar register
(het kadaster). Als men aandelen op naam wenst over te dragen is
ook een gang naar de notaris vereist.
Soms is een bepaalde vorm geen ontstaansvereiste maar een bewijsvoorschrift,
zie bijvoorbeeld de borgtochtovereenkomst waarbij
een particulier borg staat. Deze kan slechts worden bewezen
door een door de borg ondertekend geschrift dat bovendien voorzien
is van een goedschrift (art. 185 Wetboek van Rechtsvordering).
In andere gevallen moeten alleen bepaalde bedingen op
schrift worden gesteld om geldig te zijn:
een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst (art.
7A:1637x BW);
boetebedingen in koop op afbetaling, huurkoop (art. 7 A: 1576b
BW) en arbeidsovereenkomst (art. 7 A: 1637u BW).

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 23
2.5 Partijen
Ook de persoon van de wederpartij heeft invloed op de totstandkoming
van de overeenkomst.Overeenkomsten met handelingsonbekwame
personen (minderjarigen en onder curatele gestelden) zijn
in beginsel geldig maar kunnen worden vernietigd door de ouder/voogd
of de curator. In bepaalde gevaIIen kan een bepaalde
partij de bevoegdheid missen om overeenkomsten aan te gaan:
Arbeidsovereenkomsten tussen echtgenoten zijn nietig (art.
7 A: 1637i BW). Binnenkort is een wetsvoorstel te verwachten
dat aan dit verbod een einde maakt.
Een schenking tussen echtgenoten is verboden, tenzij het handgiften
van roerende zaken of geld betreft waarvan de waarde of
het bedrag niet ongewoon hoog is, gezien de vermogendheid
van de schenker (art. 7 A: 1715 BW).
Rechters, leden van het openbaar ministerie (officieren van
justitie), advocaten, procureurs, deurwaarders en notarissen
mogen geen goederen verkrijgen waarover in hun district een
rechtsgeding gaande is (art. 3:43 BW).
Tenslotte moeten de partijen beschikkingsbevoegd zijn. Iemand die
faiIIiet is verklaard is met betrekking tot zijn gehele vermogen (met
uitzondering van de goederen die niet onder het faillissementsbeslag
vallen) beschikkingsonbevoegd. Slechts de curator kan de
boedel rechtsgeldig binden. Met betrekking tot de auto van mijn
buurman ben ik beschikkingsonbevoegd. Beschikkingsonbevoegdheid
heeft niet tot gevolg dat de overeenkomst ongeldig is. Als ik
zonder diens toestemming de auto van mijn buurman heb verkocht,
zal ik deze niet in eigendom kunnen overdragen en zal de koper
mij kunnen aanspreken tot schadevergoeding wegens toerekenbare
niet-nakoming. De overeenkomst met de failliet is wel geldig, doch
werkt niet tegen de boedel. Pas indien het faiIIissement is opgeheven
kan de wederpartij de voormalige failliet aanspreken tot nakoming
en/of schadevergoeding.
Indien iemand niet namens zichzelf een contract sluit maar hierbij
een ander vertegenwoordigt moet gecontroleerd worden of hij
daartoe wel bevoegd is. Zie daarvoor hoofdstuk 11.

24 Internationale commerciële contracten
2.6 De beëindiging van overeenkomsten
All 's weil that ends weil. Met de titel van dit toneelstuk van Shakespeare
in het achterhoofd moeten we bedenken dat de meeste overeenkomsten
aan hun einde komen doordat ze worden nagekomen.
De koopovereenkomst eindigt doordat de koper betaalt en de verkoper
het goed aflevert en in eigendom overdraagt, mits dit over en
weer tot tevredenheid geschiedt. In deze paragraaf zullen we nagaan
wat er geschiedt indien er met de totstandkoming of de naleving
van de overeenkomst iets fout gaat.
Duurovereenkomsten
Een bijzondere categorie van contracten vormen de duurovereenkomsten.
Deze moeten continu of met een zekere regelmaat worden
nagekomen. Bekende duurovereenkomsten zijn:
de huurovereenkomst (en leasing);
de arbeidsovereenkomst;
de samenwerkingsovereenkomst (bijvoorbeeld de vennootschap
onder firma of winstpooling);
de franchise-overeenkomst;
de licentie-overeenkomst.
Duurovereenkomsten kunnen worden aangegaan voor bepaalde of
onbepaalde tijd. Overeenkomsten voor bepaalde tijd eindigen in
beginsel van rechtswege bij het bereiken van de einddatum. Het is
echter mogelijk dat de overeenkomst of de wet bepaalt dat de overeenkomst
(al dan niet met een bepaalde termijn) wordt verlengd
indien de overeenkomst niet voor een bepaalde datum is opgezegd.
Met name op het terrein van de huur- en de arbeidsovereenkomst
bestaat specifieke regelgeving die er veelal op gericht is de 'zwakkere
partij' (de werknemer, de huurder van woonruimte of van
detailhandelruimte) te beschermen. De wetgeving is hier voor een
belangrijk deel dwingend van aard (afwijkingen zijn nietig). Bij de
verhuur van detailhandelruimte wordt een overeenkomst die voor
de duur van vijf jaar is aangegaan, van rechtswege met nog eens
vijf jaar verlengd (art. 7 A: 1626 BW). Indien een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd verlengd wordt met nog een bepaalde
termijn, is thans voorde beëindiging van de verlengde arbeidsover-

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 25
eenkomst voorafgaande opzegging nodig, waarvoor de toestemming
van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening is
vereist (art. 7 A: 1639f lid 3 BW en art. 6 Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen).
Bij duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd moet in de mogelijkheid
tot opzegging worden voorzien. Indien een duurovereenkomst
is gericht op persoonlijke samenwerking of indien daarbij sprake is
van een afhankelijkheid in de bedrijfsvoering (zoals bijvoorbeeld
bij franchising) en deze wordt aangegaan voor een lange termijn, is
het raadzaam in de overeenkomst regelingen op te nemen voor het
geval dat partijen weer van elkaar af willen. Er kan een algemene
tussentijdse opzeggingsmogelijkheid worden gecreëerd, eventueel
met inachtneming van bepaalde opzegtermijnen. De opzegging (of
automatische beëindiging) kan ook afhankelijk worden gemaakt
van bepaalde gebeurtenissen (faillissement, wijziging van de zeggenschap
in een partij-rechtspersoon) of bijvoorbeeld van het oordeel
van een bindend adviseur dat er tussen partijen geen vertrouwensbasis
meer aanwezig is.
Ontbinding
Sedert de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 en een deel van Boek
7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992 gelden
voor de ontbinding nieuwe regels. Wederkerige overeenkomsten
(waarbij partijen over en weer verplichtingen op zich nemen) kunnen
geheel of gedeeltelijk worden ontbonden indien zij niet worden
nagekomen (art. 6:265 BW). Onder het oude recht was ontbinding
slechts mogelijk in geval van 'wanprestatie' (thans 'toerekenbare
tekortkoming in de nakoming' geheten). Het nieuwe recht vereist
dus niet dat de niet-nakoming aan de tekortschietende partij is toe
te rekenen. Ook bij 'overmacht' ('niet-toerekenbare tekortkoming
in de nakoming') is ontbinding mogelijk. De wederpartij is bevoegd
de overeenkomst te onthltÎden'tenzij de niet-nakoming van
geringe betekenis is. Is bovendien sprakè van een aan de schuldenaar
toerekenbare niet-nakoming, dan is de schuldenaar verplicht
de schade te vergoeden die de schuldeiser daardoor lijdt.
De ontbinding heeft tot gevolg dat partijen de wederzijdse verbintenissen
niet meer hoeven na te komen. Als er reeds is gepresteerd,

26 Internationale commerciële contracten
moeten die prestaties ongedaan worden gemaakt of, indien dat niet
meer mogelijk is, de waarde daarvan worden vergoed. De ontbinding
heeft geen terugwerkende kracht. Heeft de koper inmiddels
het gekochte goed op zijn beurt verkocht en overgedragen, dan zal
hij het goed niet meer kunnen teruggeven maar moet hij de waarde
daarvan vergoeden. De ontbinding kan geschieden bij schriftelijke
verklaring of door de rechter. Indien de wederpartij de ontbinding
bestrijdt, zal de rechter eraan te pas moeten komen.
Een sterker recht dan de ontbinding biedt het recht van reclame.
Dit recht is alleen van toepassing indien krachtens een koopovereenkomst
roerende (stoffelijke) zaken zijn geleverd. Indien de
koper de koopprijs niet betaalt, kan de verkoper de zaak door middel
van een schriftelijke verklaring als zijn eigendom terugvorderen.
Voorwaarde is wel dat de zaak zich nog in dezelfde staat bevindt
en niet is be- of verwerkt. Uitoefening van het recht van
reclame heeft tot gevolg dat de eigendom van de zaak automatisch
bij de verkoper terugkomt, tenzij de zaak tegen een tegenprestatie
is doorgeleverd aan een derde te goeder trouw. Het recht van reclame
moet worden uitgeoefend binnen zes weken na het opeisbaar
worden van de koopprijs àf binnen zestig dagen nadat de zaak door
de koper of door een derde voor de koper is opgeslagen.
Opschorting
Tussen de nakoming en de ontbinding ligt de opschorting. Zij biedt
de mogelijkheid om de situatie nog eens aan te zien. Een partij bij
een wederkerige overeenkomst kan de nakoming van zijn verplichtingen
in twee gevallen opschorten. In de eerste plaats indien de
wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt. Daarvan kan slechts
sprake zijn indien de wederpartij eerst moest presteren of als partijen
gelijk moesten oversteken. Het tweede geval waarin een partij
de nakoming van zijn verplichtingen kan opschorten ziet op de
situatie dat hij het eerst moet presteren maar goede grond heeft te
vrezen dat de wederpartij zijn verplichtingen niet zal nakomen.
Ook buiten het geval van de wederkerige overeenkomst bestaat een
opschortingsbevoegdheid indien tussen de beide verbintenissen
voldoende samenhang bestaat. Een voorbeeld: A levert hout aan B,
betaling moet binnen 30 dagen geschieden. Na 25 dagen bestelt B

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten 27
opnieuw een partij hout, te leveren over tien dagen. Als A de tweede
partij moet leveren, maar B heeft de eerste partij nog niet betaald
(B is dan vijf dagen te laat), dan mag A de levering van de
tweede partij opschorten. Als de wederpartij alsnog zijn verplichting
nakomt moet de opschortende partij ook aan zijn verplichting
voldoen.
Vernietiging
In § 2.3 zijn de wilsgebreken aan de orde geweest. Als er sprake is
van bedreiging, misbruik van omstandigheden, bedrog of dwaling
kan de overeenkomst worden vernietigd. Vernietiging is ook mogelijk
van een overeenkomst die door een handelingsonbekwaam persoon
(bijvoorbeeld een minderjarige) is aangegaan. Onder omstandigheden
kunnen rechtshandelingen waardoor een of meer schuldeisers
in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (zogenaamde
paulianeuze handelingen) worden vernietigd door de betreffende
schuldeiser of - na faillietverklaring van de schuldenaar - door de
curator.
Vernietiging heeft tot gevolg dat de rechtshandeling of de overeenkomst
met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt. Is een
goed in eigendom overgedragen krachtens een vernietigde overeenkomst,
dan is de 'verkrijger' nooit eigenaar geworden. Ook hier
bestaat de kans dat de 'verkrijger' het goed intussen in eigendom
heeft overgedragen. Daartoe was hij - achteraf gezien - niet bevoegd.
Toch wordt een derde-verkrijger van een roerende zaak beschermd
indien hij te goeder trouw is (niet wist of hoefde te weten
van de aantastbaarheid van de eerste overeenkomst), hij voor de
zaak een tegenprestatie heeft geleverd en de zaak uit handen van de
eerste 'verkrijger' is geraakt.
Beëindiging met wederzijds goedvinden
Het stelsel van contractsvrijheid heeft tot gevolg dat partijen kunnen
besluiten aan de overeenkomst een einde te maken. Een lopende
huurovereenkomst kan worden beëindigd. Mijnheer De Vries,
waarmee het hoofdstuk werd geopend, kan besluiten dat hij het
Manchu-kabinet toch liever niet wil hebben. Als de antiquair inmiddels
een andere gegadigde heeft die meer wil betalen, is het
niet ondenkbaar dat hij de wens van De Vries inwilligt. Hiermee is

28 Internationale commerciële contracten
de cirkel gesloten: deze wijze van beëindiging is zelf weer een
overeenkomst, namelijk een bevrijdende of liberatoire overeenkomst.
Voor de totstandkoming ervan gelden dezelfde vereisten die
aan het begin van dit hoofdstuk werden genoemd.
Literatuur
Asser-Hartkamp, II, 1989, Verbintenissenrecht, Algemene leer der
overeenkomsten, (8e druk)(Tjeenk Willink, Zwolle).
Bolt, A.T., 1988, Nakoming, (Kluwer, Deventer).
Castermans, A.G., 1992, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase,
(Kl uwer, Deventer).
Contractenrecht, losbladig, (Kluwer, Deventer).
Delft-Baas, M. van, 1992, Consumentenkoop, (Kluwer, Deventer).
Driessen, A.E., V.L. Koppe, 1992, De (internationale) koopovereenkomst,
Account Advies, ('s-Hertogenbosch).
Schut, G.H.A., 1987, Rechtshandeling, overeenkomst en verbintenis
volgens BW en NBW, (Tjeenk Willink, Zwolle).
Schut, W.S.M., 1986, Letters of Intent, (Tjeenk Willink, Zwolle).
Streefkerk, C.A., 1987, Opschortingsrechten en schuldeisersverzuim,
(Kluwer, Deventer).
Vranken, J.B.M., 1989, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten
in het verbintenissenrecht, (Tjeenk Willink, Zwolle).
Vries, GJ.P. de, 1984, Recht op nakoming en schadevergoeding,
excepties en ontbinding volgens NBW en BW, (Tjeenk Willink,
Zwolle).

R.J.P. Kottenhagen
3.1 Inleiding
Contractenrecht buiten Nederland;
de overeenkomst naar
Frans, Duits en Engels recht l
In dit hoofdstuk staat het contractenrecht centraal van die landen,
die beschouwd kunnen worden te behoren tot belangrijke Europese
handelspartners van het Nederlandse bedrijfsleven. Het gaat hierbij
in het bijzonder om het contractenrecht in Frankrijk, Duitsland en
Engeland. Het betreft respectievelijk voorbeelden van de romeinse,
de germaanse en de Anglo-Amerikaanse rechtsfamilies. In Frankrijk
en Duitsland is het contractenrecht in belangrijke mate gecodificeerd;
in Engeland is van een algehele codificatie van het burgerlijk
recht echter geen sprake en dient het recht gekend te worden
uit de rechtspraak (case law) en de vele gedetailleerde wetten op
verschillende deelgebieden. Uiteraard kan binnen het bestek van
dit boek slechts ingegaan worden op enkele hoofdlijnen. Ik heb mij
er dan ook toe beperkt om een beknopt overzicht van het recht in
genoemde landen te geven, waarbij vooral aandacht wordt besteed
aan de systematiek, de structuur en de terminologie. Aansluitend
wordt ingegaan op de belangrijkste verschillen tussen het buitenlandse
en het Nederlandse recht. Internationale verdragen en andere
Europese regelingen komen in dit hoofdstuk niet aan de orde.
I Met dank aan Prof. Dr De Ly, Mr P. Klik LL.M. en Mw Mr 1. Klinge-Van Rooij
voor hun commentaar op een eerdere versie van dit hoofdstuk.
3

30 Internationale commerciële contracten
In de beschrijving van de verschillende rechtsstelsels zullen steeds
de volgende aspecten van het contractenrecht aan de orde worden
gesteld:
de vereisten voor de totstandkoming van de overeenkomst:
de pre-contractuele fase;
de nietigheden;
de uitleg van overeenkomsten;
de wilsgebreken;
wanprestatie en overmacht.
3.2 Frans contractenrecht
3.2.1 De vereisten
Een overeenkomst dient 'Iégalement formé' te zijn (art. 1134 Code
civil=Cc) en daartoe wordt een viertal vereisten gesteld (art. 1108
Cc): Ie consentement (toestemming), la capacité (handelingsbekwaamheid),
I' object (bepaald onderwerp) en la cause (geoorloofde
oorzaak).
1. LE CONSENTEMENT
Bij de totstandkoming van een overeenkomst staat in het Franse
recht de autonomie van de vrije wil centraal; uitgangspunt is dat
een ieder geheel vrij is zijn wil te bepalen om een overeenkomst
wel of niet aan te gaan. De consequenties van deze opvatting komen
aanstonds nader aan de orde.
In de eerste plaats dient er tussen partijen wilsovereenstemming te
bestaan. Deze wilsovereenstemming kan vormvrij tot uiting worden
gebracht en moet blijken uit een handelen. Slechts bij enkele
specifieke contracten (bijvoorbeeld betreffende onroerend-goedtransacties)
is een schriftelijk stuk of een notariële akte vereist.
Stilzwijgen (silence) leidt als zodanig niet tot wilsovereenstemming,
tenzij het gaat om het verlengen van een duurcontract (bijvoorbeeld
een huurovereenkomst, art. 1738 Cc) of een situatie
waarin partijen reeds' en rapport d' affaires' zijn; onder omstandigheden
kan zwijgen dan gelijk zijn aan een consentement. De wils-

3 . Contractenrecht buiten Nederland 31
verklaring kan gedaan worden door een partij zelf of door een
verte gen woordiger. Het kan hierbij gaan om een con tractuele vertegenwoordigingsconstructie
(men spreekt dan over een mandat,
waarbij de mandant de mandataire vertegenwoordigt, art. 1984 Cc)
of om wettelijke vertegenwoordigers.
De overeenstemming komt tot stand door de aanvaarding van een
aanbod. Dit kan geschieden op vrijwel hetzelfde moment (accord
instantané) of als resultaat van onderhandelingen (négotiation of
pourparlers) .
Het aanbod
Ten aanzien van het aanbod wordt een drietal aspecten onderschei -
den. In de eerste plaats 'Ia proposition de contracter' ofwel het
voorstel een contract aan te gaan als zodanig. Juist vanwege de
eerder genoemde opvatting betreffende de wilsautonomie, is het
leerstuk van de 'révocabilité de l'offre' (herroeping van het aanbod)
problematisch te noemen. Immers, uitgangspunt is dat een
aanbod op ieder willekeurig moment door de aanbieder herroepen
kan worden. Dit is slechts anders wanneer de herroeping in strijd is
met de redelijkheid, maar door de betekenis van de wilsautonomie
wordt deze situatie minder snel erkend dan in ons recht. Ook geldt
dit wanneer het gaat om commerciële contracten; in dergelijke
gevallen geldt 'le temps normalement nécessaire pour I 'accepter' .
Uiteraard is hier de concrete casus doorslaggevend. Ook is herroeping
niet mogelijk wanneer sprake is van een 'offre accompagnée
d'un delai', met andere woorden wanneer uitdrukkelijk gesteld
wordt dat het aanbod voor een bepaalde periode van kracht zal
blijven. Overigens is herroeping wel mogelijk wanneer het aanbod
de 'destinataire' nog niet bereikt heeft (naar Nederlands recht
spreekt men over intrekking van het aanbod) ofna verloop van een
redelijke tijd tot acceptatie.
In het Franse contractenrecht wordt een essentieel onderscheid gemaakt
tussen 'la proposition de contracter' (het aanbod) en 'la promesse
de contrat' (de belofte om een overeenkomst aan te gaan).
La promesse is al een overeenkomst (een voorovereenkomst) en
kan als zodanig dus niet herroepen worden. Dergelijke voorovereenkomsten
zijn van groot belang, omdat naar Frans recht de ei-

32 Internationale commerciële contracten
gendom - en dus het risico van het gekochte - overgaat op het
moment dat de overeenkomst gesloten wordt. Vaak volgt echter na
dat moment nog een langdurige procedure, bijvoorbeeld in geval
van koop van onroerend goed. De door de notaris uit te voeren
recherche vergt vele maanden, waarbij de koper in een onvoordelige
positie zou kunnen komen wanneer hij reeds eigenaar is. Zo kan
een huis bezwaard blijken te zijn met zakelijke rechten of wordt de
directe omgeving ervan nadelig beïnvloed door een bestemmingsplan.
Wanneer de aanbieder komt te overlijden blijft het aanbod van
kracht; wanneer de aanbieder echter handelingsonbekwaam is op
het moment van het aanbod spreekt men over een 'offre caduque'
en is het aanbod dus niet geldig.
Als tweede element van het aanbod kan 'la manifestation de contracter'
genoemd worden. Normaliter is een aanbod vormvrij. Dit
is alleen anders wanneer de wet bepaalde formele regels voorschrijft.
Er kan zowel sprake zijn van een 'offre expresse' (door middel van
schrijven woord of gebaar) of een 'offre tacite' (hier gaat het om de
interpretatie van een gedraging van een persoon, bijvoorbeeld
waren uitstallen, je vervoegen bij de tandarts etc.).
Een derde aspect betreft 'la précision de l'offre'. Van een aanbod
is geen sprake wanneer niet alle essentiële elementen bekend zijn,
die noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van de overeenkomst.
Een inhoudelijk niet voldoende bepaald aanbod kan natuurlijk wel
leiden tot een 'initiative de contrat'. Maar zelfs als aan de eis van
de bepaalbaarheid wel voldaan is, komt het aanbod te vervallen
wanneer de destinataire een 'contre-proposition' doet; dit wordt
dan het nieuwe aanbod. Tenslotte kan gewezen worden op het
gebruikelijke onderscheid tussen het aanbod zelf en 'I' offre d 'entrer
en pourparlers' (uitnodiging tot het doen van een aanbod of om
in onderhandeling te treden).

3 . Contractenrecht buiten Nederland 33
De aanvaarding
De overeenkomst ontstaat bij gehele acceptatie van het aanbod.
Ook de acceptatie kan vormvrij geschieden. Dit kan expliciet (expresse)
gebeuren, bijvoorbeeld door schriftelijk te reageren (van
belang in verband met bewijsrechtelijke problemen) of stilzwijgend
(tacite). De aanvaarding wordt dan afgeleid uit een gedraging
van de acceptant. Veel duurcontracten kennen overigens een 'clause
de tacite réconduction': zonder tegenbericht wordt het contract
stilzwijgend verlengd. De 'I' acceptation tacite' dient van de strikte
'silence' onderscheiden te worden. In dat laatste geval is er ook
geen sprake van een gedraging en komt nooit een overeenkomst tot
stand.
Tot nog toe is steeds uitgegaan van een situatie waarin partijen vrij
met elkaar kunnen onderhandelen (het zogenaamde 'contract de
gré à gré '). De leer van de wilsautonomie stuit echter op problemen
bij 'contraets d'adhésion'. Immers, vrije onderhandelingen worden
niet gevoerd, veelal bestaat er sociaal-economische ongelijkheid
tussen partijen en is er geen sprake van vrije wilsovereenstemming.
De sterkste partij legt alle voorwaarden eenzijdig op. Toch wordt
in het positieve recht ook deze vorm van overeenkomsten erkend.
Wettelijke bescherming - bijvoorbeeld in de zin van een zwarte of
grijze lijst - bestaat op dit moment in Frankrijk niet, maar volgens
vaste jurisprudentie wordt de zwakste partij zo veel mogelijk beschermd.
De wilsovereenstemming
De overeenkomst komt tot stand door de wilsovereenstemming, dat
wil zeggen op het moment en op de plaats waar de willen elkaar
ontmoeten. Het bepalen van dit moment kan voor de praktijk problemen
opleveren, waaraan belangrijke consequenties zijn verbonden.
Bijvoorbeeld in het geval waarbij partijen zich op verschillende
plaatsen (landen) bevinden of ten aanzien van de vraag op welk
moment de onderhandelingen zijn beëindigd en de overeenkomst
tot stand is gekomen.

34 Internationale commerciële contracten
Het exacte moment van de totstandkoming van de overeenkomst is
in het Franse recht van groot belang. Anders dan in ons recht vindt
op dat moment de eigendomsoverdracht tussen partijen plaats
(doch niet ten aanzien van derden) met daaraan verbonden de vraag
voor wie het risico komt wanneer de zaak verloren gaat. Daarnaast
kan zich de vraag voordoen of een nieuwe wettelijke regeling al
wel of niet van toepassing is. Ook de mogelijkheid van herroeping
van het aanbod wordt door dit moment bepaald en de vraag vanaf
wanneer bepaalde acties ingesteld kunnen worden.
De plaats van de totstandkoming van de overeenkomst was van
groot belang voor het internationaal privaatrecht, ter bepaling van
het toepasselijke recht tussen partijen wanneer daaromtrent niets is
overeengekomen. In alle in dit hoofdstuk aan de orde zijnde landen
geldt echter het 'Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op
verbintenissen uit overeenkomst' (EEG-Verbintenissenverdrag,
1980). In art. 4 van dit Verdrag wordt bepaald welk recht van toepassing
is bij gebreke van een rechtskeuze door partijen. Volgens
het eerste lid van genoemd artikel wordt' de overeenkomst beheerst
door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden'.
Een en ander wordt nader uitgewerkt in de overige leden.
Wanneer partijen beide op dezelfde plaats fysiek aanwezig zijn,
doet het probleem zich niet voor. Wel is dit het geval wanneer
telefonisch of per fax geaccepteerd wordt; het moment van de
totstandkoming vormt dan geen probleem, maar de plaats wel. En
wanneer geaccepteerd wordt door het verzenden van een brief
vormen zowel moment en plaats van totstandkoming een probleem.
Ten aanzien van de laatste situatie bestaan in theorie twee mogelijkheden:
doorslaggevend is het, moment en de plaats waar de
destinataire accepteert of het moment en de plaats dat de acceptatie
de offrant bereikt. De Cc biedt geen oplossing, een en ander is niet
wettelijk geregeld. Het Cour de cassation (vergelijk Hoge Raad)
heeft hieromtrent in 1981 een uitspraak gedaan, waarin de verzendtheorie
is gevolgd. De lagere rechtspraak tenslotte is verdeeld. Vele
auteurs dringen aan op een wettelijke regeling van deze materie,
waarbij gepleit wordt voor de (geobjectiveerde) ontvangsttheorie.
De lagere jurisprudentie lijkt zich in deze richting te ontwikkelen.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 35
2. LA CAPACITÉ
In principe is een iedcr handelingsbekwaam, tenzij de wet anders
bepaalt (art. 1123 Cc). Handelingsonbekwaam zijn minderjarigen
(18 jaar, zie art. 488 Cc) en bepaalde meerderjarigen in de zin van
art. 488 Cc.
3. L'OBJET
Zie hieromtrent art. 1101 en 1126 Cc, alwaar een onderscheid
wordt gemaakt tussen overeenkomsten om te geven, te doen en niet
te doen.
Indien de 'chose' bestaat in de overdracht van een recht, gelden er
verschillende vereisten. In de eerste plaats dient de zaak daadwerkelijk
te bestaan (exister, vergelijk art. 1601 Cc); het kan hierbij
ook om toekomstige goederen gaan (art. 1130 Cc). Daarnaast dient
de zaak toe te behoren aan degene die de zaak vervreemdt; met
andere woorden 'appartenir à celui qui la transfère' (analoog aan
art. 1594 Cc). Tenslotte dient de zaak 'être dans Ie commerce' (art.
1128 Cc) en 'être déterminée ou, au moins, déterminable' (art.
1129 en 1246 Cc). Met andere woorden, de zaak dient bepaalbaar
te zijn.
Indien de 'chose' bestaat in een verbintenis om te doen of niet te
doen geldt dat de prestatie mogelijk is, te bepalen is en geoorloofd
is. Als aan deze vereisten niet is voldaan is de overeenkomst nietig.
4. LA CAUSE
Onder 'cause' wordt verstaan de 'raison immédiate et directe de
I 'engagement'. Hiervan dient het motief om de overeenkomst aan
te gaan onderscheiden te worden: 'la raison personnelle à chaque
partic, I' ayant déterminée à contracter' .
Bij I' objet gaat het om de vraag welke prestatie verschuldigd is, bij
de cause om de vraag naar het waarom van de overeenkomst.
In de jurisprudentie wordt echter niet alleen gekeken naar' la cause
de I' obligation' (klassieke theorie), maar ook naar 'les mobiles du
contrat' . Zie art. 1131 Cc: I' obligation doit avoir une cause (anders

36 Internationale commerciële contracten
nietig), la cause ne doit pas être fausse (onderscheid: cause erronée:
geloof in een niet bestaande oorzaak (nietigheid) en cause
sirnulée (rechtsgeldig indien reëel en geoorloofd) en la cause doit
être licite (art. 1133 Cc).
5. LA FORME
In principe zijn overeenkomsten 'consensuels' . Dit heeft tot voordeel
dat niet steeds bepaalde vormvereisten in acht dienen te worden
genomen; nadeel is echter dat partijen vaak de gevolgen van
hun handelen niet goed overzien en er kunnen bewijsproblemen
ontstaan. Naast de vormvrije 'contrats consensuels' kent men ook
formele contracten (de artt. 931, 1394, 2127 Cc schrijven vorm vereisten
voor), contracten waarvan geëist wordt dat ze schriftelijk
worden opgesteld - notarieel of onderhands - in verband met het
bewijs in rechte ervan (bijvoorbeeld art. 1341 Cc, dit dient steeds
het geval te zijn bij contracten waarbij het gaat om fr. 5000,- of
meer) en contracten waaraan bepaalde eisen worden gesteld (bijvoorbeeld
art. 457 Cc).
3.2.2 De pre-contractuele fase
Thans dient aandacht besteed te worden aan de problematiek van
de pre-contractuele fase in het Franse recht. Bij de bestudering van
deze materie wordt een onderscheid gemaakt tussen de niet nakoming
van een belofte/voorovereenkomst en de problematiek van de
afgebroken onderhandelingen.
De voorovereenkomst
Centraal staat de vraag wat er juridisch dient te gebeuren als een
partij, na het maken van een afspraak om een overeenkomst aan te
gaan, weigert in te stemmen met de beoogde overeenkomst.
Naar Nederlands recht wordt wel gedacht in termen van een onherroepelijk
aanbod, zoals bij de optie. Over de status van andere
voorovereenkomsten wordt echter verschillend geoordeeld.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 37
In het Franse recht staat nog steeds de 'autonomie de la volonté'
centraal, hoewel over deze rol recentelijk steeds meer discussie
ontstaat. Deze dogmatiek van de wilsautonomie leidt tot de gedachte
dat een aanbod altijd principieel herroepelijk moet worden
geacht. Volgens de klassieke gedachte kan een wilsverandering
geen schending van een verbintenis opleveren door het gesloten
systeem van verbintenissen: er is nog geen overeenkomst en
(meestal) ook geen verbintenis uit de wet. Dit is slechts dan anders,
wanneer er sprake is van een onrechtmatige daad.
In de dogmatiek gaan stemmen op voor een sterkere werking van
het aanbod. Zo ook de rechtspraak: sinds 1983 laat de dood van een
aanbieder diens aanbod onverlet.
Dan nu de vraag wat naar Frans recht de status van een afspraak
tussen partijen is om een overeenkomst aan te gaan, het 'promesse
de contrat' (contractsbelofte). Heersend is de opvatting dat de contractsbelofte
reeds de toestemming voor de beoogde overeenkomst
bevat; acceptatie door de andere partij doet de overeenkomst ontstaan,
zonder nieuwe toestemming van de toezegger; intrekking
van deze toestemming wordt onmogelijk geacht.
Een voorovereenkomst kan betrekking hebben op verschillende
onderwerpen, bijvoorbeeld:
I' obligation de négocier Ie contrat définitif;
I' obligation organisant la négociation;
contracts préliminaires envisageant la conclusion du contrat
définitif.
De conclusie luidt dat bij de afspraak tot het sluiten van een overeenkomst
de bindende partij (de toe zegger) niet alleen met de
voorovereenkomst van de contractsbelofte instemt, maar daarmee
evenzeer in de beoogde overeenkomst. Wel worden twee onderscheiden
overeenkomsten aangenomen.
Naar Nederlands recht wordt een onderscheid gemaakt tussen twee
soorten voorovereenkomsten: optie-contracten en pacta de contrahendo.
Naar Frans recht bestaat de behoefte aan een dergelijk onderscheid
niet.

38 Internationale commerciële contracten
Afgebroken onderhandelingen
Door het belang dat wordt gehecht aan de vrijheid van de wil ontstaat
er in de pre-contractuele fase een spanning tussen vrijheid en
gebondenheid: de vrijheid om zich tijdens onderhandelingen terug
te trekken, zodat er geen overeenkomst tot stand komt en het belang
van de tegenpartij, zeker wanneer deze partij daardoor schade
lijdt.
In geval er een voorovereenkomst bestaat, ontstaat er een contractuele
aansprakelijkheid. Het bestaan van voorovereenkomsten is
echter vaak moeilijk te bewijzen (tenzij ze schriftelijk worden
opgesteld) en als al het bestaan van een voorovereenkomst bewezen
is ontstaan vaak problemen bij de vaststelling van de concrete
inhoud ervan (uitleg).
Daarnaast kan er een delictuele aansprakelijkheid ontstaan in geval
van afgebroken onderhandelingen. Het aannemen van dergelijke
aansprakelijkheid is noodzakelijk door het ontbreken van wettelijke
regels. De Nederlandse opvatting volgens welke de pre-contractuele
fase beheerst wordt door de regels van de goede trouw, wordt
in Frankrijk noch in de dogmatiek, noch in de jurisprudentie erkend.
Voor het aannemen van delictuele aansprakelijkheid dient aan de
eisen van art. 1382 Cc voldaan te zijn: dommage, faute en causalité.
Ten aanzien van de schade geldt dat deze zeker moet zijn en niet
reeds hersteld of vergoed is.
Het moet dus gaan om reeds geleden schade (reiskosten, researchkosten,
kosten ontstaan door het vrijgeven van vertrouwelijke
informatie etc.). Lastiger is het als het gaat om de vergoeding van
gederfde winst: het betreft hier lang niet altijd een zekerheid, maar
eerder een waarschijnlijkheid.
Een 'faute précontractuelle' wordt omschreven als' I' erreur de conduite
qu 'un homme normalement avisé ne commet pas lorsqu 'il se
trouve dans les mêmes circonstances de fait'. Dit betekent dat
onderhandelingen eerlijk, opreeht en te goeder trouw gevoerd

3 . Contractenrecht buiten Nederland 39
dienen te worden; zo niet, dan ontstaat er een faute précontractuel­
Ie.
Onder meer de volgende factoren spelen hierbij in de jurisprudentie
een rol:
de vraag hoever de onderhandelingen reeds gevorderd zijn;
de vraag of er een serieuze poging is gedaan de onderhandelingen
tot een goed einde te brengen;
de vraag of er voor het afbreken van de onderhandelingen wel
of niet redenen zijn gegeven;
de vraag in hoeverre het gerechtvaardigd vertrouwen van de
tegenpartij in de goede afloop geschonden is.
Ondanks deze ontwikkelingen stelt de rechter zich nog vaak terughoudend
op, door het grote belang dat wordt gehecht aan de vrije
wil.
Ten slotte geldt dat de schade het gevolg dient te zijn van de faute.
Ten aanzien van de gevolgen van de aanname van delictuele aansprakelijkheid
geldt dat herstel van schade 'en nature' niet mogelijk
is; bijvoorbeeld indien de rechter partijen dwingt alsnog het
contract aan te gaan of aanneemt dat er een contract is en dit aan
partijen oplegt. De schade dient in beginsel geheel vergoed te
worden; dit bedrag wordt vastgesteld door de lagere rechters, niet
door het Cour de cassation (question de fait).
3.2.3 De nietigheden
Er worden twee vormen van nietigheden onderscheiden, de absolute
en de relatieve. Voor een overeenkomst geldt een 'nullité absolue'
wanneer er een gebrek kleeft aan één van de essentiële vereisten
die gelden bij de totstandkoming van de overeenkomst of wanneer
weliswaar aan alle vereisten is voldaan, maar aan één van de
vereisten een gebrek kleeft door de miskenning van een 'règle
d' intéret général', bijvoorbeeld een oorzaak in strijd met de wet of
de goede zeden.
Daarnaast worden de absolute nietigheden nog onderscheiden in de
nullité formelle (of expresse) die als zodanig in de wet staan op ge-

40 Internationale commerciële contracten
nomen en de nullité virtuelle (of tacite) waarvan ook wordt aangenomen
dat ze tot nietigheid leidt.
Voor een overeenkomst geldt een 'nullité relative' wanneer deze
vernietigbaar is in het belang van de wederpartij, bijvoorbeeld als
er sprake is van een wilsgebrek. Van nietigheid is slechts dan sprake
wanneer de rechter de overeenkomst op verzoek van eiser vernietigd
heeft.
Nietigheid kan op twee manieren gerealiseerd worden; door middel
van het instellen van een actie (voie d'action) of bij wijze van
exceptie (voie d'exception). Ten aanzien van de absolute nietigheid
geldt dat deze gevorderd kan worden door partijen zelf (zelfs door
die partij die verantwoordelijk is voor de nietigheid) of door derden
die daar belang bij hebben, bijvoorbeeld schuldeisers. Van nietigheid
is pas sprake na een rechterlijke uitspraak. Een overeenkomst
die nietig is, kan niet nog eens bekrachtigd worden. Ten aanzien
van de in te stellen actie bestaat een verjaringstermijn van 30 jaar;
deze termijn geldt niet voor nietigheid bij wege van exceptie.
Relatieve nietigheid kan slechts ingeroepen worden door degene
die de wetgever bedoeld heeft te beschermen en niet door de andere
contractspartij of een derde. Bekrachtiging van een dergelijke
overeenkomst is mogelijk, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend
(art. 1338 Cc).
Zie voor de verjaringstermijnen de artt. 1304 en 1676 al. 1 Cc.
Het vernietigen van de overeenkomst heeft tot gevolg dat deze beschouwd
wordt nooit bestaan te hebben. De vernietiging werkt
zowel naar de toekomst als naar het verleden: ten aanzien van de
toekomst geldt dat de overeengekomen prestaties niet verricht
hoeven te worden, ten aanzien van het verleden geldt dat de reeds
verrichte prestaties in beginsel ongedaan gemaakt dienen te worden.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 41
3.2.4 De uitleg van overeenkomsten
Wanneer tussen partijen onenigheid is gerezen omtrent de inhoud
van de overeenkomst, dan dient deze door de rechter uitgelegd te
worden. Als algemene regel van uitleg geldt art. 1156 Cc:
On doit dans les conventions rechercher queUe a été la commune
intention des parties contractantes plutot que de s'arrêter au
sens littéral des termes.
Voorts gelden de volgende meer specifieke regels van uitleg:
Indien een clausule op twee manieren uitgelegd kan worden,
terwijl de ene interpretatie wel gevolgen heeft en de andere niet,
dan kiest men voor de eerste (art. 1157 Cc).
Indien beide interpretaties gevolg hebben, kiest men voor die
'qui convient Ie plus a la matière du contrat' (art. 1158 Cc).
Als de interpretatie leidt tot tegenstrijdigheid met de kennelijke
wil van partijen dan wordt geïnterpreteerd 'par ce qui d'usage'
(art. 1159 Cc), de contra proferentem regel.
Een clausule dient zoveel mogelijk uitgelegd te worden in de
context van de overige clausules (art. 1161 Cc).
Blijft twijfel bestaan, dan wordt uitgelegd in het voordeel van
de debiteur (art. 1162 Cc); zie bijv. de artt. 1190, 1247 en 1327
Cc voor een wettelijke toepassing van deze regel.
Het zoeken naar de wil van partijen wordt beschouwd als een feitelijke
vraag; het daaruit deduceren van de juridische gevolgen voor
partijen is een rechtsvraag.
Het Cour de cassation grijpt in wanneer gesteld wordt dat de lagere
rechter de overeenkomst onjuist heeft uitgelegd in het licht van wat
partijen wilden of wanneer gesteld wordt dat de uitspraak van de
lagere rechter onvoldoende gemotiveerd is.

42 Internationale commerciële contracten
3.2.5 De wilsgebreken
Uitgangspunt is dat de wilsovereenstemming vrij dient te zijn van
gebreken.
Art. 1109 Cc noemt een viertal wilsgebreken: erreur (dwaling),
violence (dwang), dol (bedrog) en lésion (misbruik van omstandigheden).
1. DWALING
Het leerstuk van de dwaling is geregeld in art. 1110 Cc e. v. In het
uiterste geval leidt dwaling tot nullité du contract, maar dit hangt
af van de ernst van de dwaling. Er worden verschillende vormen
van dwaling onderscheiden. In de eerste plaats dient de 'erreur
destructrice du consentement' (nietigheid tengevolge van de dwaling)
genoemd te worden. Het gaat dan om dwaling betreffende de
'nature du contrat' (is het een koop- of een ruilovereenkomst).
Daarnaast leidt dwaling ook tot nietigheid wanneer het '1 'identité
de I' object du contrat' of' la cause du contrat' (bijvoorbeeld dubbele
verzekering) betreft.
Deze vorm van erreur verhindert de totstandkoming van de overeenkomst.
In feite betreft het hier niet dwaling in de zin van een
wilsgebrek, maar wordt gedwaald omtrent de eisen van de totstandkoming
van de overeenkomst. Men spreekt in dit verband wel over
een 'erreur obstac1e'; het verhindert de vorming van wilsovereenstemming
(art.ll 09 Cc). Het betreft een relatieve nulliteit (vergelijk
ook art. 1110 Cc).
Dwaling leidt tot vernietigbaarheid in een tweetal gevallen. De
overeenkomst is vernietigbaar wanneer gedwaald wordt over 'Ia
substance de la chose'. Hierbij kan het gaan om objectieve dwaling;
dit is dwaling omtrent de fysieke samenstelling van het voorwerp
(koper in plaats van goud). Maar ook in geval van subjectieve
dwaling is de overeenkomst vernietigbaar, bijvoorbeeld dwaling
omtrent de kwaliteit van het voorwerp (nieuw meubel in plaats van
een echt antiek meubel, bouwjaar van een auto etc.). Bij een koopovereenkomst
kan er zowel kopers- als verkopersdwaling ontstaan.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 43
Het betreft hier dus dwaling omtrent' les qualités substantielIes de
la prestation, object du contrat.' Het gaat hierbij echter nooit om de
waarde van de zaak (zie hieronder).
In de jurisprudentie is het begrip 'erreur sur la substance' uitgebreid
tot 'erreur sur les éléments substantiels du contract.' De
reikwijdte van art. 1110 Cc is op deze wijze door middel van uitleg
aanzienlijk verruimd. Juist door deze verruiming is het vaak moeilijk
om een duidelijke grens te trekken tussen de hier bedoelde
dwaling en de dwaling omtrent de oorzaak van de overeenkomst.
In het laatste geval komt er in het geheel geen overeenkomst tot
stand, omdat aan een formeel vereiste niet is voldaan (zie art. 1131
Cc).
Welke contractselementen voor partijen in casu essentieel zijn, is
een 'conception subjective', bepaald door de specifieke omstandigheden
van het geval. Normaliter is dwaling bij één partij reeds
voldoende. Als een voor die partij essentieel element van het contract
echter doorslaggevend is voor het aangaan van de overeenkomst,
kan niet steeds een beroep op dwaling worden gedaan indien
de tegenpartij daarvan niet op de hoogte was. Hierbij wordt
een drietal situaties onderscheiden. Indien een zaak niet aan die
kwaliteiten voldoet die men er normaliter - gezien de context van
het geval - van verwachten mag, wordt een beroep op dwaling
gehonoreerd indien dit bewezen wordt, terwijl het niet noodzakelijk
is te bewijzen dat de tegenpartij hiervan op de hoogte was;
bijvoorbeeld bij een antiquair mag ik verwachten antiek te kopen
en geen replica 's. Wanneer een partij echter bepaalde essentiële
verwachtingen omtrent een zaak heeft die wellicht buiten het normale
patroon vallen, slaagt een actie slechts, indien hij de tegenpartij
daarvan op de hoogte heeft gesteld en het toch mis gaat.
Tenslotte kan de spiegelbeeldsituatie hiervan genoemd worden:
indien bijvoorbeeld de te verkopen zaak niet aan de verwachtingen
voldoet die men er normaliter aan kan verbinden, geldt voor de
verkoper een spreekplicht.
In de tweede plaats leidt dwaling tot vernietigbaarheid van de overeenkomst,
in geval van dwaling omtrent de persoon van de wederpartij.
Het gaat hier om 'contrats intuitu personae'. Iemand denkt

44 Internationale commerciële contracten
een bekende schilder opdracht te geven tot het schilderen van zijn
portret, maar het blijkt later een onbekende naamgenoot te zijn.
Voor een beroep op dwaling is voldoende dat één der partijen gedwaald
heeft. 'Erreur commune' (wederzijdse dwaling) is echter
ook mogelijk. Ook hier betreft het een 'nullité relative'. De wet
voorziet niet in de 'l'erreur de droit' (rechtsdwaling); deze figuur
is in de jurisprudentie ontwikkeld.
In al deze gevallen betreft het echte wilsgebreken met als gevolg
'nullité relative' van het contract.
Ten slotte is in een aantal gevallen de dwaling niet van invloed op
de rechtsgeldigheid van de overeenkomst. Dit is bijvoorbeeld het
geval wanneer de dwaling een niet essentieel deel van de overeenkomst
betreft of wanneer dwaling omtrent de persoon van de tegenpartij
irrelevant is. Ook is de dwaling niet van invloed wanneer het
de waarde van een zaak betreft of wanneer het gaat om de beweegredenen
van een partij, bijvoorbeeld in de zin van een toekomstverwachting.
Een beroep op dwaling heeft slechts kans van slagen, indien bewijsrechtelijk
gezien in ieder geval aan de volgende voorwaarden
is voldaan. Het moet gaan om een 'erreur déterminante'; hiermee
wordt gedoeld op de situatie dat de dwalende de overeenkomst niet
of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, indien hij
van de werkelijke situatie op de hoogte zou zijn geweest. 'Le caractère
déterminant de I' erreur' dient bewezen te worden; lukt dit
niet, dan is er geen sprake van een wilsgebrek. Daarnaast moet het
gaan om een 'erreur excusable'. Hiervan is geen sprake wanneer
het gaat om een 'erreur grossière', een dwaling die makkelijk voorkomen
had kunnen worden door eigen onderzoek voor het sluiten
van het contract. In die situatie blijft het contract bestaan. Wanneer
de dwaling niet te wijten is aan bedoelde grove onzorgvuldigheid
van de kant van de dwalende, kan de overeenkomst ontbonden
worden. Indien echter aangetoond kan worden dat de dwalende
onvoorzichtig, onzorgvuldig of slordig heeft gehandeld, kan de
rechter bepalen dat aan de andere partij een schadevergoeding
betaald dient te worden (dommages-intérets). Naar Nederlands

3 . Contractenrecht buiten Nederland 45
recht is dit overigens sinds de invoering van het nieuwe BW ook
mogelijk (art. 6: 230). Daarnaast is schadevergoeding mogelijk
indien aan de vereisten van de onrechtmatige daad is voldaan. De
vernietiging kan dan met een hiertoe strekkende vordering worden
gecombineerd, de zogenaamde samenloop.
In dit verband dient nog opgemerkt te worden dat het Franse recht
de figuur van de samenloop (cumul des responsabilités) niet kent.
Een actie uit dwaling en onrechtmatige daad is dus niet mogelijk.
2. BEDROG
Zie hieromtrent art. 1116 Cc. Le dol als zodanig is eigenlijk geen
wilsgebrek, maar de daardoor gerealiseerde dwaling wel; het gaat
om het opzettelijk in dwaling brengen: 'une erreurfrauduleusement
provoq uée.'
Naast het leerstuk van de dwaling wordt het leerstuk van het bedrog
niet overbodig geacht. Omdat het gaat om 'actes extérieurs'
zou bedrog makkelijker te bewijzen zijn dan dwaling, waarbij het
juist vaak om psychologische elementen gaat. Bedrog leidt tot
'nullité relative du contrat'. Het bedrog levert echter tevens 'une
faute' (onrechtmatige gedraging) op, zodat aan de bedrogene onder
omstandigheden schadevergoeding toegekend kan worden.
Er wordt een onderscheid gemaakt tussen bedrog 'dans la conclusion
du contrat' en bedrog 'dans l'exécution de l'obligation', het
zich bewust onttrekken van verplichtingen. Het verschil met gewone
wanprestatie is, dat er steeds sprake dient te zijn van 'une idée
de déloyauté et frauduleuse. '
Bedrog leidt tot een wilsgebrek indien aan de volgende voorwaarden
is voldaan:
1. Het bedrog moet zijn 'commis consciemment'; willens en wetens
dus en een eenvoudige leugen (mensogne) kan hiertoe
reeds voldoende zijn, maar omgekeerd wordt ook de 'dol par
rétirence' erkend, waarbij het gaat om verwijtbaar zwijgen.
2. Het bedrog moet laakbaar zijn (répréhensible); hiermee wordt
uitgesloten de situatie waarin de koopman zijn waren wat overdreven
aanprijst.

46 Internationale commerciële contracten
3. Het bedrog moet bepalend en doorslaggevend van aard geweest
zijn (déterminant) voor de andere partij om de overeenkomst
aan te gaan; men spreekt over de dol principal, in tegenstelling
tot de dol incident.
4. Het bedrog dient gepleegd te zijn door één van de contractanten
en niet door een derde (dit is een verschil met het leerstuk van
de dwang).
3. DWANG
Zie art. 1111 Cc e.v. Dwang kan zowel door de andere contractspartij
als door een derde uitgeoefend worden en leidt steeds tot
nullité. Onderscheid echter 'nullité absolue' (hierbij gaat het om
een volledig ontbreken van de wilsovereenstemming, bijvoorbeeld
fysieke dwang tot het zetten van een handtekening) en 'nullité
relative' (hierbij gaat het alleen om het beïnvloeden van de wil).
Onder omstandigheden dient er ook een schadevergoeding betaald
te worden.
Dwang leidt tot een wilsgebrek indien aan de volgende voorwaarden
is voldaan:
1. De dwang moet bepalend zijn geweest voor de andere partij om
de overeenkomst aan te gaan; het moet hierbij gaan om een
'gravité certaine' zodanig dat een 'personne raisonnable' bevreesd
wordt voor een 'mal considérable et présent' (art. 1112
Cc).
2. De dwang mag niet gerechtvaardigd worden: bijvoorbeeld door
de 'crainte révérencielle' (de eerbiedigde vrees) voor ouders of
een werkgever, terwijl ervan daadwerkelijke dwanguitoefening
geen sprake is (art. 1114 Cc) of door de dreiging bepaalde
rechtsmiddelen toe te passen.
4. LA LÉSION
Zie art. 1118 Cc: het betreft een bepaalde vorm van benadeling van
één der partijen (zie bijvoorbeeld de artt. 1706 en 2052 Cc). Daar
het hier om een bijzondere en zeer specifieke rechtsfiguur gaat, kan
verdere behandeling achterwege blijven.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 47
3.2.6 Wanprestatie en overmacht
Uit een overeenkomst komen voor partijen verplichtingen voort om
de daaruit ontstane verbintenissen na te komen. Indien in dit verband
sprake is van een tekortkoming van een der partijen, dient de
vraag gesteld te worden of de niet-nakoming wel of niet aan hem
kan worden toegerekend. Is dat wel het geval, dan spreekt men
over wanprestatie. Zo niet, dan is er sprake van overmacht. Beide
rechtsfiguren zullen kort besproken worden.
Wanprestatie
In geval van wanprestatie kan eiser - voor zover dit mogelijk is -
nakoming van de verplichting vorderen dan wel ontbinding en
schadevergoeding (zie art. 11842 Cc). Meer specifiek voor koopcontracten
geldt art. 1610 Cc: eiser kan vorderen dat de debiteur
hem het bezit verschaft van de gekochte goederen of hij kan ontbinding
van de overeenkomst vorderen.
Art. 1142 Cc lijkt haaks op dit uitgangspunt te staan: indien een
verbintenis om te doen of niet te doen niet wordt nagekomen zou
slechts schadevergoeding mogelijk zijn, nakoming echter niet.
In de praktijk worden de verplichtingen die ontstaan voor de verkoper
(het leveren van het gekochte) echter beschouwd als verbintenissen
om te geven. Naar Frans recht wordt de koper immers eigenaar
op het moment dat de koopovereenkomst gesloten is en komt
ook het risico voor het gekochte op de koper te rusten (art. 1138
Cc). Een eis tot nakoming is dan wel mogelijk.
In geval van niet-nakoming kan de crediteur de prestatie of zelf·
verrichten of door een derde, steeds op kosten van de nalatige debiteur
(respectievelijk art. 1143 en 1144 Cc).
Ontbinding van een overeenkomst wordt gerealiseerd door een
rechterlijke uitspraak (art. 1184 Cc). Bewezen dient te worden dat
de andere partij haar contractuele verplichtingen niet nagekomen
is. Het staat de rechter vrij de ernst van de wanprestatie te waarderen.
Zo leidt niet alleen volledige wanprestatie tot ontbinding, maar
onder omstandigheden ook partiële wanprestatie.
Ook wanneer ontbinding wordt geëist, kan de rechter gedaagde nog
een redelijke termijn gunnen waarbinnen alsnog nagekomen kan

48 Internationale commerciële contracten
worden (art. 1184lid 3 Cc: de zogenaamde 'délai de grace'). Na
verloop van deze termijn treedt automatisch de ontbinding in. Een
dergelijk délai wordt echter niet verleend wanneer de prestatie
expliciet op een bepaald moment verricht had moeten worden.
Wanneer gedaagde tijdens het proces uit zich zelf aanbiedt alsnog
na te zullen komen, is het aan de rechter om dit verzoek wel ofniet
in te willigen. Steeds weer dienen daarbij alle omstandigheden van
het geval in aanmerking te worden genomen.
Overigens bestaat de mogelijkheid om buiten de rechter om een
overeenkomst te ontbinden. Partijen kunnen hiertoe strekkende
clausules in het contract opnemen waarin precies omschreven staat
onder welke voorwaarden zij de overeenkomst als ontbonden kunnen
beschouwen. Van deze mogelijkheid wordt veelal gebruik
gemaakt in commerciële contracten; een dergelijke clausule wordt
een 'pacte commissoire' genoemd.
Ten aanzien van de schadevergoeding geldt het volgende. Wanneer
nakoming gevorderd wordt kan schadevergoeding verkregen worden
voor schade ontstaan door de te late nakoming (dommagesintérêts
moratoires). Daarnaast is schadevergoeding mo gelijk in het
geval er niet of niet geheel wordt nagekomen (dommages-intérêts
compensatoires). Tegelijkertijd met de eis tot ontbinding kan een
dergelijke schadevergoeding geclaimd worden (art. 1184 2 Cc).
Overmacht
In geval van niet-nakoming is de debiteur aansprakelijk voor de
schade ook indien er geen sprake is van een 'faute', tenzij 'l'inexécution
provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée'
(art. 1147 Cc). Een beroep op overmacht slaagt, aldus art.
1148 Cc, indien de vreemde oorzaak niet aan de debiteur is toe te
rekenen. Het moet gaan om een 'cas fortuit' (toevallige gebeurtenis)
of 'force majeure' (van buiten komende oorzaak). In de praktijk
worden beide begrippen als synoniem gebruikt. Voorts dient
het te gaan om een gebeurtenis 'non en rapport avec une faute du
débiteur'; bijvoorbeeld de debiteur betaalt niet omdat hij in staat
van faillissement verkeert.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 49
Ten slotte dient de gebeurtenis insurmontable, inévitable en
imprévisible te zijn.
De vraag of er sprake is van overmacht wordt binnen de grenzen
van de overeenkomst - de omstandigheden van het geval- beoordeeld.
Het gevolg van overmacht is dat de debiteur bevrijd is en geen
schadevergoeding verschuldigd is. Dit is echter anders indien hij de
gebeurtenis contractueel voor zijn rekening genomen heeft (bijvoorbeeld
art. 1772 Cc) of wanneer hij in gebreke is (art. 1138 en
1302).
Bij een resultaatsverbintenis (obligation de résultat) gaat het er om
dat het beoogde resultaat niet bereikt wordt. Bij een inspanningsverbintenis
(obligation de moyen) gaat het er om dat de 'actes
normaux' gefrustreerd worden. In het eerste geval drukt de bewijslast
op de debiteur; van hem wordt verondersteld dat hij de faute
gemaakt heeft en hij zal moeten bewijzen dat de oorzaak daarvan
een van buiten komende is. In het tweede geval drukt de bewijslast
op de crediteur; hij moet de faute van de debiteur bewijzen, dat wil
zeggen hij moet aantonen dat de debiteur in gebreke is ten aanzien
van het aanwenden van de voorhanden zijnde middelen.
Vanzelfsprekend is de debiteur geëxonereerd wanneer de faute veroorzaakt
is door de crediteur of door een derde (un fait d'un tiers).
De eigendom van de zaak gaat over op het moment dat de overeenkomst
gesloten wordt. Vanaf dat moment dient hij er als een goed
huisvader voor te zorgen (art. 1137 Cc). Steeds dient bewezen te
worden dat dit inderdaad geschied is.
In dit verband dient nog gewezen te worden op het leerstuk van de
imprévision. Het betreft de situatie waarin bij de uitvoering van de
overeenkomst zich omstandigheden voordoen die door partijen bij
het sluiten van de overeenkomst niet voorzien zijn. Het gevolg
hiervan is dat de aanvankelijke evenwichtssituatie tussen partijen
volledig verstoord wordt.
Anders dan in het Nederlandse recht - alwaar het leerstuk zelfs
gecodificeerd is - zie art. 6: 258 BW - wordt de leer van de
imprévision in het civiele recht noch in de dogmatiek, noch in de

50 Internationale commerciële contracten
rechtspraak erkend (in het publiek recht wordt het leerstuk wel
erkend). Uit de Cc wordt zelfs het tegendeel afgeleid: op grond van
art. 1134 Cc moeten partijen hun verplichtingen nakomen. Dit
dient steeds te geschieden, tenzij er sprake is van overmacht in
eerder beschreven zin. Op de voornoemde regel bestaat echter een
uitzondering, namelijk ten aanzien van contracten met de overheid.
Bij dergelijke contracten wordt de leer van de imprévision wèl
erkend.
Juist vanwege de starre houding van het Cour de cassation is in de
praktijk een tweetal clausules ontwikkeld om veranderde omstandigheden
contractueel te regelen. Het betreft:
'La clause de variation automatique' (ook wel' clause d' indexation
' of' clause d' échelle mobile'); door de rechtspraak worden
deze clausules geaccepteerd, zowel bij nationale als bij internationale
overeenkomsten. De materie is geregeld in een wet uit
1977 (D.1978. 32), alwaar dergelijke clausules overigens in een
aantal gevallen nietig verklaard worden.
'La clause de révision'; deze clausule geeft ieder der partijen de
bevoegdheid om op ieder moment of op bepaalde tijdstippen
een herziening van de overeenkomst voor te stellen in geval van
veranderde economische omstandigheden. Deze clausules worden
steeds in de rechtspraak geaccepteerd en zijn niet wettelijk
geregeld. Bij internationale overeenkomsten spreekt men in dit
verband over 'hardship-clauses'.
Ten slotte zij opgemerkt dat ook exoneratie-clausules in het Franse
recht worden gehanteerd. Hoewel hieromtrent niets wettelijk geregeld
is, wordt de validiteit van dergelijke clausules door de rechter
beoordeeld aan de hand van een viertal in de jurisprudentie ontwikkelde
criteria:
de vraag of het wel of niet om een obligation éludée gaat; zo ja,
dan is de clausule niet van toepassing;
de vraag naar de ernst van de faute; zo is een clausule in geval
van opzet niet van toepassing;
de vraag naar de aard van de schade; zo kan persoonlijk letsel
niet geëxonereerd worden;

3 . Contractenrecht buiten Nederland 51
de vraag naar de hoedanigheid van partijen; de consument
wordt tegenover de professionele producent steeds in bescherming
genomen.
3.3 Duits contractenrecht
3.3.1 De vereisten
In het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) staan de vereisten
voor de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst niet
in een apart artikel vermeld. De vereisten staan verspreid over
diverse artikelen opgenomen in het BGB en komen hieronder nader
aan de orde.
1. DE WILLENSERKLÄRUNG
In § 116 - 144 van het BGB wordt de materie van de wilsverklaring
uitvoerig geregeld. Overeenstemmende wilsverklaringen worden
beschouwd als de grondslag van de overeenkomst. Het overeenkomstenrecht
behoort tot het algemeen deel van het verbintenissenrecht
en wordt aldaar in het BGB behandeld. Maar de overeenkomst
wordt ook nog op een ander niveau aan de orde gesteld, namelijk
bij de artikelen betreffende de rechtshandeling. Men kent hier in
Duitsland twee begrippen voor. Met de term 'Rechtshandlung',
wordt gedoeld op iedere rechtens relevante handeling. Daarnaast
kent men het begrip 'Rechtsgeschäft' in de ons bekende zin; een
handeling met beoogd rechtsgevolg. Ook handelingen zonder beoogd
rechtsgevolg behoren tot het overkoepelende begrip 'Rechtshandlung'
en worden 'Realakt' genoemd. Het begrip 'Rechtsgeschäft'
omvat zowel de 'Willenserklärung' in de zin van eenzijdige
rechtshandeling en het 'Vertrag', de tweezijdige rechtshandeling
ofwel (veelal) de overeenkomst. Het cruciale verschil tussen
de 'Rechtshandlung' en de 'Rechtsgeschäft' is dus dat er in het
eerste geval juridische gevolgen ontstaan ook als men dat niet
expliciet gewild heeft, terwijl het in het laatste geval gaat om een
gewild rechtsgevolg.

52 Internationale commerciële contracten
Ook naar Duits recht komt een overeenkomst (Vertrag) tot stand
wanneer een aanbod gevolgd wordt door de aanvaarding ervan.
Het aanbod
Naar Duits recht is de aanbieder steeds gebonden aan het aanbod (§
145 BGB). De periode dat het aanbod van kracht blijft, kan expliciet
overeengekomen zijn, maar als dat niet het geval is, geldt een zo
kort mogelijke termijn voor acceptatie (§ 147 en 148 BGB). Het
voortijdig herroepen van het aanbod heeft geen enkel effect. Men
kan dus niet van het aanbod afkomen door het betalen van een
schadevergoeding. Wel kan het aanbod nog ingetrokken worden
voordat of op het zelfde moment dat het aanbod de andere partij
bereikt.
Natuurlijk kan deze bindende kracht van het aanbod opgeheven
worden wanneer de aanbieder het aanbod expliciet 'freibleibend'
of 'ohne Obligo' doet. Het betreft dan het uitnodigen tot het doen
van een aanbod, waarop de andere partij wel of niet in kan gaan.
Tenzij de wet anders voorschrijft, kan het aanbod vormvrij geschieden,
maar het dient wel voldoende bepaald te zijn.
Het overlijden of handelingsonbekwaam worden van de aanbieder
leidt er niet toe dat het aanbod komt te vervallen (§ 153).
De aanvaarding
Ten aanzien van de aanvaarding zijn in het BGB geen aparte regels
opgenomen. In § 130 BGB wordt echter meer in het algemeen vastgelegd
wanneer een wilsverklaring werking verkrijgt tegenover een
niet ter plaatse aanwezige wederpartij. Iedere wilsverklaring, dus
ook de aanvaarding van een contract, wordt rechtens effectief,
wanneer deze in de inv loedssfeer van de geadresseerde gekomen is.
Ook naar Duits recht geldt dus een geobjectiveerde ontvangsttheorie.
Overigens geldt ten aanzien van internationale overeenkomsten
ook voor Duitsland het eerder genoemde EEG-Verbintenissenverdrag
1980.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 53
2. HANDELINGSONBEKWAAMHEID (GESCHÄFTSUNFÄHIGKEIT)
In het BGB wordt een onderscheid gemaakt tussen handelingsonbekwaamheid
en beperkte handelingsbekwaamheid. Handelingsonbekwaam
zijn kinderen jonger dan 7 jaar en geestelijk gestoorden (§
104). Een door deze personen gemaakte wilsverklaring is nietig (§
105 BGB).
Minderjarigen vanaf7 jaar kunnen een rechtsgeldige overeenkomst
aangaan, wanneer deze in hun voordeel is (§ 106). Wanneer dat
niet het geval is, dan zijn dergelijke overeenkomsten echter
'schwebend unwirksam', dat wil zeggen dat ze pas rechtskracht
verkrijgen na 'Einwilligung' (bekrachtiging) ervan door de wettelijke
vertegenwoordiger van de minderjarige (§ 107 BGB). Wanneer
dit niet gebeurt, is de overeenkomst nietig (§ 108 BGB). Indien
beide partijen toch reeds gepresteerd hebben, dienen zij over en
weer de situatie in de oude toestand te herstellen. Uitgangspunt is
de regeling betreffende de ongerechtvaardigde verrijking (zie hierover
§ 818 en 819). Zolang de rechtsgeldigheid van de overeenkomst
nog niet vaststaat, kan de andere partij zijn prestatie herroepen
(§ 109 BGB).
Ten slotte zij nog gewezen op het zogenaamde zakgeld-artikel, §
110: een minderjarige kan een rechtsgeldige overeenkomst sluiten
wanneer hij daartoe geld gekregen heeft van zijn wettelijk vertegenwoordiger
of van een derde met toestemming van de wettelijk
vertegenwoordiger.
3. ONDERWERP
Het vereiste dat een overeenkomst een bepaald onderwerp dient te
hebben is in het BGB als zodanig niet gecodificeerd. Wel kan in dit
verband gewezen worden op § 154 BGB: een overeenkomst komt
pas tot stand wanneer het voor beide partijen duidelijk is wat er
overeengekomen is (zie in dit verband ook nog § 155).
4. HET OORZAAK VEREISTE
Dit vereiste speelt in het Duitse contractenrecht nauwelijks een rol
en kan verder onbesproken blijven.

54 Internationale commerciële contracten
5. HET VORMVEREISTE
Uitgangspunt is dat het overeenkomstenrecht vormvrij is. Slechts
in bepaalde gevallen schrijft de wet vormvereisten voor die in acht
dienen te worden genomen op straffe van nietigheid (§ 125 BGB).
ZO zijn er overeenkomsten die alleen rechtsgeldig zijn wanneer ze
schriftelijk worden aangegaan (§ 126) of wanneer er een notariële
akte wordt opgemaakt (§ 127).
3.3.2 De pre-contractuele fase
Hoewel in de dogmatiek het leerstuk van de 'culpa in contrahendo'
(gebondenheid in de pre-contractuele fase) reeds lang tot ontwikkeling
was gekomen, is het als zodanig niet gecodificeerd in het BGB.
In verschillende artikelen is echter wel iets van deze leer terug te
vinden. Zo bepaalt § 122 dat er in een situatie waarin sprake is van
een wilsgebrek aan de andere partij de schade vergoed dient te
worden die ontstaan is omdat in vertrouwen gehandeld is naar
aanleiding van uitlatingen van de tegenpartij. § 149 geeft een regeling
in geval van te late aanvaarding. Normaliter komt er dan geen
contract tot stand (§ 147, 148), maar in bepaalde situaties kan dit
toch wel het geval zijn.
In de rechtspraak is het leerstuk echter verder uitgewerkt en deze
ontwikkeling zal thans nader aan de orde komen.
De voorovereenkomst
De mogelijkheid tot het sluiten van een 'Vorvertrag' wordt in het
Duitse recht erkend. Bij het niet-nakomen van een dergelijk contract
gelden de algemene regels betreffende de 'Leistungsstörungen'
(zie hieronder).
Afgebroken onderhandelingen
Het afbreken van onderhandelingen kan leiden tot een delictuele
aansprakelijkheid op grond van § 826 BGB. De gedraging dient dan
echter zodanig te zijn dat er sprake is van strijd met de goede zeden.
De rechtspraak stelt hieraan zeer stringente eisen: van strijd

3 . Contractenrecht buiten Nederland 55
met de goede zeden is alleen dan sprake, wanneer een bepaalde
handeling beschouwd wordt als volstrekt in strijd met wat een
redelijk en rechtvaardig mens in dezelfde situatie gedaan zou hebben.
Om deze reden dient § 826 BGB slechts als een theoretische
mogelijkheid beschouwd te worden. Rechterlijke uitspraken in
deze context zijn niet bekend.
Een andere mogelijkheid om aansprakelijkheid aan te nemen is
door middel van uitleg van de relatie tussen partijen. Door de afwezigheid
van een algemene onrechtmatige-daadsnorm in het BGB,
wordt culpa in contrahendo contractueel geconstrueerd. Daarnaast
kan als aanknopingspunt de regel gebruikt worden dat een aanbod
naar Duits recht steeds onherroepelijk is (§ 145). Afhankelijk van
de vorderingen van de onderhandelingen zou een aanbod geconstrueerd
kunnen worden waaraan de aanbieder steeds gebonden
blijft, tenzij hij expliciet te kennen heeft gegeven dat dit niet het
geval is.
Een laatste mogelijkheid om aansprakelijkheid aan te nemen is
door middel van een ruime uitleg van § 122. Wanneer een partij
tijdens de onderhandelingen de andere partij heeft doen geloven
dat er zeker een overeenkomst tot stand zal komen, maar zich dan
zonder goede reden uit de onderhandelingen terugtrekt, is deze
partij verplicht de andere partij de zogenaamde vertrouwensschade
te vergoeden. Men denke bijvoorbeeld aan reiskosten, administratiekosten
en research-kosten.
3.3.3 De nietigheden
Er worden verschillende nietigheden onderscheiden ('Nichtigkeit'
of ook wel 'Unwirksamkeit'). Bij de handelingsbekwaamheid is de
zogenaamde' schwebende Unwirksamkeit' reeds aan de orde gekomen
(§ 108 BGB). In § 135 BGB is de 'relative Unwirksamkeit'
geregeld: in dit geval is de overeenkomst slechts jegens bepaalde
personen nietig, maar overigens rechtsgeldig.
Als belangrijkste absolute 'Nichtigkeitsgründe' kunnen genoemd
worden: de handelingsonbekwaamheid (§ 105), het wilsgebrek in
de zin van § 116, 117 en 118, het niet voldoen aan een bepaald

56 Internationale commerciële contracten
vormvereiste (§ 125), strijd met de wet (§ 134-137) en strijd met de
goede zeden (§ 138) en de van het begin af aan bestaande onmogelijkheid
tot presteren (§ 306).
In geval van nietigheid dient alles weer teruggebracht te worden in
de oude situatie. De wettelijke basis hiertoe is het eerder genoemde
leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (met als uitgangspunt
§ 812 BGB).
De gevolgen van gedeeltelijke nietigheid van een overeenkomst
worden geregeld in § 139. Een gedeeltelijk nietige overeenkomst
wordt geheel nietig verklaard, wanneer zonder het nietige deel de
overeenkomst overigens ook niet meer uitgevoerd kan worden.
3.3.4 De uitleg van overeenkomsten
In het BGB bestaat een merkwaardige discrepantie tussen twee verschillende
uitleg-artikelen. Volgens § 133 gaat het er bij de uitleg
van een wilsverklaring om, het werkelijk gewilde (in subjectieve
zin) vast te stellen, waarbij de grammaticale uitleg van het gezegde
of geschrevene hieraan ondergeschikt is. Bij de uitleg van overeenkomsten
geldt echter een objectieve methode: "Verträge sind so
auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte
es erforderen " (§ 157). Een overeenkomst dient dus
volgens verkeersopvattingen uitgelegd te worden, waarbij er voor
het subjectief gewilde geen plaats is.
Volgens de heersende leer in Duitsland dient steeds § 157 toegepast
te worden en is § 133 tot een dode letter geworden.
Waar het gaat om de uitleg van standaardvoorwaarden in overeenkomsten,
dient men te rade te gaan bij het Gestez zur Regelung des
Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. In deze wet is bijvoorbeeld
de contra-proferentum-regel gecodificeerd (§ 5), alsook
de uitleg van verrassingsclausules (§ 3) en de regel dat ad-hocvoorwaarden
prevaleren boven de standaardvoorwaarden (§ 4).

3 . Contractenrecht buiten Nederland 57
3.3.5 De wilsgebreken
Wilsgebreken kunnen naar Duits recht van rechtswege nietig dan
wel vernietigbaar zijn. In het laatste geval is de wilsverklaring geldig,
maar kan deze door Anfechtung vernietigd worden. In dergelijke
gevallen heeft men dus de keuze om zich wel of niet op het
wilsgebrek te beroepen. De nietigheid wordt bewerkstelligd door
het afgeven van een Anfechtungserklärung aan de andere partij (§
143), waardoor de overeenkomst van het begin af aan als nietig
wordt beschouwd (§ 142).
Door deze keuzemogelijkheid kan de andere partij in een onzekere
toestand komen omtrent de vraag of de overeenkomst nu wel of
niet vernietigd zal worden. Deze partij kan dan ook om duidelijkheid
verzoeken (§ 121).
Wanneer de overeenkomst door middel van' Anfechtung' vernietigd
is, heeft de andere partij recht op schadevergoeding wanneer
hij te goeder trouw op de rechtsgeldigheid van de overeenkomst
vertrouwd heeft (Vertrauenssehaden, zie § 122).
Is er echter bewust een discrepantie gerealiseerd tussen wil en verklaring,
dan is deze wilsverklaring nietig (bijvoorbeeld de 'Willenserklärung
mit geheimen Vorbehalt' in § 116, de 'Scheinerklärung'
in § 117 en de 'Scherzerklärung' in § 118).
Bij de vernietigbare wilsverklaringen wordt een onderscheid gemaakt
tussen het onbewust afwijken van wil en verklaring (de dwalingsgevallen
van § 119 en 120) en het gebrek bij de totstandkoming
van de wil zoals dwaling omtrent een wezenlijke eigenschap
van een zaak of persoon (§ 119 n) of bij bedrog en dwang (§ 123).
Andere vormen van wilsgebreken dan de in de wet genoemde (bijvoorbeeld
misbruik van omstandigheden) beïnvloeden de rechtsgeldigheid
van de wilsverklaring niet.
1. DWALING
De figuur van de dwaling is geregeld in § 119 BGB. In de leden 1 en
2 wordt een verschil gemaakt tussen resp. 'Erklärungsirrtum' en
'Eigenschaftsirrtum' . In het eerste geval betreft het de oneigenlijke
dwaling. Het gaat om dwaling omtrent de aan de wilsverklaring toe
te kennen betekenis. Als voorbeeld kan genoemd worden de situa-

58 Internationale commerciële contracten
tie waarin beide partijen aan een bepaald begrip een andere uitleg
geven (zo kan bijvoorbeeld het begrip 'belastingschade' multiinterpretabel
zijn, terwijl geen van beide betekenissen als zodanig
onjuist genoemd kunnen worden). In een dergelijk geval praat men
als het ware langs elkaar heen.
In het tweede geval gaat het om dwaling omtrent de eigenschappen
van een persoon of zaak. Daarbij dient het te gaan om eigenschappen
die volgens verkeersopvattingen als wezenlijk beschouwd
kunnen worden.
De dwalende heeft recht op schadevergoeding op grond van § 122
BGB (Vertrauensschade, in deze situatie te vergelijken met het
negatief contractsbelang).
2. BEDROG EN DWANG
De arlistiger Täuschung en de widerrechtlicher Drohung zijn gecodificeerd
in § 123 BGB.
3.3.6 Wanprestatie en overmacht
Ook naar Duits recht wordt onderscheid gemaakt tussen wel en
niet-toerekenbare tekortkoming, ofwel tussen wanprestatie en
overmacht.
1. WANPRESTATIE
Indien de debiteur de uit de overeenkomst voortkomende verplichtingen
niet nakomt, staat het de crediteur vrij om ontbinding van
het contract en schadevergoeding te vorderen dan wel nakoming te
eisen (eventueel aangevuld met een schadevergoeding).
De mogelijkheid om nakoming van een contractuele verplichting
te kunnen vorderen wordt zo fundamenteel en vanzelfsprekend
geacht dat er in het BGB geen expliciete bepaling aan is gewijd.
Indirect kan dit recht afgeleid worden uit § 241 BGB: uit een overeenkomst
ontstaat het recht 'von dem Schuldner eine Leistung zu
fordern'. Uiteraard is een vordering tot nakoming slechts mogelijk
wanneer de prestatie nog steeds verricht kan worden. Deze mogelijkheid
tot presteren dient beschouwd te worden binnen de context

60 Internationale commerciële contracten
Naast de 'anfängliche Unmöglichkeit', wordt in het BGB de 'nachträgliehe
Unmöglichkeit' onderseheiden. Hierbij gaat het niet om
de vraag of de nakoming objectief onmogelijk is of subjectief
onmogelijk geworden is, maar om de vraag voor wiens risico het
tenietgaan van de zaak komt. Indien de debiteur aansprakelijk is,
dient hij schadevergoeding te betalen (§ 280, 325 BGB). Indien de
debiteur echter niet aansprakelijk is voor het tenietgaan van de
zaak, dan is hij bevrijd, terwijl hij nakoming van de crediteur kan
blijven vorderen (§ 275, 324 BGB). In het geval geen der partijen
aansprakelijk is, zijn beide bevrijd (§ 275, 323 BGB). Voor de
koopovereenkomst wordt deze materie nader uitgewerkt in § 446
BGB e.v.
In de tweede plaats kan de situatie onderscheiden worden waarin
nakoming niet onmogelijk is, maar waarin de debiteur in verzuim
is. In het geval de debiteur te laat presteert, kan de crediteur schadevergoeding
vorderen op basis van § 286 BGB. Hiertoe dient de
debiteur middels een aanmaning (Mahnung) in gebreke gesteld te
worden.
Ingebrekestelling is niet nodig wanneer hieromtrent in de overeenkomst
een termijn is opgenomen of wanneer uit de aard van het
contract blijkt dat nakoming slechts op een bepaald tijdstip kon
geschieden.
In het geval de debiteur nalatig blijft, kan schadevergoeding of ontbinding
gevorderd worden (§ 325, 326 BGB en 918 ABGB) of een
prestatie die in de plaats treedt van de onmogelijk geworden prestatie
(§ 281 BGB). Dit is overigens alleen dan mogelijk, wanneer er
sprake is van niet-nakoming van een 'Hauptpfticht'. Of dit het
geval is, wordt door de rechter door middel van uitleg vastgesteld.
Ten slotte dient in dit verband nog het begrip 'positive Forderungsverlctzung'
genoemd te worden. Deze figuur is niet in de wet geregeld
en is in de jurisprudentie ontwikkeld. Het gaat om die gevallen
die niet passen in de zojuist besproken tweedeling (onmogelijkheid
van nakoming en te late of niet-nakoming). Men denke aan de
situatie waarin A aan B kippevoer levert dat vergiftigd blijkt te
zijn. Deze vorm van wanprestatie is in het BGB ongeregeld gebleven,
terwijl onder omstandigheden schadevergoeding op zijn plaats

3 . Contractenrecht buiten Nederland 61
zou zijn. In gevallen als hier bedoeld kan ingebrekestelling achterwege
blijven en kan direct een eis tot schadevergoeding ingediend
worden.
2. OVERMACHT
De problematiek van de overmacht is hierboven reeds aan de orde
gekomen bij de 'Leistungsstörungen'. Deze bevatten alle vormen
van tekortkoming, zowel de toerekenbare als de niet-toerekenbare
ofwel de overmachtssituatie. Het betreft dan de situatie van de later
optredende, subjectieve onmogelijkheid tot nakomen.
Wel dient op deze plaats nog het leerstuk van de veranderde omstandigheden
genoemd te worden. Net als het Franse Cc kent het
Duitse BGB geen enkele expliciete bepaling over deze materie.
In de rechtspraak wordt - anders dan in Frankrijk - het leerstuk wel
erkend en kan er onder omstandigheden een beroep op worden gedaan,
maar slechts in uitzonderlijke situaties. Zo worden aan prijsverhogingen
door marktfluctuaties en inflatie in de regel geen
consequenties verbonden, tenzij het om extreme situaties gaat. Het
verweer dat men tegen de eis van nakoming kan inbrengen is dat
van de 'Einrede der Existenzvernichtung'. Ook kan met vrucht een
beroep worden gedaan op veranderde omstandigheden c.q. overmacht,
wanneer nakoming economisch beschouwd onmogelijk is,
bijvoorbeeld ten aanzien van de produktie van bepaalde goederen.
De eis tot nakoming is dan 'unzumutbar'. Hetzelfde geldt ten aanzien
van transportproblemen door oorlogsomstandigheden, een
revolutie etc.
3.4 Engels contractenrecht
3.4.1 De vereisten
Zoals in § 3.1 reeds is opgemerkt, is het Engelse verbintenissenrecht
niet gecodificeerd. De algemene regels betreffende het contractenrecht
zijn grotendeels ontwikkeld in de rechtspraak. In het
hiernavolgende zullen de hoofdlijnen van het contractenrecht kort

62 Internationale commerciële contracten
besproken worden. Er is van afgezien steeds te verwijzen naar
relevante rechtspraak.
Voor het tot stand komen van een rechtsgeldige overeenkomst
dient aan de volgende - aan de rechtspraak ontleende - vereisten
voldaan te zijn: agreement (aanbod en aanvaarding), consideration,
intention to create leg al relations, capacity (handelingsbekwaamheid),
lawfulness of the object ofwel legality of purpose (geoorloofde
oorzaak) en tenslotte sufficient eertainty of terms (bepaalbaarheid).
1 . AGREEMENT
Ook naar Engels recht worden in dit verband de elementen aanbod
en aanvaarding onderscheiden. Van agreement is sprake wanneer
een aanbod gevolgd wordt door een onvoorwaardelijke aanvaarding.
Veelal worden aan de totstandkoming van de overeenkomst geen
vormvereisten gesteld. Hierop bestaan echter verschillende bij wet
geregelde uitzonderingen, zogenaamde 'specialty contracts' . In de
eerste plaats dienen de 'contracts under seal or by deed' genoemd
te worden. Een dergelijk contract dient bij gezegelde akte opgemaakt
te worden door partijen. Het gaat hierbij overigens niet om
een authentieke of notariële akte. Dit vereiste geldt vooral voor
transacties betreffende onroerend goed. Daarnaast wordt aan bepaalde
contracten de wettelijke eis gesteld dat zij schriftelijk opgemaakt
worden. Ten slotte wordt in een tweetal wetten geregeld dat
bepaalde overeenkomsten weliswaar vormvrij aangegaan kunnen
worden, maar waarbij in rechte wel schriftelijk bewijs wordt vereist,
bijvoorbeeld een brief of een bepaald document (zie de Statute
of Frauds en de Law of Property Act).
Het aanbod
Het aanbod dient onderscheiden te worden van de 'invitation to
treat' (uitnodigen tot het doen van een aanbod, bijvoorbeeld het
uitstallen van goederen in een etalage). Als zodanig heeft een dergelijke
invitation geen enkele juridische status.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 63
In principe kan een aanbod op ieder willekeurig moment herroepen
worden zolang er nog niet aanvaard is. Hierbij geldt dat de herroeping
pas rechtskracht verkrijgt op het moment dat het de offeree
bereikt. Wanneer de herroeping door middel van een brief geschiedt
is deze niet rechtsgeldig wanneer de brief bijvoorbeeld
zoek raakt en de offeree (acceptant) nooit bereikt. Een aanbod kan
echter onherroepelijk gemaakt worden door 'consideration' (zie
hieronder) of door het sluiten van een 'contract under seal'. Ook
eindigt de rechtsgeldigheid van een aanbod door verloop van een
onder omstandigheden redelijke termijn of door de dood van één
van de partijen. Dit laatste is echter niet het geval wanneer de
offeree accepteert op het moment waarop hij nog niets wist van de
dood van de offerer en het aanbod niet bestond in een 'personal
service'. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, zijn de erfgenamen
gehouden de overeenkomst na te komen.
Ten slotte kan het aanbod verworpen worden en komt er geen overeenkomst
tot stand. Wel kan dan een cross- of counter-offer volgen
dat opnieuw aanvaard of verworpen kan worden.
Aanvaarding van een aanbod leidt slechts tot een overeenkomst
wanneer er sprake is van een 'firm offer'. Dat wil zeggen dat de
inhoud ervan 'certain and clear' dient te zijn.
De aanvaarding
Als algemene regel geldt dat de aanvaarding aan de offerer medegedeeld
dient te worden. Deze regel wordt strikt toegepast. Er komt
bijvoorbeeld geen overeenkomst tot stand in het geval de aanvaarding
mondeling geschiedt en de andere partij dit niet hoort door het
lawaai veroorzaakt door een overvliegend vliegtuig.
Op deze regel bestaan enkele uitzonderingen. In de eerste plaats
kan uit het aanbod blijken dat niet een mededeling maar een bepaalde
gedraging reeds voldoende is om de overeenkomst tot stand
te laten komen. In de tweede plaats gelden andere regels wanneer
partijen niet fysiek bij elkaar aanwezig zijn op het moment van de
aanvaarding. Hierbij worden de volgende situaties onderscheiden.
Wanneer de aanvaarding per brief wordt medegedeeld, geldt het
moment dat de brief gepost wordt. Dit is de 'Post Rule' ofwel de
verzendtheorie. De overeenkomst komt dus ook tot stand wanneer

64 Internationale commerciële contracten
de brief de offeror nooit bereikt. Voor het herroepen van het aanbod
geldt overigens de ontvangsttheorie; zie hierboven. In geval
van internationale overeenkomsten geldt het meergenoemde EEG­
Verbintenissen verdrag 1980.
Ten slotte zij opgemerkt dat de aanvaarding geen rechtskracht bezit
wanneer de betreffende brief gepost wordt na het overlijden van de
offeree.
2. CONSIDERATION
Het betreft hier een opmerkelijk vereiste dat in geen van de continentale
rechtsstelsels gehanteerd wordt. Het vereiste geldt ten aanzien
van vormloze overeenkomsten en houdt in dat deze alleen dan
bindend zijn wanneer door partijen over en weer prestaties en
tegenprestaties zijn verricht of toegezegd. Het betreft hier een
tegenprestatie die niet adequaat behoeft te zijn, dat wil zeggen dat
de prestatie niet dezelfde waarde behoeft te bezitten als de tegenprestatie.
Vandaar de naam 'peppercorn-theory': het overhandigen
van een peperkorrel is voldoende tegenprestatie, wat ook de waarde
van de andere prestatie is. De consideration dient dus wel real te
zijn, waarmee bedoeld wordt dat ze enige waarde heeft.
Het praktische gevolg van deze opvatting is dat het verlenen van
een optie, het noemen van een termijn in een aanbod en het onherroepelijk
maken van een aanbod geen enkel juridisch gevolg heeft.
Een optie kan slechts dan in rechte afdwingbaar worden gemaakt
wanneer er alsnog aan het consideration-vereiste is voldaan ('buying
an option') of een 'contract under seal' daaromtrent tot stand
komt. Dergelijke voorovereenkomsten zijn bindend en hebben
juridisch gevolg.
3. INTENTION TO CREATE LEGAL RELATIONS
Wanneer de rechter vast moet stellen of er sprake is geweest van
wilsovereenstemming, dan zal hij daarbij uitgaan van de bedoeling
van partijen. Uitgangspunt is de betekenis die een 'reasonable man'
zou toekennen aan de 'express terms' van de overeenkomst en het
gedrag van partijen. Bij 'commercial and business agreements'
wordt steeds aangenomen dat partijen de bedoeling hebben gehad

3 . Contractenrecht buiten Nederland 65
om een overeenkomst aan te gaan. Dit is slechts dan anders wanneer
in een agreement expliciet wordt opgenomen dat deze 'is not
to be subject to legal jurisdiction in the law courts'.
4. CAPACITY
Ook naar Engels recht is handelingsbekwaamheid een vereiste voor
het aangaan van een rechtsgeldige overeenkomst, maar dat wil niet
zeggen dat een handelingsonbekwame (in de continentale terminologie)
nooit een overeenkomst aan kan gaan.
Handelingsbekwaam zijn personen vanaf de leeftijd van 18 jaar.
Bij personen onder de 18 jaar kunnen zich drie situaties voordoen.
In de eerste plaats kan een minderjarige een 'valid contract' sluiten.
Wanneer 'necessary goods' aan een minderjarige verkocht en
geleverd zijn, dan is hij aan deze overeenkomst gebonden. Onder
necessary goods wordt verstaan 'those suitable to the minor's station
in life and his actual requirements at the time of delivery'. In
dergelijke gevallen dient de minderjarige een 'reasonabIe price' te
betalen, die niet noodzakelijkerwijs de overeengekomen prijs behoeft
te zijn. In de tweede plaats kan de minderjarige 'voidable'
(vernietigbare) overeenkomsten sluiten. Dit geldt bijvoorbeeld in
gevallen van koop van land, leases en koop van aandelen. Dergelijke
overeenkomsten zijn rechtsgeldig, tenzij de minderjarige een
beroep doet op zijn eigen minderjarigheid. Deze mogelijkheid
bestaat tot 'a reasonable time af ter attaining majority'. De andere
partij kan overigens geen beroep doen op de minderjarigheid van
degene met wie een overeenkomst is aangegaan. Ten slotte worden
bepaalde overeenkomsten van het begin af aan als 'void' (nietig)
beschouwd. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om goederen die niet
'necessaries' zijn of om leningen.
Ten aanzien van contracten aangegaan door personen die op het
moment van de totstandkoming ervan niet in staat waren hun wil te
bepalen (geestelijk gestoorden, iemand die dronken is of iemand
die bepaalde medicijnen gebruikt), geldt dat deze in principe
rechtsgeldig zijn. Genoemde personen kunnen een beroep doen op
het niet kunnen bepalen van de wil; de rechter kan de overeenkomst
dan vernietigen. Wanneer de andere partij het gebrek echter

66 Internationale commerciële contracten
niet heeft kunnen constateren (en dit ook niet heeft behoren te
doen), dan zal de rechter de overeenkomst beoordelen volgens de
normale daartoe gehanteerde criteria.
5.ILLEGALITY
Wanneer een overeenkomst gesloten wordt in strijd met een wettelijke
bepaling, dan is deze van het begin af aan 'illegal' en niet in
rechte afdwingbaar.
Daarnaast kunnen overeenkomsten in strijd zijn met het recht
(common law) en in die situatie wordt het volgende onderscheid
gemaakt. Wanneer het contract van het begin af aan illegal is, dan
kunnen partijen er geen rechten aan ontlenen. Het is echter ook
mogelijk dat de overeenkomst als zodanig niet' illegal' is, maar
wel door een der partijen 'illegally performed' wordt. In die situatie
kan de partij die op zodanige wijze handelt geen enkel recht aan
de overeenkomst ontlenen. De andere partij kan echter schadevergoeding
vorderen ten aanzien van dat deel van de overeenkomst
dat door hem reeds is uitgevoerd en het contract ontbinden op
grond van wanprestatie.
3.4.2 De pre-contractuele fase
Een van de kenmerken van het Engelse verbintenissenrecht is de
stapsgewijze ontwikkeling ervan perrechtsgebied, bijvoorbeeld de
ontwikkeling van het contractenrecht en het onrechtmatige-daadsrecht.
Aan het verbintenissenrecht ligt geen algemene theorie ten
grondslag. Dit heeft tot gevolg dat in het Engelse recht nauwelijks
met algemene concepten wordt gewerkt als culpa in contrahendo of
pre-contractuele aansprakelijkheid. Omdeze reden staat de ontwikkeling
van figuren als afgebroken onderhandelingen en voorovereenkomsten
nog in de kinderschoenen. Thans volgt een korte samenvatting
van de stand van zaken.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 67
De voorovereenkomst
In het Engelse recht wordt gebruik gemaakt van verschillende concepten,
die in de rechtspraak echter slechts zelden erkend worden
als zijnde een overeenkomst. Gedacht kan worden aan de gentleman
's agreement, letters of intent, letters of comfort, contracts to
contract en contracts to negotiate. Naarmate afspraken een meer
vrijblijvend karakter hebben in de pre-contractuele fase, met andere
woorden hoe meer er nog uitonderhandeld dient te worden, zal
de rechter eerder een morele Uuridisch niet afdwingbare) verplichting
aannemen, dan een rechtens afdwingbare rechtsverhouding.
Een en ander kan geïllustreerd worden aan een recente uitspraak
van het House of Lords (Walford v. Mi/es, [1992] 1 All E.R. 453).
Ten aanzien van een zogenaamd 'loek-in agreement', waarin partijen
overeenkomen 'to negotiate in good faith', is beslist dat een
dergelijke afspraak niet in rechte afdwingbaar is. De reden hiervoor
is dat zo 'n overeenkomst' lacks the necessary certainty' . Daarnaast
kwam de vraag aan de orde wat de status is van een 'lock-out
agreement', een afspraak waarbij partijen overeenkomen 'not to
negotiate with any third party'. Volgens het House of Lords is een
dergelijke afspraak alleen dan in rechte afdwingbaar, wanneer er
een bepaalde termijn is opgenomen waarbinnen de afspraak geldt
en wanneer aan het eerder genoemde consideration-vereiste is voldaan.
Een zodanige afspraak zonder tijdlimiet, maar 'binding for
such time as is reasonable in the circumstances' is eigenlijk een
'lock-in agreement' om te onderhandelen 'in good faith' en is om
die reden niet afdwingbaar.
Afgebroken onderhandelingen
Ook in het geval er sprake is van afgebroken onderhandelingen, zal
door de Engelse rechter slechts bij zeer hoge uitzondering aansprakelijkheid
worden aangenomen. Het afbreken van onderhandelingen
wordt beschouwd als ondernemersrisico, waarbij ervan uit
wordt gegaan dat de geleden schade door een volgende geslaagde
transactie geëlimineerd wordt. Slechts in enkele gevallen wordt een
eis tot schadevergoeding gehonoreerd. Dit is in de eerste plaats het
geval wanneer er sprake is van een' negligent statement' . Wanneer

68 Internationale commerciële contracten
bijvoorbeeld A in de pre-contractuele fase een onjuist advies geeft
aan Bomtrent C (met wie B een overeenkomst aan wil gaan), kan
B op basis van een onrechtmatige daad (action in tort) schadevergoeding
vorderen van A. Hetzelfde geldt wanneer onjuiste of onzorgvuldige
inlichtingen worden gegeven door de ene potentiële
contractspartij aan de ander.
Een tweede situatie is dat een der partijen, erop vertrouwende dat
er een ovcrecnkomst tot stand zal komen, vast bepaalde handelingen
verricht, bijvoorbeeld in geval van een aannemingscontract. In
dergelijke gevallen kan de rechter een schadevergoeding toekennen
op een quantum meruit basis, dat wil zeggen dat de redelijkerwijs
gemaakte kosten vergoed dienen te worden.
Ten slotte dient de 'breach of confidence' genoemd te worden. Stel
dat in de pre-contractuele fase vertrouwelijke mededelingen worden
gedaan omtrent een uitvinding. Het komt niet tot een overeenkomst,
maar aangetoond kan worden dat de andere partij in een
ander geval van deze kennis gebruik heeft gemaakt. Ook in dat
geval kan schadevergoeding gevorderd worden.
Wat er van deze ontwikkelingen zij, vastgesteld kan worden dat in
Engeland de teleurgestelde onderhandelaar nauwelijks enige bescherming
in het recht geniet.
3.4.3 De nietigheden
In het Engelse recht wordt een onderscheid gemaakt tussen 'illegal
contracts' en 'void contracts'.
Op beide vormen van deze nulliteiten wordt nader ingegaan.
Illegal contracts
Het kenmerk van deze contracten is dat ze als immoreel of crimineel
worden beschouwd. In de rechtspraak (common law) worden
als zodanige overeenkomsten beschouwd: een overeenkomst om
een misdaad te begaan, afspraken die het belang kunnen schaden
van bevriende mogendheden, contracten die corruptie tot onderwerp
hebben, contracten om de belastingdienst te bedriegen etc.
Daarnaast worden in verschillende wetten bepaalde overeenkomsten
'illegal' verklaard. Soms gebeurt dit expliciet (zoals in de

3 . Contractenrecht buiten Nederland 69
Resail Prices Act 1976). Andere contracten worden 'illegal by
implication '. 'Illegality' staat dan niet met zoveel woorden in de
wet, maar wordt door de rechter door middel van uitleg aangenomen.
Wanneer de uitvoering van een 'illegal contract' tevens 'unIawfuI'
is, dan kan geen der partijen schadevergoeding vorderen. Is de uitvoering
reeds gedeeltelijk voltooid - er is bijvoorbeeld geheel of
gedeeltelijk betaald - dan is dit geld niet terug te vorderen. Indien
de uitvoering lawfully kan geschieden, dan kan gehele of gedeeltelijke
nakoming gevorderd worden.
Wanneer een contract bij wet illegal is verklaard, kan een gebodsactie
gevorderd worden door de daartoe in de wet bevoegd verklaarde
persoon. Wanneer het om 'implied illegality' gaat, is de
rechter vrij de zaak naar eigen goeddunken te beslissen (a matter of
construction).
Void contracts
Bij deze overeenkomsten gaat het niet om criminele of immorele
situaties. Ze worden nietig beschouwd omdat ze onwenselijk (kunnen)
zijn voor de maatschappij. Voorbeelden uit de rechtspraak
zijn: contracts to oust the jurisdiction ofthe courts, contracts prejudicial
to the status of marriage en contracts in restraint of trade. Bij
wet zijn nietig verklaard 'wagering contracts' (kansovereenkomsten)
en overeenkomsten aangaande 'restrictive practices' (bijvoorbeeld
prijsafspraken tussen producenten of 'exclusive dealing
agreements') .
Bij contracten die bij wet nietig zijn verklaard, hangt het van de
aard van de overeenkomst af wat de gevolgen zijn. Zo kan soms
een gebodsactie ingesteld worden, maar kan een schuld ontstaan uit
een kansovereenkomst niet gevorderd worden.
Bij contracten die volgens vaste rechtspraak nietig zijn, geldt dat
de situatie weer in de oude toestand teruggebracht dient te worden
(terugleveren van goederen, terugvorderen van geld etc.). De rechter
kan bepalen dat de overeenkomst wel uitgevoerd dient te worden
voor dat deel ervan dat niet nietig is.

70 Internationale commerciële contracten
3.4.4 De uitleg van overeenkomsten
Voor het geval partijen het niet eens kunnen worden omtrent de
inhoud van de overeenkomst, zijn in de rechtspraak de volgende
regels ontwikkeld:
De tekst wordt strikt grammaticaal geïnterpreteerd, uitgezonderdjuridische
begrippen; deze worden in technische zin begrepen.
Wanneer aan een overeenkomst zowel een legal als een illegal
betekenis kan worden gegeven, geniet de legal betekenis de
voorkeur.
Wanneer woorden niet duidelijk zijn, wordt onderzocht wat de
partijbedoeling is geweest.
Wanneer een passage op twee of meer manieren kan worden
uitgelegd, volgt steeds een interpretatie in het nadeel van de
opsteller van de betreffende passage (de contra proferentum
regel).
Bij de uitleg van de geschreven tekst van de overeenkomst
word(t)(en) aan bewijs(stukken), ontleend aan de onderhandelingen
in de pre-contractuele fase, geen betekenis toegekend;
dit geldt ook ten aanzien van de partij bedoeling in die fase.
Naast deze regels hanteert de rechter ook het instrument van de
'implied terms'. Het gaat hier om de veronderstelde partijbedoeling,
waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden van
het specifieke geval. Van belang zijn hierbij bijvoorbeeld 'trade or
professional customs' en het gedrag van partijen.
3.4.5 De wilsgebreken
Ook in het Engelse recht worden de bekende wilsgebreken onderscheiden,
te weten: dwaling (mistake ofmisrepresentation, zie hieronder),
bedrog (fraudulent misrepresentation), dwang (duress) en
misbruik van omstandigheden (undue influence).

3 . Contractenrecht buiten Nederland 71
1. DWALING EN BEDROG
In het Engelse recht wordt de leer van de dwaling begrepen in een
tweetal begrippen: misrepresentation en mistake. In het eerste
geval wordt gedoeld op bepaalde uitspraken die door de wederpartij
zijn gedaan in de pre-contractuele fase. Het gaat om statements
waarbij er sprake is van 'false representations'. Er worden dric
vormen van misrepresentation onderscheiden. In dc eerste plaats
het opzettelijk in dwaling brengen ofwel het bedrog. Men spreekt
over 'fraudulent misreprcsentation'. De dwalende kan schadevergoeding
en/of ontbinding vorderen, maar ook alleen schadevergoeding
of nakoming en schadevergoeding. In de tweede plaats kunnen
bepaalde onjuiste ui tspraken weli swaar niet opzettelijk gedaan
zijn, maar zijn ze als zodanig toch onzorgvuldig te noemen. In dit
geval spreekt men over 'negligent misrepresentation' en volgens de
Misrepresentation Act 1967 kan schadevergoeding en/of ontbinding
gevorderd worden. Ten slotte wordt nog de 'innocent misrepresentation
' onderscheiden. Het betreft hier als zodanig onjuiste
uitspraken, gedaan door iemand die er redelijkerwijs op mocht
vertrouwen dat zijn uitspraak juist was. Volgens de Misrepresentation
Act 1967 leidt deze vorm van misrepresentation slechts tot
ontbinding van de overeenkomst. In uitzonderingsgevallen bezit dc
rechter discretionaire bevoegdheid om schadevergoeding toe te
wijzen in plaats van ontbinding.
Het leerstuk van de mistake is te vergelijken met de oneigenlijke
dwaling. Het gaat om gevallen van bijvoorbeeld dwaling omtrent
de persoon van de wederpartij, dwaling omtrent de aard (waarde of
samenstelling) of het bestaan van een zaak etc. Voor een beroep op
mistake is het noodzakclijk dat er gedwaald is omtrent feiten. Ten
aanzien van rechtsdwaling is een actie in rechte niet mogelijk.
Wanneer mistake door de rechter wordt aangenomen, leidt dit tot
nietigheid van de overeenkomst (enkele, hier niet nader te bespreken
uitzonderingen daargelaten).
Het onderscheid tussen voidable (vernietigbare) en void (nietige)
overeenkomsten, zoals bij respectievelijk misrepresentation en
mistake, is in het Engelse recht van groot belang in verband met de

72 Internationale commerciële contracten
bescherming van derden. Wanneer A een zaak aan B verkoopt en
B verkoopt deze door aan C, kunnen de volgende situaties ontstaan.
Indien de overeenkomst tussen A en B nietig wordt verklaard
op grond van mistake, kan A de zaak bij C terugvorderen en
is van derdenbescherming geen sprake. Wordt de overeenkomst
echter vernietigd op grond van misrepresentation, dan wordt C wel
beschermd mits hij te goeder trouw is en om baat heeft verkregen.
A staat dan nog slechts een actie tot schadevergoeding open tegen
B.
Ten slotte dient op deze plaats nog de figuur van de non-disclosure
genoemd te worden. Het betreft de situatie waarbij het voor één der
partijen in de pre-contractuele fase duidelijk is dat de andere partij
ten aanzien van bepaalde feiten een verkeerde opvatting heeft. Als
algemene regel geldt dat er geen verplichting bestaat om de andere
partij te informeren of te waarschuwen. Dit is alleen dan anders
wanneer er tussen partijen een' fiduciary relationship , bestaat ofbij
contracten uberrimae fidei. In het laatste geval gaat het om contracten
'of the fullest confidence'. Het bekendste voorbeeld is de
verzekeringsovereenkomst. Wanneer bij het aangaan van deze
overeenkomst verzekerde relevante informatie verzwijgt, dan is het
contract nietig.
Ten aanzien van de vertrouwensrelatie geldt dat het steeds moet
gaan om een machtsverhouding zoals ouder-kind of advocaat-cliënt
(dit geldt niet voor de verhouding tussen echtelieden). Voor de
sterkste partij geldt een mededelingsplicht. Bij niet-nakoming van
deze plicht is het contract nietig.
2. DWANG
Van dwang is sprake wanneer een partij tot het aangaan van een
overeenkomst met geweld gedwongen wordt of wanneer er tegen
hem (en/of zijn naasten) met geweld gedreigd wordt. De dwang
moet lijfelijk gericht zijn tegen een persoon. Het dreigement andermans
zaken te verkopen geldt niet als dwang.
Een overeenkomst aangegaan onder dwang is vernietigbaar.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 73
3. MISBRUIK VAN OMSTANDIGHEDEN
Een overeenkomst aangegaan door misbruik te maken van bepaalde
omstandigheden is vernietigbaar. Hierbij wordt in het bijzonder
gedacht aan situaties waarin er sprake is van 'inequality ofbargaining
power' zoals dat bij bijvoorbeeld 'economie duress' het geval
is.
3.4.6 Wanprestatie en overmacht
Normaliter eindigt een contract door nakoming van de verplichtingen
die op partijen rusten of wanneer partijen dit alsnog overeenkomen.
Wederom laat zich echter de vraag stellen wat rechtens geldt in
geval van wel of niet-toerekenbare tekortkoming.
1. WANPRESTATIE
In de continentale rechtsstelsels ligt aan de codificaties impliciet de
gedachte ten grondslag dat in geval van niet-nakoming van een
overeenkomst primair door de crediteur alsnog nakoming gevorderd
zal worden en pas wanneer dit niet (meer) mogelijk is ontbinding
en schadevergoeding.
Naar Engels recht ligt de zaak precies omgekeerd; voorop staat de
ontbinding en schadevergoeding en een vordering tot nakoming
wordt slechts bij uitzondering gehonoreerd. Dit laatste is het geval
wanneer eiser kan bewijzen dat schadevergoeding in casu 'inadequate'
is en dat het belang dat hij heeft bij daadwerkelijke nakoming
niet vertaald kan worden in termen van een financiële vergoeding.
Men denke bijvoorbeeld aan de overdracht van onroerend
goed. In dergelijke gevallen wordt een actie tot nakoming steeds
gehonoreerd. Ten aanzien van de verkoop van roerende goederen
is de situatie echter onzeker. Volgens de Sale of Goods Act 1979
(s. 52) 'the contract shall be performed specifically', wanneer het
gaat om 'specific or ascertained goods'. Het staat de rechter echter
vrij anders te beslissen. Zo wordt een eis tot nakoming afgewezen,
wanneer 'performance would involve great inconvenience', of
wanneer de te verrichten prestatie 'vague or uncertain' is.

3 . Contractenrecht buiten Nederland 75
In de situatie dat partijen hieromtrent niets geregeld hebben, is het
aan de rechter om vast te stellen wat de hoogte van de schade is.
Men spreekt dan over 'unliquidated damages'. Verschillende faetoren
spelen hierbij een rol. Zo dient de gelaedeerde zijn schade zelf
zo veel mogelijk te beperken (mitigation) en wordt rekening gehouden
met de inv loed van regelingen op het gebied van het belastingrecht
(compensation). Naast schadevergoeding kan de rechter
in bepaalde gevallen nakoming opleggen ('specific performance',
zie hierboven) of kan aan de andere partij een gebod of verbod van
bepaalde handelingen opgelegd worden (injunction).
Ten slotte dient nog gewezen te worden op de mogelijkheid van
'rescission ': de eis tot ontbinding van de overeenkomst. Deze eis
wordt slechts toegewezen indien het mogelijk is beide partijen in
dezelfde positie te brengen als voor het aangaan van het contract en
rechten van derden er niet door beïnvloed worden. Ook mag na de
wanprestatie van een partij de andere partij niets doen waaruit zou
kunnen worden afgeleid dat deze er nog steeds van uitgaat dat er
een overeenkomst bestaat.
2. OVERMACHT
De situatie waarin er sprake is van overmacht wordt in het Engelse
recht begrepen onder het begrip 'frustration '. Een beroep op overmacht
zal slagen wanneer de daaraan ten grondslag liggende calamiteit
niet door een partij zelf veroorzaakt is, niet kon worden
voorzien en tot gevolg heeft dat de basis van het contract komt te
vervallen. Als aan deze voorwaarden is voldaan houdt het contract
op te bestaan (discharge) en is geen der partijen aansprakelijk.
Het leerstuk van de veranderde omstandigheden wordt als zodanig
in Engeland nauwelijks toegepast. In het geval de omstandigheden
zodanig veranderen dat de uitvoering van de overeenkomst 'radically
different' zou zijn van wat partijen aanvankelijk voor ogen
stond, spreekt men over 'frustration '. Wanneer door veranderde
omstandigheden de uitvoering van het contract alleen maar lastiger
of duurder wordt of meer tijd in beslag neemt, dient de overeenkomst
toch nagekomen te worden. Een beroep op veranderde omstandigheden
wordt normaliter niet gehonoreerd.

76 Internationale commerciële contracten
Deze opvatting leidde tot 1943 tot een onbevredigend resultaat:
wanneer een der partijen zijn prestatie reeds geheel of gedeeltelijk
was nagekomen of in verband hiermede kosten had gemaakt, was
deze schade niet verhaalbaar op de andere partij. Sinds de Law Reform
(Frustrated Contracts) Act 1943 gelden voor een geval van
overmacht echter de volgende regels:
verschuldigde bedragen die nog niet betaald zijn 'cease to be
payable';
reeds gemaakte kosten kunnen verhaald worden (compensation);
wanneer een der partijen een voordeel heeft verkregen, kan
deze verzocht worden 'to pay ajust sum for th at' aan de andere
partij.
In de praktijk wordt op overmachtssituaties veelal geanticipeerd
door het opnemen van een 'force majeure clause'.
3.5 Tot besluit
Een vergelijking op het gebied van het overeenkomstenrecht tussen
de hierboven behandelde rechtsstelsels, brengt een aantal in het
oog springende onderlinge verschillen aan het licht. Juist vanwege
het belang ervan voor de dagelijkse praktijk zullen bedoelde verschillen
op deze plaats nogmaals gesignaleerd worden.
Ten aanzien van de status van het aanbod geldt dat een aanbod naar
Frans recht in principe - zoals dat ook in Nederland het geval is -
herroepbaar is, naar Duits recht in principe niet herroepbaar is en
naar Engels recht altijd herroepbaar is. Voor wat betreft de aanvaarding
neemt Engeland een uitzonderingspositie in. Net als in
Nederland wordt in Frankrijk en Duitsland de geobjectiveerde
ontvangsttheorie gehanteerd, terwijl in Engeland van de verzendtheorie
wordt uitgegaan.
Problemen in de pre-contractuele fase worden in Frankrijk en
Duitsland zo veel mogelijk het hoofd geboden door het veelvuldig
gebruik van voorovereenkomsten. In Engeland wordt deze figuur
vrijwel niet gehanteerd en wordt gewerkt met concepten als het
gentleman's agreement en de letter of intent, die als zodanig niet in

3 . Contractenrecht buiten Nederland 77
rechte afdwingbaar zijn. De figuur van de afgebroken onderhandelingen
is in Engeland nauwelijks ontwikkeld. In Frankrijk wordt
schadevergoeding slechts toegewezen indien er sprake is van een
onrechtmatige daad. In Duitsland biedt zowel de onrechtmatige
daad (hoofdzakelijk in theorie) en in het bijzonder het leerstuk van
de vertrouwensschade mogelijkheden tot schadevergoeding. De
Nederlandse rechtsfiguur van de pre-contractuele goede trouw is
als zodanig in genoemde landen onbekend.
De problematiek van de wilsgebreken is in ieder rechtsstelsel bekend
en leidt in grote lijnen tot vergelijkbare oplossingen. Anders
ligt dit ten aanzien van de wanprestatie. Een actie tot nakoming is
onder Engels recht vrijwel niet mogelijk, terwijl deze actie primair
genoemd kan worden (in ieder geval historisch bezien) in het Nederlandse,
Franse en Duitse recht.
In alle rechtsstelsels is een beroep op overmacht mogelijk. Dit is
echter niet het geval ten aanzien van het leerstuk van de veranderde
omstandigheden. In Frankrijk en Engeland wordt dit leerstuk noch
in de dogmatiek, noch in de rechtspraak erkend voor zover het om
het civiele recht gaat. Dit is wel het geval in het Nederlandse en het
Duitse recht. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de in Engeland
en Duitsland geboden mogelijkheden in de rechtspraak zeer beperkt
zijn. In alle genoemde landen wordt in de praktijk op de
problematiek veelal geanticipeerd door het opnemen van 'force
majeure' -clausules.
Literatuur
Bénabent, A., 1989, Droit civil, Les obligations, (Montchrestien,
Paris).
Cheshire, G.C., C.H.S. Fifoot, M.P. Furmston, 1986, Law ofContract,
(Butterworth, London).
Esser, J., Eike Schmidt, 1984, Schuldrecht.
Fikentscher, W., 1985, Schuldrecht.

78 Internationale commerciële contracten
Brox, H., 1992, Allgemeines Schuldrecht, (Verlag Beck, München).
Carbonnier, 1., 1988, Droit civil, Les obligations, deel 4, (Themis).
Ghestin, J., 1988, Traité de droit civil, Ie contrat, deel 2.
Harris, D., D. Tallon (eds.), 1989, Contract Law Today, Anglo­
French Comparisons, (Clarendon Press, Oxford).
Hondius, E.H. (ed.), 1991, Precontractual Liability (Reports to the
xIIIth congress International Academy ofComparative Law), (Kluwer,
Deventer).
Larenz, K., 1986, Lehrbuch des Schuldrechts, (2 dIn.), (Verlag
Beck, München).
Lewis, A., 1992, Principles of Contract and European Commercial
Law, (Tudor Bus. Pub!.).
Starck, B., H. Roland, L. Boyer, 1989, Droit civi!, les obligations,
(Litec, Paris).
Uniken Venerna, c., 1990, Law en Equity in het Anglo-Amerikaanse
Privaatrecht, Rechtsvergelijkende beschouwingen betreffende
de belangrijkste structuren en begrippen in het Anglo-Amerikaanse
privaatrecht, (Tjeenk Willink, Zwolle).
Nicholas, B., 1992, The French Law of Contract, (sec. ed.)(Clarendon
Press, Oxford).
Viney, 1988, Traité de droit civil.
Whincup, M., 1992, Contract Law and Practice, (Kluwer, Deventer).
Zweigert, K., H. Kötz, 1992, An Introduction to comparative law,
translated by T. Weir, (sec. ed.)(Clarendon Press, Oxford).

WJ. Slag ter
Het afbreken van onderhandelingen
4.1 Vergelijkbare rechtsfiguren
Aan elke overeenkomst plegen onderhandelingen vooraf te gaan,
met name indien het een individueel commercieel contract van een
zekere omvang betreft. Niet met alle onderhandelingen wordt beoogd
rechtsgevolgen in het leven te roepen. Het is mogelijk dat
onderhandelingen geheel buiten de rechtssfeer blijven (in het sociale
verkeer), of dat partijen niet beogen zich rechtens te binden
('gentlemen's agreement'), of dat slechts wordt onderhandeld niet
om een overeenkomst tot stand te brengen, maar met de geheime
bedoeling 'side effects' te bereiken, zoals het afhouden van de
onderhandelingspartner van onderhandelingen met een derde (concurrerende)
partij, of in een poging bedrijfsgeheimen te weten te
komen. Zie figuur 4.1 en 4.2.
Onderhandelingen
Figuur 4.1
Beogen geen rechtsgevolgen
in het leven te roepen
tussen partijen
(figuur 4.2)
Beogen wel rechtsgevolgen
in het leven te roepen
(figuur 4.3)
4

82 Internationale commerciële contracten
De onderhandelaars hebben reeds volledige overeenstemming
bereikt, maar hebben een voorbehoud moeten maken voor de
goedkeuring door de beslissende instantie, voor wie zij slechts
als (onbevoegd) vertegenwoordiger optreden ('subject to board
approval'); zij verwachten, dat deze autorisatie zal worden
verkregen, maar die verwachting komt niet uit, doordat een
bestuurder het onderhandelingsresultaat afkeurt.
Partijen hebben een contract gesloten en de ene partij verwacht,
dat dit een rechtsgeldig contract is, dat ook door de wederpartij
zal worden uitgevoerd; die verwachting wordt niet bewaarheid:
dc wederpartij roept de nietigheid, de vernietiging of de ontbinding
van die overeenkomst in.
Deze vier gevallen vertonen punten van overeenstemming en van
verschil. De overeenstemming is met name gelegen in de teleurgcstelde
verwachtingen met betrekking tot het te sluiten of gesloten
contract. De 'juridische lading' van de vier gevallen is echter uiteenlopend.
In het eerste geval is er nog geen juridisch bindend
contract; in het tweede geval is er een contract, dat beide partijen
verplicht naar goede trouw verder te onderhandelen, maar waarin
is opgesloten een ontbindende voorwaarde, dat de principe-overeenkomst
weer vervalt indien bij de voortzetting van de onderhandelingen
zou blijken dat de partijen het over andere - op zichzelf
niet ondergeschikte - onderdelen van het contract niet eens kunnen
worden. In het derde geval is er een contract onder een opschortende
voorwaarde, wanneer blijkt dat het gebrek aan vertegenwoordigingsbevoegdheid
niet geheeld wordt. In het vierde geval is er wel
degelijk een contract tot stand gekomen, maar indien de wederpartij
succes heeft met zijn vordering tot vaststelling van nietigheid of
vernietiging of tot ontbinding, wijkt het uiteindelijke resultaat niet
af van de drie vorige situaties: er is uiteindelijk geen contract,
waaraan rechten kunnen worden ontleend. 1
I Het is een feitelijke vraag, of er slechts sprake is van een 'letter of intent' dan wel
van een onvoorwaardelijke overeenkomst. Dit laatste werd aangenomen in een geschil
tussen de Stichting Forum en de dirigent Francis door Hof Arnhem 9 januari
1990. NJ 1990, 594.

4 . Het afbreken van onderhandelingen 83
De rechtshandelingen, die er toe kunnen leiden, dat een contract
niet tot stand komt of weer vervalt, zijn niet zelden slechts een
juridificering van een feitelijke drijfveer: het onderhandelingsgedrag
van partij B staat partij A niet aan; partij A krijgt een toenemende
twijfel of met partij B wel behoorlijk zou kunnen worden
samengewerkt; over de punten, die nog 'uitgeonderhandeld' moeten
worden, zou wellicht best overeenstemming kunnen worden
bereikt, maar door de gewijzigde marktomstandigheden of doordat
zich inmiddels een aantrekkelijker alternatief is gaan voordoen
(bijvoorbeeld een wederpartij, die gunstiger condities kan bieden),
zoekt partij A een stok om de hond te slaan, zoekt spijkers op laag
water om van de 'letter of intent' zonder kleerscheuren af te komen;
partij A heeft in werkelijkheid geen reden om zich bijvoorbeeld
over wilsgebreken te beklagen, maar zoekt een juridisch
argument om van een reeds gesloten contract af te komen om dezelfde
reden als zojuist bij het derde geval opgegeven.
De vier gevallen vertonen nog een ander punt van overeenstemming:
in alle vier gevallen worden de verhoudingen tussen partijen
(mede) door de redelijkheid en billijkheid beheerst. In het eerste
geval kan dat aanvankelijk enige verwondering wekken. Men kan
zich immers eerder voorstellen, dat een rechtsband (een contractuele
band) wordt uitgebreid of beperkt onder invloed van de redelijkheid
en billijkheid dan dat een niet-bestaande rechtsband - tussen
partijen, die nog slechts met elkaar in onderhandeling staan - reeds
zou worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Toch
blijkt zulks naar Nederlands recht het geval te zijn, evenals bij de
rechtsverhouding tussen deelgenoten in een ontbonden gemeenschap,
zoals tussen erfgenamen, die evenmin met elkaar een overeenkomst
hebben gesloten.
Terwijl de tekst van art. 1374lid 3 van het oude BW slechts bepaalde
dat overeenkomsten te goeder trouw ten uitvoer moeten worden
gebracht, is op grond van de rechtspraak de redelijkheid en billijkheid
niet alleen een leidend beginsel bij het uitvoeren van een reeds
gesloten contract, maar ook bij de uitlegging van dat contract en
zelfs bij de onderhandelingen, die aan het sluiten van dat contract
vooraf gaan. Juristen plegen dat aldus uit te drukken, dat de goede

84 Internationale commerciële contracten
trouw ook de pré-contractuele verhoudingen beheerst: ook de partijen,
die nog niet met elkaar een contract hebben gesloten, staan
tegenover elkaar in een verhouding, die door de redelijkheid en
billijkheid beheerst wordt. Die redelijkheid en billijkheid tijdens de
onderhandelingen brengt mede:
dat beide partijen jegens elkaar een zekere mededelings- en
onderzoekplicht hebben;
dat partijen niet bepaalde 'trucjes' mogen gebruiken om het
door hen gewenste resultaat te bereiken;
dat partijen niet in elk stadium van de onderhandelingen die
mogen afbreken zonder tot schadevergoeding verplicht te zijn.
4.2 Fasen van onderhandelingen
In de achtereenvolgende fasen van de onderhandelingen doorlopen
partijen de fasen van volkomen vrijblijvendheid via een steeds
verder gaande 'verdichting' van hun relaties tot een uiteindelijke
juridische binding bij het tekenen van het contract.
Onderhandelingen kunnen zowel intern als extern in verschillende
fasen verlopen: eerst besprekingen op het tweede niveau tussen
personen, die geen vertegenwoordigingsbevoegdheid bezitten,
vervolgens onderhandelingen tussen personen, die op zichzelf wèl
vertegenwoordigingsbevoegdheid bezitten, maar hetzij op grond
van wet of statuten, hetzij op grond van interne regelingen of gewoonten
goedkeuring behoeven van een ander orgaan (R.v.C.,
a.v.a. prioriteit, etc.), zodat intern de onderhandelingen pas tot een
perfecte overeenkomst leiden, nadat het voorbehoud ('subject to
approval of the (supervisory) board') kan vervallen.
Zie hieromtrent het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 1987, NJ
1988, 1017, inzake Vaessen Schoemaker Holding BV tegen Shell Nederland
Chemie BV en Shell Petroleum NV. 2 De overeenkomst betref-
2 Zie hieromtrent ook Mr e.G. Breedveld-de Voogd, Mr A.G. Castermans en Mr
M.A.e. Veeger, AA maart 1988, katern pp. 1038-1039, M. van Delft-Baas, Kwartaalbericht
Nieuw BW 1988/2, pp. 67-68, bevestigend Hof Den Haag 11 oktober 1985,
met noot Mr L. Timmerman, TVVS 1987, pp. 129-130.

4 . Het afbreken van onderhandelingen 85
fende de verkoop van 60% van de aandelen in BeheerMij. Vaesscn
Schoemaker & Co. aan Shell voor f 6,6 miljoen was gesloten onder
het beding 'behoudens Shell board approval'. Toen die goedkeuring
door de Board niet werd verleend en dus geen overeenkomst tot stand
kwam, begon Vaessen Schoemaker Holding BV onderhandelingen met
Wavin (waarvan Shell één van de beide aandeelhouders is). Die onderhandelingen
leidden tot een overeenkomst, waarbij Vaessen Schoemaker
100% van de aandelen in BeheerMij. Vaessen Schoemaker verkocht
aan Wavin voor f 7,5 miljoen. Vaessen Schoemaker Holding
vorderde van Shell het verschil tussen 100/60 x f 6.600.000,- = f 10,9
miljoen en f 7,5 miljoen, zijnde f 3,4 miljoen. Die vordering tot vergoeding
van de schade door het afbreken van onderhandelingen werd
zowel door het Hof als door de Hoge Raad afgewezen, maar met verschillende
motiveringen. Het Hof baseerde zich op het beding 'behoudens
Shell board approval'; de Hoge Raad baseerde zich op het feit,
dat reeds voordat Shell de onderhandelingen afbrak aan Vaessen
Schoemaker Holding was gebleken, dat Shell aarzelingen had omtrent
de mogelijkheid tot een joint venture met Vaessen Schoemaker Holding
BV.
Shell en VSH waren verplicht hun gedrag mede te doen bepalen door
elkaars gerechtvaardigde belangen. Het stond Shell te allen tijde vrij
de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd
vertrouwen van VSH in het tot stand komen van de overeenkomst
of in verband met de andere omstandigheden van het geval niet
gerechtvaardigd - dat wil zeggen onaanvaardbaar - zou zijn. In dit
geval was het niet aannemelijk, dat bij voortzetting van de onderhandelingen
een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn.
Terloops merk ik nog op dat de rekensom niet behoeft te kloppen: het
staat niet vast dat, indien iemand bereid is 60% van de aandelen voor
een bepaald bedrag te kopen, deze ook bereid zou zijn voor 100/60 van
dat bedrag 100% van de aandelen te kopen.
In het verlengde van deze uitspraak ligt de beslissing van de Hoge
Raad van 31 mei 1991, NJ 1992,647, i.z. Vogelaar/Skil betreffende
onderhandelingen inzake de samenstelling van een wielerploeg. Bij de
vraag, of het afbreken of het staken van de voorbereidingen voor het
sluiten van de overeenkomst tegenover de wederpartij onaanvaardbaar
is, is in het algemeen niet van belang of beide partijen mochten vertrouwen
dat de overeenkomst tot stand zou komen maar slechts of
daarop mocht worden vertrouwd door de wederpartij van degene die
het tot stand komen van de overeenkomst verhindert.

4 . Het afbreken van onderhandelingen 87
de eerste fase zijn beide partijen nog geheel vrij om de onderhandelingen
af te breken; beide partijen staan nog vrijblijvend tegenover
elkaar. In de tweede fase zijn partijen al dichter bij elkaar gekomen.
Men kan zeggen (in de terminologie van het Plas-Valburgarrest),
dat een verplichting tot vergoeding van in het kader van de
voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten (dus het negatief
contractsbelang) kan bestaan, als de onderhandelingen nog niet in
een zodanig stadium zouden zijn geraakt, dat de ene partij te goeder
trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken,
maar reeds wèl in een stadium, dat zulk afbreken haar in de gegeven
omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de
door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor
haar rekening te nemen. In de derde fase zijn, in de terminologie
van het Plas-Valburg-arrest, de onderhandelingen in een zodanig
stadium gekomen, dat het afbreken zelf van die onderhandelingen
als in strijd met de goede trouw moeten worden geacht, omdat
partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in
ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In de terminologie
van art. 18 SER Fusiegedragsregels: de stand van de onderhandelingen
is zodanig, dat de verwachting gewettigd is geworden,
dat in die besprekingen overeenstemming kan worden bereikt. In
zo'n situatie kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding
van gederfde winst, dus vergoeding van het positief contractsbelang.
Worden de onderhandelingen niet afgebroken, dan
volgt de vierde fase. In de terminologie van HR 14 juni 1968, 331,
inzake Polak-Zwolsman (waaromtrent L. Hardenberg, De Onderhandeling
in Nederland en België, WPNR 5017, pp. 482-483) kan
worden gesteld dat, indien bij het tot stand komen van een overeenkomst
een aantal samenhangende verbintenissen moet worden
geregeld, niet in het algemeen de stelling kan worden aanvaard dat
een overeenkomst reeds tot stand is gekomen wanneer tussen partijen
overeenstemming omtrent enige verbintenis is bereikt. Het is
een feitelijke vraag wat naar de bedoeling van partijen de betekenis
is van hetgeen wel en niet geregeld is. A contrario kan uit dit arrest
worden afgeleid dat, indien omtrent de samenhangende hoofdzaken
wèl overeenstemming is bereikt, er dan wel een verplichting kan
bestaan om omtrent de resterende detailpunten verder te onderhan-

88 Internationale commerciële contracten
delen om die resterende lacunes in de overeenkomst aan te vullen.
3 Anders zou men een stok zoeken om de hond te slaan, misbruik
maken van de vrijheid om niet te contracteren. Pas als ook
omtrent de nadere uitwerking overeenstemming is bereikt, eventueel
met een bindend-advies-clausule, is het definitieve contract tot
stand gekomen.
De wetgever heeft aanvankelijk de rechtspraak van het Plas-Valburg-arrest
willen codificeren in het NBW. Art. 6.5.2.8a luidde als
volgt: "Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede
door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van
hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond
van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot
stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden
van het geval onaanvaardbaar zou zijn." Tijdens de
parlementaire behandeling is dit artikel weer geschrapt, maar uit
die schrapping kan niet worden afgeleid, dat de wetgever van deze
rechtspraak afstand zou hebben gedaan. In zoverre blijft deze tekst
geldend recht weergeven.
Uit het arrest Plas-Valburg kan worden afgeleid dat in de eerste
fase van de onderhandelingen beide partijen nog de onderhandelingen
kunnen afbreken zonder enige juridische consequenties, dat
een partij, die in de tweede fase de onderhandelingen afbreekt,
verplicht is aan de wederpartij diens kosten te vergoeden, dat in de
derde fase degene, die de onderhandelingen afbreekt, verplicht is
de wederpartij volledig schadeloos te stellen (dus kostenvergoeding
en ook vergoeding van de winstderving door het niet-doorgaan
van het contract) en dat in de vierde fase partijen niet meer
bevoegd zijn de onderhandelingen af te breken, zodat de wederpartij
bevoegd is van de ander te vorderen, dat hij de onderhandelingen
(over de laatste detailpunten) hervat.
3 V gl. HR29.6.1962, NJ 1962, 285, inzake Horeca-Staalman en Hof Den Bosch 30
oktober 1989 en 3 februari 1992, NJ 1992, 429, ten vervolge op HR 17 december
1976, NJ 1977,241 en HR 5 december 1986, NJ 1987,382: partijen zijn gehouden tot
voortzetting van de onderhandelingen; het staat hen niet vrij terug te komen op die
onderdelen waaromtrent in 196 I wel overeenstemming was bereikt.

4 . Het afbreken van onderhandelingen 89
Dit laatste volgt à contrario uit het reeds genoemde arrest Polak­
Zwolsman van de Hoge Raad en in de lagere rechtspraak is die
verplichting tot voortzetting en afronding van de onderhandelingen
ook herhaaldelijk uitgesproken. Ik verwijs daartoe naar de uitspraken
van de President in kort geding van Rechtbank Haarlem, 6
december 1985, NJ 1986,744 en naar het arrest in hoger beroep van
een kort geding van Hof Amsterdam van 7 mei 1987, NJ 1988,430.
In de eerste uitspraak besliste de President van Rechtbank Haarlem
onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 juni
1982, NJ 1983, 723, dat de eisen van de pré-contractuele goede
trouwer toe kunnen dwingen dat een onderhandelingspartner zich
ervan onthoudt de onderhandelingen af te breken, indien de wederpartij
onder de gegeven omstandigheden mocht vertrouwen dat
enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou voortvloeien.
Die eisen van de redelijkheid en billijkheid, die ook de
onderhandelingsfase beheersen, kunnen er onder omstandigheden
toe leiden dat een opstappende partij geboden wordt zich weer in
de onderhandelingen te begeven en zelfs - indien daartoe aanleiding
bestaat - verboden wordt onderhandelingen met concurrenten
te voeren.
De uitspraak van Hof Amsterdam zal in zoverre tot de verbeelding
spreken, dat deze betrekking had op onderhandelingen over de verfilming
van een roman van Simon Vestdijk De Ziener. Een cineast was
bezig een filmscenario te schrijven op basis van deze roman. Om te
voorkomen dat een andere filmer in dezelfde periode een contract zou
sluiten met de weduwe van Simon Vestdijk (die als erfgename in de
auteursrechten van Simon Vestdijk was getreden) en met de uitgeverij
De Bezige Bij, bedong de cineast een optie, zodat het aan de auteursrechthebbende
niet vrijstond in die optieperiode een contract met een
andere cineast te sluiten. Na het einde van de eerste optieperiode vroeg
en verkreeg de cineast een verlenging van de optietermijn, terwijl hij
tevens een eerste versie van het scenario naar de weduwe Vestdijk
zond. Later verzocht hij een tweede verlenging van de optietermijn,
omdat hij er nog niet in was geslaagd de financiering van De Ziener
rond te krijgen. De weduwe Vestdijk weigerde echter mede te werken
aan een tweede verlenging v,!n de optietermijn, omdat zij er geen
vertrouwen in had dat het filmscenario nog zodanig zou worden gewijzigd
dat dit voor de weduwe Vestdijk aanvaardbaar zou zijn. Die weigering
werd door het Hof Amsterdam afgestraft: er waren hier omstan-

4 . Het afbreken van onderhandelingen 91
Onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag, hoe het afbreken
van onderhandelingen dient te worden gekwalificeerd. De twee
het meest voor de hand liggende kwalificaties zijn: quasi-contract
en onrechtmatige daad. Die vraag is in verscheidene opzichten van
belang, in de eerste plaats voor de vraag van het toepasselijke
recht. Wordt het afbreken van onderhandelingen gekwalificeerd als
een soort wanprestatie in pré-contractuele verhoudingen, dan ligt
het voor de hand om de vraag, of en zo ja in welke omvang degene
die de onderhandelingen afbreekt, aansprakelijk is voor de door de
wederpartij geleden schade, te beantwoorden naar het recht dat op
de overeenkomst zou zijn toegepast, ware deze tot stand gekomen.
In dat geval dient derhalve in de eerste plaats het EVO (het Europese
verdrag nopens het op contractuele verbintenissen toepasselijke
recht) naar analogie te worden toegepast, evenals zulks geschied is
in een - overigens betwistbare - uitspraak van het Hof van Justitie
EG te Luxemburg van 22 maart 1983, NJ 1983, 644, i.z. ZNAV -
Peters, die dit verdrag toepasselijk achtte op een (niet-contractuele)
verhouding tussen een lid en een vereniging. 4 Het afbreken van
onderhandelingen zou echter niet alleen kunnen worden gekwalificeerd
als een quasi-contract, maar ook als onrechtmatige daad. In
dat geval zou hierop dienen te worden toegepast het recht van het
land, waar de onrechtmatige daad is gepleegd of het recht van het
land, waar alle gevolgen van de onrechtmatige daad intreden.
In de tweede plaats is deze kwalificatie van belang voor de toepasselijkheid
van Nederlandse (nationale) regels, die gelden voor
rechtshandelingen. Een quasi-contract is te beschouwen als een
rechtshandeling, een onrechtmatige daad niet. In dat laatste geval
zouden titel 2 van Boek 3 (rechtshandelingen) en titel 5 (overeenkomsten
in het algemeen) niet toepasselijk zijn. Dit onderscheid
tussen rechtshandeling en feitelijke handeling werkt ook door
buiten de Boeken 3 en 6 BW. ZO bepaalt art. 2:403 BW dat een
dochtermaatschappij haar jaarrekening niet behoeft in te richten
4 Zie hieromtrent Prof. Mr J.E.J.Th. Deelen, in: Prof. Mr H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen
te goeder trouwen Prof. Mr J.EJ.Th. Deelen, I.P.R. en de afgebroken onderhandelingen,
Studiekring 'Prof. Mr FJ. Offerhaus', reeks Handelsrecht, no. 18,
(Kluwer, Deventer), 1984, p. 120.

92 Internationale commerciële contracten
conform titel 9 van Boek 2, mits aan een aantal eisen wordt voldaan,
waaronder dat de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk
stelt "voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon
(dat wil zeggen de dochter) voortvloeiende schulden". Dient
derhalve het afbreken van onderhandelingen te worden gekwalificeerd
als een onrechtmatige daad, dan is de moeder ondanks het
feit dat zij op het Handelsregister een verklaring van hoofdelijke
aansprakelijkheid heeft gedeponeerd, niet aansprakelijk voor de
schade die de dochter heeft veroorzaakt door het afbreken van
onderhandelingen, evenmin als voor schade door andere onrechtmatige
daden (en voor belastingschulden). Met Deelen t.a.p. geef
ik echter de voorkeur aan kwalificatie als een quasi-contract.
Nog in een ander opzicht verlopen de onderhandelingen in fasen.
Teruggebracht tot de eenvoudigste proporties zijn er in ieder geval
twee fasen te onderscheiden: aanbod en acceptatie. In de economie
wordt er in de macrosfeer van uitgegaan dat de prijsvorming plaats
vindt daar waar de vraagcurve en aanbodcurve elkaar snijden. In de
rechtswetenschap gaat het niet om de macrosfeer, maar om de
microsfeer. Het gaat daarbij in een individueel contract niet om de
hoogte van de prijs, maar om het tijdstip waarop een contractuele
gebondenheid ontstaat. In werkelijkheid moeten echter om twee
redenen, uitgaande van de tweedeling aanbod en acceptatie, meer
fasen worden onderscheiden. In de eerste plaats werkt die tweedeling
alleen, indien partijen in elkaars aanwezigheid, dus mondeling,
onderhandelen, zodat ter plaatse het aanbod van A aansluit op de
acceptatie van B. Vaak echter vinden onderhandelingen tussen
afwezigen plaats, dus per brief, fax, telex of telegram. In dat geval
wordt het simpele beeld van aanbod en acceptatie verstoord, doordat
rekening gehouden moet worden gehouden met het verzenden,
het ontvangen en het vernemen van de boodschap van de wederpartij.
In het algemeen gaat men ervan uit, dat een contract tot stand
komt op het moment dat de acceptatie van het aanbod door B weer
ontvangen is door A, de aanbieder. De kring is dan weer rond. Wie
achteraf spijt heeft van een door hem per brief verzonden aanbod
of acceptatie kan deze door een sneller werkend communicatiemiddel,
zoals een fax, nog weer intrekken. Zie art. 6:219 lid 2 BW.

4 . Het afbreken van onderhandelingen
4.3 Aansprakelijkheid bij afbreken van
onderhandelingen
Uit het voorgaande mag niet worden afgeleid dat een onderhandelaar,
na door de wederpartij afgebroken onderhandelingen spoedig
aanspraak kan maken op een schadevergoeding, hetzij het negatief,
hetzij het positief contractsbelang. Uit enkele na het Plas-Valburgarrest
gewezen arresten van de Hoge Raad blijkt dat ons hoogste
rechtscollege met toewijzing van schadevergoedingsvorderingen
terzake van afgebroken onderhandelingen zeer terughoudend is.
Daartoe kan, behalve naar het reeds besproken arrest Shell-Vaessen
Schoemaker Holding, worden verwezen naar HR 20 mei 1988, NJ
1988, 943 (Westenberg-Stoelman) en HR 16 juni 1989, NJ 1989,
804 (Hofman-Gemeente Vlissingen).
In het eerste arrest ging het om het volgende geval. Westenberg en
Stoelman hebben onderhandeld over de overname van Stoelman 's
praktijk voor Fysiotherapie en het praktijkhuis. Er is grote mate van
overeenstemming (over zaak en prijs, inclusief overdrachtskosten, de
datum van overdracht, een inwerkperiode en een non-concurrentiebeding),
alleen is niet duidelijk wie de verkoper zal zijn, Stoelman zelf
of een besloten vennootschap waarin de te verkopen praktijk zou worden
ingebracht. Stoelman breekt op 6 oktober de onderhandelingen af.
Westenbergs vorderingen tot ontbinding van de (voor-)overeenkomst
met vergoeding van de gederfde winst worden door het Hof afgewezen.
Westenberg vordert vervolgens, nu er geen enkele overeenkomst
tot stand gekomen is, vergoeding van de schade die hij stelt te hebben
geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van StoeIman, die daarin
bestaat dat Stoelman in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk
heeft gehandeld door de onderhandelingen niet voort te zetten.
Het Hof overweegt:
"Niet uitgesloten is, dat onderhandelingen over het sluiten van een
overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen, dat het afbreken
van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden geacht
moet worden in strijd met de goede trouw te zijn, omdat pp. over en
weer er op mochten vertrouwen dat in ieder geval enigerlei contract
daaruit zou resulteren, en in zo'n situatie kàn er ook plaats zijn voor
een verplichting tot schadevergoeding, die bestaat uit vergoeding van
schade door gederfde winst."
93

94 Internationale commerciële contracten
Dat deze situatie zich in casu voordoet, is door Westen berg, volgens
het Hof, niet alleen niet met zoveel woorden gesteld, maar ligt ook in
diens summiere stellingen niet opgesloten. De onderhandelingen waren
weliswaar vergevorderd, maar er was nog geen wilsovereenstemming
bereikt omtrent de vraag, of de overeenkomst zou worden gesloten
met de onderhandelingspartner in privé danwel met de BV, waarvan
hij directeur en enig aandeelhouder was. Tevens volgt niet zonder
meer uit de stellingen van Westenberg dat de schade, die uit het afbreken
van de onderhandelingen zou voortvloeien, dezelfde schade is als
de schade, die hij primair en subsidiair heeft gevorderd wegens winstderving
ingevolge ontbinding van een beweerdelijk tussen partijen tot
stand gekomen overeenkomst. De Hoge Raad bekrachtigde de uitspraak
van het Hof.
In het tweede arrest (Hofman-Gemeente Vlissingen) was het navolgende
geval aan de orde. Hofman en de Gemeente hebben gedurende
ongeveer een jaar onderhandeld over de aankoop door de Gemeente
van het garagebedrijf van Hofman in het kader van saneringsplannen
van de binnenstad. De bedoeling was dat Hofman met zijn bedrijf naar
het Industrieterrein zou gaan. Uiteindelijk werd overeenstemming
bereikt over de koopprijs, maar daarmee was de overeenstemming nog
niet rond, omdat Hofman nog een aantal voorwaarden had gesteld.
Partijen zijn aan een bespreking van deze voorwaarden niet meer toegekomen,
want de Gemeente deelde voordien aan Hofman mede af te
zien van de aankoop van diens garagebedrijf in verband met haar verslechterde
financiële positie. Hofman vorderde terzake van dit afbreken
van de onderhandelingen schadevergoeding. De Gemeente heeft
gebruik (misbruik?) gemaakt van het feit dat Hofman nog nadere voorwaarden
had gesteld, waarmee de Gemeente zich nog niet had verenigd,
door de voorgenomen aankoop af te blazen op grond van gewijzigd
beleid (noodzaak tot bezuiniging). Deze vordering werd door het
Hof afgewezen, omdat alleen hij die onrechtmatig handelt tot schadevergoeding
kan worden veroordeeld. Dit oordeel past bij HR 3 april
1987,703 (Van Gastel qq-Van den Heuvel). De Hoge Raad verwierp
het tegen het arrest van het Hof ingestelde beroep in cassatie. 5
Ook in een derde arrest werd een vordering wegens afgebroken
onderhandelingen afgewezen. HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289,
5 Zie omtrent beide arresten Prof. Mr B. Wessels, Kwartaalbericht Nieuw BW 199011,
pp. 33-35 en Prof. Mr I.B.M. Vranken, WPNR 5925 (1989), pp. 448-449.

4 . Het afbreken van onderhandelingen 95
betrof het afbreken van onderhandelingen tussen de vennootschap
naar het recht van de staat Delaware (vs), Mc Donald's Corp. en de
Antillean Family Foods NV op Curaçao. De laatste beklaagde zich
over het afbreken van onderhandelingen over de voortzetting van
een 'licence-agreement' (franchising). Dit afbreken werd niet in
strijd geacht met de redelijkheid en billijkheid. Ook hier, evenals
het zojuist genoemde arrest inzake Westenberg, rijst de vraag, of
de ongunstige afloop niet mede te wijten is aan slecht procederen.
Wellicht zou Antillean Family Foods NV sterker hebben gestaan
indien zij in de feitelijke instanties zou hebben betoogd dat een
onderscheid moet worden gemaakt tussen het afbreken van één malige
onderhandelingen en het afbreken van onderhandelingen over
de periodieke hernieuwing van een bestaand doch aflopend contract.
In het laatste geval zou men kunnen verdedigen dat de oude
contractspartner dan aanspraak zou kunnen maken op een voorkeursrecht,
te weten, dat de franchisor bij afloop opnieuw met zijn
ex-franchisee contracteert en daartoe een redelijk aanbod doet,
tenzij hij gefundeerde en zwaarwegende bezwaren tegen de capaciteiten
of het beleid van de ex-franchisee aannemelijk kan maken.
Wél werd degene die onderhandelingen had afgebroken aansprakelijk
gesteld door Hof Arnhem, 3 maart 1992, NJ 1992, 778. Uitgeverij
Kluwer had onderhandeld met de auteur van een computerprogramma.
Door, in plaats van de onderhandelingen over dit
nieuwe produkt exclusief met de auteur voort te zetten en af te
ronden, met derden te onderhandelen en te contracteren, heeft de
uitgever, aldus het Hof, in de gegeven omstandigheden onvoldoende
oog gehad voor de belangen van de auteur en jegens hem in
strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld.
Voor vergoeding van het positieve contractsbelang is dus geen
plaats indien de wederpartij van degene_ die de onderhandelingen
afbrak, nog niet kon rekenen op het tot stand komen van een overeenkomst
in enigerlei vorm. Daarom werd de vordering tot schadevergoeding
afgewezen van iemand, die aanvankelijk onderhandelde
over een management buy-out, maar later ontstond onduidelijkheid
omtrent de identiteit van de koper. De verkopende stichting
Administratiekantoor was wel bereid tot verkoop van de aandelen

4 . Het afbreken van onderhandelingen 97
4.4 Andere juridische aspecten van
onderhandelingen
Nog in enkele andere opzichten is de onderhandelingsfase juridisch
relevant. In de eerste plaats is dat gebleken uit een ander beroemd
arrest van de Hoge Raad van 15 november 1957, NJ 1958,67, inzake
Baris-Riezenkamp. Partijen onderhandelden over een project
voor de fabricage van een bromfietsmotor. Een beslissend punt in
deze onderhandelingen vormde de kostprijs van de bromfietsmotor,
vervaardigd volgens de tekeningen en octrooi-aanvragen, behorende
bij dit project. Desgevraagd verklaarde de verkoper dat de kostprijs
per motor f 135,- zou bedragen. Mede op basis van deze
mededeling sloten partijen een contract. Kort daarna bleek dat de
kostprijs f 230,- per motor bedroeg. Daardoor was het project niet
op een concurrerende wijze te exploiteren. De koper had dus gedwaald
omtrent een essentiële eigenschap van het object van de
overeenkomst. Hij vorderde daarom vernietiging van de overeenkomst
op grond van dwaling. Die vordering werd door de Hoge
Raad toegewezen. Van algemeen belang zijn daarbij de overwegingen
op grond waarvan de Hoge Raad tot dit oordeel kwam.
Door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst
komen partijen, aldus de Hoge Raad, tot elkaar te staan een
in bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding.
Die bijzondere rechtsverhouding brengt mede dat zij hun gedrag
mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van
de wederpartij. Dit brengt onder meer mede dat voor degene, die
overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij
een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen
te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste
veronderstellingen zijn toestemming geeft. De omvang van die
gehoudenheid wordt mede hierdoor bepaald, dat men in de regel
mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane
mededelingen. Indien degene, die - met inachtneming van een
toelaatbaar gebrek aan twijfel met betrekking tot de juistheid van
de door de wederpartij verstrekte feitelijke mededelingen - door
het niet in acht nemen van deze onderzoekplicht bij het aangaan
van een overeenkomst in dwaling heeft verkeerd, kunnen de regels

98 Internationale commerciële contracten
van de goede trouw medebrengen, dat hij zich niet met vrucht op
dwaling kan beroepen.
Uit dit arrest kan worden afgeleid dat partijens tijdens de onderhandelingen
een onderzoek - en mededelingsplicht hebben. Wanneer de
ene partij in zijn onderzoeksplicht tekort schiet, verspeelt hij daarmee
zijn recht om de nadelige gevolgen van dit nagelaten onderzoek
af te wentelen op de wederpartij door een vordering tot vernietiging
van de overeenkomst wegens dwaling in te stellen. Anderzijds
kan de wederpartij, die gevraagd of ongevraagd onjuiste
mededelingen verstrekt, een beroep op dwaling niet afweren door
zich te verweren met de stelling: "Dan had je ook maar niet zo
stom moeten zijn om mijn leugens te geloven."
Ook in andere opzichten blijkt de periode, die aan het sluiten van
het contract vooraf gaat, toch juridisch relevant te zijn. Hiervoor
werd reeds gewezen op art. 18 van de SER-Fusiegedragsregels:
"Bij een zodanige stand van fusiebesprekingen, dat de verwachting
gewettigd is geworden, dat in die besprekingen overeenstemming
kan worden bereikt, worden de vakorganisaties onverwijld
daarvan in kennis gesteld." Wij bevinden ons dan in de derde fase
van de fusie-onderhandelingen. Het geciteerde artikel schept op dat
moment de verplichting om de vakorganisaties in kennis te stellen
van de vergaande onderhandelingen. Die melding moet plaatsvinden,
vóórdat partijen de vierde fase hebben bereikt en reeds ten
volle tot overeenstemming zijn gekomen, omdat het voor vakorganisaties
van belang kan zijn dat de wensen van vakbondszijde,
bijvoorbeeld betreffende een afvloeiingsregeling, indien als gevolg
van de fusie arbeidsplaatsen verloren zouden gaan, reeds in de
verdere onderhandelingen worden betrokken, voordat partijen tot
algehele overeenstemming komen. Voorkomen moet immers worden,
dat bijvoorbeeld de overnemende partij een zodanige overnameprijs
aanvaardt, dat er voor hem geen financiële ruimte meer
over is om de kosten van zo'n afvloeiingsregeling te voldoen.

4 . Het afbreken van onderhandelingen 99
Nog in een derde opzicht kunnen onderhandelingen juridisch een
rol spelen, en wel in verband met de verjaring. Indien een schuldeiser
zijn vordering niet tijdig geldend maakt, verliest hij zijn aanspraak
wegens verjaring. De wet kent uiteenlopende verjaringstermijnen.
Daarnaast kent de wet de mogelijkheid van verval van
recht. Een verjaring kan door onderhandelingen worden gestuit
(art. 3:317 BW), een vervaltermijn niet. Kent derhalve de wet een
vervaltermijn, dan hoede men zich ervoor zich te laten verleiden
tot langdurige onderhandelingen, die de wederpartij slechts entameert
en vervolgens rekt om zijn tegenstander ervan te weerhouden
een rechtsvordering in te stellen. Na het einde van de vervaltermijn
2worden dan de onderhandelingen afgebroken en de weg naar de
rechter staat dan niet meer open. Anders is de situatie bij een verjaringstermijn.
Een fraai voorbeeld is art. 10 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering
Motorrijtuigen WAM. De benadeelde bij een aanrijding heeft
op grond van de WAM een rechtstreekse vordering tegen de WAverzekeraar
van de automobilist aan wiens schuld de aanrijding te
wijten is. Die vordering tegen de verzekeraar verjaart door verloop
van drie jaar na de aanrijding. Art. 10 lid 3 WAM voegt hieraan
echter toe dat de verjaring ten opzichte van de verzekeraar wordt
gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de
benadeelde. Art. 10 lid 3 voegt daaraan toe: "Een nieuwe termijn
van drie jaar begint te lopen, te rekenen vanaf het ogenblik waarop
één van de partijen bij deurwaardersexploit of aangetekende brief
aan de andere partij heeft kennisgegeven dat zij de onderhandelingen
afbreekt." Onder onderhandelingen is blijkens het Benelux­
Gerechtshof van 20 oktober 1989, NJ 1990,660, mede correspondentie
begrepen, tenzij uit de mededelingen van de zijde van de
verzekeraar in die correspondentie de benadeelde moest begrijpen
dat de verzekeraar een regeling zonder meer uitsluit.

100 Internationale commerciële contracten
4.5 Varianten bij de totstandkoming van een
contract
Een aantal varianten bij de totstandkoming van een contract blijkt
uit figuur 4.7.
Ter toelichting op dit overzicht dient nog het volgende.
Eenvoudige dagelijkse contracten worden vaak afgesloten onder
toepasselijkheidverklaring van algemene voorwaarden, met name
door een verwijzing daarnaar in de offerte. De wederpartij van de
'gebruiker' (dat wil zeggen degene, die zich van algemene voorwaarden
bedient) zal meestal niet de moeite nemen van de tekst
daarvan kennis te nemen. Toch is hij stilzwijgend (door niet tijdig
te protesteren) aan die algemene voorwaarden gebonden (art. 6:232
BW). Tot die algemene voorwaarden behoort vaak als één van de
belangrijkste bepalingen een exoneratieclausule, dat wil zeggen
een clausule tot uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid.
Indien A aan B een optie verleent, is A reeds gebonden (want het
staat hem niet meer vrij eenzelfde aanbod aan C te doen en A moet
afwachten, of B binnen de optieperiode die optie aanvaardt) maar
B nog niet. B is pas gebonden, indien hij van de optie (bijvoorbeeld
een koopoptie of een optie tot verlenging van de huur van bedrijfsruimte)
gebruik maakt. Opties kunnen niet alleen in een contract
worden toegekend, maar zij kunnen ook uit de wet voortvloeien
(bijvoorbeeld Personeelswet Postbank; verplichting voor een ziekenfonds
om personen beneden de loongrens voor een verplichte
ziekenfondsverzekering na aanmelding te aanvaarden).

102 Internationale commerciële contracten
De onder 3 (in figuur 4.7) genoemde figuur is eigenlijk de basisfiguur.
Op die simpele wijze komen grotere commerciële contracten
vrijwel nimmer tot stand. Vaak zijn er niet twee fasen maar drie
fasen: eerst een uitnodiging van A aan B om een aanbod te doen.
Aanvaardt B die uitnodiging, dan doet B een aanbod aan A. Na
aanvaarding daarvan door A en kennisgeving daarvan aan B ontstaat
dan een overeenkomst. Ook is mogelijk (variatie 5, figuur
4.7), dat A slechts een vrijblijvend aanbod aan B doet, dus een
aanbod, waarbij A verklaart zich nog niet aan dat aanbod gebonden
te willen achten. Dat brengt mede dat door acceptatie van zo'n
vrijblijvend aanbod door B nog geen overeenkomst tot stand komt.
Daarvoor is nog nodig dat A de acceptatie door B op zijn beurt nog
weer aanvaardt. Een voorbeeld daarvan kan men aantreffen in de
FME-voorwaarden: het constructiebedrijf doet bijvoorbeeld een
aanbod aan een potentiële opdrachtgever B. Deze aanvaardt dit
aanbod. Niettemin komt daardoor nog geen overeenkomst tot
stand. Daarvoor is mede nodig dat het constructiebedrijf die acceptatie
nog weer accepteert.
Onderhandelingen kunnen vaak geruime tijd in beslag nemen. Om
tot elkaar te komen, doen beide partijen aan elkaar voorstellen. A
doet een aanbod. B doet een tegenvoorstel, dat weer voor A niet
acceptabel is. Vervolgens doet A een herzien aanbod. Een dergelijke
uitwisseling van voorstellen kan nog geruime tijd doorgaan. Na
vele onderhandelingen wordt uiteindelijk een aanbod gedaan dat
door de wederpartij kan worden aanvaard. Pas dan komt een overeenkomst
tot stand (varianten 6 en 7, in figuur 4.7).
Onderhandelingen worden vaak gevoerd niet door de partij, die in
staat is zich contractueel te binden, maar door een vertegenwoordiger,
die geen contracteerbevoegdheid heeft, maar wel het onderhandelingsresultaat
mag voorleggen aan de beslissende instantie,
onverschillig of de organisatie van privaatrechtelijke dan wel van
publiekrechtelijke aard is. Wanneer de wederpartij ervan op de
hoogte is (gesteld), dat de onderhandelaar wel als zodanig bevoegd
is, maar geen beslissingsbevoegdheid heeft, dan is het belissende
orgaan nog bevoegd de onderhandelaar te desavoueren. Men zie
het hiervoor besproken arrest inzake ShelllVaessen. Door er een

4 . Het afbreken van onderhandelingen 103
vertegenwoordiger tussen te schuiven, kan een partij in een laat
stadium onderhandelingen afbreken zonder tot schadevergoeding
verplicht te zijn. Indien echter de wederpartij op de vertegenwoordigingsbevoegdheid
van de onderhandelaar mocht vertrouwen, kan
degene, die met een beroep op zijn uiteindelijke beslissingsbevoegdheid
de onderhandelingen afbreekt, toch tot schadevergoeding
verplicht zijn. Of dat vertrouwen niet misplaatst is, hangt niet
alleen af van de vraag of vertegenwoordigde de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid
van de onderhandelaar heeft gewekt,
maar ook van een aantal factoren (zie HR 27 november 1992,
RvdW 1992,264 i.z. Felix/Aruba; zie hieromtrent Mr J.G.A. Linssen
en Prof. Mr J.B.M. Vranken, WPNR 6087 (1993, p. 244)).
Zelfs indien de onderhandelingen gevoerd worden door een persoon,
die daartoe krachtens de statuten van zijn vennootschap of
andere rechtspersoon (bijvoorbeeld een stichting of een vereniging)
bevoegd is - hetgeen lang niet steeds het geval is -, dan nog is het
mogelijk dat door aanvaarding van het definitieve aanbod nog geen
overeenkomst tot stand komt, omdat het mogelijk is dat in het contract
een opschortende of een ontbindende voorwaarde is opgenomen.
Zo'n opschortende voorwaarde kan onder meer inhouden de
goedkeuring door een ander orgaan, bijvoorbeeld de Raad van
Commissarissen of - indien het contract gesloten wordt door een
dochter-vennootschap - door de Raad van Bestuur van de holding
(de moeder). Zo'n voorwaarde kan ook - in omgekeerde formulering
- worden gegoten in de vorm van een ontbindende voorwaarde
(het contract is tot stand gekomen, tenzij de Raad van Commissarissen
binnen veertien dagen goedkeuring weigert). Voorbeelden,
waarbij een dergelijk voorbehoud een rol heeft gespeeld, zijn het
contract inzake Shell-Vaessen Schoemaker Holding BV, hiervoor
besproken, en de weigering van goedkeuring door de Raad van
Commissarissen met betrekking tot de transactie KLM-Hilton Hotels
en Samas Top Data.
In dergelijke gevallen komt uiteindelijk geen contract tot stand.

104 Internationale commerciële contracten
4.6 Juridische vragen voor, tijdens en na het
onderhandelen
Zonder uitputtend te zijn, kunnen de juridische vragen in figuur 4.8
voor, tijdens en na het onderhandelen aan de orde komen.
Enkele vragen voor, tijdens en na
het onderhandelen
1. Wat zijn mijn rechten en mijn risico 's (door ongeval gederfde
zwarte inkomsten)?
2. Wat zijn de consequenties van contract op basis van concept?
3. Welke informatie moet aan de wederpartij verschaft worden?
zakelijk contract of contract met consument;
eenmalige transactie of vaste handelspartner.
4. Welke sanctie op unfaire onderhandelingstechniek?
meestal geen, soms wilsgebrek of onderhandelingen
worden afgebroken.
5. Wanneer onstaat juridische binding tot:
schadevergoeding
verder onderhandelen
contract
6. Na sluiten van contract
{ redelijkheid
O.D.
naleven
trachten te
annuleren
- eenzijdig opzeggen - duurcontract
- colportage
- ontbinding
- vernietiging
- redelijkheid en
billijkheid
(veranderde omstandigheden,
hardship )

4 . Het afbreken van onderhandelingen
7. Wat is alternatief, indien geen contract tot stand komt?
Figuur 4.8
proces
contract met ander
geen contract
Ad]
Wat zijn mijn rechten en mijn risico 's? Onderhandelen is als een
schaakspel: na elke zet is een tegenzet te verwachten. De onderhandelingen
zouden zelfs tot een averechts effect kunnen leiden, indien
de wederpartij op de hoogte zou zijn of zou komen van geheime
gegevens, die in een ander opzicht in het nadeel van de ene
contractspartij kunnen uitwerken. Er wordt bijvoorbeeld onderhandeld
over de hoogte van de schadevergoeding na een aanrijding.
Daarbij wordt ook aanspraak gemaakt op vergoeding wegens door
het ongeval gederfde inkomsten. Ter vergelijking moeten gegevens
worden overgelegd over het inkomen vóór het ongeval. Indien die
inkomsten echter zwart zijn, kan een aanspraak tot vergoeding
daarvan averechts uitwerken.
Ad2
Wat zijn de consequenties van een contract op basis van een (voorlopig)
concept? Er zou mee kunnen worden volstaan na het afsluiten
van een commercieel contract aan de juristen van beide partijen
de opdracht te geven om het overeengekomene in een juridisch
juiste vorm te gieten (zodat alle eventualiteiten zijn geregeld, alle
risico 's onder ogen zijn gezien en zijn verdeeld, er enerzijds geen
lacunes worden gelaten en anderzijds het contract niet door te ruime
formulering meer aan wederzijdse rechten en plichten zou omvatten
dan in de bedoeling van partijen ligt). Een dergelijke gang
van zaken doet zich veelvuldig voor.
Het kan evenwel de voorkeur verdienen een andere werkwijze toe
te passen: de juristen worden er niet pas na afloop van de onderhandelingen
bij gehaald, maar de juristen wonen de onderhandelin-
105

106 Internationale commerciële contracten
gen bij. Daaraan kan het voordeel zijn verbonden, dat de juristen
niet pas na het afsluiten van de onderhandelingen geconfronteerd
worden met de gemaakte afspraken, waaronder wellicht afspraken,
die óf de toets van de juridische kritiek niet kunnen doorstaan óf
voor één partij juridische risico's in het leven roepen. Een dergelijke
waarschuwing achteraf, die zou nopen tot hervatting van de
reeds afgesloten onderhandelingen, wordt door beide partijen als
onaangenaam en ongewenst beschouwd. Het commercieel reeds
bereikte resultaat kan daardoor zelfs weer in de waagschaal worden
gesteld. Daarom kan het de voorkeur verdienen de juristen reeds
tijdens de onderhandelingen in staat te stellen enerzijds de commerciële
onderhandelaars juridische valkuilen in het oor te fluisteren
en anderzijds reeds tijdens de onderhandelingen - die zich
wellicht over een aantal weken uitstrekken - concepten aan de
commerciële onderhandelaars aan te reiken. Een dergelijk concept,
te volgen door nog een aantal latere concepten, heeft de functie, dat
daardoor hetzij aan de eigen partij, hetzij aan beide partijen een
spiegel wordt voorgehouden: als wij in deze tussenstand van de
onderhandelingen op basis van het ons getoonde ontwerp reeds het
definitieve contract zouden sluiten, zou dat nog een groot aantal
lacunes vertonen en zouden aan hetgeen voorlopig reeds was overeengekomen
ongewenste en door niet-juristen niet voorziene consequenties
zijn verbonden. Bij de voortzetting van de onderhandelingen
kunnen deze gebreken worden hersteld. Een volgend concept
toont wellicht aan, dat het aanvankelijke gebrek thans is hersteld,
maar dat daarvoor aan de andere zijde een ander gebrek in de
plaats is gekomen. Dit leidt tot een derde concept etc., totdat het
laatste concept eigenlijk zonder verdere vertraging meteen kan
dienen als de tekst voor het definitieve contract.
Ad3
Welke informatie moet aan de wederpartij verschaft worden? Die
vraag leidt tot de volgende vraag, in hoeverre op grond van de
redelijkheid en billijkheid, die de pré-contractuele verhoudingen
beheerst, wederzijdse openheid mag worden verlangd ten aanzien
van ieders sterke of zwakke punten. Men is snel geneigd die vraag
bevestigend te beantwoorden op grond van de arresten inzake Baris-Riezenkamp
(HR 15 november 1957, NJ 1958, 67), hiervoor in

4 . Het afbreken van onderhandelingen 107
§4.4 besproken, Booy-Wisman (HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183)
en Van Hensbergen-Den Haag (HR 7 december 1979, NJ 1980,
290).
Toch valt te vrezen dat in de praktijk niet te sterk mag worden vertrouwd
op de redelijkheid en billijkheid, in de eerste plaats wegens
bewijsproblemen en in de tweede plaats, omdat handelen in strijd
met de redelijkheid en billijkheid tijdens de onderhandelingen zou
moeten leiden tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling,
en niet gemakkelijk zal worden voldaan aan de vier strenge
eisen, waaraan moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep op
dwaling. Eerder zou men dan nog succes hebben met de stelling dat
met handhaving van het door niet vlekkeloze onderhandelingen tot
stand gekomen contract, schadevergoeding wegens een onrechtmatige
daad kan worden gevorderd (het voeren van onderhandelingen,
terwijl onzorgvuldig wordt rekening gehouden met de gerechtvaardigde
belangen en verwachtingen van de wederpartij).
De redelijkheid en billijkheid speelt eigenlijk alleen een rol bij
'harde' onderhandelingen, ook wel genoemd distributief onderhandelen.
Daarbij hebben beide partijen tegenovergestelde belangen;
beide partijen handelen rationeel en commercieel; door loven en
bieden uit eigen belang wordt een compromis bereikt. De redelijkheid
en billijkheid speelt dus nauwelijks een rol bij andere vormen
van onderhandelingen tussen partijen, die in wezen samen hetzelfde
doel nastreven (integratief onderhandelen, onderhandelen in een
relatie-model en intra-organisatorisch binnen één groep of met de
eigen achterban ter bespreking van de gezamenlijk te voeren strategie).
Laten wij bij dergelijke 'harde' onderhandelingen van het vrij normale
geval uitgaan dat de partijen A en B beide enkele sterke en
enkele zwakke punten hebben. Voor A is het het gunstigst, indien
B niet de zwakke punten van A kent en A wèl de zwakke punten
van B. Men kan een matrix maken met twee paren: sterk en zwak,
en: bij de wederpartij bekend of onbekend. Bij B moet de limiet
van A onbekend blijven en omgekeerd. Het behoeft niet altijd een
voordeel voor A te zijn, als B de sterke punten van A kent. Indien

108 Internationale commerciële contracten
B deze niet kent, kan A dat sterke punt nog een tijd geheim houden,
in de hoop dat B een stelling poneert, die met dat sterke punt
onverenigbaar is, zodat pas dan B kan worden afgetroefd. In zoverre
zijn onderhandelingen niet alleen te vergelijken met het schaakspel,
maar ook met het bridgespel.
Dit voorbeeld laat zien, dat er in verband met de redelijkheid en
billijkheid twee vragen rijzen:
Mag A zijn zwakke punten verzwijgen jegens B?
Mag A zijn sterke punten, die aan B onbekend zijn, pas later
uitspelen?
In beginsel kunnen beide vragen positief worden beantwoord. Zo
ver strekt de werking van de redelijkheid en billijkheid zich niet
uit. De redelijkheid en billijkheid, die verplicht tot het verschaffen
van bepaalde feitelijke en ware mededelingen, speelt met name een
rol bij:
ongelijkwaardigheid van de beide partijen (dus bijvoorbeeld
niet tussen branchegenoten, maar tussen iemand die bedrijfs- of
beroepsmatig handelt en een consument);
feitelijke mededelingen over het object van de onderhandelingen,
dus verbod van misleiding.
Indien A bij B een zwak punt vermoedt, maar daaromtrent geen
enkele zekerheid heeft, zou A kunnen bluffen in de hoop B uit zijn
tent te lokken. In strafrechtelijke zin zou men dan al spoedig spreken
van 'onrechtmatig verkregen bewijs'. In civielrechtelijke zin
zal daarvan niet spoedig sprake zijn. Ook hier levert mijns inziens
de redelijkheid en billijkheid geen obstakel op, maar men kan
daarover anders denken. Eerder zal het in strijd met de redelijkheid
en billijkheid zijn, indien een partij een beroep doet op irrelevante
feiten, die een partij in een sympathiek of onsympathiek daglicht
kunnen stellen. In de vs ligt dat ten dele anders door de jury-rechtspraak.

4 . Het afbreken van onderhandelingen 109
Ad4
Welke sanctie staat er op unfaire onderhandelingstechnieken?
Soms zal gehandeld zijn in strijd met redelijkheid en billijkheid,
die in de pré-contractuele fase in acht moet worden genomen. Het
kan zijn dat het contract nadeliger is geworden, dus leidt tot winstderving
of tot verlies, als gevolg van de onbehoorlijk gevoerde
onderhandelingen. Een vernietiging wegens wilsgebreken zou dan
een tweesnijdend zwaard zijn, omdat ook de partij, die het slachtoffer
is geworden van onbehoorlijke onderhandelingen, de voorkeur
geeft aan een (eventueel minder voordelig) contract boven in het
geheel geen contract. In dat geval acht ik hier mogelijk een tijdens
de onderhandelingen gepleegde onrechtmatige daad, die tot vergoeding
verplicht van de daardoor geleden schade, te stellen op het
verschil tussen de winst, die gemaakt zou zijn, indien de wederpartij
zich niet zou hebben schuldig gemaakt aan onbehoorlijke onderhandelingen,
en de thans gemaakte winst of het geleden verlies.
Een apert geval is omkoping van een onderhandelaar (waaromtrent
O. de Savornin Lohman, Civielrechtelijke gevolgen van omkoping,
Juri Sacrum, 1882-1982, p. 127 e.v.). Dwang en bedrog bij onderhandelen
zijn in literatuur en rechtspraak reeds herhaaldelijk gekwalificeerd
als een onrechtmatige daad (losbladige uitgave Onrechtmatige
Daad, onderdeel III (G.E. van Manen), no. 25). Wanneer
de onderhandelingen zo ver gevorderd zijn dat deze slechts
tegen schadevergoeding zouden kunnen worden afgebroken, zal
mijns inziens een zodanige schadevergoeding niet verschuldigd
zijn, indien de ene partij de onderhandelingen afbreekt wegens het
ontdekken van 'dirty tricks' bij de wederpartij.
Een beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid of op een
onrechtmatige daad zal echter niet altijd baten:
a. Het bewijs van 'dirty tricks' is moeilijk te leveren.
b. De 'dirty tricks' bewerkstelligen soms dat een overeenkomst is
gesloten, die zonder 'dirty tricks' niet zou zijn gesloten, maar
soms ook, dat daardoor een overeenkomst wordt gesloten met
minder gunstige condities. In beide gevallen is in beginsel
vernietiging wegens dwaling mogelijk, maar soms is niet voldaan
aan de wettelijke eisen en soms leidt een geslaagd beroep
op dwaling ook tot een niet gewenst resultaat. Het is immers

110 Internationale commerciële contracten
mogelijk dat de benadeelde partij toch de voorkeur geeft aan
een ongunstige overeenkomst boven in het geheel geen overeenkomst.
In zo'n geval kan het nieuwe art. 6:230 BW redding
brengen. De wederpartij kan de dwalende tijdig een wijziging
van de gevolgen van de overeenkomst voorstellen, die het nadeel
dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst
lijdt, op afdoende wijze opheft. Zo'n aanbod van de wederpartij
van de dwalende zal echter achterwege blijven, indien de wederpartij
vermoedt dat de dwalende bij vernietiging van de
regen in de drup zou komen. Blijft derhalve zo'n aanbod van de
wederpartij van de dwalende achterwege, dan kan de Rechter
op verzoek van de dwalende nog de gevolgen van de overeenkomst
ter opheffing van dit nadeel wijzigen (art. 6:230 lid 2
BW).
c. Een deel van de 'dirty tricks' (bijvoorbeeld blufpoker) wordt
door beide partijen toegepast.
d. Een deel van de 'dirty tricks' is wel onfatsoenlijk maar in de
handel niet geheel ongebruikelijk en niet in strijd met de redelijkheid
en billijkheid, hoogstens wèl in een transactie met een
consument.
Ad5
Wanneer ontstaat een juridische binding tot schadevergoeding, tot
verder onderhandelen en het uitonderhandelen ter bereiking van
een contract? Deze vraag, waarvan het antwoord in belangrijke
mate is gebaseerd op het beginsel van de redelijkheid en billijkheid
en van de onrechtmatige daad (buiten-contractuele aansprakelijkheid
voor schade, veroorzaakt door een met schuld gepleegde onrechtmatige
daad), kwam in §4.4 nader aan de orde.
Ad6
Na het sluiten van het contract moeten beide partijen dit contract
naleven. Eén partij, die spijt heeft, kan trachten onder het contract
uit te komen. Wat zijn daartoe de (beperkte) mogelijkheden?
Deze vraag hoort eigenlijk niet thuis in het onderwerp van het
afbreken van de onderhandelingen, die aan het sluiten van het
contract vooraf gaan. Hier zij ermede volstaan te beklemtonen dat
bij de onderhandelingen omtrent de formulering van bepaalde

4 . Het afbreken van onderhandelingen 111
clausules in het te sluiten contract reeds moet worden geanticipeerd
op eventuele moeilijkheden, die bij de uitvoering van het contract
zouden kunnen rijzen. In de eerste plaats moeten dergelijke moeilijkheden
zoveel mogelijk worden voorkomen en in de tweede
plaats moet een regeling getroffen worden, indien desondanks
dergelijke uitvoeringsproblemen ontstaan. Die moeilijkheden kunnen
zowel bij de eigen partij als bij de wederpartij opkomen. De
eigen partij kan achteraf spijt krijgen van het contract, zeker als het
een langdurig lopend contract is en de eigen partij naar wegen
zoekt om zich weer van het contract los te maken. De wederpartij
kan zich niet aan het contract houden, dus wanprestatie plegen. Het
uitgangspunt is dat eenmaal gesloten contracten beide partijen
binden, zodat eenzijdige opzegging ervan niet mogelijk is. Indien
het contract zich echter over een langere tijd zal gaan uitstrekken,
kan het aanbeveling verdienen een 'escape-clause' of een 'openbreekclausule
' in het contract op te nemen. Daarin kan (na zekere
tijd of onder bepaalde omstandigheden) de mogelijkheid worden
geopend om het contract (met inachtneming van een opzeggingstermijn)
op te zeggen. Met name kan het gewenst zijn zo'n mogelijkheid
te openen, indien na verloop van de tijd de omstandigheden
zich onvoorzienbaar op een zodanige wijze veranderen, dat het
onredelijk zou zijn de wederpartij nog aan het contract te houden,
maar de afloop van een slechts op strijd met de redelijkheid en
billijkheid gebaseerde procedure zeer onzeker zou zijn. Een aparte
clausule voor veranderde omstandigheden ('hardship') kan dan
uitkomst bieden.
Indien in een contract een 'openbreekclausule' ontbreekt, biedt het
nieuwe art. 6:258 BW soms een uitweg. De Rechter kan op verlangen
van één der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen
of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene
omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de wederpartij
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding
van de overeenkomst niet mag verwachten. Waarschijnlijk
zal de Rechter terwille van de rechtszekerheid slechts een
spaarzaam gebruik maken van deze nieuwe bevoegdheid. De rechter
kan zulks slechts doen, indien aan de volgende voorwaarden is
voldaan:

112 Internationale commerciële contracten
Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden, dat wil
zeggen omstandigheden, die in het contract niet voorzien, dus
niet geregeld zijn; wat voorzienbaar is, zal in het algemeen in
het contract ook wel voorzien zijn, maar noodzakelijk is dit
niet.
De onvoorziene omstandigheden komen niet voor rekening van
de partij, die zich op art. 6:258 BW wenst te beroepen.
De rechter mag slechts ingrijpen, indien de wederpartij naar
redelijkheid gccn ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst
mocht verwachten; de wederpartij, die bevreesd is voor
een ingrijpen door de rechter, zal dan ontkennen dat zodanige
verwachting bij hem aanwezig is; het gaat er echter niet om,
wat de wederpartij verwacht maar wat hij moest verwachten
(normatieve uitlegging).
De rechter kan slechts ingrijpen op verlangen van één der partijen,
dus niet ambtshalve.
Ad7
Wat is het alternatief, indien geen contract tot stand komt? In beginsel
zijn er drie mogelijkheden:
• proces;
contract met een ander;
geen contract.
Om te weten, wanneer het opportuun is onderhandelingen af te
breken (aangenomen, dat partijen nog vrij staan), moet men weten,
hoe de juridische positie is. Daarin onderscheidt onderhandelen
over juridische aanspraken zich van onderhandelen over een te
sluiten contract, waartoe rechtens geen enkele verplichting bestaat.
Indien onderhandelingen over juridische aanspraken worden afgebroken,
wordt daarmee het einddoel niet onbereikbaar maar moet
een andere weg gevolgd worden, namelijk die van procedure in
plaats van onderhandelingen. Indien de onderhandelingen slechts
gericht zijn op te verkrijgen aanspraken, bestaat geen alternatief
van een procedure. Om te weten, of men meer met onderhandelen
dan wel met een procedure kan winnen, moet men weten, hoe de
proceskansen zijn. Dit houdt drie aspecten in:
de juridische kracht van de argumenten;

4 . Het afbreken van onderhandelingen
het gebruik van juridische argumenten;8
het bewijs van de feitelijke stellingen.
De juridische betoogtrant dient in beginsel indicatief te zijn voor
de volgorde van onderhandelingen, dus bijvoorbeeld eerst de meest
vergaande stelling, daarna een subsidiaire stelling, of eerst de stelling
omtrent het principe van de aansprakelijkheid en daarna een
discussie over de omvang van de schade. In de praktijk komt men
wel eens een andere, minder logische volgorde tegen: eerst de
onderhandelingen over de punten, waarin de ene partij sterk staat,
en daarna de onderhandelingen over de punten, waarin de ene partij
zwak staat. Een dergelijke volgorde kan tactisch zijn en logisch
aanvaardbaar, indien de te onderhandelen punten gelijkwaardig
naast elkaar staan, zodat niet de uitkomst over het ene onderhandelingspunt
het uitgangspunt is voor het volgende onderhandelingspunt.
Dat laatste is wèl het geval, bijvoorbeeld bij onderhandelingen
over een schadevergoeding na een aanrijding of een afvloeiingsregeling
bij het einde van een arbeidsovereenkomst of een
maatschap, terwijl de aansprakelijkheid daarvoor door de wederpartij
reeds geheel wordt ontkend. Het heeft dan geen zin om eerst
te onderhandelen over de hoogte van de schadevergoeding of afvloeiingsregeling.
Men kan onderhandelingen afbreken en aankondigen een procedure
te beginnen, hetzij omdat men daarvan een hogere uitkomst verwacht,
hetzij uit bluf in de hoop de wederpartij bang en toeschietelijker
te maken.
Stelt men de positie, waarin een partij verkeert na het afbreken van
onderhandelingen tegenover de positie, waarin een partij verkeert,
indien ondanks of dankzij misleiding en 'dirty tricks' een contract
wèl tot stand komt, dan kan dat als in figuur 4.9 schematisch worden
weergegeven.
8 Zie EH. van Eemeren e.a., Argumenteren voor juristen: het analyseren en
schrijven van juridische betogen en beleidsteksten, (tweede herziene druk)(Wolters
Noordhoff, Groningen), 1991.
113

114
Afbreken van onderhandelen
Contract na • dirty tricks'
Figuur 4.9
Internationale commerciële contracten
Berusten - Contract
Geen contract
Schadevergoeding
Dwaling of _ Vernieti in _ Geen contract
bedrog g g (plus schadevergoeding)
Rechter wijzigt contract
Daarbij zij in herinnering gebracht (zie §4.4), dat men van negatief
contractsbelang spreekt, indien een partij door een te ontvangen
schadevergoeding in de positie wordt gebracht, alsof er nimmer
een contract was gesloten en dat er sprake is van positief contractsbelang,
indien een partij door een te ontvangen schadevergoeding
in de positie wordt gebracht, alsof het contract naar behoren zou
zijn gesloten en uitgevoerd.
Literatuur
Breedveld-de Voogd, e.G., A.G. Castermans, M.A.e. Veeger,
1988, Burgerlijk recht: Jurisprudentie, 26 Ars Aequi Katern,
(maart), pp. 1038-1039.
Castermans, A.G., 1992, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase,
diss. Leiden, Serie Recht en Praktijk, 64, (Kluwer, Deventer).
Deelen, J .EJ. Th., 1984, LP.R. en de afgebroken onderhandelingen,
in: H.e.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw, Studie-

4 . Het afbreken van onderhandelingen 115
kring 'Prof. Mr FJ. Offerhaus', reeks Handelsrecht, no. 18, (Kluwer,
Deventer), p. 120.
Delft-Baas, M. van, 1988, Afgebroken onderhandelingen; toepassing
van het inmiddels geschrapte art. 6.5.2.8a Nieuw BW, Kwartaalbericht
Nieuw BW, 2, pp. 67-68.
Eemeren, EH. e.a., 1991, Argumenteren voor juristen: Het analyseren
en schrijven van juridische betogen en beleidsteksten, (tweede
herziene druk)(Wolters-Noordhof, Groningen).
Kluiver, H.I. de, 1992, Onderhandelen en privaatrecht, diss. vu
Amsterdam, (Kluwer, Deventer).
Vranken, I.B.M., 1989, Recente rechtspraak: Rechtspraak van de
Week, juli 1989, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie,
5925, 19/26 augustus 1989, pp. 448-449.
Wessels, B., 1990, Afgebroken onderhandelingen, Kwartaalbericht
Nieuw BW, 1, pp. 33-35.

B. Wessels
5.1 Nieuwe wettelijke regeling
5
Algemene voorwaarden
Met ingang van 1 januari 1992 is in het Nieuw Burgerlijk Wetboek
een wettelijke regeling opgenomen over algemene voorwaarden.
Deze wettelijke regeling keert zich tegen de eenzijdige inhoud van
(door een professionele gebruiker voor veelvuldig gebruik opgestelde)
algemene voorwaarden. Daarnaast wil de wet dat de rechter
een grotere controle heeft op de inhoud van algemene voorwaarden
en wordt in de wet zoveel mogelijk zekerheid geboden ten aanzien
van de vraag of algemene voorwaarden wel in een transactie van
toepassing zijn en zo ja, of hun inhoud wel geoorloofd is.
De wettelijke bepalingen hebben in beginsel op alle overeenkomsten
betrekking, zowel op contracten met consumenten als op contracten
tussen ondernemers onderling. In beginsel valt dus ieder
gebruik van algemene voorwaarden onder de wettelijke regeling,
ongeacht de aard en inhoud van de overeenkomst, de persoonlijke
kwaliteit of deskundigheid of de rechtsvorm van gebruiker en
wederpartij. Hierop bestaan wel belangrijke uitzonderingen, waarop
ik hierna in ga. De wettelijke regeling mist toepassing voor
(collectieve) arbeidsovereenkomsten, maar is wel van toepassing
op algemene voorwaarden die door de overheid worden gebruikt.
De wettelijke regeling is van dwingend recht. De bevoegdheid om
een beding krachtens de wet door een buitengereshtelijke verklaring
te vernietigen kan ook niet worden uitgesloten.
Vernietigbaarheid van een beding leidt als algemene regel tot vernietiging
van de gehele overeenkomst, maar dit is meestal anders
bij bedingen die niet een essentieel onderdeel van de overeenkomst
uitmaken. Na de vernietiging van een beding kan de overige inhoud
van de overeenkomst in stand blijven.

118 Internationale commerciële contracten
5.2 Battle of forms
In de praktijk komt het vaak voor dat beide partijen bij het sluiten
van hun overeenkomst naar de eigen algemene voorwaarden verwijzen.
Deze kwestie van de botsende algemene voorwaarden
('strijdende formulieren ') wordt in de wet slechts ten dele opgelost.
Er is een wetsbepaling die luidt: "Verwijzen aanbod en aanvaarding
naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de
tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens
de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven
algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen" .
Toepassing van deze regel betekent dat bij conflicterende verwijzingen
naar algemene voorwaarden de overeenkomst tot stand
komt op de voorwaarden zoals in het aanbod geformuleerd, tenzij
bij de aanvaarding de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk
van de hand werd gewezen.
Als een 'uitdrukkelijke afwijzing' kan niet gelden de enkele verwijzing
door de acceptant naar de eigen voorwaarden of een standaardclausule,
afgedrukt op briefpapier of opgenomen in algemene
voorwaarden van de acceptant, krachtens welke op alle door haar
te sluiten overeenkomsten slechts haar eigen voorwaarden van
toepassing zullen zijn. Uitzonderingen op de regel zijn mogelijk,
bijvoorbeeld indien partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan.
5.3 Overgangsrecht
De hoofdregel bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht van
het Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 is de directe, onmiddellijke
werking van het nieuwe recht. De Aanvulling overgangswet
Nieuw BW kent echter een bijzondere bepaling voor algemene
voorwaarden. Als regel geldt dat de wettelijke regeling inzake
algemene voorwaarden op reeds op 1 januari 1992 door een partij
in haar overeenkomsten gebruikte algemene voorwaarden, pas op
1 januari 1993 van toepassing is. Deze zogenaamde uitgestelde
werking van een jaar is opgenomen om de praktijk de gelegenheid
te geven zich op het nieuwe recht voor te bereiden. Uit de advies-

5 . Algemene voorwaarden 119
praktijk blijkt dat hiervan niet altijd gebruik is gemaakt. 'Grootgebruikers
' van algemene voorwaarden hebben deze meestal wel in
overeenstemming met de wet gebracht, bijvoorbeeld de Algemene
Bankvoorwaarden, de voorwaarden van Bovag, van Hiswa etc.
Op algemene voorwaarden die na 1 januari 1992 tot stand zijn
gekomen is de nieuwe wettelijke regeling wel onmiddellijk van
toepassing.
5.4 Wat is een 'algemene voorwaarde'?
De wet verstaat onder algemene voorwaarden: een of meer schriftelijke
bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten
te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die
de kern van prestatie aangeven. Niet elk contractueel beding is dus
een algemene voorwaarde in de zin van de wettelijke regeling. Bij
'algemene voorwaarden' moet het gaan om de volgende elementen:
a. Het moeten 'een of meer schriftelijke bedingen' zijn.
b. De bedingen moeten bestemd zijn om in een aantal overeenkomsten
te worden opgenomen.
Niet onder het bereik van de wettelijke regeling vallen zogenaamde
kernbedingen.
De bedingen moeten zijn 'opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten
te worden opgenomen' (het zogenaamde bestemmingscriterium).
Een eenmalig contractueel beding is dus geen
algemene voorwaarde. Het moet gaan om bedingen die in een
aantal overeenkomsten worden gebruikt. Richtsnoer daarbij is het
aantal van vier.
De hiervoor genoemde 'kernbedingen ' zijn bedingen die de kern
van de prestatie aangeven. Het belangrijkste gevolg hiervan is dat
deze bedingen niet getoetst kunnen worden aan het criteri urn 'onredelijk
bezwarend' dat de wet hanteert ter beoordeling van de geoorloofdheid
van bedingen in algemene voorwaarden (zie § 5.6 en
5.7).

120 Internationale commerciële contracten
Als kern beding moeten worden aangemerkt:
de zogenaamde essentialia van een overeenkomst, dat wil zeggen
bestanddelen zonder welke de overeenkomst bij gebreke
van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot
stand komt,
de prijs.
Onder kernbedingen vallen niet de bedingen die de modaliteiten,
zelfs de belangrijkste, van de prestaties (nader) bepalen. Hierbij
valt te denken aan clausules inzake prijsverhoging, prijsbepaling
door een derde, levertijd en -plaats en tijdstip van prestatie, recht
op vervroegde aflossing, aansprakelijkheid(uitsluiting) en overmacht,
annulering etc.
5.5 Gebondenheid aan algemene voorwaarden
In de meeste gevallen zullen algemene voorwaarden zonder onderhandelingen
in de overeenkomst worden opgenomen. Indien er wèl
onderhandelingen plaatsvinden, kunnen die tweeërlei afloop hebben:
De wederpartij weet te bereiken dat bepaalde bedingen in de
algemene voorwaarden worden gewijzigd.
De wederpartij stemt uitdrukkelijk in met de ongewijzigde
opneming van de bedingen waarover was onderhandeld.
De gevolgen zijn in de onderscheiden situaties verschillend. Indien
een beding wordt gewijzigd verliest het daardoor haar karakter van
algemene voorwaarde en wordt het tot een eenmalige afspraak. Indien
ondanks de onderhandelingen een beding ongewijzigd blijft,
heeft dit geen consequenties. Het beding blijft een algemene voorwaarde
in de zin van de wet.
De wet gaat ervan uit dat een wederpartij ook dan aan de algemene
voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst
de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan
niet kende. De wet maakt hier een uitzondering op het vertrouwensbeginsel.
Ook al is bij de gebruiker het vertrouwen niet opgewekt
dat de wederpartij de algemene voorwaarden kende en de

5 . Algemene voorwaarden 121
inhoud daarvan aanvaardde, toch is de wederpartij (door de aanvaarding
van die gelding van die voorwaarden) aan de algemene
voorwaarden gebonden.
5.6 Vernietigingsgronden
De nieuwe regeling kent twee centrale vernietigingsgronden. Vernietigbaar
is een beding in algemene voorwaarden:
a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst,
de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen,
de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige
omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de
wederpartij; of
b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid
heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis
te nemen.
De algemene toetsingsnorm (onder a) wordt in de wet uitgewerkt
in twee lijsten met vernietigbare bedingen. Deze lijsten zijn beperkt
tot overeenkomsten met consumenten.
Hierna volgt een korte uiteenzetting over de onder a genoemde
zogenaamde open norm en de onder b vermelde zogenaamde kennisgevingsnorm
(informatieplicht). Daarna behandel ik enkele
gevallen waarin geen of juist wel een beroep kan worden gedaan
op een van de hiervoor genoemde vernietigingsgronden.
5.7 Onredelijke bezwarendheid
Een beding in algemene voorwaarden is, aldus de wet, vernietigbaar
indien het - gelet op diverse omstandigheden - onredelijk
bezwarend is voorde wederpartij. Drie factoren zijn ter vaststelling
van dat oordeel van belang:
Wederpartij: het komt bij de inhoudstoetsing van een beding
aan op de vraag of het beding onredelijk bezwarend is voor
deze wederpartij. De mate van bezwarendheid wordt niet objec-

122 Internationale commerciële contracten
tief, maar - binnen de contractuele verhouding - veeleer subjectief
vastgesteld. Het gaat om de bezwarendheid voor deze individuele
contractuele wederpartij.
Bezwarend: de bezwarendheid van een beding kan mede voortv
loeien uit het feit dat het beding ongebruikelijk is dan wel voor
deze wederpartij zeer verrassend. De aard van het door de wederpartij
geleden nadeel speelt geen rol. Niet vereist is dat het
nadeel van financiële aard is.
Onredelijk: vernietigbaarhcid van het beding in kwestie is alleen
mogelijk als het beding voor deze wederpartij onredelijk
bezwarend is. Het oordeel over bedoelde onredelijkheid is
uiteindelijk aan de rechter overgelaten.
De vraag of een bepaald beding voor de wederpartij onredelijk bezwarend
is, moet worden beantwoord vanuit de concrete (rechts)situatie
en gelet op de daarbij van belang zijnde omstandigheden.
De toetsing van de inhoud van een beding heeft een concreet op het
individuele geval toegespitst karakter, waarbij de rechter moet
letten op:
1. de aard van de overeenkomst;
2. de overige inhoud van de overeenkomst;
3. de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen;
4. de wederzijds kenbare belangen van partijen, en
5. de overige omstandigheden van het geval.
De rechter zal moeten letten op de aard en de overige inhoud van
de overeenkomst (ag 1 en 2). Hij zal onder omstandigheden een
voor de wederpartij uitgesproken en ongewoon gunstig beding, met
name indien dit verband houdt met het bekritiseerde beding, kunnen
meewegen in het oordeel omtrent het onredelijk bezwarend
karakter. Dit zou dan kunnen worden weggenomen. In zijn beoordeling
speelt verder een rol de wijze waarop de voorwaarden tot
stand zijn gekomen (ad 3). Zijn zij cigenlijk eenzijdig door de
opsteller of gebruiker voorgesteld, is er onderling overleg over
geweest of zijn zij tot stand gekomen in overleg met representatieve
organisaties van eindgebruikers, zoals de Vereniging Eigen
Huis of de Consumentenbond.

5 . Algemene voorwaarden 123
Het is niet onaannemelijk dat deze laatste, meerzijdig tot stand gebrachte
algemene voorwaarden, evenwichtiger van inhoud zijn dan
eenzijdig tot stand gebrachte.
Voorts moet hij de belangen van partijen in zijn afweging betrekken,
althans voor zover deze wederzijds voor hen kenbaar zijn (ad
4). Zo zal bijvoorbeeld een beperking van de bevoegdheid tot
verrekening (compensatieverbod) mede moeten worden bezien in
het licht van de noodzaak voor de gebruiker van de algemene voorwaarden
om een rationele administratie te voeren, maar zal anderzijds
geen rekening mogen worden gehouden met niet aan de andere
partij kenbare belangen als bijvoorbeeld de economische positie
of de afhankelijkheid van voorschakels van een ondernemer, dan
wel de draagkracht of gezinsomstandigheden van een particulier.
Ten slotte zijn ook de andere omstandigheden van het geval van
belang (ad 5). Zo zal de redelijkheid van een aansprakelijkheidsbeperking
mede afhankelijk kunnen zijn van de vraag of het risico
had kunnen worden verzekerd, op wiens weg dit had gelegen, of
een redelijk aanbod daartoe van de hand is gewezen, etc.
5.8 Beperkende werking van redelijkheid en
billijkheid
De bijzondere vernietigingsgrond in die wet (de open norm) bestrijkt
niet alle contractuele bedingen. Toetsing aan de algemene
norm van redelijkheid en billijkheid is daarnaast altijd mogelijk.
Deze algemene toets kan derhalve bij de volgende gevallen een rol
spelen:
1. individuele bedingen respectievelijk schriftelijke bedingen die
niet zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden
opgenomen (dit zijn immers geen algemene voorwaarden, zie §
5.4);
2. mondelinge bedingen;
3. kern bedingen;
4. bedingen waartegen' grote ondernemingen' zich willen verzetten,
zie hierna;

124 Internationale commerciële contracten
5. bedingen waartegen zich wil verzetten 'een partij die meermalen
dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarde in haar overeenkomst
gebruikt' , zie hierna;
6. bedingen waartegen de gebruiker zich wil verzetten doordat het
beding een regel schept die in de gegeven omstandigheden naar
de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
IS.
De gevallen 4 en 5 geven twee groepen wederpartijen aan die uiteindelijk
wel op de algemene norm van redelijkheid en billijkheid
een beroep kunnen doen, maar zij missen een beroep op de twee
specifieke vernietigingsnormen ('open norm', zie § 5.6 en 5.7;
'kennisnemingsnorm " zie § 5.6 en 5.9).
Geen beroep op deze vernietigingsgronden is er dus voor:
(ad 4) 'grote' ondernemers (rechtspersonen), die ten tijde van
het sluiten van de overeenkomst laatstelijk hun jaarrekening
hebben openbaar gemaakt of - indien dit niet van toepassing is
- partijen die op genoemd tijdstip vijftig of meer personen
werkzaam hebben (bijvoorbeeld bij firma's en eenmanszaken);
(ad 5) de wederpartij (ongeacht rechtsvorm of aantal werknemers)
die meermalen in zijn eigen algemene voorwaarden
(nagenoeg) dezelfde bedingen gebruikt.
5.9 Onvoldoende mogelijkheid van kennisneming
De tweede centrale vernietigingsgrond houdt verband met schending
van een kennisgevingsnorm (of: informatieplicht): een beding
in algemene voorwaarden is vernietigbaar" ... indien de gebruiker
aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden
om van de algemene voorwaarden kennis te nemen" .
Indien de wederpartij algemene voorwaarden aanvaardt, zijn ze
contractsinhoud, ook al kende de wederpartij ze niet (zie § 5.5). De
wederpartij moet echter wel een redelijke mogelijkheid om van de
algemene voorwaarden kennis te nemen' hebben gehad. Is dit niet
het geval, dan zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar.

5 . Algemene voorwaarden 125
Op grond van deze bepaling moet de gebruiker de wederpartij een
redelijke mogelijkheid geven van de algemene voorwaarden kennis
te nemen.
Deze informatieplicht is in de wet nader geconcretiseerd. Hoofdregel
is dat algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand moeten
worden gesteld en wel vóór of bij het sluiten van de overeenkomst.
Een uitzondering op deze regel is de mogelijkheid om de
algemene voorwaarden ter inzage te leggen en op verzoek toe te
zenden. Een uitzondering op deze uitzondering is het geval dat
toezending niet kan worden gevergd.
Een uitzondering op de hoofdregel (terhandstellen voor of bij het
sluiten van de overeenkomst) is in de wet opgenomen voor het
geval het terhandstellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs
niet mogelijk is. Deze uitzondering geldt slechts indien niet
alleen terhandstelling, maar ook toezending vooraf redelijkerwijs
niet mogelijk is. Onder 'redelijkerwijs niet mogelijk' moet worden
verstaan:
niet mogelijk, bijvoorbeeld in geval van het sluiten van een
overeenkomst per telefoon of automaat; en
niet praktisch, bijvoorbeeld bij overeenkomsten die massaal
gesloten worden zoals het sluiten van een vervoersovereenkomst
tussen passagiers en exploitanten van bussen en trams.
In deze gevallen kan worden volstaan met het ter inzage leggen van
de algemene voorwaarden bij:
de gebruiker zelf, of:
de griffie van een gerecht, of:
de Kamer van Koophandel.
Tevens moeten in het geval van terinzagelegging de algemene
voorwaarden op verzoek van de gebruiker worden toegezonden.
Incidenteel kan worden volstaan met het alleen maar ter inzage leggen
van de algemene voorwaarden. Dit is het geval dat toezending
niet van de gebruiker kan worden gevergd. Het gaat dan om zeer
omvangrijke, soms boekwerken vullende complexen van algemene
voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de algemene voorwaarden van
openbare nutsbedrijven met bijbehorende normvoorschriften. De

126 Internationale commerciële contracten
terinzagelegging moet op zodanige wijze plaatsvinden dat geen
onredelijke offers aan tijd en (reis)kosten van de wederpartij worden
gevergd.
5.10 Zwarte en grijze lijst
De algemene toetsingsnorm (de 'open norm' van onredelijke bezwarendheid,
zie § 5.6 en 5.7) wordt verder uitgewerkt in twee
lijsten met vernietigbare bedingen. In tegenstelling tot de algemene
norm, zijn deze lijsten beperkt tot overeenkomsten met" ... een
wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening
van een beroep ofbedrijf". De lijsten heten in de wandeling 'zwarte'
en 'grijze' lijst.
De zwarte lijst bevat veertien bedingen die te allen tijde als onredelijk
bezwarend worden aangemerkt. Een dergelijk beding in algemene
voorwaarden is altijd vernietigbaar, ongeacht alle overige
omstandigheden. Geen der omstandigheden die bij de toetsing aan
de open norm wel een rol spelen doen ter zake.
Ook de grijze lijst bevat veertien bedingen. Van deze bedingen
wordt vermoed dat ze een onredelijk bezwarend karakter hebben.
Bedoeld wettelijk vermoeden kan echter door de gebruiker van de
algemene voorwaarden worden weerlegd. Bij deze weerlegging
kunnen de hiervoor bedoelde omstandigheden wèl van belang zijn.
5.11 Reflexwerking
Hoewel de werking van de beide lijsten tot consumenten beperkt is,
vloeit daaruit niet voort dat de lijsten verder geen enkel effect hebben.
Ook niet-consumenten, met name 'kleine' ondernemers, kunnen
behoefte aan bescherming hebben. In deze groep bevinden zich
commerciële rechtspersonen (met uitzondering van jaarrekeningpublicerende
BV'S, zie § 5.8), publiekrechtelijke rechtspersonen,
non-profit rechtspersonen of organisaties (grote of kleine verenigingen
en stichtingen, kerkgenootschappen c.q. verenigingen zonder
rechtsbevoegdheid en samenwerkingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid
(maatschap, vennootschap onder firma, commanditai-

5 . Algemene voorwaarden 127
re vennootschap), eenmanszaken (een en ander voor zover zij niet
meer dan vijftig werknemers hebben, zie § 5.8).
In de wet wordt aan deze groep (grofweg: het midden- en kleinbedrijf)
bescherming geboden langs de volgende wegen:
• de individuele toetsing aan de 'open norm' en in beginsel ook
aan de kennisgevingsnorm;
• de toetsing via een procedure bij 'het Gerechtshof te Den Haag,
zie § 5.14); en
• de regeling van de 'beklemde' detaillist (zie § 5.15).
Verder hebben de lijsten voor het toetsen van de geoorloofdheid
van bij bedrijfsmatige transactie gebruikte bedingen een zekere
normerende werking, ook wel reftexwerking genoemd. Dit wil
zeggen dat de rechter bij toetsing van een beding aan de 'open
norm' van onredelijke bezwarendheid acht zal slaan op het feit of
een te beoordelen beding in een consumenten transactie 'zwart' dan
wel' grijs' zou zijn.
5.12 Voorbeelden van de zwarte en grijze lijst
Enkele onderdelen uit de beide lijsten, die van het meeste praktische
belang lijken, worden hierna kort toegelicht.
Op de zwarte lijst staan onder meer:
• het beding dat onder alle omstandigheden de bevoegdheid tot
ontbinding van de overeenkomst uitsluit of beperkt, hetgeen
voorkomt in verkoopsvoorwaarden en garantiebewijzen;
• het beding dat het gebruik van een wettelijk opschortingsrecht
uitsluit of beperkt, zoals het beding dat een koper ook indien hij
een klacht heeft te allen tijde de koopsom moet betalen;
• het beding volgens welke de gebruiker zelf kan bepalen ofhij in
de nakoming van zijn verbintenissen tekort is geschoten, bijvoorbeeld
het beding in garantievoorwaarden waarbij de fabrikant
de naar zijn oordeel defecte onderdelen van het produkt
gratis zal vervangen;
• het beding waarbij de gebruiker het recht heeft binnen drie
maanden na het sluiten van de overeenkomst de prijs te verho-

128 Internationale commerciële contracten
gen, indien de wederpartij in dat geval geen ontbindingsrecht
heeft;
• een bindend-adviesclausule (niet: arbitrageclausules), tenzij de
wederpartij de bevoegdheid heeft het geschil aan de gewone
rechter voor te leggen.
Op de grijze lijst staan onder meer:
• het beding dat een verplichting van de gebruiker wezenlijk beperkt
ten opzichte van hetgeen de wederpartij redelijkerwijs
mocht verwachten;
• het beding dat de gebruiker de mogelijkheid biedt een prestatie
te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt,
bijvoorbeeld het leveren van een produkt in een andere
kleur of een ander type;
• het beding dat een ongebruikelijk lange levertijd of een onvoldoende
bepaalde termijn voor nakoming bevat;
• het beding waarbij aansprakelijkheid geheel of gedeeltelijk
wordt uitgesloten (zogenaamde exoneratieclausules).
5.13 'Onbevoegde' vertegenwoordiging
Bij een overeenkomst aangegaan met een consument, kan volgens
de wet jegens de wederpartij geen beroep worden gedaan:
a. op het feit dat de overeenkomst in naam van een derde is gesloten,
indien dit beroep berust op het enkele feit dat een beding
van deze strekking in de algemene voorwaarden is opgenomen,
noch op
b. het feit dat de algemene voorwaarden beperkingen bevatten van
de bevoegdheid van een gevolmachtigde van de gebruiker, die
zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij ze zonder het beding
niet behoefde te verwachten, tenzij zij ze kende.
In het geval onder a bedoeld kan de wederpartij door de werking
van het beding een contractspartij krijgen die hij zelf wellicht, om
redenen van betrouwbaarheid, kredietwaardigheid of anderszins,
niet zou hebben geaccepteerd. Indien de gebruiker de schijn heeft
opgewekt voor zichzelf te handelen, is het beding op zich onvol-

5 . Algemene voorwaarden 129
doende om te bewerkstelligen dat de wederpartij gebonden is aan
een derde. Dit is anders indien de gebruiker bewijst dat de wederpartij
begreep of had moeten begrijpen dat de gebruiker namens
een derde handelde.
Indien algemene voorwaarden beperkingen van een volmacht bevatten,
terwijl de wederpartij geen reden had aan de bevoegdheid
van de gevolmachtigde te twijfelen, kan dit voor hem nadelig zijn.
Vandaar het geval bedoeld onder b. Mogelijke beperkingen van de
volmacht zijn bijvoorbeeld het beding dat de gevolmachtigde de
overeenkomst niet boven een bepaald bedrag mag sluiten of dat
voor de geldigheid van de overeenkomst (schriftelijke) bevestiging
van de volmachtgever is vereist.
5.14 Collectief actierecht bij Gerechtshof
's-Gravenhage
De wet kent een collectief actierecht. De mogelijkheid bestaat dat
bedingen in algemene voorwaarden op vordering van organisaties
van consumenten of eindgebruikers door een bijzondere rechter
(Hof 's-Gravenhage) onredelijk bezwarend worden verklaard,
waaraan een verbod van verder gebruik van het beding kan worden
verbonden. Deze regeling beoogt mede een prikkel te bieden om
tot onderhandelen over de (eenzijdige) inhoud van algemene voorwaarden
over te gaan. Met deze procedure hebben genoemde organisaties
een stok achter de deur.
De wet kent de mogelijkheid van herroeping van een door het Gerechtshof
gegeven uitspraak op grond van gewijzigde omstandigheden.
De vordering kan worden ingesteld tegen gebruikers van algemene
voorwaarden, maar ook tegen ondernemers- ofberoepsorganisaties
die dit gebruik bevorderen. Het Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering
kent enkele bepalingen die een zo groot mogelijke effectiviteit
van de uitspraak proberen te realiseren (dagvaarding van
alle leden van een organisatie die de voorwaarden gebruiken, tezamen
met die organisatie etc.).

130 Internationale commerciële contracten
5.15 Positie van de detaillist
Detaillisten nemen in het economisch verkeer een tussenpositie in.
Zij kennen consumenten als afnemers, maar hun toeleveranciers
zijn commerciële bedrijven. De wet bevat een regeling ter bescherming
van een detaillist/gebruiker van algemene voorwaarden. In de
wandeling heet deze regeling: de 'beknelde detaillist', maar zij
reikt verder dan alleen de detaillist. Indien deze detaillist algemene
voorwaarden gebruikt, zal hij vaak de voorwaarden die zijn leverancier
hem oplegt (bijvoorbeeld inzake levertijd en garantietermijn)
doorgeven aan de consument. Blijkt één van deze voorwaarden
nu onredelijk bezwarend jegens de consument en wordt deze
vernietigd, dan is vaak niet zeker of de detaillist op zijn beurt de
getroffen voorwaarde in de overeenkomst met zijn voorschakel op
grond van de open norm van onredelijke bezwarendheid) kan aantasten.
De detaillist die in deze knelpositie komt, kan volgens de
wet in alle gevallen tegengaan dat zijn voorschakel een beroep op
het beding jegens hem zal kunnen doen.
Niet is vereist dat het beding van de voorschakel deel uitmaakt van
algemene voorwaarden, al zal dit doorgaans wel het geval zijn. Het
beding dat door de 'beknelde' contractspartij werd gebruikt moet
wel een beding in algemene voorwaarden zijn. Er moet volgens de
wet sprake zijn van een 'nauwe samenhang' van het beding van de
beknelde contractspartij met het beding van de voorschakel. Het
zal dan ook moeten gaan om een letterlijk of naar strekking doorgeven
van een contractsbeding.
Indien er een vordering op grond van de regeling van de collectieve
actie (zie § 5.14) is ingesteld kan de gedaagde ondernemer in dezelfde
procedure tegelijk zijn rechtsverhouding tot zijn voorschakel
aan het oordeel van de bijzondere rechter onderwerpen.
De weg van producent naar detaillist kan een rechtstreekse zijn,
maar ook kunnen er nog één of meer schakels tussen zitten, die in
dezelfde knelpositie kunnen komen als de detaillist. Om deze reden
is de regeling voor eerdere overeenkomsten van overeenkomstige
toepassing.

5 . Algemene voorwaarden 131
5.16 Internationale overeenkomsten
Op overeenkomsten die met verschillende rechtsstelsels aanknopingspunten
hebben, is de wettelijke regeling inzake algemene
voorwaarden van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst
beheerst. Die regel geldt indien hetzij beide partijen in Nederland
gevestigde ondernemers zijn, hetzij de wederpartij een
consument is en zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Is
aan deze voorwaarden niet voldaan, dan is de wettelijke regeling
niet van toepassing. Voor nadere details verwijs ik naar de literatuur.
5.1i Algemene voorwaarden in internationale
context
Volgens het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen
uit overeenkomst (EVO) kunnen partijen voor hun contractuele
relatie een rechtskeuze uitbrengen. Ontbreekt deze keuze,
dan wordt het tussen hen toepasselijke recht bepaald door het recht
waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Meestal is dit
het land waar de partij die de karakteristieke prestatie verricht,
gevestigd is. Ook indien een overeenkomst wordt beheerst door
vreemd recht kan het recht van de nationale staat aangeven dat de
overeenkomst door ander recht wordt beheerst. De Nederlandse
wetgever heeft dit gedaan door te bepalen dat als beide partijen in
Nederland gevestigd zijn de wettelijke regeling inzake algemene
voorwaarden altijd op hun overeenkomst van toepassing is. Die
regeling is niet van toepassing indien niet beide partijen in Nederland
gevestigd zijn. Men neemt wel aan dat deze partijen vrijwillig
een keuze voor de toepassing op hun contract van de wettelijke
regeling kunnen maken. In overeenkomsten met consumenten is de
wettelijke regeling altijd van toepassing, indien die consument in
Nederland zijn verblijfplaats heeft, ook indien geen Nederlands
recht van toepassing is. De wetgever gaat ervan uit dat als een in
Nederland wonende consument in het buitenland, bijvoorbeeld in
Turijn, een videorecorder koopt, op de overeenkomst behalve
Italiaans recht ook de wettelijke regeling van de algemene voor-

132 Internationale commerciële contracten
waarden van toepassing is. Het lijkt op de korte termijn niet waarschijnlijk
dat de Nederlandse consument in Turijn procedeert, laat
staan dat Turijnse rechters de Nederlandse wet op dit stuk kennen
c.q. toepassen.
Het Weens Koopverdrag kan van toepassing zijn indien een buitenlandse
afnemer wordt gecontracteerd, en deze wederpartij in een
land woont dat bij dit verdrag is aangesloten. Indien bij een koop in
algemene voorwaarden een rechtskeuze voor Nederlands recht is
uitgebracht, geldt in plaats van het kooprecht van Boek 7 BW, Titel
1 van het verdrag.
Literatuur
Verhoeven, M.A.L., 1989, Algemene voorwaarden getoetst, Serie
recht en praktijk, (Kl uwer, Deventer).
Wessels, B. en R.H.C. Jongeneel, 1992, Algemene voorwaarden,
Serie studiepockets privaatrecht, (Tjeenk Willink, Zwolle).
Wessels, B. e.a., 1992, Praktijkhandleiding algemene voorwaarden,
Serie Praktijkhandleidingen, (Tjeenk Willink, Zwolle).

A.E. Driessen
6.1 Inleiding
6
Commerciële contracten
De ervaring leert dat er vaak onzorgvuldig wordt gecontracteerd.
Details worden soms niet ingevuld of zelfs onbelangrijk geacht ...
totdat er iets misgaat. Dan blijkt pas dat er allerlei bepalingen van
nationaal en internationaal recht bestaan waarmee men geen rekening
had gehouden. Die bepalingen hebben soms consequenties die
men niet had voorzien.
Sinds 1 januari 1992 bevat ons Burgerlijk Wetboek (BW) een aantal
nieuwe bepalingen. Sinds dezelfde datum is voor Nederland het
Weens Koopverdrag van kracht. Daarin wordt de internationale
koopovereenkomst grotendeels geregeld.
Op een internationale koopovereenkomst kan echter ook aanvullend
Nederlands of buitenlands recht van toepassing zijn. Men
dient dus voorzichtig te zijn.
Een aantal details van de (koop)overeenkomst zal hierna kort worden
besproken, zowel naar Nederlands recht als soms naar het
Weens Koopverdrag.
6.2 De prijs
In een contract dient de prijs zo volledig en duidelijk mogelijk te
worden vastgelegd. Hoewel de prijs een buitengewoon belangrijk
onderdeel van een (koop )overeenkomst is, wordt door de verkoper
toch soms pas in een laat stadium van de onderhandelingen over de
prijs gesproken. De prijs hangt ten nauwste samen met de prestatie
die moet worden geleverd. Het is daarom natuurlijk ook belangrijk

134 Internationale commerciële contracten
eerst vast te stellen welke prestatie de wederpartij wenst te ontvangen.
Het is onverstandig om de prestatie slechts vaag te omschrijven en
dan te vertrouwen op een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid
die vaak in algemene voorwaarden is opgenomen. Dergelijke
aansprakelijkheidsuitsluitingen of beperkingen zouden vernietigd
kunnen worden.
Men dient dus eerst de prestatie zo gedetailleerd mogelijk te omschrijven:
een machine die x eenheden van een bepaalde kwaliteit
per uur kan produceren, mits de temperatuur niet hoger is dan 4°,
de grondstoffen voldoen aan bepaalde voorwaarden, en het bedienend
personeel een bepaalde vakbekwaamheid heeft.
De prijs is afgestemd op die omschrijving. Ook als aan deze vereisten
is voldaan, kunnen zich gemakkelijk problemen voordoen. Als
de levertijd een lange is en de prijs moet worden betaald bij aflevering
rijst de vraag of prijswijzigingen tussen het moment van sluiten
van de overeenkomst en de aflevering mogen worden doorberekend.
Men mag dit overeenkomen, behalve in transacties met consumenten
(zie artikel 6:236i en art. 7:35 die in consumententransacties
een prijsverhoging binnen 3 maanden na het sluiten van een overeenkomst
praktisch onmogelijk maken. In een commercieel contract
is het echter theoretisch zeker mogelijk prijsverhogingen (of
-verlagingen!) door te berekenen. Wel zal men dan ofwel een ingewikkelde
formule moeten overeenkomen waaruit blijkt welke
invloed een loonsverhoging op de totale prijs zal hebben, ofwel
men zal volledige inzage moeten verstrekken in de opbouw van de
overeengekomen prijs: a% is loonkosten, b% is materiaalkosten,
c% is transportkosten, d% is overhead en e% is winstopslag. Alleen
dan kan men nauwkeurig aangeven welk effect een kostprijsverhogende
factor precies heeft. De ervaring leert dat men dit ongaarne
doet.
Een praktisch voorbeeld is de risicoregeling in de bouw, waarbij op
basis van een bepaalde formule wordt gewerkt.
Volgens artikel 7: 4 BW en artikel 55 Weens Koopverdrag is de prijs
in een koopcontract geen essentiale. Het is dus mogelijk dat een
koopcontract tot stand komt, zonder dat de prijs is vastgesteld. In

6 . Commerciële contracten 135
dat geval geldt naar Nederlands recht in nationale koopovereenkomsten
de prijs die de verkoper gewoonlijk bedong ten tijde van
het sluiten van de overeenkomst.
Volgens het Weens Koopverdrag (van toepassing op Internationale
Koopovereenkomsten) moet de prijs in zo'n geval worden bepaald
aan de hand van de prijzen die in de betrokken handelsbranche gewoonlijk
worden bedongen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.
Het is duidelijk dat dit tot veel onzekerheid zou kunnen
leiden.
6.3 De valuta
Van belang is duidelijk vast te leggen in welke valuta de prijs is
uitgedrukt.
Wat is bij de prijs inbegrepen?
Men dient zorgvuldig vast te leggen wat bij de prijs is inbegrepen:
vervoer, verpakking, verzekering, belasting etc. Dat het beding
'vrij van BTW en overdrachtsbelasting' tot grote onduidelijkheid en
- dus - problemen aanleiding kan geven, blijkt uit HR 23.09.1988
NI 1989,35.
De Gemeente Helmond had in 1981 aan Bouten een perceel bouwgrond
verkocht met het bovengenoemde beding. Uit besluiten van
de gemeenteraad van Helmond bleek, dat verkocht was voor
f 135,- per m 2 (ex BTW). De door Bouten betaalde prijs was exact
deze f 135,- per m 2 + 18% BTW. Toen bleek dat de Gemeente geen
BTW verschuldigd was, vorderde Bouten de betaalde BTW ad
f 19.561,- terug. De Rechtbank wees de vordering toe. Het Hof
vernietigde het vonnis en wees de vordering af. De HR vernietigde
het arrest van het Hof en verwees de zaak naar een ander Hof. Hoe
het is afgelopen vertelt de geschiedenis niet, maar ook als Bouten
het uiteindelijk heeft gewonnen zal hij er - na aftrek van kosten -
niet veel van over hebben gehouden.

136 Internationale commerciële contracten
6.4 Betaling
Bij de betaling speelt een aantal factoren een belangrijke rol: de
plaats van betaling, het tijdstip van betaling, de wijze van betaling,
de valuta waarin betaald wordt. Deze factoren zullen hierna worden
besproken.
De plaats van betaling
Als hiervoor niets anders is overeengekomen moet naar Nederlands
recht worden betaald ter woon- of vestigingsplaats van de verkoper
(zie art. 6: 116 lid 1 BW of ter plaatse van de aflevering bij de koopovereenkomst
(art. 7:26 BW). Bij internationale overeenkomsten
waarop het Weens Koopverdrag van toepassing is, geldt hetzelfde.
(Zie art. 57 Weens Koopverdrag.) Vaak zal men in het contract
regelen dat betaald moet worden op een bepaalde rekening. Betaling
heeft dan plaatsgevonden zodra die rekening is gecrediteerd
(art. 6: 114lid 2 BW). Het Weens Koopverdrag bevat geen regeling
voor deze kwestie. Contante betaling, waarvan ons BW nog steeds
uitgaat, is eerder uitzondering dan regel.
Bij een documentair krediet gebeurt echter praktisch hetzelfde:
betaling vindt plaats tegen overgifte van documenten. Die documenten
vertegenwoordigen als het ware de verkochte zaken zodat
betaling plaatsvindt tegelijk met de aflevering van de zaken.
Het tijdstip van betaling
Plaats en tijdstip van betaling hangen nauw samen bij contante
betaling. Artikel 7:26 BW bepaalt dan ook voor de koop dat "de
betaling moet geschieden ten tijde en ter plaatse van de aflevering"
.
Voor internationale koopovereenkomsten bepaalt artikel 58 van het
Weens Koopverdrag dat de betaling gelijktijdig met de aflevering
van de zaak of de documenten moet geschieden, echter niet voordat
de koper de gelegenheid heeft gehad de zaak te keuren.
Meestal zal een betalingstermijn zijn overeengekomen, 8 dagen, 14
dagen, 30 dagen of nog langer. Men moet m.i. aannemen dat de
koper dan ook verplicht is binnen die termijn de afgeleverde zaak
te keuren.

6 . Commerciële contracten 137
Wordt een aldus overeengekomen betalingstermijn overschreden,
dan is naar Nederlands recht de debiteur van rechtswege in verzuim
(artikel 6:83 sub a BW). Men hoeft de debiteur derhalve niet meer
schriftelijk ingebreke te stellen. Dit is met name van belang voor
de verschuldigdheid van vertragingsrente. De wettelijke rente, of,
indien die hoger is, een bedongen rente (artikel 6: 119, lid 3 BW) is
van rechtswege verschuldigd vanaf de dag waarop de debiteur had
moeten betalen.
Voorts wordt bij de berekening van de wettelijke rente telkens na
een jaar de verschuldigde rente bij de hoofdsom geteld. Zo moet
dan dus ook rente op rente worden betaald.
Het verzuim van de debiteur door niet-tijdige betaling geeft de
crediteur ook allerlei andere rechten, zoals het opschorten van
eigen verplichtingen of zelfs ontbinding van de overeenkomst.
Daarmee dient men echter voorzichtig te zijn. Indien dit redelijkerwijs
mogelijk is, zal men de debiteur toch een nadere termijn voor
betaling moeten geven. Men moet immers zijn rechten in redelijkheid
gebruiken (art. 6:248 BW).
Bij het geven van een betalingstermijn dient men rekening te houden
met het recht van reclame, geregeld in de artikelen 7:39 e.v.
BW. Dit is het recht van de verkoper om de eigendom van reeds
geleverde, maar nog niet betaalde roerende zaken terug te krijgen
door het uitbrengen van een schriftelijke verklaring. Dit recht kan
zelfs in geval van faillissement van de koper worden uitgeoefend
en doet van rechtswege, op het moment van de schriftelijke verklaring
van de verkoper, de eigendom terugkeren naar de verkoper.
Dit geldt alleen voor niet-registergoederen die zich nog in onveranderde
staat bij de koper bevinden. Is een gedeelte van de koopprijs
wel betaald, dan moet dat gedeelte worden teruggegeven.
Dit recht moet worden uitgeoefend binnen de langste van de volgende
twee termijnen: binnen zes weken nadat de vordering tot
betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden en binnen zestig
dagen te rekenen van de dag waarop de zaak onder de koper of
onder iemand van zijnentwege is opgeslagen (zie art. 7:44 BW).
Indien men een debiteur een lange betalingstermijn geeft, kan men
het recht van reclame tijdens die betalingstermijn niet uitoefenen.

138 Internationale commerciële contracten
De kans dat de zaken daarna nog - onveranderd - aanwezig zijn,
lijkt dan klein.
Indien men meerdere vorderingen op één debiteur heeft, mag in
beginsel de debiteur aangeven welke schuld hij wil betalen (artikel
6:43 BW). Een debiteur die in moeilijkheden komt, kan er belang
bij hebben steeds de jongste levering te betalen. Op die manier kan
hij bereiken dat zijn voorraad zoveel mogelijk betaald is en dat zijn
crediteuren in ieder geval niet meer het recht van reclame tegen
hem kunnen uitoefenen.
Volgorde van betaling
Het kan daarom verstandig zijn om - bijvoorbeeld in algemene
voorwaarden - te bedingen dat de crediteur aanwijst welke schuld
wordt betaald, of dat iedere betaling steeds wordt toegerekend aan
de oudste openstaande schuld.
Van rechtswege worden alle betalingen eerst in mindering gebracht
op verschuldigde kosten en rente. Alleen wat dan overblijft, komt
in mindering op de hoofdsom. De volgorde is dan, bij meerdere
hoofdsommen: eerst de opeisbare hoofdsommen. Zijn dat er meerdere,
dan geschiedt toerekening in de eerste plaats op de - voor de
schuldenaar - meest bezwarende. Indien cr bijvoorbeeld voor één
schuld een bankgarantie is verstrekt en voor de andere niet, dan is
die eerste voor de debiteur de meest bezwarende. Ook hiervan mag
men bij overeenkomst afwijken. Zijn er meerdere, even bezwarende
schulden, dan wordt eerst op de oudste toegerekend.
In een rekening-courantverhouding gelden de bovengenoemde
regels niet.
Wijze van betalen
Ons BW gaat nog steeds als hoofdregel uit van contante betaling in
geld. In het hierna volgende zal het ook steeds gaan over betaling
in geld. Ruilhandel stelt hele specifieke eisen en valt buiten het
bestek van dit boek.
Bevatte ons oud BW geen enkele bepaling over girale betaling,
thans echter bepaalt artikel 6: 114 dat een schuldenaar, indien zijn
schuldeiser in het land waar de betaling moet plaatsvinden een

6 . Commerciële contracten 139
bank- of girorekening heeft, steeds op die rekening mag betalen,
tenzij anders overeengekomen.
Artikel 6:46 BW bepaalt dat ook betaald kan worden per chèque,
wissel, overschrijvingsorder, credit-card etc. doch dat dit steeds
wordt vermoed te geschieden 'onder voorbehoud van goede afloop'
. Dat wil zeggen dat ook dan de betaling pas is voltooid als de
rekening van de crediteur is gecrediteerd.
Gebeurt dit niet, bijvoorbeeld omdat de afgegeven chèque niet was
gedekt, dan is er in het geheel niet betaald. Is de debiteur in verzuim
op het moment van afgifte van de chèque, dan loopt de wettelijke
rente door totdat de chèque is verzilverd.
Betaling kan door iedereen geschieden, mits de vordering teniet
gaat. Dat wil zeggen dat er geen subrogatie of cessie mag plaatsvinden.
Daardoor gaat immers de vordering op een ander over,
zodat zij niet teniet gaat. Dat is dus geen 'betaling' in de zin van de
wet.
In welke valuta moet worden betaald?
In beginsel moet worden betaald in de valuta waarin de schuld is
uitgedrukt. Als een factuur in guldens of dollars of duitse marken
is uitgemaakt, moet betaald worden in guldens, respectievelijk
dollars of duitse marken.
Er zijn echter allerlei tussenvormen. Men kan een factuur uitsturen
in dollars, maar bedingen dat men guldens wil ontvangen.
Betaald dient dan te worden een zodanig bedrag in guldens als
nodig is om het dollar-factuurbedrag te kopen op de dag van de
betaling. Men spreekt dan over een oneigenlijke valutaschuld.
Indien de crediteur in dollars verkoopt en ook werkelijk dollars wil
ontvangen, is sprake van een eigenlijke of effectieve valutaschuld.
Het gaat daarbij natuurlijk om de vraag wie het valutarisico loopt:
in het eerste geval is dit de debiteur en in het tweede geval de crediteur.
Men kan het valutarisico afdekken, door ofwel de buitenlandse
valuta op termijn te kopen of te verkopen. Daarop zal hier niet
verder worden ingegaan.

140 Internationale commerciële contracten
Men moet rekening houden met enkele regels van Nederlands
recht:
1. Tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat een schuld in buitenlandse
valuta ook werkelijk in buitenlandse valuta moet
worden betaald (eigenlijke valutaschuld) is een debiteur, die in
Nederland moet betalen in buitenlandse valuta, toch steeds
bevoegd in Nederlands geld te betalen (art. 6: 121 BW); (het
voorgaande geldt m.m. ook indien betaling in een ander land is
overeengekomen, doch dit zal zich niet zo vaak voordoen onder
Nederlands recht).
2. Indien betaling in buitenlandse valuta is overeengekomen en de
crediteur in Nederland een rechtsvordering instelt, kan deze
steeds kiezen tussen het vorderen van buitenlandse of Nederlandse
valuta. De bedoeling hiervan is de executie in Nederland
te vergemakkelijken.
Als iemand het koersrisico loopt, kan in heel extreme omstandigheden
wellicht een beroep worden gedaan op artikel 6:258
BW (onvoorziene omstandigheden). In de parlementaire geschiedenis
is immers een plotselinge extreme geldontwaarding
genoemd als een omstandigheid waarin artikel 6:258 BW zou
kunnen helpen.
6.5 Zekerheid
Een aantal vormen van zekerheid die van belang kunnen zijn voor
commerciële transacties, zal hierna kort worden besproken.
Hoofdelijke gebondenheid
Naar Nederlands recht kan een moedermaatschappij zich hoofdelijk
aansprakelijk verklaren voor de schulden uit hoofde van rechtshandelingen
van haar dochtervennootschap, door bij de Kamer van
Koophandel van de plaats van vestiging van de dochtervennootschap
een verklaring van die strekking neer te leggen (art. 2:403
BW). Dit komt tamelijk veel voor, omdat op die manier de dochtervennootschap
haar jaarstukken niet hoeft in te richten en te deponeren
bij de K.v.K. zoals de wet normaal voorschrijft. Het is dus
zinvol bij de Kamer van Koophandel hiernaar te informeren. Hoof-

6 . Commerciële contracten 141
delijke aansprakelijkheid betekent dat men zowel de dochter als de
moeder voor de gehele schuld kan aanspreken (art. 6:6 e.v. BW).
Berust de hoofdelijke aansprakelijkheid op een gedeponeerde
verklaring als hiervoor bedoeld, dan zal de moeder zich niet aan
aansprakelijkheid kunnen onttrekken.
Men dient echter voorzichtig te zijn met de aanvaarding van een
verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid door een derde, bijvoorbeeld
een andere dochtermaatschappij, omdat een dergelijke
verklaring of overeenkomst wel eens nietig verklaard zou kunnen
worden. Artikel 2:7 BW bepaalt:
"een door een rechtspersoon verrichte reehtshandeling is vernietigbaar,
indien daardoor het doel werd overschreden en de
wederpartij dat wist of zonder eigen onderzoek moest weten.
Slechts de rechtspersoon kan een beroep op deze grond tot
vernietiging doen" .
Als bijvoorbeeld een machinefabriek zich hoofdelijk aansprakelijk
stelt voor een dochtervennootschap die een supermarkt exploiteert,
kan men zich afvragen of dit in overeenstemming kan zijn met het
doel van de machinefabriek.
Bankgarantie
Een goede vorm van zekerheid is de garantie van een eersteklas
bank. Die komen in allerlei vormen voor: documentair accreditief,
(stand-by) letters of credit, performance-bid-advance-paymentbonds
etc. Al deze vormen hebben gemeen dat zij zogenaamde
'abstracte' garanties zijn. Het zijn zelfstandige verplichtingen van
een bank om onder bepaalde voorwaarden een bepaalde betaling te
verrichten. Die verplichting hangt niet (meer) af van de onderliggende
verbintenis, bijvoorbeeld de koopovereenkomst. De bank
verbindt zich te betalen aan de begunstigde op de enkele overlegging
van documenten of van een verklaring van de begunstigde dat
de wederpartij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

142 Internationale commerciële contracten
Op documentaire accreditieven zijn vrijwel steeds van toepassing
de Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, een
uitgave van de Internationale Kamer van Koophandel. Daardoor is
internationaal een grote eenheid ontstaan in de wijze waarop banken
deze accreditieven behandelen.
Het is natuurlijk mogelijk dat een begunstigde misbruik maakt van
een dergelijke bankgarantie, door bijvoorbeeld ten onrechte een
verklaring aan de bank af te geven dat zijn wederpartij zijn verplichtingen
niet is nagekomen.
Het is moeilijk daartegen op te komen. Alleen indien een beroep op
een bankgarantie 'kennelijk frauduleus' is, zal een rechter de bank
verbieden tot betaling over te gaan. De formulering van een bankgarantie
moet uiterst nauwkeurig geschieden, omdat deze strikt
formeel wordt uitgelegd en uitgevoerd. Zie over de bankgarantie
verder Pabbruwe Bankgarantie/Borgtocht, Kluwer, 1988.
Letters of Comfort
Omdat door een bedrijf afgegeven borgtochten of aanvaarde hoofdelijke
aansprakelijkheden in de toelichting op de balans moeten
worden opgenomen en invloed kunnen hebben op de kredietwaardigheid
en omdat bankgaranties geld kosten, is men verklaringen
gaan afgeven die erg op borgtocht lijken. Deze heten dan bijvoorbeeld'
letters of comfort' of' letters of a wareness' . Daarin verklaart
meestal het moederbedrijf dat het kennis heeft genomen van de
transactie die haar dochter met partij X heeft afgesloten en dat het
alles zal doen en niets zal nalaten om ervoor te zorgen dat de dochter
haar verplichtingen jegens X zal nakomen. Men moet er rekening
mee houden dat dit geen borgtochten zijn en dat men hieraan
dus weinig heeft. Alleen als de moeder de dochter leeghaalt of echt
verhindert om haar verplichtingen na te komen, kan men rechtstreeks
iets tegen de moeder ondernemen.
Eigendomsvoorbehoud
Een eenvoudige en niets kostende vorm van zekerheid is het eigendomsvoorbehoud.
Iemand die zaken verkoopt of onder enige andere
titel (aanneming bijvoorbeeld) aan derden overdraagt, bedingt
daarbij dat de zaken pas eigendom worden van de wederpartij
nadat deze zijn betaald.

6 . Commerciële contracten 143
Het eigendomsvoorbehoud is naar Nederlands recht toegelaten
(artikel 3:92 BW). Men mag dat eigendomsvoorbehoud zelfs 'verlengen'
in die zin, dat de eigendom pas overgaat indien de wederpartij
heeft voldaan alles wat hij verschuldigd is terzake van de
levering (of tekortschieten daarin) van zaken of tevens te verrichten
diensten krachtens enige overeenkomst.
Het eigendomsvoorbehoud wordt meestal bedongen in algemene
voorwaarden.
Deze vorm van zekerheid moet men natuurlijk altijd bedingen,
vooral omdat deze zo eenvoudig is. Erg 'zeker' is het echter niet.
De wederpartij krijgt de vrije beschikking over de afgeleverde
zaken en kan deze dus ook vrijelijk aan een derde overdragen. Uit
de jurisprudentie blijkt dat een derde in hoge mate beschermd
wordt. Alleen indien kan worden bewezen dat de derde te kwader
trouw was, dat wil zeggen wist dat de zaken geen eigendom waren
van de wederpartij, kan men de zaken van de derde terugvorderen.
Soms wordt getracht het eigendomsvoorbehoud verder te verlengen
in die zin dat het ook geldt voor de vorderingen die voortkomen uit
de verkoop van de zaken aan derden.
Dit is m.i. niet mogelijk naar Nederlands recht, al schijnt het in
andere landen wel voor te komen.
Ook is het niet mogelijk geldig te bedingen dat de eigendom van
met behulp van de verkochte zaken nieuw te vormen zaken bij de
leverancier van de oorspronkelijke zaken zal blijven.
Eigendomsoverdracht tot zekerheid
Sinds 1 januari 1992 kan deze niet meer rechtsgeldig worden bedongen.
Artikel3:84lid 3 BW stelt dat zekerheid geen geldige titel
voor overdracht is. Eigendomsoverdrachten tot zekerheid Ce.t.z. ')
van voor 1 januari 1992 zijn per die datum - behoudens uitzonderingsgevallen
- omgezet in een zogenaamd bezitloos pandrecht.
Bezitloos pandrecht
Daar e.t.z. niet meer is toegelaten heeft de wetgever nu het bezitloos
pandrecht gecreëerd: was vroeger voor een geldig pandrecht
op roerende zaken vereist dat die zaken uit de macht van de pandgever
raakten, die eis is thans vervallen. Iemand kan thans derhalve

144 Internationale commerciële contracten
zijn voorraden, inventaris, roerende machines etc. in pand geven
aan een crediteur terwijl deze in zijn macht blijven. De artikelen
3:327 en 3:328 BW regelen dit.
Het pandrecht op een roerende zaak, op een recht aan toonder of op
het vruchtgebruik daarvan wordt gevestigd bij authentieke of geregistreerde
onderhandse akte. De pandgever moet in de akte verklaren
dat hij tot verpanding bevoegd is en - eventueel- welke andere
rechten op de zaken rusten.
Men kan immers meerdere pandrechten op dezelfde zaak vestigen.
Ingeval van meerdere pandrechten, heeft de oudste de beste rechten.
Met het oog hierop is registratie van de akte verplicht. Op die
wijze staat de datum van de akte, althans van de registratie vast.
Helaas is er geen openbaar register waarin men kan nagaan welke
pandrechten een debiteur reeds heeft verleend.
Pandrecht gceft het recht een vordering op het verpande goed te
verhalen. In beginsel geschiedt dit door openbare verkoop, doch
onder omstandigheden kan de rechter toestemming geven tot onderhandse
verkoop. Partijen kunnen dit ook overeenkomen, nadat
de pandhouder de bevoegdheid tot executie heeft gekregen.
Het stil pandrecht
Ook op vorderingen kan pandrecht worden gevestigd. Vroeger was
in zo 'n geval kennisgeving van de verpanding aan de debiteur van
de verpande vordering vereist. Daar men dit niet wenste, heeft de
praktijk de cessie tot zekerheid bedacht. Ook deze zekerheidscessie
is echter niet meer mogelijk. Daarom voorziet de wet (artikel 3:239
BW) nu in een stil pandrecht, dat wil zeggen een pandrecht waarvan
de debiteur van de vordering niet op de hoogte wordt gesteld. Ook
hierbij is een authentieke of geregistreerde onderhandse akte vereist
en zijn meerdere verpandingen mogelijk.
De pandhouder is bevoegd de vordering te innen, nadat de verpanding
aan de debiteur is medegedeeld.
Pandrecht kan ook worden gevestigd op toekomstige vorderingen,
mits die worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding.
Gezien de enigszins verwarrende jurisprudentie die is ontstaan
in de jaren tachtig over de zekerheidscessie van toekomstige

6 . Commerciële contracten 145
vorderingen, moet gevreesd worden dat ook de verpanding van
toekomstige vorderingen zoals huren, termijnen van aannemingssommen
etc. tot moeilijkheden aanleiding kan geven.
Kredietverzekering
Een bijzonderc vorm van zekerheid is de kredietverzekering. Deze
wordt alleen voor de volledigheid genoemd. Een bespreking daarvan
valt buiten het bestek van dit boek.

P. Vlas
Commerciële contracten:
aspecten van internationaal privaatrecht
7.1 Inleiding
Bij commerciële contracten denken wij niet slechts aan overeenkomsten
die worden gesloten tussen in Nederland gevestigde partijen,
maar ook aan overeenkomsten in het internationale handelsverkeer.
Handel drijven is immers meer en meer een internationale
aangelegenheid. Wanneer een commercieel contract met internationale
elementen wordt gesloten, hetzij omdat één of meerdere contractspartijen
buiten Nederland gevestigd zijn dan wel omdat de
zaken waarover gecontracteerd wordt buiten Nederland zijn gelegen,
speelt het conftictenrecht of internationaal privaatrecht (IPR)
een rol.
Het IPR kan worden omschreven als dat gedeelte van het Nederlandse
privaatrecht dat zich bezighoudt met het geven van regels
voor rechtsverhoudingen waarbij meerdere rechtsstelsels voor
toepassing in aanmerking komen. Wanneer een contract aanknopingspunten
vertoont met meerdere landen (en daardoor met diverse
rechtsstelsels) dient het aan één rechtsstelsel te worden onderworpen.
Dat is de taak van het IPR. Hoewel het IPR in oorsprong
nationaal recht is, staat het IPR - evenals andere terreinen van ons
recht - bloot aan een voortdurende internationalisering. De regels
van IPR zijn niet meer uitsluitend te vinden in het (op dit terrein
vaak ongeschreven) Nederlandse recht, maar zijn neergelegd in tal
van verdragen waarbij Nederland partij is.
Voor het onderwerp van de internationale commerciële overeenkomsten
is van belang het in het kader van de EEG op 19 juni 1980
tot stand gekomen Verdrag inzake het toepasselijk recht op verbin-
7

148 Internationale commerciële contracten
tenissen uit overeenkomst (Trb.1980, 156), dat op 1 september
1991 voor Nederland in werking is getreden. Aan dit verdrag (afgekort
EVO) wordt in deze bijdrage bijzondere aandacht besteed.
Vooraf merk ik op dat het EVO zogenaamde universele werking
heeft (art. 2). Dit betekent, dat het EVO van toepassing is ook al is
het daardoor aangewezen recht niet het recht van een verdragsstaat.
Zouden wij op basis van het EVO op een internationaal contract
bijvoorbeeld het recht van Egypte moeten toepassen, dan kan niet
worden gesteld dat Egypte geen verdragsstaat is (hetgeen op zichzelf
genomen juist is) en daarom het Egyptisch recht niet toepasselijk
is. Dat Egypte geen partij is bij het EVO, doet niet ter zake.
Het IPR heeft, zoals gezegd, tot taak internationale rechtsverhoudingen
aan een bepaald nationaal rechtsstelsel te onderwerpen en
hanteert daarvoor verwijzings- of conflietregels. De conflictregel
opereert door middel van een aanknopingsfactor (bijvoorbeeld
ligging der goederen, plaats van vestiging van cen contractspartij).
Uit het geheel van internationale aanknopingen wordt één aanknoping
uitgekozen om de rechtsverhouding aan het aldus aangewezen
rechtsstelsel te onderwerpen. Daarmee is een belangrijke taak van
het IPR gegeven: het bepalen van het recht dat van toepassing is op
een internationale rechtsverhouding. Daarnaast houdt het IPR zich
ook bezig met de vraag welke rechter bevoegd is om kennis te
nemen van geschillen die voortvloeien uit internationale rechtsverhoudingen;
wat het Nederlandse IPR betreft, gaat het dus om de
vraag of de Nederlandse rechter - het Nederlandse rechterlijke
apparaat als zodanig - kennis mag nemen van dergelijke geschillen.
Ten slotte speelt in het Nederlandse IPR het probleem van de
erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen in
Nederland. Om een voorbeeld van dit laatste te geven: is een Italiaans
vonnis waarbij een Nederlandse ondernemer tot schadevergoeding
is veroordeeld in Nederland te executeren? Zou het verschil
maken wanneer het niet een Italiaans vonnis, maar een in
Australië gegeven rechterlijke beslissing betreft? Dit laatste maakt
inderdaad verschil, omdat met Australië geen verdrag bestaat waarin
de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen is geregeld,
terwijl tussen Nederland en Italië het hierna te noemen verdrag
geldt. De kwestie van de erkenning en tenuitvoerlegging van
vreemde vonnissen laat ik verder rusten.

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 149
_____________________________________________ 0 ____ _
Voor het onderwerp van de rechterlijke bevoegdheid in internationale
gevallen en de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke
beslissingen is het EEG-Bevoegdheids- en Executieverdrag (EEX)
van groot belang. Dit verdrag is op 27 september 1968 te Brussel
tot stand gekomen en op 1 februari 1973 in werking getreden tussen
de oorspronkelijke zes lidstaten van de EEG (te weten: België,
Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg en Nederland).
Nadien is het EEX aangepast aan de toetreding van nieuwe
Staten tot de EEG; momenteel geldt het EEX ook voor Denemarken,
Griekenland, Ierland, Portugal, Spanje en het Verenigd Koninkrijk.
In deze bijdrage kan het EEX slechts summier aan de orde komen.
Naast het verdragsrecht vormt de wet een bron van IPR, maar wetteli
jke bepalingen zijn schaars. Bovendien staan zij verspreid in
diverse regelingen. Ik geef een aantal voorbeelden. De oudste
bepalingen van IPR treffen wij aan in de Wet 'houdende algemeene
bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk' van 15 mei 1829
(de Wet AB), waarvan de artikelen 6, 7 en 10 nog van belang zijn,
hoewel ook hun betekenis door het verdragsrecht afneemt. In de op
1 januari 1992 ingevoerde boeken van het nieuwe BW valt slechts
één bepaling van IPR te vinden: art. 247 van boek 6 inzake het
internationale geldingsbereik van de afdeling over algemene voorwaarden.
Ten slotte noem ik de Wet Conflictenrecht Schadeverzekering
van 18 april 1991, die op 1 juli 1991 in werking is getreden.
Een algehele codificatie van het IPR ontbreekt in ons land vooralsnog.
Plannen om tot een dergelijke codificatie te komen zijn in een
voorbereidend stadium en moeten uiteindelijk resulteren in een wet
op het IPR. Vermoedelijk zal de codificatie zich beperken tot het
bijeenvoegen van de verspreid staande bepalingen om op die manier
de praktijk behulpzaam te zijn bij het vinden van de regels van
IPR. Naast de lappendeken van wettelijke regels zijn veel regels van
IPR nog altijd ongeschreven en gevormd in de rechtspraak. Op het
terrein van de internationale overeenkomsten heeft het EVO echter
een belangrijk stuk geschreven recht gebracht. Voordat het EVO op
1 september 1991 voor ons land in werking trad, is daarop in de
Nederlandse rechtspraak op geruime schaal geanticipeerd. Dit heeft
tot gevolg dat er tussen het Nederlandse IPR op het gebied van het
contractenrecht vóór en nà de inwerkingtreding van het EVO geen
schokkende verschillen bestaan (zie ook HR 25 september 1992, NJ

150 Internationale commerciële contracten
1992, 750). Strikt genomen blijft het voorheen geldende Nederlandse
IPR van kracht op overeenkomsten die vóór 1 september
1991 zijn gesloten (art. 17 EVO), doch ik laat problemen van overgangsrecht
verder buiten beschouwing.
7.2 Het IPR ten aanzien van overeenkomsten
7.2.1 Rechtskeuze
Op een internationale overeenkomst mogen de contractspartijen
een toepasselijk recht kiezen. Deze keuzevrijheid of partij-autonomie
komt tegemoet aan de eisen van het internationale handelsverkeer
en aan de rechtszekerheid. Door een rechtskeuze uit te brengen
hebben partijen zekerheid gekregen omtrent het op hun contract
toepasselijke recht en zijn zij niet overgeleverd aan de soms
grillige werking van de conftictregels. De rechtskeuze voorkomt
forumshopping, waaronder wordt verstaan dat de eiser zijn vordering
aanhangig maakt bij de rechter van het land waarvan verwacht
wordt dat deze op grond van het aldaar gehuldigde IPR een voor de
eiser gunstige beslissing zal nemen.
In het Nederlandse IPR is rechtskeuze op internationale contracten
definitief toegestaan sedert het beroemde Alnati-arrest van de Hoge
Raad (13 mei 1966, NJ 1967, 3). In dit arrest heeft de HR de zogenaamde
conflictenrechtelijke rechtskeuze aanvaard, hetgeen inhoudt
dat partijen een toepasselijk recht op hun internationale
overeenkomst mogen kiezen zonder zich te storen aan de dwingende
bepalingen van het recht dat zonder die rechtskeuze op hun
contract van toepassing zou zijn.
Deze vrijheid van rechtskeuze is ook opgenomen in art. 3 EVO. Het
EVQ stelt niet de eis dat het contract met het gekozen recht een
band moet hebben. Partijen zijn in hun keuze geheel vrij. In de
praktijk zal het niet vaak voorkomen dat op een contract een
rechtsstelsel wordt gekozen waarmee geen enkele band bestaat.
Wat voor praktisch nut heeft het om bijvoorbeeld op een tussen een
in Nederland gevestigde partij en haar in Italië gevestigde wederpartij
het recht van Ivoorkust van toepassing te verklaren, wanneer
de overeenkomst met Ivoorkust geen enkele aanknoping vertoont?

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 151
Toch zijn er gevallen denkbaar waarin voor een rechtsstelsel wordt
gekozen waarmee het contract geen band heeft. Bekend is het
voorbeeld van keuze voor Engels recht op internationale verzekeringscontracten,
in verband met de leidinggevende positie van de
Engelse verzekeringsmarkt (Lloyds). Ook kan een keuze voor een
bepaald rechtsstelsel waarmee geen binding bestaat een compromis
tussen contractspartijen vormen, waarin partijen zich kunnen vinden.
Soms is namelijk een keuze voor het recht van de ene contractspartij
onaanvaardbaar voor de andere partij (en omgekeerd),
zodat naar een neutraal rechtsstelsel moet worden gezocht. Bij de
keuze van een dergelijk rechtsstelsel staat de hanteerbaarheid van
dit recht voorop: zijn de taal en de rechtsbronnen toegankelijk?
Rechtskeuzeheeftverschillende verschijningsvormen. Meestal maken
partijen van tevoren een afspraak over het op hun contract toepasselijke
recht. De rechtskeuze maakt deel uit van de contractsbepalingen.
In dit geval wordt gesproken van rechtskeuze vooraf Die
rechtskeuze kan uitdrukkelijk zijn opgenomen, bijvoorbeeld door
te bepalen dat het contract beheerst wordt door Nederlands recht.
Om problemen te voorkomen verdient het steeds aanbeveling
rechtskeuze uitdrukkelijk in het contract op te nemen.
De rechtskeuze kan ook stilzwijgend zijn gedaan en voldoende duidelijk
blijken uit de omstandigheden van het geval. Zo kan een verwijzing
naar een wetsartikel uit een bepaald rechtsstelsel (bijvoorbeeld
een verwijzing naar een bepaling uit de Franse Code civil)
een indicatie zijn dat voor dat rechtsstelsel gekozen is. Ook kan het
contract een standaardcontract zijn dat door een bepaald rechtsstelsel
wordt beheerst, zelfs al is dienaangaande geen uitdrukkelijke
rechtskeuzeclausule opgenomen. Het officiële toelichtende rapport
op het EVO (rapport-Giuliano/Lagarde, PB EG 31 oktober 1980, C
282, p. 17) noemt hier een zeeverzekeringspolis van Lloyds, waarop
Engels recht van toepassing is, ook al is dit niet uitdrukkelijk in
de polis bepaald.
Hebben partijen vooraf geen rechtskeuze uitgebracht, dan bestaat
de mogelijkheid dat zij dit op een later moment (dat wil zeggen na
het sluiten van de overeenkomst) alsnog doen. Deze rechtskeuze
achterafkan in de plaats treden van een eerder gedane rechtskeuze,
dan wel van het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou
zijn. Art. 3 EVO staat de rechtskeuze achteraf toe, met dien verstan-

152 Internationale commerciële contracten
de dat een wijziging in de rechtskeuze na de totstandkoming van
het contract niet van invloed is op de formele geldigheid van het
contract en geen afbreuk doet aan de rechten van derden. Rechtskeuze
achteraf komt in de praktijk vaak voor op het moment dat
partijen in een rechterlijke procedure verwikkeld raken. Soms
nodigt de rechter partijen zelfs uit om alsnog een rechtskeuze voor
Nederlands recht te doen in afwijking van het recht dat bij gebreke
van zo'n keuze van toepassing zou zijn. Zo oordeelde het Hof 's­
Gravenhage (9 januari 1987, NIPR 1988, 135) dat Algerijns recht op
de contractuele relatie van partijen van toepassing was, "tenzij
partijen bij wijze van rechtskeuze achteraf voor een ander recht
zouden opteren". Daarmee partijen min of meer uitnodigend om
alsnog Nederlands reeht te kiezen, omdat toepassing van Nederlands
recht nu eenmaal voor de rechter eenvoudiger is dan toepassing
van het Algerijnse recht!
De rechtskeuze (vooraf of achteraf) kan ook op een deel van de
overeenkomst betrekking hebben. Stel, een in Nederland en een in
Frankrijk gevestigde partij sluiten een overeenkomst. Het is mogelijk
dat partijen op de regeling van de tekortkoming (wanprestatie)
het Franse recht kiezen, terwijl het contract voor het overige onderworpen
blijft aan het recht dat door de regels van IPR wordt aangewezen.
In dit geval is sprake van een partiële rechtskeuze, die
wordt toegestaan door art. 3 EVO. Van deze vorm van rechtskeuze
valt de zogenaamde dépeçage te onderscheiden. Dit is een splitsing
van de overeenkomst in een aantal onderdelen, waarbij partijen op
ieder onderdeel een toepasselijk recht kiezen. In het hierboven
gegeven voorbeeld kunnen partijen op de regeling van de tekortkoming
Frans recht kiezen, op de regeling van de schadevergoeding
Nederlands recht en op het overige deel van de overeenkomst het
Engelse recht. Of een dergelijke splitsing van het contract onder
het EVO is toegestaan, wordt uit het toelichtende rapport niet duidelijk.
In ieder geval lijkt mij dépeçage om praktische redenen ongewenst:
men begeeft zich door splitsing in een onontwarbare kluwen
van bepalingen uit verschillende rechtsstelsels die op hun beurt
weer onderling tegenstrijdigheden kunnen bevatten.

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 153
7.2.2 Welk recht geldt bij gebreke van rechtskeuze'?
Welk recht is op een internationale overeenkomst van toepassing,
indien partijen geen rechtskeuze hebben uitgebracht? Art. 4 Eva
geeft daarvoor een aantal regels, die in beginsel niet afwijken van
hetgeen in het Nederlandse IPR reeds voor de inwerkingtreding van
het Eva werd aangenomen.
Bij gebreke van rechtskeuze wordt de overeenkomst beheerst door
het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden (art. 4
lid 1). In dit eerste lid is ook een vorm van dépeçage opgenomen:
kan een deel van de overeenkomst worden afgescheiden en is dit
deel nauwer verbonden met het recht van een ander land, dan kan
op dat deel bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land
worden toegepast. Deze vorm van dépeçagc heeft niets met rechtskeuze
te maken. Het contract wordt beheerst door de wet van de
nauwste band, terwijl een onderdeel(tje) van het contract door een
ander recht wordt beheerst, omdat objectief beschouwd dat
deel(tje) meer binding heeft met een ander rechtsstelsel.
Om de praktijk tegemoet te komen, wordt de wet van de nauwste
band uitgewerkt in een weerlegbaar vermoeden, opgenomen in het
tweede lid van art. 4 Eva. De overeenkomst wordt vermoed het
nauwst te zijn verbonden met het land waar de partij die de (voor
de overeenkomst) kenmerkende prestatie moet verrichten op het
tijdstip van het sluiten van het contract haar gewone verblijfplaats
heeft. Is deze partij een vennootschap, vereniging of andere rechtspersoon,
dan volgt toepassing van het recht van het land van vestiging
van haar hoofdbestuur. Bij dit laatste gaat het dus om de feitelijke
vestiging van de rechtspersoon, niet om de statutaire zetel.
Het Eva sluit in art. 4 aan bij de in Zwitserland en Duitsland ontwikkelde
leer van de kenmerkende prestatie. Ieder type overeenkomst
heeft een prestatie waardoor die overeenkomst zich onderscheidt
van een ander type overeenkomst. De kenmerkende prestatie
bestaat niet uit het betalen van geld, want deze verplichting
komt bij vele soorten overeenkomsten voor. Voor het aanwijzen
van het toepasselijke recht geldt als kenmerkend de prestatie die de
keerzijde vormt van de betaling. Bij de koopovereenkomst is dat de
levering door de verkoper, zodat bij het land van zijn vestiging
moet worden aangeknoopt. Voor bewaarneming geldt het recht van
het land waar degene die de zaken in bewaring neemt is gevestigd;

154 Internationale commerciële contracten
bij een overeenkomst van rekening-courant het recht van het land
waar de bank is gevestigd; bij schenking het recht van het woonland
van de schenker, etc.
Valt geen kenmerkende prestatie te ontdekken, zoals het geval is
bij een ruilovereenkornst of bij contracten in de valutahandel, dan
moet worden teruggevallen op de hoofdregel van art. 4 en volgt
toepassing van de wet van de nauwste band. Het vermoeden van de
kenmerkende prestatie geldt ook niet wanneer uit het geheel van de
omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer met een ander
land is verbonden (zie art. 4 lid 5 EVO).
Voor overeenkomsten ten aanzien van een zakelijk recht of een
recht tot gebruik van een onroerende zaak geldt het vermoeden van
de kenmerkende prestatie niet, maar geeft art. 4 lid 3 een afzonderlijk
vermoeden: de overeenkomst wordt vermoed verbonden te zijn
met het recht van het land van ligging van de onroerende zaak.
Verkoopt een Nederlander een in Frankrijk gelegen stuk grond aan
een Duitser, dan staat het partijen vrij om op de overeenkomst een
toepasselijk recht te kiezen. Bij gebreke van reehtskeuze geldt
echter het Franse recht. Ongeacht rechtskeuze is het Franse recht
altijd van toepassing op de zakenrechtelijke aspecten van deze
koop (de wijze en de vorm van de overdracht); hierop heeft het
EVO geen betrekking.
Ten slotte geeft art. 4 lid 4 een speciaal vermoeden voor overeenkomsten
tot vervoer van goederen. Valt het land waar de vervoerder
zijn hoofdvestiging heeft samen met hetzij het land van de
inlading of lossing, hetzij het land van hoofdvestiging van de verzender,
dan wordt het recht van dat land toegepast.
7.2.3 Consumenten- en arbeidsovereenkomsten
Het EVO bevat in art. 5 en 6 een afzonderlijke regeling van consumenten-
en arbeidsovereenkomsten. Voor beide typen overeenkomsten
geldt dat een rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de
consument respectievelijk de werknemer de bescherming verliest
van de dwingende bepalingen van het recht dat zonder die rechtskeuze
op hem van toepassing zou zijn. De ratio hiervan is gelegen
in de bescherming van de contractueel zwakke(re) partij.

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 155
Voordat het EVO voor Nederland in werking trad, kende het Nederlandse
IPR aan consumenten een dergelijke bescherming niet toe.
Wel kon via het leerstuk van de voorrangsregels (zie § 7.2.4) aan
dwingende bepalingen meteen 'consumentenbeschermend' karakter
toepassing worden gegeven, bijvoorbeeld aan bepalingen inzake
consumentenkrediet, colportage, etc.
Voor een goed begrip geef ik een voorbeeld van de werking van
art. 5 EVO inzake consumentenovereenkomsten. Stel, een in Nederland
woonachtige consument sluit naar aanleiding van een in een
Nederlands tijdschrift verschenen advertentie een overeenkomst
met een in Luxemburg gevestigd bedrijf tot aankoop van een caravan
en tot financiering daarvan. Een bepaling in het standaardcontract
op basis waarvan Luxemburgs recht is gekozen, kan er dan
niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest van de
dwingende bepalingen van het Nederlandse recht. Uit art. 5 EVO
volgt, dat de consument een beroep mag doen op de bepalingen van
de afdeling inzake algemene voorwaarden van het Nederlandse BW
(art. 231 e.v. van boek 6). Dit laatste is ook opgenomen in art. 247
lid 4 van boek 6 BW.
Art. 6 EVO kent een soortgelijke bescherming van de werknemer
tegen een in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen rechtskeuze. De
werknemer kan daardoor niet de bescherming verliezen van de
dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van rechtskeuze
op zijn arbeidscontract van toepassing is. Kort gezegd is bij
gebreke van rechtskeuze op een arbeidsovereenkomst van toepassing
het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn
arbeid verricht of, als deze regel niet opgaat, het recht van het land
van vestiging van de werkgever.
7.2.4 Doorwerking van bijzonder dwingend recht
De HR stelde in het Alnati-arrest enige grenzen aan de rechtskeuze.
Men kon weliswaar door rechtskeuze de dwingende bepalingen van
het zonder rechtskeuze toepasselijke recht opzij zetten, maar deze
rechtskeuze werd toegestaan 'voor zover de wet zich daartegen niet
verzet'. De grenzen van rechtskeuze liggen in wet en verdrag. Een
verdrag kan bepalen dat rechtskeuze niet is toegestaan. Zo is de
werkingsomvang van het Gewijzigd Cognossementsverdrag

156 Internationale commerciële contracten
(Hague-Visby Rules) in onze wet overgenomen in art. 371 lid 3
van boek 8 BW. In de aldaar genoemde gevallen is rechtskeuze op
zeevervoer onder cognossement niet toegestaan, maar gelden de
bepalingen van het verdrag.
Bij de beperking van rechtskeuze moet ook worden gedacht aan
voorrangsregels of - in de terminologie van het EVO - aan bepalingen
van bijzonder dwingend recht. Voorrangsregels zijn regels van
sociaal-economisch ordeningsrecht, zoals import- en exportbepalingen,
deviezenvoorschriften, veiligheidsbepalingen etc. Deze
regels hebben in het TPR een aparte behandeling gekregen. Voorrangsregels
bepalen zelf wanneer zij op internationale gevallen
toegepast moeten worden, lós van rechtskeuze of van het recht dat
bij gebreke van rechtskeuze op het contract van toepassing zou
zijn. Voorrangsregels kunnen afkomstig zijn uit het eigen recht van
de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt (de lex fori),
maar zij kunnen ook behoren tot het zogenaamde derdelandsrecht.
In dit laatste geval denken wij aan voorrangsregels die niet tot het
op het contract toepasselijke recht behoren noch tot de lex fori,
maar tot een ander bij de casus betrokken rechtsstelsel.
Art. 7 EVO handelt over de toepassing van voorrangsregels. Volgens
het tweede lid van art. 7 laat het EVO de toepassing onverlet
van de voorrangsregels afkomstig uit de lex fori. Ongeacht het op
het contract toepasselijke recht zal de rechter op het contract altijd
zijn eigen bepalingen van sociaal-economisch ordeningsrecht toepassen.
Het eerste lid van art. 7 EVO handelt over de toepassing van derdelandsnormen.
Dit lid is ontleend aan het Alnati-arrest, waarin de HR
voor de toepassing van dergelijke normen een lans heeft gebroken.
De rechter kan onder omstandigheden rekening houden met voorrangsregels
uit het recht van derde landen. Voorwaarde is dat de
overeenkomst met dat rechtsstelsel nauw is verbonden. In de praktijk
loopt het met toepassing van derdelandsnormen zo'n vaart niet.
In de Nederlandse rechtspraak is een enkele maal de toepassing wel
aan de orde gesteld, maar door de rechter steeds afgewezen. Zelfs
in het Alnati-arrest heeft de HR de toepassing afgewezen van een
dwingende Belgische bepaling op een zeevervoersovereenkomst
waarop Nederlands recht was gekozen. In een later arrest kwam het
evenmin tot toepassing van derdelandsnormen. Het betrof de ver-

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 157
koop van een onroerende zaak gelegen op de Nederlandse Antillen.
Voor de aankoop daarvan had de in Suriname woonachtige koper
geen deviezenvergunning verkregen, zoals volgens de Surinaamse
Deviezenregeling 1947 was voorgeschreven. Volgens deze regeling
was de overeenkomst derhalve nietig. Moest nu aan het Surinaamse
recht voorrang worden gegeven boven het op de koopovereenkomst
toepasselijke Antilliaanse recht? De HR (12 januari 1979,
NJ 1980, 526) heeft deze vraag ontkennend beantwoord: "Het
aanzienlijke belang dat voor de Nederlandse Antillen is verbonden
aan het ongestoorde verloop van het rechtsverkeer met betrekking
tot onroerend goed op de Nederlandse Antillen, staat immers niet
toe aldaar de door het Surinaamse reeht voorgeschreven nietigheid
van de koopovereenkomst te aanvaarden."
In de lagere rechtspraak is de kwestie ook wel eens aan de orde
gekomen. Bekend is de uitspraak van de President van de
Rb.'s-Gravenhage van 17 september 1982 (RvdW/KG 1982, 167).
Hierin rees de vraag of het in 1982 door de Amerikaanse regering
uitgevaardigde exportverbod naar aanleiding van de Russische
inval in Afghanistan, ook geldt ten aanzien van een overeenkomst
tussen een Nederlandse leverancier en een Franse afnemer van
onderdelen bestemd voor de aanleg van de pijpleiding voor het
transport van Siberisch aardgas naar West-Europa. De Nederlandse
leverancier (Sensor BV) stelde niet aan haar contractuele verplichtingen
te kunnen voldoen, omdat zij als (klein )dochtermaatschappij
van een Amerikaanse vennootschap onder het exportverbod viel. In
kort geding heeft de Franse afnemer nakoming van de leveringsverplichting
gevorderd. De President was van oordeel, dat bij gebreke
van rechtskeuze de overeenkomst werd beheerst door het
Nederlandse recht als het recht van het land van vestiging van de
verkoper. Het Amerikaanse exportverbod - een derdelandsnorm -
was niet van toepassing, omdat de overeenkomst geen' genoegzame
aanknopingspunten' vertoonde met Amerika.

158 Internationale commerciële contracten
7.3 Enige bijzondere problemen
7.3.1 Afgebroken onderhandelingen
Aan het sluiten van een (internationaal) contract gaan vaak onderhandelingen
vooraf. Het afbreken van onderhandelingen kan naar
Nederlands recht een verplichting tot schadevergoeding in het
leven roepen, zoals door de Hoge Raad is aanvaard in het arrest
Plas/Gemeente Valburg (18 juni 1982, NJ 1983, 723). Wanneer
onderhandelingen worden gevoerd over de totstandkoming van een
internationaal contract en deze onderhandelingen worden vervolgens
afgebroken, dan is het nog maar de vraag of dit afbreken leidt
tot het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding. Het
antwoord hierop hangt af van het toepasselijk recht. Maar welk
recht is van toepassing? Is dit het recht dat op het contract van
toepassing zou zijn, als het contract tot stand was gekomen? Of
moeten wij het afbreken van onderhandelingen zien als een kwestie
van onrechtmatige daad, waarop naar Nederlands IPR van toepassing
is de wet van het land waar de onrechtmatige daad is gepleegd
(de lex loci delicti)? Het betreft hier een probleem van kwalificatie:
moet de vordering tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen
worden gebracht onder de confiictregel voor overeenkomsten
of onder die voor onrechtmatige daden?
De kwestie is in de Nederlandse rechtspraak nog niet aan de orde
gekomen. Nu de Nederlandse rechter het afbreken van onderhandelingen
internrechtelijk ziet als een kwestie van contract, kies ik
voor toepassing van de confiictregels voor overeenkomsten. Of
schadevergoeding wegens het afbreken van onderhandelingen
verschuldigd is, hangt dus naar mijn mening af van het recht dat op
het contract van toepassing zou zijn, indien dit contract was gesloten.
7.3.2 Totstandkoming van een internationale overeenkomst;
contracteren op basis van algemene voorwaarden
Of een internationaal contract tot stand is gekomen (bijvoorbeeld
door aanbod en aanvaarding) hangt af van het op dit contract toepasselijke
recht. Een en ander is bepaald in art. 8 EVO.

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 159
In het internationale handelsverkeer wordt vaak gecontracteerd op
basis van algemene voorwaarden. De ene partij doet een aanbod en
verwijst naar haar algemene voorwaarden, waarna de andere partij
het aanbod accepteert. Wat moet er gebeuren, indien de wederpartij
bij het aanvaarden van het aanbod verwijst naar haar eigen algemene
voorwaarden die op een bepaald punt in strijd zijn met de algemene
voorwaarden van de andere partij? Deze zogenaamde battle
offorms is wat het Nederlandse recht betreft geregeld in art. 6:225
lid 3 BW, maar deze bepaling geldt slechts indien Nederlands recht
van toepassing is. Wanneer een in Nederland gevestigde partij
contracteert met een in Frankrijk gevestigde wederpartij en een
probleem van 'battle of forms' rijst, dan zal eerst moeten worden
bepaald aan de hand van welk recht deze kwestie moet worden
beslist. Is dit het Nederlandse recht, dan geldt art. 6: 225 lid 3 BW.
Ingewikkelder wordt het probleem van de 'battle of forms', wanneer
in het zojuist gegeven voorbeeld in de algemene voorwaarden
gehanteerd door de ene partij een rechtskeuze is opgenomen voor
bijvoorbeeld het Nederlandse recht en in de algemene voorwaarden
van de andere partij een keuze voor het Franse recht. In dat geval
conflicteren de algemene voorwaarden ook met elkaar op het terrein
van de rechtskeuze. Het ligt voor de hand om het toepasselijk
recht op de overeenkomst te bepalen zonder rekening te houden
met de rechtskeuzen en het probleem van de 'battle of forms' op te
lossen door toepassing van het aldus gevonden rechtsstelsel.
7.3.3 Vorm van een internationaal contract
Ten aanzien van de vorm van internationale contracten stelt het IPR
zich op een liberaal standpunt. Art. 9 Eva bepaalt dat de vorm van
de overeenkomst kan voldoen hetzij aan de wet van het land waar
de overeenkomst wordt gesloten, hetzij aan de wet van het land die
inhoudelijk op de overeenkomst van toepassing is (de lex causae).
Art. 9 houdt ook rekening met overeenkomsten gesloten tussen
partijen die zich in verschillende landen bevinden. In dat geval is
de vorm geldig wanneer aan de vormvereisten van het recht van
één van die landen wordt voldaan Of aan de vormvereisten van de
lex causae.

160 Internationale commerciële contracten
7.3.4 Koopovereenkomsten van roerende lichamelijke zaken
Een internationale koopovereenkomst van roerende lichamelijke
zaken kan door een bijzonder verdrag worden beheerst. Dit doet
zich voor indien de koopovereenkomst valt onder het geldingsbereik
van de Haagse Koopverdragen van 1 juli 1964. Krachtens deze
verdragen werden in ons Nederlandse recht opgenomen de Eenvormige
Wet houdende de totstandkoming van de internationale koop
van roerende lichamelijke zaken (LUF) en de Eenvormige Wet die
deze koopovereenkomst inhoudelijk regelde (LUV!). De Haagse
Koopverdragen zijn echter per I januari 1992 voor Nederland
buiten werking getreden; met ingang van dezelfde datum zijn de
Eenvormige Wetten ingetrokken. Een en ander houdt verband met
het feit dat Nederland op 1 januari 1992 partij is geworden bij het
VN Koopverdrag van 11 april 1980 (ook wel het Weens Koopverdrag
genaamd). Dit verdrag geeft evenals de op de Haagse Verdragen
gebaseerde koopwetten een uniforme regeling van de internationale
koopovereenkomst van roerende zaken. Bij het Weens
Koopverdrag zijn meer dan 30 staten partij, waaronder Duitsland,
Frankrijk, Italië en de Verenigde Staten. Het verdrag is van toepassing
op overeenkomsten die ná de inwerkingtreding worden gesloten.
Voor Nederland betekent dit, dat op een vóór 1 januari 1992
gesloten koopovereenkomst LUF en LUV! van toepassing blijven,
indien de koopovereenkomst aan de toepassingsvoorwaarden van
deze eenvormige wetten voldoet.
Het Weens Koopverdrag is krachtens art. I van toepassing, indien
koper en verkoper op het grondgebied van een verdragsluitende
staat gevestigd zijn of wanneer volgens de regels van IPR het recht
van een verdragsluitende staat van toepassing is. Stel, een in Nederland
gevestigde verkoper sluit een koopovereenkomst met een
in Frankrijk gevestigde koper. Het Weens Koopverdrag is hierop
van toepassing, want koper en verkoper zijn beiden in verdragsluitende
staten gevestigd. Op een koopovereenkomst gesloten tussen
een in Nederland gevestigde verkoper en een in Portugal gevestigde
koper is het Weens Koopverdrag niet rechtstreeks van toepassing;
Portugal is daarbij (nog) geen partij. Op basis van het Nederlandse
IPR is op deze overeenkomst van toepassing het recht van
het land van vestiging van de verkoper, te weten Nederlands recht.
Nederland is een land dat partij is bij het Weens Koopverdrag,

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 161
zodat derhalve de koopovereenkomst geregeld wordt door de bepalingen
van het Weens Koopverdrag (art. I lid 1 onder b). Partijen
kunnen de werking van het verdrag contractueel uitsluiten (art. 6).
Werd in algemene voorwaarden meestal de werking van de Haagse
Koopverdragen uitgesloten, het lijkt mij niet verstandig om dit
eveneens ten aanzien van het Wcens Koopverdrag te doen. Meer
dan de Haagse Koopverdragen vormt het Weense verdrag een
'wereldkooprecht'; veel Staten zijn daarbij inmiddels partij. Bovendien
is bij het opstellen van de koopovereenkomst in boek 7 BW
met het Weens Koopverdrag rekening gehouden.
7.4 Geschillenbeslechting
7.4.1 Geschillen met partijen gevestigd in de EEG
Wanneer naar aanleiding van een overeenkomst gesloten tussen
een in Nederland gevestigde partij en een in een ander EEG-land
gevestigde wederpartij een geschil rijst, moet de vraag worden
beantwoord welke rechter bevoegd is van dit geschil kennis te
nemen. De bevoegdheid van de rechter wordt door het EEX bepaald,
indien de gedaagde gevestigd is op het grondgebied van een
EEX-Staat. Bij het EEX zijn, zoals in § 7.1 reeds vermeld, alle landen
van de EEG partij. Het Hof van Justitie van de EG te Luxemburg
heeft bevoegdheid om vragen van interpretatie over het EEX te
beantwoorden.
Op 16 september 1988 is te Lugano een verdrag tot stand gekomen,
dat grosso modo dezelfde strekking en inhoud heeft als het EEX.
Dit verdrag - het Parallel verdrag of EVEX - is gesloten tussen de
lidstaten van de EEG en die van de Europese Vrijhandelsassociatie
(EVA). Tot de EVA behoren Finland, IJsland, Oostenrijk, Noorwegen,
Zweden en Zwitserland. Het EVEX is op 1 januari 1992 in
werking getreden tussen Nederland, Frankrijk en Zwitserland, en
nadien voor diverse andere EG- en EVA-staten. Rijst een geschil
tussen in Nederland en Zwitserland gevestigde contractspartijen,
dan zal met het EVEX rekening moeten worden gehouden. In het
navolgende wordt het EVEX buiten beschouwing gelaten.

162 Internationale commerciële contracten
7.4.2 Forumkeuze
Het verdient aanbeveling in een internationaal contract behalve een
clausule omtrent rechtskeuze ook een clausule op te nemen waarin
een rechter van een EEG-staat bevoegd wordt verklaard kennis te
nemen van de geschillen die uit de overeenkomst zullen voortvloeien.
Art. 17 EEX regelt de keuze van een gerecht van een verdragsluitende
staat. Deze forumkeuzeclausule kan algemeen worden
geredigeerd: "Tot kennisneming van geschillen voortvloeiende
uit deze overeenkomst is bevoegd de Nederlandse rechter".
Daarmee is het aan het Nederlandse procesrecht overgelaten te
bepalen welke rechter van welke plaats in concreto bevoegd is (de
relatieve en de absolute competentie). De forumkeuzeclausule kan
ook specifiek op bevoegdheid van een bepaalde rechter gericht
zijn: aangewezen wordt de rechtbank te 's-Gravenhage of de
Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, etc. In dit geval dient
goed te worden nagegaan of het aangewezen rechtscollege volgens
de bepalingen van het interne procesrecht wel (relatief en absoluut)
bevoegd is van dergelijke gcschillen kennis te nemen.
Art. 17 EEX stelt voorts de eis dat ten minste één van de bij de 1'0rumkeuze
betrokken partijen gevestigd moet zijn binnen de EEXstaten.
Aan de forumkeuze worden bovendien enige vormvereisten
gesteld. In beginsel dient de forumkeuze het voorwerp van wilsovereenstemming
van partijen te zijn. Een eenzijdig opgelegde
forumkeuze in algemene voorwaarden voldoet niet aan de eis van
wilsovereenstemming. Met name op het punt van de vormvereisten
heeft de tekst van art. 17 sinds de totstandkoming van het EEX in
1968 enige wijzigingen ondergaan en is er bij latere toetredingsverdragen
een versoepeling van de vorm aangebracht. De forumkeuze
behoeft niet alleen te geschieden in een schriftelijke overeenkomst,
of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, maar
kan ook geschieden in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen
die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden, dan wel
"in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een
gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren
te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en
door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche
doorgaans in acht worden genomen".

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 163
7.4.3 Bevoegde rechter zonder forumkeuze
Is er in een contract geen forumkeuze voor de rechter van een EEXstaat
opgenomen, dan geldt de hoofdregel van de bevoegdheidsregeling
van het EEX. Bevoegd zijn de gerechten van de Staat waar
de gedaagde zijn woonplaats heeft (art. 2). Wanneer een Nederlandse
contractspartij tegen zijn in Italië gevestigde wederpartij een
vordering wil instellen, is in beginsel de Italiaanse rechter bevoegd.
Vervolgens moet aan de hand van het interne Italiaanse procesrecht
worden bepaald welke Italiaanse rechter in concreto bevoegd is.
Het Italiaanse recht kent evenals het recht van de andere EEx-staten
de regel dat de rechter van de woon- of vestigingsplaats van de
gedaagde bevoegd is.
Op de hoofdregel van art. 2 EEX bestaan uitzonderingen die zijn
opgenomen in art. 5, 6 en 6bis EEX. De daarin genoemde bevoegdheden
staan als alternatief voor art. 2 EEX ter keuze van de eiser.
De eiser kan gebruik maken van deze bevoegdheden, maar is daartoe
niet verplicht. Voor het onderwerp van de internationale commerciële
contracten is art. 5 sub 1 EEX van belang. Dit artikel onderdeel
bepaalt dat een verweerder met woonplaats in een verdragsluitende
staat kan worden opgeroepen in een andere verdragsluitende
staat "ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst:
voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis, die aan de eis
ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; (. .. )".
Hoe functioneert deze bepaling? Stel, een in Nederland gevestigde
verkoper sluit een koopovereenkomst met een in Frankrijk gevestigde
koper. Nadat de levering van de produkten heeft plaatsgevonden,
blijft betaling door de Franse koper achterwege. De Nederlandse
verkoper wenst een vordering tot betaling in te stellen tegen
de koper. Bij welke rechters kan hij terecht? Uiteraard bij de Franse
rechter op basis van art. 2 EEX, maar kan hij zijn vordering bij de
Nederlandse rechter aanbrengen? Afgezien van een eventuele in
het contract opgenomen forumkeuze waarbij de Nederlandse rechter
bevoegd is verklaard, kan bevoegdheid aan de Nederlandse
rechter toekomen op grond van art. 5 sub 1 EEX. In mijn voorbeeld
betreft het een vordering tot betaling; dát is de verbintenis 'die aan
de eis ten grondslag ligt'. Waar moet de betaling plaatsvinden?
Partijen kunnen hierover in hun contract nadere afspraken hebben
gemaakt, bijvoorbeeld betaling bij een in Nederland gevestigde

164 Internationale commerciële contracten
bank. Wanneer een dergelijk afspraak achterwege is gebleven,
hctgeen vaak voorkomt, dan moet de plaats van betaling worden
bepaald aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke
recht. Op een koopovereenkomst van roerende zaken die ná 1 januari
1992 is gesloten, is het Weens Koopverdrag van toepassing.
Zowel Nederland als Frankrijk zijn daarbij partij. Art. 57 van het
Weens Koopverdrag bepaalt kort gezegd dat betaling moet plaatsvinden
ter vestiging van de crediteur. Aangezien de crediteur in het
voorbeeld in Nederland is gevestigd, is de Nederlandse rechter
bevoegd.
Zou de koper niet gevestigd zijn in een land dat partij is bij het
Weens Koopverdrag (bijvoorbeeld in Portugal), dan moet via het
IPR van de Nederlandse rechter bij wie de vordering aanhangig
wordt gemaakt, worden bepaald welk recht op de koopovereenkomst
van toepassing is. De verkoper is de partij die de voor een
koopovereenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, zodat
het recht van diens vestigingsland van toepassing is. In casu leidt
dit tot Nederlands recht. Aangezien Nederland partij is bij het
Weens Koopverdrag moet dit verdrag toch op het contract worden
toegepast (art. 1 lid 1 onder b).
Art. 5 kent ook een alternatief forum voor onrechtmatige daden
(art. 5 sub 3: bevoegd is "de rechter van de plaats waar het schadebrengende
feit zich heeft voorgedaan"). Evenals het begrip 'overeenkomst'
in art. 5 sub 1 dient ook het begrip 'onrechtmatige daad'
verdragsautonoom te worden uitgelegd. Een verdragsautonome
interpretatie wil zeggen, dat de in het EEX gebruikte term niet mag
worden gezien als een verwijzing naar het recht van een bepaalde
lidstaat, maar moet worden uitgelegd aan de hand van het doel en
stelsel van het EEX en van de algemene beginselen die in alle
rechtsstelsels tezamen worden gevonden. In zijn arrest van 27
september 1988 (189/87, Kalfelis/ Schröder, Jur.1988, p. 5565,
TVVS 1989, p. 181, NJ 1990,425) heeft het Hof van Justitie van de
EG bepaald, dat onder art. 5 sub 3 EEX valt "elke rechtsvordering
die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding
te brengen en die geen verband houdt met een 'verbintenis uit
overeenkomst' in de zin van art. 5 sub IEEX". De afbakening
tussen deze twee bevoegdheidsbepalingen is niet geheel duidelijk.
Met name kan twijfel rijzen over een vordering tot schadevergoe-

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht 165
ding uit afgebroken onderhandelingen. Valt deze onder art. 5 sub
1 of onder sub 3? Ik zou toepassing van art. 5 sub 1 willen bepleiten
en sluit daarvoor aan bij het hierboven in § 7.3.1 gestelde.
7.4.4 Geschillen met partijen gevestigd buiten de EEG
Is de contractspartij tegen wie in Nederland een vordering wordt
ingesteld buiten de EEG gevestigd, dan wordt de bevoegdheid van
de Nederlandse rechter bepaald aan de hand van het eigen Nederlandse
IPR (art. 4 EEX). De Nederlandse rechter is dan bevoegd -
afgezien van forumkeuze, want dit valt onder art. 17 EEX -, indien
de Nederlandse rechter op basis van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering bevoegdheid heeft om van de vordering kennis te
nemen. Deze regel van Nederlands IPR is ongeschreven en gevormd
in de jurisprudentie (HR 5 december 1940, NJ 1941, 312). Deze
regel leidt onder meer tot het volgende:
a. De Nederlandse rechter is bevoegd wanneer de eiser in Nederland
gevestigd is (art. 126 lid 3 Rv).
b. De Nederlandse rechter is bevoegd wanneer een medegedaagde
in Nederland gevestigd is (art. 126 lid 7).
c. De Nederlandse rechter is bevoegd wanneer hier te lande beslag
is gelegd op vermogensbestanddelen van een debiteur die zijn
woonplaats niet in een EEx-Staat heeft (art. 765 jo 767 Rv,
vreemdelingenbeslag). Deze laatste bevoegdheidsregel speelt
wanneer geen der partijen, eiser noch gedaagde, in Nederland
gevestigd is. Als voorbeeld geef ik het geval van een in Canada
gevestigde partij die beslag laat leggen op de goederen van zijn
in Egypte gevestigde wederpartij, welke goederen zich in de
haven van Rotterdam bevinden. De Nederlandse rechter is niet
alleen bevoegd tot het geven van verlof tot het leggen van het
beslag, maar is tevens bevoegd om van de hoofdvordering van
de Canadese eiser tegen de Egyptische gedaagde kennis te
nemen.

166 Internationale commerciële contracten
Literatuur
Algemeen
Strikwerda, L., 1992, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal
Privaatrecht, (derde druk)(Wolters-Noordhoff).
lPR-overeenkomstenrecht
Giuliano, M., P. Lagarde, 1980, Rapport betreffende het Verdrag
inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst,
PB EG 31 oktober 1980, nr. C 282.
Vlas, P., 1991, Veranderingen in het i.p.r.-overeenkomstenrecht:
geen revolutie maar 'Evolutie', TVVS, p. 226-231.
Internationale koop
Hartkamp, A.S., 1980, Het Weense Koopverdrag, studiekring
'Prof.Mr J.Offerhaus', reeks Handelsrecht, nr. 16, (Kluwer).
Dubbink, C.W., 1987, Wereldrecht en wereldconftictenrecht voor
de internationale koopovereenkomst, Mededelingen der Koninklijke
Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Afd. Letterkunde,
nieuwe reeks, deel 50, nr. 2, (Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij).
Velden, FJ.A. van der, 1990, Het Weens Koopverdrag, van Haags
Eenvormige Koopverdragen naar Weens Eenvormig Koopverdrag.
Nieuwe regels voor internationale koopovereenkomsten en de problemen
van overgangsrecht daarbij, NIB, p. 1663-1669.
IPR-procesrecht
Vlas, P., 1991, Enige knelpunten in de bevoegdheidsregeling van
het EEG-Bevoegdheids- en Executieverdrag, Vorm en wezen, liber
amicorum W.H. Heemskerk, p. 306-325, (Lemma).

7 0
Aspecten
van internationaal privaatrecht 167
Vlas, Po, Artikelsgewijs commentaar op EEX en EVEX, in losbladige
Burgerlijke Rechtsvordering, band v, Verdragen, onderdelen EEX
en EVEX, (Kluwer)o

L.H. Van Lennep
8.1 Inleiding
Internationale contracten
en Europees recht
Internationale contracten en het recht van de Europese Gemeenschappen,
ook wel kortweg Europees recht genoemd, lijkt een
combinatie die niet erg voor de hand ligt. Toch is het van belang
rekening te houden met Europees recht bij het maken en uitvoeren
van internationale contracten. Vele contracten worden immers
afgesloten tussen ondernemingen die in de lidstaten van de Europese
Gemeenschappen ('EG-lidstaten') gevestigd zijn, waardoor die
contracten niet alleen een internationaal, maar ook een Europees
karakter hebben.
In het kader van de Europese Gemeenschappen is een proces aan
de gang waarbij de nationale markten van de EG-lidstaten samengevoegd
worden tot één gemeenschappelijke markt. Op sommige gebieden
is al sprake van een min of meer volmaakte versmelting van
de diverse nationale markten tot één gemeenschappelijke markt,
terwijl op andere gebieden deze gemeenschappelijke markt weliswaar
nog niet is bereikt, maar men wel hard op weg is om een gemeenschappelijke
markt tot stand te brengen.
Voor zover de Europese gemeenschappelijke markt bestaat, functioneert
deze op vergelijkbare wijze als een gewone nationale
markt. De Europese gemeenschappelijke markt, men spreekt ook
wel van Europese binnenmarkt, heeft echter eigen regels waaraan
de deelnemers op die markt moeten voldoen. De ondernemingen
die partij zijn bij een overeenkomst met een Europees karakter,
8

170 Internationale commerciële contracten
zullen daarom alert moeten zijn op de speciale regels die gelden op
de Europese gemeenschappelijke markt. Kennis van het bestaan
van deze regels kan partijen van dienst zijn bij het tijdig signaleren
van mogelijke obstakels bij de totstandkoming of tenuitvoerlegging
van de overeenkomst en de wijze waarop deze obstakels tegemoet
kunnen worden getreden.
In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de belangrijkste regels die
gelden op de Europese binnenmarkt. De veelheid van regels is dusdanig
groot dat noodgedwongen een keuze gemaakt moest worden.
Zonder afbreuk te doen aan het systeem in de regels van Europees
recht is gekozen voor die regels die voor de praktijk van het maken
en uitvoeren van internationale c.q. Europese contracten het meest
relevant zijn.
Aan het eind van het hoofdstuk zal kort worden ingegaan op de
regels met betrekking tot de Europese Economische Ruimte, en
zullen enige woorden gewijd worden aan de regels die gelden in
het kader van de GATT.
8.2 Europees recht, de vier vrijheden
De vier vrijheden vormen de harde kern van het Verdrag tot oprichting
van de Europese Economische Gemeenschap, het EEG­
Verdrag. De vier vrijheden zijn het vrij verkeer van goederen, het
vrij verkeer van personen, het vrij verkeer van diensten en het vrij
verkeer van kapitaal.
8.2.1 Het vrij verkeer van goederen
Goederen die in de Gemeenschap zijn geproduceerd of rechtmatig
in de Gemeenschap zijn ingevoerd, kunnen in beginsel vrij circuleren
binnen de Gemeenschap. Bij import of export binnen de Gemeenschap
mogen deze goederen niet financieel worden belast:
beperkte uitzonderingen zijn echter mogelijk met betrekking tot
fiscale belasting. Ook mogen nationale autoriteiten de import of
export van deze goederen in beginsel niet om andere redenen belet-

8 . Internationale contracten en Europees recht 171
ten. Er zijn slechts enige uitzonderingen toegelaten op deze regel
en deze uitzonderingen moeten strikt worden geïnterpreteerd. Het
gaat hier met name om uitzonderingen op het gebied van de volksgezondheid
(denk bijvoorbeeld aan besmettingen van voedsel met
bacteriën), openbare zedelijkheid en de openbare orde, en om uitzonderingen
die te maken hebben met zogenaamde dwingende
eisen van Gemeenschapsrecht. Onder dat laatste vallen onder meer
uitzonderingen op grond van milieubescherming en op grond van
de eerlijkheid van de handel.
Het Europese Hof van Justitie heeft in vele zaken geoordeeld dat
nationale maatregelen van de EG-lidstaten niet gekwalificeerd kunnen
worden onder een van de uitzonderingen op het vrij verkeer
van goederen en derhalve beschouwd moeten worden als onrechtmatige
belemmeringen van de handel op de gemeenschappelijke
markt.
Ter illustratie kan worden gewezen op de zaak waarin het ging om
de invoer van Franse 'Cassis de Dijon' in Duitsland. Het contract
tussen de Franse en Duitse onderneming werd bedreigd door de
Duitse bepaling dat drank van de categorie waar de Franse 'Cassis
de Dijon' toe behoorde, een bepaald minimum alcoholpercentage
moest hebben, een voorwaarde waaraan de betrokken 'Cassis de
Dijon' niet voldeed. Volgens het Europese Hof van Justitie was de
Duitse bepaling echter een belemmering van de handel die niet kon
worden gerechtvaardigd door de uitzonderingen op het vrij verkeer
van goederen. Het contract kon dus gewoon worden uitgevoerd.
Voorts kan in dit verband worden gedacht aan het voorbeeld van
Belgische wetgeving die voorschreef dat boter enkel in een bepaald
type verpakking op de Belgische markt mocht worden gebracht.
Het contract tussen een Belgische en een Duitse onderneming voor
de invoer in België van Duitse boter in een ander soort verpakking
dan de verpakking die toegestaan was onder de Belgische wetgeving,
leek schipbreuk te leiden door de bepalingen van Belgisch
recht. Het Europese Hof van Justitie bepaalde echter dat deze belemmeringen
niet gerechtvaardigd waren onder het vrij verkeer van

172 Internationale commerciële contracten
goederen en dat de Duitse boter gewoon in de andere soort verpakking
op de markt mocht worden gebracht in België.
In de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie zijn zo nog
vele andere voorbeelden te vinden.
Ondernemingen dienen erop bedacht te zijn dat indien zij bij contracten
tot levering van goederen te maken krijgen met belemmeringen
bij de export of import van de betrokken goederen, deze
belemmeringen uitdrukkelijk mogelijk moeten zijn volgens de
hiervoor aangehaalde regels van Europees recht. Het is raadzaam
altijd na te gaan of de eventuele belemmeringen inderdaad toegestaan
zijn onder het Europese reeht.
8.2.2 Het vrij verkeer van personen
Onder het vrij verkeer van personen wordt in het EEG-Verdrag met
name verstaan het vrij verkeer van werknemers. Werknemers en
hun gezin mogen zieh vrij verplaatsen binnen de hele Gemeenschap
en in andere EG-lidstaten werk aanvaarden. Voor ondernemingen
die opereren in een van de EG-lidstaten betekent dit dat
werknemers die de nationaliteit hebben van een van de andere EGlidstaten
geen verblijfsvergunning kan worden geweigerd indien
dat personeel onder contract is bij de betrokken onderneming. Het
is de EG-lidstaten wel toegestaan te eisen dat deze werknemers
kleine administratieve handelingen verrichten die nodig zijn voor
hun registratie in het nieuwe werkland. Het verrichten van deze
handelingen is echter geen voorwaarde voor het verkrijgen van de
verblijfsvergunning. Werknemers uit een EG-lidstaat die in een
andere EG-lidstaat werkzaam zijn, hebben recht op dezelfde beloning
en dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers die afkomstig
zijn uit laatstgenoemde EG-lidstaat zelf. Dit houdt in dat de
betrokken werknemers recht hebben op alle sociale voordelen die
verbonden zijn aan de status van werknemer. Hierbij kan gedacht
worden aan de sociale zekerheidsregelingen. Het verbod op discriminatie
houdt verder ook in dat werknemers uit andere EG-lidstaten
geen werk mag worden geweigerd op grond van het feit dat zij de
taal van het land waar ze werkzaam zijn niet spreken, indien het

8 . Internationale contracten en Europees recht 173
niet noodzakelijk is de desbetreffende taal te beheersen om de
betrokken werkzaamheden goed te kunnen doen.
8.2.3 Het vrij verkeer van diensten
Onder het vrij verkeer van diensten wordt doorgaans mede de vrijheid
van vestiging begrepen.
De vrijheid van vestiging houdt in dat zelfstandige ondernemers of
beroepsbeoefenaren vrij zijn economische activiteiten te ontplooien
in een andere EG-lidstaat dan de EG-lidstaat waar zij gevestigd
zijn. Dit omvat ook de vrijheid tot het oprichten van een onderneming
of vennootschap in een andere EG-lidstaat. Rechtspersonen
hebben de vrijheid zich in een andere EG-lidstaat te vestigen indien
zij tenminste hun statutaire zetel in een EG-lidstaat hebben. De
nieuw gevestigde ondernemingen mogen niet gediscrimineerd
worden, ook niet op fiscale gronden. Verder dienen deze ondernemingen
volledig te genieten van dezelfde voordelen die ten deel
vallen aan de binnenlandse ondernemingen in het land van vestiging.
Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de voordelen
met betrekking tot investeringspremies.
Dienstverleners mogen hun diensten vrij verlenen binnen de hele
Gemeenschap. Dit houdt in dat er geen restricties mogen zijn voor
de dienstverlener om diensten te verlenen in een andere EG-lidstaat.
Tevens houdt dit in de vrijheid voor degene die de diensten ontvangt
om zich voor het ontvangen van diensten te begeven naar de
EG-lidstaat van de dienstverlener. Het doorgeven van televisieberichten
wordt ook als dienstverrichting beschouwd en televisiemaatschappijen
en kabelexploitanten zijn dus in beginsel gerechtigd
televisieberichten aan te bieden in de hele Europese Gemeenschap.
Speciale bepalingen zijn opgesteld voor bijvoorbeeld het
vrij verkeer van diensten voor de advocatuur en met betrekking tot
openbare aanbestedingen. De bepalingen inzake openbare aanbestedingen
hebben tot doel om ervoor te zorgen dat ondernemingen
uit alle EG-lidstaten gelijke kansen krijgen om opdrachten afkomstig
van de overheden in de EG-lidstaten te verwerven. De bepalingen
proberen daarmee de tendens te doorbreken dat overheden hun

174 Internationale commerciële contracten
aankopen en aanbestedingen reserveren voor ondernemingen in
eigen land.
8.2.4 Het vrij verkeer van kapitaal en het vrij betalingsverkeer
Het vrij verkeer van kapitaal is voor ondernemers van groot belang.
In een gemeenschappelijke markt moeten ondernemers immers vrij
zijn financieringstransacties te doen waar de voorwaarden het gunstigst
zijn en moeten beleggers kunnen beleggen waar hen dat het
beste voorkomt. Door middel van richtlijnen is vorm gegeven aan
deze vrijheid. Het vrij verkeer van kapitaal is nu gerealiseerd, bijvoorbeeld
met betrekking tot directe investeringen, beleggingen in
onroerend goed, effectentransacties, verrichtingen in rekening-courant
en depositorekeningen, krediettransacties en kapitaalverkeer
van persoonlijke aard. Omdat in het EEG-Verdrag zelf geen strikte
deadlines zijn opgenomen, zijn er nog enige restricties toegestaan
op het vrij verkeer van kapitaal. Van een volledig vrij verkeer van
kapitaal kan waarschijnlijk pas sprake zijn indien de Gemeenschap
beschikt over één gemeenschappelijke munt.
In de Gemeenschap bestaat wel een volledig vrij verkeer van betalingen,
voor zover deze betalingen direct samenhangen met één
van de andere vier vrijheden, dus met het vrij verkeer van goederen,
van personen en van diensten. Indien derhalve een betaling
moet worden gedaan als tegenprestatie voor een partij goederen die
door een onderneming in één EG-lidstaat is geleverd aan een onderneming
in een andere EG-lidstaat, mag voor die betaling vrijelijk
kapitaal van de ene naar de andere staat worden overgeheveld.
8.3 Het mededingingsrecht
De regels van het Europees mededingingsrecht richten zich grotendeels
direct tot ondernemingen. Zo is het aan ondernemingen verboden
kartels te vormen die de concurrentie en de handel tussen
EG-lidstaten kunnen beïnvloeden. Voorts is het ondernemingen
verboden misbruik te maken van een machtspositie.

8 . Internationale contracten en Europees recht 175
Sommige concurrentieregels richten zich tot de lidstaten van de
Gemeenschap. De EG-lidstaten mogen met betrekking tot zogenaamde
openbare bedrijven geen maatregelen nemen die in strijd
zijn met het EEG-Verdrag. Hierbij wordt met name gedoeld op
maatregelen die in strijd zijn met het verbod op kartels en het verbod
op misbruik van een machtspositie. Voorts is het de EG-lidstaten
verboden ongeoorloofde staatssteun te verstrekken aan ondernemmgen.
Het is van belang om in de gaten te houden dat de regels van Europees
mededingingsrecht in beginsel van toepassing zijn op alle ondernemingen
die werkzaam zijn op de gemeenschappelijke markt.
De mededingingsregels zijn dus niet beperkt tot ondernemingen
van Europese origine: ook Amerikaanse, Japanse en Zwitserse
ondernemingen, om maar de meest voorkomende voorbeelden te
gebruiken, kunnen vallen onder de werking van de Europese mededingingsregels.
Een aantal voorbeelden uit de praktijk. Het verbod op kartelvorming
betreft in beginsel ook Japanse high-tech ondernemingen die
in gezamenlijk overleg de gemeenschappelijke markt opdelen. Het
verbod op misbruik van een machtspositie op de gemeenschappelijke
markt is al diverse malen toegepast ten aanzien van Zwitserse
ondernemingen op het gebied van pharmaceutische produkten. Het
Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat ongeoorloofde staatssteun
ook niet is toegestaan ten behoeve van Amerikaanse ondernemingen
die op de gemeenschappelijke markt opereren.
8.3.1 Verbod op kartelvorming
Kartel is de alomvattende naam voor allerlei soorten overeenkomsten
die de mededinging tussen ondernemingen kunnen beperken.
Gedacht kan worden aan overeenkomsten tussen producenten
onderling (horizontale overeenkomsten) en aan overeenkomsten
tussen producenten enerzijds en, bijvoorbeeld, detailhandelaren
anderzijds (verticale overeenkomsten).

176 Internationale commerciële contracten
Het is belangrijk om in de gaten te houden dat een overeenkomst
alleen kan worden aangetast door de Europese regels indien de
overeenkomst een bepaalde omvang heeft. Deze omvang wordt
bepaald door enerzijds de omzet van de betrokken ondernemingen
(die totaal, inclusief dochterondernemingen en dergelijke, ten
minste 200 miljoen ECU moet bedragen, dit is ongeveer f 450 miljoen)
en anderzijds het marktpercentage dat door de overeenkomst
wordt ingenomen (ten minste 5% van de betrokken markt). Overeenkomsten
die niet een dergelijke omvang halen, worden beschouwd
als 'kleine' overeenkomsten ('de minimis'-overeenkomsten
in het Brussels spraakgebruik) en vallen buiten de Europese
regels. Deze overeenkomsten kunnen nog wel worden verboden op
grond van nationale regels.
Een mededingingsbeperkende overeenkomst die wèl binnen de
werking van de Europese regels valt, is in principe verboden. Diverse
categorieën kartels zijn echter ontheven van het verbod van
kartelvorming door middel van zogenaamde groepsvrijstellingen.
Zo zijn er groepsvrijstellingen met betrekking tot alleenverkoopovereenkomsten,
specialisatie- en onderzoeksovereenkomsten,
octrooilicentie-overeenkomsten, franchising-overeenkomsten, en
know-how-licentie-overeenkomsten. Ook is het mogelijk de Commissie
van de Europese Gemeenschappen ('de Commissie') te
verzoeken een individuele ontheffing te verlenen van het verbod op
kartelvorming.
Verboden kartels zijn nietig. Een nationale rechter als de Nederlandse
rechter kan zelf de nietigheid van kartels uitspreken. Daartoe
is geen voorafgaand besluit nodig van de Commissie. In het
geval dat de betrokken ondernemingen de Commissie gevraagd
hebben om een individuele ontheffing van het kartel verbod, is het
wel noodzakelijk dat de nationale rechter zijn beslissing afstemt op
het besluit dat de Commissie zal nemen. Daartoe kan de rechter de
Commissie zo nodig om inlichtingen vragen. Steeds vaker wordt
het argument van het verbod op kartels in de rechtszaal gebruikt,
en de Nederlandse rechters blijken ook steeds meer gevoelig te zijn
voor dit argument.

8 . Internationale contracten en Europees recht 177
8.3.2 Misbruik van een machtspositie
Het hebben van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt
of een substantieel deel daarvan is niet verboden, evenmin als het
langzaam uitbouwen van een dergelijke machtspositie. Het maken
van misbruik van een machtspositie is echter wel verboden volgens
de regels van Europees recht. Het hebben van een machtspositie op
de gemeenschappelijke markt of een substantieel deel daarvan
houdt in dat één onderneming of een combinatie van meerdere
ondernemingen in staat is om de instandhouding van een daadwerkelijke
mededinging op de relevante markt te verhinderen en dat
deze onderneming of deze groep van ondernemingen zich jegens
concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke
mate onafhankelijk kan gedragen. Voor het hebben van een
machtspositie kan een relatief beseheiden marktpercentage al genoeg
zijn: het Europese Hof van Justitie heeft al meerdere malen
bevonden dat een onderneming met een marktpercentage van 30-40
of zelfs minder over een machtspositie beschikte op de relevante
markt.
Misbruik kan bestaan uit het hanteren van ongelijke leveringsvoorwaarden,
uit het niet leveren aan bepaalde ondernemingen terwijl
daar geen objectieve reden voor is, uit het hanteren van prijzen
onder de kostprijs zodat concurrenten daardoor uit de markt worden
gedrukt, etc.
Sinds enige jaren bestaan er ook regels die de Commissie bevoegdheid
geven preventief toezicht te houden op het tot stand komen
van een machtspositie. Deze regels, de zogenaamde fusiecontroleregels,
hebben ten doel te voorkomen dat er ondernemingen ontstaan
met een machtspositie die een negatieve invloed kan hebben
op de gemeenschappelijke markt.
Het gaat hier niet om het langzaam en op natuurlijke wijze uitbouwen
van een (machts)positie op de gemeenschappelijke markt,
maar om het uitbouwen van een positie op die markt door middel
van fusies, hetgeen inhoudt het samengaan van twee of meer ondernemingen,
gedeeltelijke overnames en joint-ventures. Alle
voornemens tot fusies van een bepaalde (communautaire) omvang
moeten worden aangemeld bij de Commissie op straffe van boetes.

178 Internationale commerciële contracten
Misbruik van een bestaande machtspositie kan door een nationale
rechter als de Nederlandse rechter worden geconstateerd en om die
reden worden verboden. Het preventieve toezicht op de totstandkoming
van mogelijk schadelijke machtsposities is de exclusieve bevoegdheid
van de Commissie.
8.3.3 Openbare bedrijven
Met betrekking tot openbare bedrijven of ondernemingen waaraan
de EG-lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten verlenen mogen
de EG-lidstaten in beginsel geen maatregelen nemen of handhaven
welke in strijd zijn met de regels van het EEG-Verdrag, en met
name de regels met betrekking tot het verbod van kartelvorming en
het verbod van misbruik van een machtspositie. Alleen indien de
onverkorte toepassing van de mededingingsregels op openbare
bedrijven de specifieke taken van die openbare bedrijven zou verhinderen,
is een uitzondering op deze regel toegestaan. De bepalingen
met betrekking tot openbare bedrijven vinden vooral toepassing
terzake van ondernemingen die opereren op het gebied van de
telecommunicatie, energie- en watervoorziening en (openbaar)
vervoer.
8.3.4 Verbod op het verstrekken van ongeoorloofde
staatssteun
De EG-lidstaten moeten alle voornemens tot het verstrekken aan
ondernemingen van staatssteun van een bepaalde omvang melden
aan de Commissie. De Commissie gaat dan na of de voorgenomen
staatssteun verenigbaar is met de werking van de gemeenschappelijke
markt. Daartoe zijn bepaalde criteria opgesteld door de Commissie
die er grofweg op neer komen dat de toegestane hoogte van
de staatssteun omgekeerd evenredig is aan de voorspoed in de
betrokken bedrijfstak of de graad van ontwikkeling van de betrokken
regio in de Gemeenschap. Indien een EG-lidstaat steun verstrekt
aan een onderneming zonder daartoe toestemming te hebben
gevraagd en verkregen van de Commissie, is de Commissie gerechtigd
de stopzetting van de steunverlening te bevelen. Indien de

8 . Internationale contracten en Europees recht 179
steun niet verenigbaar blijkt met de concurrentieverhoudingen in
de Gemeenschap, kan de Commissie eisen dat de betrokken onderneming
de verleende steun terugbetaalt aan de EG-lidstaat die de
steun heeft verleend, met inbegrip van betaling van wettelijke
rente. Een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen van de kant van
een onderneming om aan terugbetaling van aan die onderneming
verstrekte steun te ontkomen, komt alleen toe aan een onderneming
die zich ervan heeft verwittigd dat de betrokken staatssteun was
aangemeld bij de Commissie.
8.3.5 Naleving van de mededingingsregels afgedwongen door
de Commissie
De Commissie heeft ook met betrekking tot de mededingingsregels
tot taak de effectieve uitvoering van de regels van Europees recht
te garanderen. Dit houdt in dat de Commissie de mogelijkheid
heeft om actief inbreuken op de mededingingsregels die begaan
worden door ondernemingen of EG-lidstaten, tegen te gaan. De
Commissie heeft daartoe bepaalde opsporingsbevoegdheden en kan
ook boetes opleggen aan ondernemingen om hen te dwingen de
regels van Europees recht correct na te leven. Deze boetes kunnen
fors oplopen. Het is daarom van belang dat ondernemingen zich
rekenschap geven van het feit dat bepaalde praktijken een inbreuk
kunnen betekenen van de Europese mededingingsregels en dat er
een bepaalde pakkans is waaraan deze ondernemingen zich blootstellen,
die kan inhouden dat de Commissie de betrokken praktijken
verbiedt en boetes worden opgelegd. Het is goed in de gaten te
houden dat het aanmelden van mededingingsbeperkende overeenkomsten
en praktijken bij de Commissie bescherming geeft tegen
boetes.
8.3.6 De mogelijkheid tot het indienen van klachten
Een onderneming heeft ook de mogelijkheid een klacht in te dienen
bij de Commissie indien die onderneming van mening is dat door
een of meer andere ondernemingen of een EG-lidstaat inbreuk gemaakt
wordt op de regels van Europees mededingingsrecht. Te

180 Internationale commerciële contracten
denken valt bijvoorbeeld aan een onderneming die schade ondervindt
van een kartel dat gevormd is door concurrenten van de onderneming,
aan een onderneming die schade lijdt door misbruik
van een machtspositie van een (concurrerende) onderneming op de
betrokken markt en aan ondernemingen die schade lijden doordat
EG-lidstaten ongeoorloofde staatssteun geven aan concurrerende
ondernemingen.
8.3.7 Lobbyen
Het is overigens van belang te vermelden dat de beslissing van de
Commissie over een vermoedelijke inbreuk op de Europese mededingingsregels
vaak niet alleen afhangt van de strikte toepassing
van deze Europese mededingingsregels, maar ook van de politieke
geladenheid van de aan de orde zijnde zaak. Met name zodra de
politieke aspecten van de zaak van relatief groot belang blijken te
zijn, is het nuttig te kijken naar wat bereikt zou kunnen worden
door middel van een professionele en effectieve lobby bij de diensten
van de Commissie.
8.4 Belastingen
Het is de EG-lidstaten verboden op dusdanige wijze hun belastingstelsel
in te richten dat daardoor produkten uit andere EG-lidstaten
worden gediscrimineerd. Dit geldt niet alleen voor gelijksoortige
produkten, maar ook voor produkten die niet gelijksoortig zijn
maar toch met elkaar in concurrentieverhouding staan. Zo is bepaald
dat wijn met een laag alcoholpercentage en bier met elkaar in
concurrentieverhouding staan, hetgeen dus tot gevolg heeft dat een
EG-lidstaat niet zoveel meer belasting op dergelijke buitenlandse
wijn mag stellen, dat die wijn daardoor gediscrimineerd wordt ten
opzichte van de binnenlandse bierproduktie.

8 . Internationale contracten en Europees recht
8.5 Gemeenschappelijk handelsbeleid en
dumping
De Gemeenschap voert een gemeenschappelijk handelsbeleid.
Voor zover het zaken betreft die vallen binnen de werking van het
EEG-Verdrag, hebben de EG-lidstaten zelf geen vrijheid beslissingen
te nemen aangaande het externe handelsbeleid. Het gemeenschappelijk
handelsbeleid wordt voor de Gemeenschap gevoerd
door de Commissie en de Raad van Ministers.
Indien ondernemingen in de Gemeenschap schade ondervinden van
het dumpen van goederen op de gemeenschappelijke markt door
niet EG-ondernemingen, kan de Commissie op verzoek van een of
meer ondernemingen in de Gemeenschap besluiten anti-dumping
heffingen op te leggen met betrekking tot de goederen die op de
gemeenschappelijke markt worden gedumpt.
8.6 Rechtsbescherming in de Gemeenschap
De Commissie heeft als taak te waken over de juiste toepassing van
het EEG-Verdrag. De Commissie kan daartoe procedures starten
tegen EG-lidstaten die hun verdragsverplichtingen niet ofniet goed
nakomen. De Commissie heeft soms ook de mogelijkheid beslissingen
te nemen die direct zijn gericht tot een of meer ondernemingen.
Hierbij kan met name worden gedacht aan de regels met betrekking
tot het mededingingsrecht.
Tegen besluiten van de Commissie die een individu of een onderneming
rechtstreeks en individueel raken, is het mogelijk in beroep
te gaan bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg. In concurrentiezaken
moet beroep worden ingediend bij het Gerecht van
Eerste Aanleg, waarbij het eventueel mogelijk is om tegen de uitspraak
van het Gerecht in beroep te gaan bij het Europese Hof van
Justitie zelf.
Vele regels van Europees recht hebben directe werking in de EGlidstaten.
Dit houdt in dat individuen en ondernemingen ook voor
de nationale rechter regels van Europees recht kunnen inroepen en
181

182 Internationale commerciële contracten
hun rechten onder het Gemeenschapsrecht kunnen afdwingen. In
het geval van een conflict tussen regels van Europees recht en
nationaal recht gaat het Europese recht altijd voor op het nationale
recht. Indien de nationale rechter niet weet hoe bepaalde Europese
regels moeten worden uitgelegd, kan hij daartoe een vraag stellen
aan het Europese Hof van Justitie.
8.7 De overeenkomst betreffende de Europese
Economische Ruimte
Tussen de Europese Economische Gemeenschap en de landen van
de Europese Vrijhandels Associatie, de EVA, is een beginsel-overeenkomst
gesloten 'betreffende de Europese Economische Ruimte',
de EER-overeenkomst. Tot de EVA behoren zeven landen: IJsland,
Noorwegen, Zweden, Finland, Oostenrijk, Zwitserland en
Lichtenstein.
Door de EER-overeenkomst worden de vier vrijheden van het EEG­
Verdrag ook van toepassing in de landen van de de EVA. Verder
worden alle EG-mededingingsregels ook van kracht in de landen
van de EVA, inclusief de fusiecontrole-regels. Verder wordt er
samengewerkt op aanliggende gebieden als onderzoek en ontwikkeling,
sociaal beleid en milieu.
In de EER-overeenkomst is voorzien in de oprichting van speciale
instellingen, vergelijkbaar met sommige instellingen in de Gemeenschap
(Commissie en Hof van Justitie) die voor de goede
toepassing moeten zorgen van de EER-overeenkomst in het gebied
van de EVA-landen.
8.8 De regels van de GATT
De GÄIT, de General Agreement on Tariffs and Trade, is een overeenkomst
tussen de geïndustrialiseerde landen waarin regels zijn
opgenomen inzake het handelsverkeer tussen de bij de GÄIT aangesloten
landen. De Europese Gemeenschap is gebonden door de
GATT-regels. Sommige regels van de GATT creëren rechten voor

8 . Internationale contracten en Europees recht 183
individuen en ondernemingen en kunnen door hen worden ingeroepen
voor de nationale rechter. Voor de praktijk zijn de GATT-regels
inzake anti-dumping waarschijnlijk de belangrijkste. Deze GATTanti-dumpingregels
zijn opgenomen in een aparte code bij de eigenlijke
GATT-overeenkomst.
8.9 Afsluiting
Hierboven zijn de belangrijkste regels behandeld van Europees
recht. Door de beperkte ruimte zijn vele facetten van Europees
recht nog onbelicht gebleven, bijvoorbeeld de regels met betrekking
tot de controle op banken, de regels met betrekking tot produktenaansprakelijkheid,
de regels met betrekking tot de telecommunicatiesector,
etc.
Duidelijk is echter dat de regels van Europees recht veelomvattend
zijn en vaak direct indringen in de nationaalrechtelijke situaties. De
algemene boodschap die in Brusselse kringen kan worden beluisterd,
en die als conclusie wordt meegegeven aan het eind van dit
hoofdstuk, is dat ondernemingen, juist bij het maken en uitvoeren
van internationale contracten, niet genoeg alert kunnen zijn op het
bestaan van de regels van Europees recht.
8.10 Checklist
Bij het maken en uitvoeren van internationale contracten moet
rekening worden gehouden met de specifieke regels van Europees
recht. Enkele van de belangrijkste regels van Europees recht zijn
hieronder vermeld.
Het vrije verkeer van goederen in de Gemeenschap mag slechts
om een zeer beperkt aantal redenen worden belemmerd. Ga in
geval van belemmeringen altijd na of de betrokken belemmeringen
toegestaan zijn volgens de regels van Europees recht.
De Gemeenschap kent een vrij verkeer van diensten, waaronder
begrepen de vrijheid van vestiging. Dienstverleners zijn vrij hun
diensten aan te bieden in de hele Gemeenschap, waarvoor zij

184 Internationale commerciële contracten
zich vrij mogen begeven naar de EG-lidstaat van de dienstontvanger.
De verkrijgers van diensten hebben de vrijheid zich te
begeven naar de EG-lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd.
Het begrip dienst is zeer ruim.
De vrijheid van vestiging houdt onder meer in de vrijheid van
rechtspersonen zich te vestigen in andere EG-lidstaten. Slechts
weinig uitzonderingen zijn toegestaan op de regel van het vrij
verkeer van diensten en dc vrijheid van vestiging.
Alle ondernemingen die werkzaam zijn in de Gemeenschap
moeten voldoen aan de Europese mededingingsregels. Overeenkomsten
of onderling afgestemde gedragingen die de mededinging
kunnen beperken (kartels) zijn in beginsel verboden. Ook
is het ondernemingen niet toe gcs taan misbruik te maken van
een machtspositie op de gemeenschappelijke markt.
Overnames van delen van overnemingen,fusies en joint ventures
moeten vanaf een bepaalde omvang worden aangemeld bij
de Europese Commissie. Deze instelling oefent preventief toezicht
uit op deze concentraties. Op het niet aanmelden van een
concentratie-overeenkomst staan forse boetes.
Literatuur
Voor een eerste nadere verdieping in hct recht van de Europese
Gemecnschappen kan onder meer gebruik worden gemaakt van de
volgende boeken:
Lauwaars, R.H., C.W.A. Timmermans, 1991, Europees Gemeenschapsrecht
in kort bestek, (tweede herziene druk)(Wolters-Noordhoff,
Groningen).
Maresceau, M., 1978, De directe werking van het Europese Gemeenschapsrecht,
(Kluwer, Antwerpen).
Bellamy, c., G.D. Child, 1987, Common Market Law ofCompetition,
(derde herziene druk met aanvulling)(Sweet & Maxwell, London).

8 . Internationale contracten en Europees recht 185
Kapteyn, P.l.G., P. VerLoren van Themaat, 1989, Introduction to
the Law of the European Communities, (tweede herziene
druk)(Kluwer, Deventer).
Schermers, H.G., D. Waelbroeek, 1992, Judicial Protection in the
European Communities, (vijfde herziene druk)(Kluwer, Deventer).
Ritter, L., W.D. Braun, F. Rawlinson, 1991. EEC Competition Lmv,
a practitioner's guide, (Kluwer, Deventer).
Groeben, H. von der, l. Thiesing, C.-D. Ehlermann, 1991. Kommentar
zum EWG-Vertrag, (vierde herziene druk)(Nomos Ver1aggesellschaft,
Baden-Baden).
Grabitz, E., Kommentar zum EWG-Vertrag , losbladige uitgave,
(C.H. Beek'sehe Verlagsbuehhandlung, München).

CM. Strik en J.A.F van Haaster
Fiscale aspecten van contracten
Zelfs de meest eenvoudige contracten hebben veelal meerdere
fiscale implicaties. Een uitputtende behandeling is mede daarom op
deze plaats onmogelijk. Desondanks is het mogelijk een aantal
contracten te beschouwen waarbij het fiscale effect welhaast centraal
staat of in ieder geval van meer dan bijkomstige aard is. Met
name bij contractuele samenwerkingsverbanden tussen natuurlijke
personen, fusie-overeenkomsten tussen rechtspersonen, vervreemdingsovereenkomsten
met betrekking tot al dan niet tot een aanmerkelijk-bclangpakket
behorende aandelen en transacties waarbij
onroerend goed is betrokken, is het noodzakelijk de fiscale gevolgen
te overzien. Deze fiscale gevolgen strekken zich uit over, onder
andere, de gebieden van de inkomsten-, vennootschaps- en
omzetbelasting. Tevens wordt aandacht besteed aan enkele aspecten
van invoer van goederen. Alvorens een aantal contracten nader
te beschouwen is het in dit verband nodig summier de hier van
belang zijnde hoofdpunten van de belangrijkste belastingen weer te
geven.
9.1 Algemeen
9.1.1 Belastingplicht voor de inkomstenbelasting
Ten aanzien van binnenlands belastingplichtigen/natuurlijke personen
wordt de inkomstenbelasting (hierna 'IB ') geheven naar het
belastbaar inkomen. Het belastbaar inkomen is het in een jaar genoten
inkomen verminderd met te verrekenen verliezen uit andere
jaren.
9

188 Internationale commerciële contracten
'Inkomen' is het onzuiver inkomen:
a. verminderd met de toevoeging aan en vermeerderd met de afnemingen
van de fiscale oudedagsreserve (' FOR');
b. verminderd met de zelfstandigenaftrek;
c. verminderd met de meewerk aftrek;
d. verminderd met de persoonlijke verplichtingen en vermeerderd
met de negatieve persoonlijke verplichtingen;
e. verminderd met de buitengewone lasten en de aftrekbare giften,
en
f. verminderd met de vrijgestelde bedragen ingevolge de rente- en
dividendvrijstelling.
Het onzuiver inkomen bestaat uit het gezamenlijke bedrag van:
winst uit onderneming;
zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van
bepaalde periodieke uitkeringen en
winst uit aanmerkelijk belang.
9.1.2 Belastingplicht voor de vennootschapsbelasting
Binnenlandse belastingplicht
Een lichaam, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan een
Besloten Vennootschap ('BV'), is voor de vennootschapsbelasting
('Vpb') binnenlands belastingplichtig indien het in Nederland is
gevestigd. Daarbij is het niet van belang of de oprichting naar
Nederlands of naar buitenlands recht heeft plaatsgevonden. Voor
de vraag of een naar buitenlands recht opgericht lichaam in Nederland
binnenlands belastingplichtig is, is vooral de plaats van waaruit
werkelijk leiding wordt gegeven van belang.
Buitenlandse belastingplicht
Buitenlandse ondernemingen kunnen hier te lande buitenlands
belastingplichtig worden voor hun in Nederland behaalde winst
indien alhier sprake is van een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger.
De vaste inrichting kan bestaan uit een fabriek,

9 . Fiscale aspecten van contracten 189
winkel of werkplaats. Een vaste vertegenwoordiger is aanwezig
indien de vertegenwoordiger een machtiging bezit om namens de
onderneming overeenkomsten af te sluiten, tenzij de machtiging is
beperkt tot de aankoop van goederen. De vertegenwoordiger behoeft
niet bij de onderneming in dienst te zijn.
Wanneer de binnenlandse activiteiten zich beperken tot activiteiten
als opslag, uitstalling, aflevering of aankoop van goederen en het
verstrekken van informatie ontstaat in de regel geen buitenlandse
belastingplicht.
Ter zake van door de buitenlandse onderneming aan de vaste inrichting
beschikbaar gestelde gelden kan geen rente worden bedongen
terwijl bij de overmaking van behaalde winsten naar het buitenlandse
hoofdkantoor geen dividendbelasting behoeft te worden
ingehouden omdat het hoofdkantoor en de vaste inrichting immers
één geheel vormen (één rechtspersoon).
9.2 Contractuele samenwerkingsverbanden
9.2.1 Maatschap en vennootschap onder firma
Samenwerkingsverbanden zoals een maatschap of een vennootschap
onder firma (hierna: 'vof') zijn voor de IB en Vpb niet zelfstandig
belastingplichtig. Voor IB- en Vpb-doeleinden heeft iedere
maat of vennoot fiscaal gezien zijn eigen onderneming.
Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen (zoals bijvoorbeeld
BV's) kunnen vennoot van deze samenwerkingsverbanden zijn.
Voor een vennoot/natuurlijk persoon rijst hierbij de vraag uit welke
fiscale bron het resultaat van het samenwerkingsverband geacht
wordt afkomstig te zijn. Vaak zal dit de bron 'winst uit onderneming'
zijn. Voor BV'S speelt deze vraag niet. Zij worden geacht
met hun gehele vermogen een onderneming te drijven.
Indien het samenwerkingsverband zich echter uitsluitend bezig
houdt met pure beleggingsactiviteiten, dan zullen de vennoten/natuurlijke
personen de voor- en nadelen niet als winst uit onderneming
behoeven aan te merken.

190 Internationale commerciële contracten
Indien een BV en een natuurlijk persoon in vof-verband een onroerend
goed exploiteren èn bovendien vaststaat dat de werkzaamheden
van beide vennoten het normale vermogens beheer niet te boven
gaan, is er voor de natuurlijk persoon sprake van een belegging.
De omstandigheid dat de belegging via een vof loopt, is irrelevant.
Het gegeven dat de vennoot/BV het behaalde resultaat wel
tot haar fiscale winst dient te rekenen doet niet ter zake. Deze
rechtspersoon wordt geacht met haar gehele vermogen een onderneming
te drijven.
Een natuurlijk persoon kan echter 'inkomsten uit vermogen' genieten;
een eventuele vermogenswinst op de belegging is dan onbelast.
Hieruit volgt echter tevens dat een verrnogensverlies niet
aftrekbaar is.
Indien de maatschap of vof wèl een onderneming drijft, wordt het
resultaat daarvan rechtstreeks aan iedere vennoot afzonderlijk -
voor zijn aandeel- toegerekend. Als gevolg hiervan heeft ieder der
vennoten recht op de fiscale faciliteiten die aan een ondernemer
toekomen. Voor de IB-ondernemer zijn dat onder andere de zelfstandigenaftrek
en de fiscale oudedagsreserve.
9.2.2 Inbreng
De inbrenger van een onderneming in een vof dient in beginsel af
te rekenen over de stille reserves, indien en voorzover het belang
bij de onderneming bij de inbreng aan de overige vennoten wordt
overgedragen.
Uitstel van winstneming is echter onder omstandigheden wel mogelijk.
Zo kan bijvoorbeeld worden ingebracht tegen boekwaarde
onder voorbehoud van de stille reserves waarbij eventueel een
hoger winstaandeel wordt bedongen. Daarbij wordt de aangroei
van de stille reserves tijdens het bestaan van het samenwerkingsverband
door de firmanten verdeeld, de voorbehouden stille reserves
komen echter alleen de inbrenger ten goede. In de akte van het
samenwerkingsverband dient de waarde van de stille reserves ten
tijde van de oprichting te worden opgenomen. Bepaald dient te
worden dat het voorbehoud slechts geldt, voor zover de stille reser-

9 . Fiscale aspecten van contracten 191
ves bij realisatie naar voren komen. Het voorbehoud kan slechts
gelden voor expliciet aangewezen zaken, omdat alleen in dat geval
de latere realisatie van de stille reserves kan worden geconstateerd.
Ook denkbaar is verhuur van de onderneming aan de vof.
9.2.3 Voortzettingsregelingen
Het kenmerk van de sterke persoonsgebondenheid van de maatschap
en de vof komt tot uiting in de situatie dat een wijziging in
de samenstelling van de personen plaatsvindt. De wet bepaalt dat
een wijziging in het vennotenbestand de ontbinding van de maatschap
of vof tot gevolg heeft. Gezien de contractsvrijheid op dit
gebied, kunnen in de maatschapsovereenkomst of in de overeenkomst
van de vof bedingen worden opgenomen waarbij de vennoten
zich verplichten in geval van wijziging in de personele samenstelling
het samenwerkingsverband te continueren.
Indien door het uittreden slechts één vennoot overblijft, dan kan
van voortzetting van de maatschap of vof geen sprake zijn, aangezien
een maatschap of vof met één vennoot onbestaanbaar is. De
oplossing voor deze situatie bestaat in het contractueel vastleggen
van het recht van de overblijvende vennoot om de door de maatschap
of vof gevoerde onderneming voort te zetten als éénmanszaak.
De bedingen kunnen worden onderscheiden in samenwerkings- en
vermogensbedingen.
Het samenwerkingsbeding heeft betrekking op de personen die met
elkaar zullen samenwerken. In een samenwerkingsbeding wordt
bijvoorbeeld geregeld wie bij overlijden van een vennoot in diens
plaats mag treden. Het samenwerkingsbeding heeft geen fiscale
gevolgen, omdat het niets bepaalt over het vennootschappelijk vermogen.
Het is niet meer dan een afspraak tussen de vennoten om
bij verandering van de groep van de deelnemers de maatschap of
de onderneming te continueren.

192 Internationale commerciële contracten
Het vermogensbeding heeft de vermogenspositie van de vennoten
tot onderwerp en bepaalt hoe het vermogensrechtelijk aandeel van
de uittredende vennoot overgaat op de voortzetter(s). De continuiteit
van de maatschap of vof is echter pas gegarandeerd wanneer
aan een samenwerkingsbeding een vermogensbeding wordt gekoppeld.
De vermogensbedingen vallen in drie categorieën uiteen:
verblijvensbedingen;
overnemingsbedingen;
toescheidingsbedingen.
De verblijvensbedingen en de tocscheidingsbedingen kunnen alleen
betrekking hebben op dat deel van het vermogen dat aan de
vennoten gezamenlijk in juridische eigendom toegehoort. Voor
zaken die in economische eigendom of slechts in genot zijn ingebracht,
kan slechts van een overnemingsbeding gebruik worden
gemaakt.
Met ingang van 1 januari 1992 is als gevolg van de invoering van
artikel 183 Boek 3 BW (hierna te noemen 'art. 3: 186 BW') de regeling
van de verblijvensbedingen vrij ingrijpend gewijzigd. Aangezien
art. 3: 186 BW met onmiddelijke ingang geldt voor alle verdelingen
die ná 1 januari 1992 worden voltooid, en de oude regeling
(artikel 1129 (Oud)BW) van toepassing is voor een gemeenschap die
ten dele vóór de inwerkingtreding is verdeeld, is het noodzakelijk
om de fiscale aspecten van zowel de oude als de nieuwe regeling te
bespreken.
De regeling vóór 1 januari 1992
Een verblijvensbeding had het karakter van een bij voorbaat gemaakte,
voorwaardelijke overeenkomst van scheiding en deling.
Een dergelijke, niet aan vorm gebonden, overeenkomst had ingevolge
artikel 1129 BW een declaratief karakter. Dat wil zeggen dat
door het intreden van de opschortende voorwaarde (het uittreden
van de vennoot) het aandeel in het vennootschapsvermogen van de
uittredende vennoot van rechtswege (en automatisch) ging toebehoren
aan de voortzettende vennoten. In geval van overlijden van

9 . Fiscale aspecten van contracten 193
een firmant verbleef zijn aandeel in het firmavermogen van rechtswege
aan de overige vennoten.
Fiscaal werden de gevolgen van een verblijvensbeding aangemerkt
als een overdracht van het firma-aandeel onder de opschortende
voorwaarde van overlijden. Dit betekende dat indien een firmant
overleed, artikel 15 Wet IB 1964 niet van toepassing was terzake
van zijn firma-aandeel. Er werd namelijk op het moment dat de
opschortende voorwaarde was vervuld, een 'gewone' overdracht
geconstateerd, die tegen het bijzondere tarief (45%) belaste overdrachtswinst
opleverde. Voor de toepassing van de WIR/investeringsaftrek
kon een verblijvensbeding aanleiding geven tot een
desinvesteringsbetalings- c.q. bijtel! ingsverplichting.
Een overnemingsbeding houdt zowel onder oud als onder nieuw
BW in dat in geval van uittreden of overlijden van een van de firmanten,
de overige firmanten het recht hebben het firma-aandeel
van de uittreder of (in geval van overlijden) van diens erven, door
middel van een aparte levering, over te nemen. In geval van overlijden
van een firmant heeft dit beding tot gevolg dat het firmaaandeel
eerst op de erfgenamen vererft. Artikel 15, eerste lid, Wet
IB 1964 is daardoor van toepassing, zodat tegen 20% belaste overlijdenswinst
ontstaat en ten aanzien van de erflater geen gevolgen
voor de toepassing van de wIRlinvesteringsaftrek ontstaan.
In de praktijk bood het verblijvensbeding echter de erfgenamen de
meeste zekerheid met betrekking tot de daadwerkelijke overname
van het firma-aandeel. De overblijvende vennoten hebben immers
niet de vrijheid om het aandeel eventueel niet over te nemen.
Volgens het toescheidingsbeding vond de toedeling van het firmaaandeel
van de uittredende vennoot niet van rechtswege bij het uittreden
plaats, maar eerst op het moment dat de voorzettende vennoten
een onherroepelijk aanbod tot toescheiding aanvaardden.
De fiscale gevolgen zijn dezelfde als die van het overnemingsbeding,
alsmede wederom de onzekerheid van de erfgenamen voor de
uiteindelijke overname van het firma-aandeel van de erflater.

194 Internationale commerciële contracten
In de praktijk werd het feit dat de overdracht volgens een verblijvensbeding
niet tot overlijdenswinst (20%), maar tot overdrachtswinst
(45%) leidde, hetgeen een belangrijk tariefnadeel kan inhouden,
ondervangen door gebruik te maken van een verblijvensbeding
met vertraagde werking. De overgang was dan niet slechts van het
overlijden afhankelijk, doch daarenboven van enig tijdsverloop. De
Hoge Raad heeft bevestigd dat dan het overlijdenstarief (20%) kan
worden toegepast, maar dat aan een desinvesteringsafrekening niet
valt te ontkomen. Vermeld dient te worden dat normaliter het overlijden
van de ondernemer voor de WIR en de inversteringsaftrek,
niet als vervreemding wordt gezien.
De regeling ná 1 januari 1992
Door de invoering van Boek 3 NBW geldt vanaf 1 januari 1992 dat
in geval van een verblijvensbeding de leveringsformaliteiten in
acht moeten worden genomen. Anders dan voorheen dient, ingevolge
het bepaalde in lid 1 van art. 3:186 BW, hetgeen aan elk der
medegerechtigden is toegedeeld vervolgens aan hen te worden
geleverd. Van verblijven of toescheiden met a.utomatisch 'goederenrechtelijk
' (verkrijgend) effect kan geen sprake meer zijn. Levering
aan de voortzettende vennoten dient door alle medegerechtigden
tezamen te geschieden en aangezien voor alle bestanddelen van
het aandeel de daarvoor geldende leveringsvereisten in acht genomen
zullen moeten worden, is levering van het aandeel als één
geheel niet mogelijk.
Fiscale gevolgen
Een verblijvensbeding (zonder vertraagde werking) had naar oud
BW tot gevolg dat in geval van overlijden niet het fiscale overlijdenstarief
van 20% van toepassing was, maar het stakingstarief van
45%, aangezien niet de erfgenamen of de nagelaten echtgenoot het
aandeel van de erflater verwierven, maar de overblijvende vennoten.
Nu op grond van art. 3: 186 BW ook in geval van een verblijvensbeding
de leveringsformaliteiten in acht moeten worden genomen,
zou men kunnen stellen dat voortaan de erfgenamen en/of de nage-

9 . Fiscale aspecten van contracten 195
laten echtgenoot het firma-aandeel verwerft en dus art. 15, eerste
lid, Wet IE 1964 van toepassing is. Naar verwachting behoeft geen
desinvesteringsbetaling terzake van de WIR meer plaats te vinden.
Het overlijdenstarief van 20% is van toepassing en de noodzaak
voor een verblijvensbeding met vertraagde werking komt hierdoor
te vervallen; overgang op de voortzettende vennoten vindt immers
pas plaats wanneer vervolgens aan hen wordt geleverd.
Er bestaat in de fiscale literatuur onzekerheid omtrent het feit of
het 20%-tarief bij overlijden gehandhaafd blijft in het geval van
een verblijvensbeding met vertraagde werking. Lid 2 van artikel 85
Boek 3 Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat een verbintenis
onder opschortende tijdsbepaling, wordt aangemerkt als een onmiddellijke
overdracht van het goed onder vestiging van vruchtgebruik
op het goed ten behoeve van de vervreemder voor de gestelde
tijd. Indien een verblijvensbeding met vertraagde werking zal
worden aangemerkt als een voorwaardelijke overdracht van blote
eigendom, zou dit staking van de onderneming betekenen met als
consequentie dat het hoge bijzondere tarief (45 %) en niet het voordelige
20%-tarief van toepassing is.
Onduidelijk is nog of bij verblijvensbedingen met vertraagde werking
voor de overleden ondernemer de desinvesteringsbetaling
voor de WIR verschuldigd is.
9.3 Fusie-overeenkomsten
Fiscaal zijn er drie soorten fusies te onderscheiden: de aandelenfusie,
de bedrijfsfusie en de juridische fusie.
9.3.1 Aandelenfusie
Bij een aandelenfusie worden aandelen in een overgenomen vennootschap
geruild tegen aandelen in een overnemende vennootschap,
dan wel tegen aandelen in een gezamenlijk op te richten
holdingvennootschap.

196 Internationale commerciële contracten
Behoren de aandelen tot een ondernemingsvermogen, dan leidt de
fusie in beginsel tot winstrealisatie. Voor vennootschappelijke aandeelhouders
zal deze winst krachtens de deelnemingsvrijstelling
meestal onbelast blijven.
De deelnemingsvrijstelling behelst, kort samengevat, een vrijstelling
voor de behaalde verkoopwinst op de aandelen van de deelneming.
Van een deelneming is sprake indien ten minste 5% van het
aandelenkapitaal van een dochtervennootschap, niet zijnde een
fiscale beleggingsinstelling, wordt aangehouden. Indien de dochtervennootschap
in het buitenland is gevestigd dient deze vennootschap
aldaar aan een belasting naar de winst onderworpen te zijn.
Het aanhouden van het belang in de buitenlandse vennootschap
mag voorts niet als een belegging worden gezien.
Wanneer bij een concern een dochtermaatschappij die tot de fiscale
eenheid behoorde, wordt vervreemd, dient nagegaan te worden of
dit voor de moeder- of dochtervennootschap geen sancties tot gevolg
heeft ingevolge de Standaardvoorwaarden (in verband met
zogenaamde 'besmette transacties').
Biedt de deelnemingsvrijstelling geen soelaas, bijvoorbeeld omdat
het pakket aandelen géén deelneming vormt of omdat de aandeelhouder
een natuurlijk persoon/ondernemer is, dan kan, op verzoek
en onder voorwaarden, de winst desondanks buiten de inkomstenbelastingheffing
blijven.
Wanneer de aandelen tot het privé-vermogen behoren, dient allereerst
de vraag te worden beantwoord of de aandelen tot een zogenaamd
aanmerkelijk-belangpakket behoren. Hiervan is veelal sprake
als de eigenaar zelf meer dan 7% van het aandelenkapitaal houdt
en, al dan niet tezamen met zijn echtgenote of familie tot in de
tweede graad, een derde of meer van het aandelenkapitaal houdt.
De bij de ruil van dergelijke aandelen gerealiseerde winst is in
principe als winst uit aanmerkelijk belang belast met het 20%tarief.
Een eventueel geleden verlies bij de ruil is, onder voorwaarden,
in mindering te brengen.
Op verzoek kan de heffing van IE ter zake van aandelenruil worden
uitgesteld totdat de nieuwe aandelen worden vervreemd. Dit kan op
basis van de doorschuiffaciliteit van artikel 40 van de Wet op de

9 . Fiscale aspecten van contracten 197
Inkomstenbelasting 1964 ('Wet IE '64') of op basis van de opvolgingsoverdracht
van artikel 40A van die wet (zie verder ook §
9.4.2).
Ook de kapitaalbelasting kent een vrijstelling in het kader van de
aandelenfusie. Normaal bedraagt de kapitaalbelasting 1 % van het
in de vennootschap bijeengebrachte kapitaal. Vrijgesteld is echter
de aandelenruil waarbij de verkrijgende vennootschap ten minste
in het bezit is gekomen van 75% van de aandelen van de overgenomen
vennootschap, dan wel de ruil waarbij een bezit van 75% of
meer wordt uitgebreid. De vrijstelling is slechts van toepassing
ingeval de overnemende vennootschap tegen toekenning van eigen
aandelen de aandelen van de over te nemen vennootschap verwerft.
Onder toekenning van eigen aandelen wordt in dit verband ook
verstaan een bijbetaling in contanten mits deze contante betaling
bepaalde maxima niet overschrijdt.
9.3.2 Bedrijfsfusie
Van een bedrijfsfusie is sprake wanneer een onderneming of een
zelfstandig onderdeel van een onderneming wordt overgedragen
tegen uitreiking van aandelen door de overnemende vennootschap.
Ter gelegenheid van de overdracht behoeft door de overdrager op
verzoek fiscaal niet te worden afgerekend en wordt de Vpb-claim
doorgeschoven naar de belastingplichtige die de onderneming
overneemt. Op deze faciliteit kan een beroep worden gedaan onder
de voorwaarde dat de overnemende partij de overgenomen activa
en passiva tegen dezelfde fiscale boekwaarden te boek stelt als de
boekwaarde die zij hadden bij de vervreemdende partij op het
tijdstip van overdracht. Op deze wijze gaan de stille reserves, waarin
begrepen de zelf opgebouwde, echter niet geactiveerde, goodwill
zonder afrekening over naar de overnemende partij.
Naast de Vpb kent ook de kapitaalbelasting een vrijstelling voor
bedrijfsfusies.

198 Internationale commerciële contracten
9.3.3 Juridische fusie
Bij deze fusiemethode gaan de activa en passiva van de ene vennootschap
van rechtswege onder algemene titel over op de andere
vennootschap, ter gelegenheid waarvan de aandeelhouders van de
overgenomen vennootschap van rechtswege aandeelhouders worden
in de overnemende vennootschap. Vervolgens houdt de overgenomen
vennootschap (de verdwijnende vennootschap) van
rechtswege op te bestaan. Ook bestaat de mogelijkheid dat de beide
vennootschappen fuseren met een daartoe opgerichte nieuwe vennootschap,
die vervolgens van rechtswege alle activa en passiva
verkrijgt, waarbij de aandeelhouders van de oude vennootschappen
van rechtswege aandeelhouder worden in de nieuwe vennootschap
(de 'driepuntsfusie'). De oude vennootschappen houden daarbij
van rechtswege op te bestaan.
De Staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd dat bij de juridische
fusie ontstane fiscale problemen in overleg zullen worden
opgelost. Daarbij zal zoveel mogelijk de faciliteit van de bedrijfsfusie
worden gevolgd. Ter zake zijn bovendien 'administratieve
aanwijzingen' verschenen.
Het voordeel van een juridische fusie boven de aandelenfusie is
gelegen in het feit dat minderheidsaandeelhouders een juridische
fusie niet kunnen saboteren, omdat de juridische fusie tot stand
komt op basis van het (gekwalificeerde) meerderheidsbesluit van
de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en niet, zoals bij de
aandelenfusie, door de individuele deelname van de aandeelhouders
aan het overnamebod. Hier staat echter het nadeel tegenover
dat de juridische fusie veel meer formaliteiten met zich mee brengt.

9 . Fiscale aspecten van contracten
9.4 Contracten in verband met de gehele
onderneming
9.4.1 Overdracht van een onderneming
Bij verkoop van een onderneming zal de ondernemer/natuurlijk
persoon in het algemeen stakingswinst behalen. In het jaar van staken
moet de winst worden gesplitst in naar het progressief tarief te
belasten normale winst en naar het bijzondere tarief van 45% te
belasten stakingswinst.
Overdrachtswinst wordt ter keuze van de ondernemer belast in het
jaar waarin de overeenkomst tot overdracht wordt gesloten of in
het jaar waarin de overdracht plaatsvindt. Een overdracht per 1
januari van enig jaar wordt evenwel nog aan het voorgaande jaar
toegerekend.
Bij verkoop van de onderneming dient in het algemeen de fiscale
oudedagreserve te worden opgeheven, terwijl voorts ter zake van
de WIR en investeringsaftrek, respectievelijk desinvesteringsbetalingen
en -bijtellingen verschuldigd worden.
Bij overdracht van een gehele onderneming of een zelfstandig deel
daarvan is geen omzetbelasting verschuldigd (eventuele herzieningstermijnen
gaan over op de koper). Indien bij die overdracht
toch omzetbelasting in rekening zou worden gebracht is deze omzetbelasting
bij de koper in principe niet aftrekbaar.
9.4.2 Stamrechtovereenkomst
De ondernemer die zijn gehele onderneming overdraagt kan belastingheffing
over de stakingswinst uitstellen door middel van het
aankopen van een recht dat periodieke uitkeringen, een zogenaamd
stamrecht, oplevert. Hiertoe dient een stamrechtovereenkomst te
worden opgesteld. Er vindt dan geen belastingheffing plaats over
de contante waarde van het bij de betaling bedongen stamrecht
maar uitsluitend over de daaruit voortvloeiende stamrechtuitkeringen.
De stamrechtvrijstelling is aan verschillende maxima gebon-
199

200 Internationale commerciële contracten
den. Het stamrecht kan worden bedongen bij de overnemer van de
onderneming of bij een verzekeringsmaatschappij.
9.4.3 Huurverkoop van een onderneming
Bij de huurverkoop van een onderneming vormt de contante waarde
van de huurkooptermijnen verminderd met de boekwaarde van
de overgedragen onderneming, stakingswinst in het jaar waarin de
onderneming in huurkoop is overgedragen. Uitstel van winstneming
is dus, in beginsel, niet mogelijk. Indien de huurkoper van de
onderneming minder kredietwaardig is, komt dit tot uiting in een
lagere waardering van de huurkooptermijnen.
Slechts in het geval er een gerede kans bestaat dat de exploitatie
van de onderneming in de toekomst weer voor rekening van de
huurverkoper zal geschieden, is het toegestaan de huurkooptermijnen
pas tot de winst te rekenen naarmate zij de boekwaarde van de
onderneming overtreffen. De franchise en het bijzondere tarief
vinden geen toepassing indien bij de huurverkoop niet ineens
wordt afgerekend.
9.4.4 Verkoop van een onderneming tegen een winstrecht
Indien dc onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen
tegen een winstrecht is het mogelijk de stakingswinst pas te nemen
indien en voor zover de winstrechttermijnen de boekwaarde van
het overgedragene overtreffen. Voorwaarde is wel dat aan het
winstrecht een 'wezenlijke onzekerheid' kleeft.
9.4.5 Verhuur van een onderneming
Bij verhuur van een onderneming is er geen sprake van overdracht
van de onderneming omdat de eigendom van de onderneming bij
de verhuurder blijft. De verhuurde onderneming gaat daarom ook
niet naar het privé-vermogen van de verhuurder over. Dit heeft als
consequentie dat bij verhuur van een onderneming er twee ondernemers
zijn: de verhuurder en de huurder van de onderneming. De

9 . Fiscale aspecten van contracten 201
verhurende ondernemer behoeft nog niet af te rekenen, mits de
gehele onderneming (pand, goodwill, inventaris etc.) wordt verhuurd.
De verhuur van onroerend goed valt in principe niet onder de omzetbelasting.
Wanneer tot het ondernemingsvermogen van de te
verhuren onderneming bedrijfsmatig onroerend goed behoort,
verdient het in het algemeen aanbeveling om bij de inspectie omzetbelasting
een verzoek tot zogenaamde belaste verhuur in te
dienen. Dit verzoek moet door huurder en verhuurder gezamenlijk
worden ingediend. Voor de verhuurder heeft met OB belaste verhuur
het voordeel dat eerder afgetrokken OB niet behoeft te worden
terugbetaald, terwijl voordruk op onderhoudskosten verrekenbaar
blijft (zie ook § 9.6).
9.4.6 Voorovereenkomst
Een voorovereenkomst is een overeenkomst waarbij de oprichters
van een vennootschap overeenkomen om een onderneming in de
vorm van een BV te gaan voeren. Doorgaans wordt in de overeenkomst
bepaald dat vanaf een bepaald moment gelegen vóór het oprichtingsmoment
van de vennootschap de onderneming voor rekening
en risico van de toekomstige vennootschap wordt gedreven.
Het tijdsbestek gelegen tussen dit tijdstip en het moment van oprichting
wordt de voorperiode genoemd. Winst behaald in deze
voorperiode valt onder de heffing van de Ypb.
In de praktijk laat de fiscus, in bepaalde gevallen en onder voorwaarden,
enige terugwerkende kracht aan de voorovereenkomst toe
(in het algemeen maximaal drie maanden). Op deze wijze ontstaat
een vóór-voorperiode. Zo kan de onderneming met terugwerkende
kracht onder de heffing van de Vpb vallen.
9.4.7 Inbreng in een BV
Indien een onderneming wordt ingebracht in een BV houdt de ondernemer
op winst uit onderneming te genieten. Hij staakt fiscaal
gezien zijn onderneming. Naast de eerder beschreven vormen van

202 Internationale commerciële contracten
heffingsuitstel kan hij in zo'n geval, op verzoek, afrekening over
de stakingswinst voorkomen indien hij zijn onderneming geruisloos
inbrengt in de BV. De BV dient dan de oude boekwaarden over
te nemen. Bij de geruisloze inbreng dient aan een aantal voorwaarden
te worden voldaan. Ook bij de overdracht van de onderneming
aan de kinderen of echtgenoot/partner van de ondernemer en bij
ontbinding van de huwelijksgemeenschap kan op verzoek geruisloze
doorschuiving plaatsvinden.
9.4.8 Verwerving van een Bv/fiscale eenheid
Wanneer vrijwel het gehele aandelenkapitaal van een BV (i.c. tenminste
99%) wordt verworven door een andere BV biedt dit de
mogelijkheid tot het aanvragen van een fiscale eenheid voor de
vennootschapsbelasting. Voor een fiscale eenheid is van belang dat
de aandelen van de dochter-BV vanaf de aanvang van het boekjaar
in handen zijn van de moeder-BV. Indien een BV in oprichting het
aandelenpakket van de dochter-Bv verwerft kan, indien voldaan
wordt aan verschillende formele vereisten, toch met ingang van het
eerste boekjaar een fiscale eenheid worden verkregen.
Voor de fiscale eenheid is voorts van belang dat sprake is van
juridische èn economische eigendom van de aandelen van de dochter-BV.
Wanneer alleen de certificaten van een BV zijn verworven
is met die BV derhalve geen fiscale eenheid aan te gaan.
Het voordeel van de fiscale eenheid is met name dat de Vpb wordt
geheven over de winst van de beide BV'S tezamen. De rente-aftrek
van de moeder-BV kan dan worden afgezet tegen de winsten van de
dochter-BV.
Opgemerkt wordt nog dat de fiscale eenheid tijdig dient te worden
aangevraagd door de betrokken BV'S.
Volledigheidshalve dient erop gewezen te worden dat de fiscale
eenheid voor de Vpb duidelijk moet worden onderscheiden van de
fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

9 . Fiscale aspecten van contracten 203
9.5 Vervreemding van aandelen
Bij vervreemding van aandelen dient te worden nagegaan tot welke
fiscale bron de vervreemdingsopbrengst behoort:
a. Indien de aandelen tot een ondernemingsvermogen behoren, is
de vervreemdingsopbrengst winst uit onderneming.
b. Vervreemding van niet tot een ondernemingsvermogen behorende
aandelen levert inkomsten uit arbeid op in de situatie dat
aankoop geschiedde met de bedoeling tot verkoop over te gaan
met een redelijkerwijs voorzienbaar voordeel.
c. Vervreemding van niet tot een ondernemingsvermogen behorende
aandelen levert in het algemeen geen inkomsten uit vermogen
op.
Op deze hoofdregel zijn echter enkele uitzonderingen:
verkoop van aandelen aan de vennootschap zelf of aan een
dochtermaatschappij, terwijl met de transactie géén reëel zakelijk
belang wordt gediend;
verkoop van de aandelen indien de vennootschap in liquidatie
is getreden of binnenkort in liquidatie zal treden;
verkoop van aandelen door particuliere aandeelhouders aan een
vennootschap die zij geheel beheersen en waarbij de verkoop
geen zakelijk belang diende (de zogenaamde holding- en kasgeldsituaties
).
Voorts leidt het vestigen van een tijdelijk genotsrecht op aandelen
tot heffing.
d. In het algemeen kan gesteld worden dat, indien vervreemding
van de aandelen niet onder een van de hiervoor genoemde gevallen
gebracht kan worden, sprake kan zijn van winst uit aanmerkelijk
belang. Vervreemding van tot een aanmerkelijk-belangpakket
behorende aandelen geeft aanleiding tot heffing van
IB over de vervreemdingswinst, die meestal bestaat uit het verschil
tussen de overdraehtsprijs en de verkrijgingsprijs. Winst
uit aanmerkelijk belang wordt geconstateerd zodra de verkoopovereenkomst
wordt gesloten. Het tarief bedraagt 20%.

204 Internationale commerciële contracten
Voor verlies uit aanmerkelijk belang (a.b.) bestaat een aparte
regeling.
9.5.1 Vrijstelling winst uit a.b. bij aandelenfusie
Ruil van aandelen betekent vrijwel steeds dat sprake is van een vervreemding.
Om een wenselijk geachte fusie niet te belemmeren is
in artikel 40 van de Wet IB '64 een doorschuiffaciliteit opgenomen.
De faciliteit houdt in dat bij ruil van aandelen op verzoek geen
aanmerkelijk-belangheffing plaatsvindt.
De verkrijgingsprijs wordt dan doorgeschoven naar de nieuwe aandelen.
Er dient te worden voldaan aan een aantal voorwaarden:
1. De overnemende BV/NV moet in Nederland gevestigd zijn.
2. De overname moet plaats vinden tegen uitreiking van nieuwe
aandelen.
3. De overnemende vennootschap moet ten minste 90% van de
over te nemen vennootschap verwerven.
4. Doel van de fusie moet zijn de ondernemingen van de overnemende
en de overgenomen vennootschap in financieel en economisch
opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen.
De vraag of een fusie aanwezig is, wordt beslist bij uitspraak van
de inspecteur Vpb op een vóór de vervreemding van de aandelen in
te dienen verzoek door de vennootschap waaraan zal worden vervreemd.
9.5.2 Vrijstelling winst uit a.b. bij de opvolgingsoverdracht
Wanneer in het kader van de opvolging een aandelenpakket wordt
overgenomen verdient het aanbeveling dit te laten geschieden door
een door de opvolger op te richten holding-Bv. Wanneer deze BV
over 100% van de aandelen van de dochter-BV gaat beschikken,
kan door middel van een zogenaamde fiscale eenheid voor de Vpb
worden bewerkstelligd dat de rente over geleende gelden kan worden
afgetrokken van de winst van de dochtermaatschappij. Een
fiscale eenheid voor de Vpb is alleen mogelijk wanneer ten minste

9 . Fiscale aspecten van contracten 205
99% van het aandelenkapitaal van de dochter-BV sedert de aanvang
van het boekjaar in handen is van de holding-Bv.
Wanneer de opvolger reeds over meer dan een derde van het aandelenpakket
van de werkmaatschappij beschikt, kan hij bij de inbreng
van dit pakket in de nieuwe holding-Bv niet profiteren van de doorschuiffaciliteit
van eerder genoemd artikel 40 van de Wet IB '64. Er
is in dit geval immers geen sprake van een fusie van twee ondernemingen.
Om nu toch de heffing over de aanmerkelijk-belangwinst
bij de overblijvers uit te stellen, bestaat met ingang van 20 maart
1991 een wettelijke regeling, vastgelegd in artikel 40a van de Wet
IB '64, inzake de opvolgingsoverdracht. De regeling bevat een
aantal voorwaarden waaronder:
Er moet sprake zijn van een nieuw opgerichte holding-Bv.
De aandelen van de holding-Bv moeten in handen zijn van natuurlijke
personen.
De opvolgingsoverdracht moet plaatsvinden vóór de aandelenruil.
Alle aandelen van de werkmaatschappij moeten door de holding-bv
worden verworven (van de uittreder door koop, van de
overblijvers door ruil tegen nominale waarde).
Het aandelenpakket van de uittreder moet ten minste een derde
gedeelte van het nominaal aandelenkapitaal van de werkmaatschappij
vertegenwoordigen.
9.5.3 De turbO-Bv
De winst uit aanmerkelijk belang, te belasten met 20% IB, wordt
gesteld op de overdrachtsprijs minus de verkrijgingsprijs. Zowel de
overdrachts- als de verkrijgingsprijs worden ten minste gesteld op
het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal.
In dit verband kan het aantrekkelijk zijn een nieuwe activiteit onder
te brengen in een zogenaamde turbo-BV Dit is een BV met een
groot aandelenkapitaal en een grote negatieve algemene reserve.
De onderneming vim de turbo-Bv is veelal gestaakt, zodat door
overname van de aandelen de mogelijkheid om de verliezen voor
de Vpb te compenseren met nieuwe winsten verloren is gegaan

206 Internationale commerciële contracten
(ingevolge artikel 20 lid 5 van de Wet op de Vennootschapsbelasting).
De aantrekkelijkheid van de turbo-Bv schuilt in de mogelijkheid
om, nadat er voldoende winst is behaald, het aandelenkapitaal
terug te brengen door middel van inkoop of terugbetaling aan de
aandeelhouder. Indien sprake Îs geweest van fiscaal erkend gestort
kapitaal kan dit in principe vrij van IB plaatsvinden. Bij verkoop
van de turbo-BV zal veelal geen aanmerkelijk-belangheffing verschuldigd
zijn als gevolg van het hoge gestorte kapitaal.
Attentiepunten bij de overweging gebruik te gaan maken van een
turbo-Bv zijn de volgende:
1. Indien het aandelenkapitaal is gevormd door inbreng van een
deelneming geldt als fiscaal erkend kapitaal slechts het aandelenkapitaal
van die deelneming. Dit zal in het algemeen veel
lager zijn.
2. Het werken met een turbo-Bv voor bestaande activiteiten dient
te worden afgeraden. De fiscus zal zich immers op het standpunt
kunnen stellen dat sprake is van fraus legis (het zogenaamde
'leerstuk der wetsontduiking'). De terugbetaling van het
aandelenkapitaal zal dan mogelijk kunnen worden gezien als
dividend van de BV waar de activiteit voorheen was ondergebracht.
Over deze kwestie wordt thans geprocedeerd.
3 De omzetting en waardestijging van vorderingen op de turbo­
BV kunnen mogelijk in de IB-sfeer worden belast. Het verdient
aanbeveling om eventuele vorderingen op de BV vóór de overdracht
door de verkoper van de BV in aandelenkapitaal te laten
omzetten. Ter zake van deze omzetting is in principe kapitaalsbelasting
(1 %) verschuldigd.
9.6 Onroerende zaken
Wanneer een onroerende zaak wordt verkregen, zijn met name de
overdrachts- en omzetbelastingaspecten van belang.

9 . Fiscale aspecten van contracten 207
9.6.1 Overdrachtsbelasting
Onder deze naam wordt een belasting geheven van de koper ter
zake van de verkrijging van onroerende zaken. De overdrachtsbelasting
bedraagt 6% over de waarde. De waarde is ten minste gelijk
aan de tegenprestatie. Het is van belang op te merken dat voor de
overdrachtsbelasting het begrip onroerende zaak wordt opgerekt.
Zo is de verkrijging van aandelen in een zogenaamd onroerendgoedlichaam
bij een aanmerkelijk-belangpositie eveneens een
belastbaar feit. Een onroerend-goedliehaam is een lichaam dat het
verkrijgen, vervreemden of exploiteren van Nederlandse onroerende
goederen of zakelijke rechten daarop beoogt. De bezittingen
moeten hoofdzakelijk (70%) bestaan uit Nederlands onroerend
goed. Bij certificering van aandelen van een onroerend-goedlichaam
kan op verzoek kwijtschelding vàn verschuldigde overdrachtsbelasting
plaatsvinden.
Wanneer van een onroerende zaak niet de juridische eigendom
maar slechts het genot en het economisch belang wordt overgedragen
spreekt men van een economische eigendomsoverdracht. Deze
overdracht van de macht om als eigenaar over de onroerende zaak
te beschikken is voor de overdrachtsbelasting echter onbelast.
Daarnaast is het van belang op te merken dat er een aantal wettelijke
vrijstellingen voor de overdrachtsbelasting bestaat.
Zo is er een vrijstelling van toepassing in de volgende situaties:
bij bedrijfsopvolging door kinderen en hun echtgenoten;
bij inbreng in een maatschap of vof;
indien een gehele onderneming in een BV wordt ingebracht.
Van groot belang hierbij is, dat die BV de gehele onderneming
voortzet. De vrijstelling geldt niet, indien direct na de inbreng
de onderneming, al dan niet exclusief onroerend goed, wordt
vervreemd;
bij een interne reorganisatie van een BV;
wanneer een onroerend goed in de drie maanden voorafgaand
aan de verkrijging reeds eerder is verkregen, kan het bedrag
waarover tevoren overdrachtsbelasting is geheven in mindering

208 Internationale commerciële contracten
worden gebracht op het bedrag waarover bij de tweede verkrijging
deze belasting is verschuldigd.
9.6.2 Omzetbelasting
Voor de omzetbelasting ('OB ') is de levering van onroerende zaken
in beginsel vrijgesteld. Hierop bestaat echter een belangrijke uitzondering.
De levering door een ondernemer van een vervaardigde
onroerende zaak binnen twee jaren nadat het als zodanig voor het
eerst in gebruik is genomen, is belast met OB.
De begrippen vervaardiging en levering zijn hierbij van belang:
Van vervaardigen is in dit verband sprake wanneer er een nieuwe
zaak wordt gemaakt: door de desbetreffende werkzaamheden
ontstaat een zaak waarvan de functie volgens de gangbare
opvattingen verschilt van de functie die de zaak en de gebruikte
materialen voordien hadden.
Onder het leveren wordt voor de OB in de eerste plaats verstaan
de eigendomsoverdracht van een zaak krachtens een overeenkomst.
De levering van een onroerende zaak vindt in het algemeen
plaats door de inschrijving van de notariële akte in de
openbare registers (het kadaster).
In de rechtspraak kwam hierbij de vraag aan de orde of de economische
eigendomsoverdracht als zodanig onder het begrip
levering in de zin van de OB moet worden gebracht. Het Hof
van Justitie van de EG heeft in dit verband verklaard dat de
overdracht van de macht om als eigenaar over een zaak te beschikken
eveneens als levering dient te worden beschouwd.
Bij een economische eigendomsoverdracht dient men dus bedacht
te zijn op belastingplicht voor de OB indien het een vervaardigde
onroerende zaak betreft.
Wanneer nieuw onroerend goed binnen 10 jaar na de ingebruikname
wordt vervreemd, dient voor elk jaar dat de 1 O-jaarsperiode nog
niet is verstreken, de OB voor dat deel te worden terugbetaald. Deze
terugbetaling kan worden voorkomen indien op gezamenlijk verzoek
van koper en verkoper wordt geopteerd voor de zogenaamde
belaste levering. Dit optieverzoek dient vóór de levering te worden

9 . Fiscale aspecten van contracten 209
ingediend bij de Belastingdienst. Ingevolge de verleggingsregeling
dient de door de verkoper af te dragen OB te worden aangegeven
door de koper. Deze kan de OB vervolgens als eigen voordruk
verrekenen.
Bij overdracht van een gehele onderneming of een zelfstandig deel
daarvan is geen OB verschuldigd. Een optie is dan niet nodig. Indien
dan toch OB in rekening wordt gebracht, is deze OB bij de
koper in principe niet aftrekbaar.
9.6.3 Samenloop omzet- en overdrachtsbelasting
Wanneer er OB is verschuldigd, is de levering vrijgesteld van overdrachtsbelasting
indien de overdrager de onroerende zaak niet als
bedrijfsmiddel heeft gebruikt. Dit geldt in het algemeen bij de levering
van nieuwe, nog niet in gebruik genomen, onroerende zaken.
Wanneer nieuw onroerend goed wordt verhuurd, wordt dit gezien
als gebruik als bedrijfsmiddel. In dit geval geldt bij latere levering
de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting niet. Wanneer echter
de levering binnen zes maanden na de verhuur plaatsvindt, kan
onder voorwaarden toch kwijtschelding van de overdrachtsbelasting
worden gevraagd.
Indien de overdrager de onroerende zaak wel als bedrijfsmiddel
heeft gebruikt maar de verkrijger de hem in rekening gebrachte OB
niet geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen, is er eveneens een
vrijstelling voor de overdrachtsbelasting van toepassing.
De vrijstelling van overdrachtsbelasting is gekoppeld aan het feit
dat ter zake van dezelfde levering OB is verschuldigd. Overdrachtsbelasting
wordt uitsluitend geheven aangaande de juridische eigendomsoverdracht.
Zoals hiervoor werd gesteld kan OB echter ook
geheven worden ter zake van een economische eigendomsoverdracht.
Als de economische en de juridische eigendomsoverdracht
niet samenvallen, kunnen beide heffingen cumuleren. Eerst is OB
verschuldigd bij de economische eigendomsoverdracht, vervolgens
overdrachtsbelasting bij de latere juridische levering.

210 Internationale commerciële contracten
9.6.4 Verhuur van onroerend goed
Bij de verhuur van bedrijfsmatig onroerend goed dat niet ouder is
dan tien jaar verdient het de voorkeur te opteren voor belaste verhuur.
Dit teneinde de correctie van de eerder afgetrokken OB ter
zake van de aanschaf te vermijden. Voor de verhuur van woningen
kan geen optieverzoek worden ingediend.
Ook wanneer sprake is van onroerend goed dat ouder is dan tien
jaar is het aanbevelenswaardig te opteren voor belaste verhuur. De
OB op onderhoudskosten kan dan namelijk worden teruggevorderd.
Wanneer wordt verhuurd aan een niet-oB-plichtige, zal deze laatste
echter geen voorstander zijn van het belast verhuren aangezien
daardoor de huur 17,5% hoger uit zal komen.
Bij de verhuur van onroerend goed dient voorts te worden gelet op
de toepasselijke termijnen ter zake van bestemmingswijziging voor
de WIR en de investeringsaftrek (in het algemeen acht jaar).
9.7 Invoerrechten
Het gebied van de invoerrechten is van groot belang voor ondernemingen
die internationaal opereren. De douanewetgeving betreft
niet alleen de heffing van de rechten, maar ook het toezicht op inen
uitvoerbeperkingen.
Bij invoer uit EG-landen is geen invoerrecht verschuldigd. De heffing
van invoerrechten komt derhalve slechts aan de orde wanneer
goederen van buiten de EG worden ingevoerd.
Wanneer bij het opstellen van commerciële contracten aandacht
wordt besteed aan de mogelijkheden die de douanewetgeving biedt,
kunnen zowel direct als indirect grote besparingen worden gerealiseerd.
In dit verband is het van belang te bezien hoe het verschuldigde
recht wordt berekend.

9 . Fiscale aspecten van contracten 211
9.7.1 Tarief
Voor de meeste handelsgoederen is voor de berekening van het
verschuldigde invoerrecht de volgende formule van toepassing:
invoerrecht = tarief x waarde
Bij invoer uit verschillende landen gelden soms verschillende tarieven
en vrijstellingen. Wanneer sprake is van veredeling kan onder
bepaalde voorwaarden vrijstelling van invoerrecht op delen en onderdelen
worden verkregen, indien zij worden verwerkt in produkten
die buiten de EG worden afgezet.
9.7.2 Waarde
In beginsel wordt de douanewaarde gesteld op de transactieprijs
die voor de goederen is of zal worden betaald als ze worden verkocht
vóór uitvoer naar het land van invoer.
In de toepasselijke EG-verordening is echter bepaald dat, onder
voorwaarden, bij opeenvolgende verkopen tussen juridisch zelfstandige
rechtspersonen, iedere prijs als basis voor de douanewaarde
kan worden gehanteerd mits maar wordt verkocht vóór uitvoer
naar het land van invoer.
Indien bijvoorbeeld tussen de Nederlandse afnemer en de leverancier
buiten de EG een handelmaatschappij, eveneens buiten de EG,
optreedt, mag hetzij de prijs tussen de handelmaatschappij en de
Nederlandse ondernemer, hetzij de prijs tussen de leverancier en de
handelmaatschappij worden gehanteerd. Vooral bij concern-inkoopmaatschappijen
buiten de EG kunnen op dit vlak belangrijke
besparingen worden gerealiseerd, mits men zich maar op de lagere
prijs beroept (aan te tonen met inkoopfacturen).
Bepaalde bestanddelen van de gefactureerde prijs kunnen buiten de
douanewaarde worden gelaten, mits zij zijn te onderscheiden van
de prijs van de goederen.

212 Internationale commerciële contracten
Voorbeelden van dergelijke bestanddelen zijn de door de koper
betaalde inkoopcommissies en verpakkingskosten, kortingen voor
contante betaling en vrachtkosten opgekomen na de invoer.
9.7.3 Quota
Voor bepaalde goederen gelden invoerbeperkingen ('quota') voor
de invoer uit verschillende landen. Onder andere met betrekking tot
de invoer van textiel doen dit soort beperkingen zich gelden.
9.8 Omzetbelasting, internationale aspecten
Per 1 januari 1993 zijn in verband met de totstandkoming van de
interne markt de fiscale grenzen tussen de EG-landen afgeschaft.
Dit gegeven heeft een aantal belangrijke veranderingen in de regeling
voor de omzetbelasting tot gevolg.
Voor ondernemers zijn dit onder andere de volgende. Binnen de EG
gelden voor de OB de begrippen invoer en uitvoer niet meer. Deze
begrippen worden vervangen door intracommunautaire verwervingen
respectievelijk intracommunautaire leveringen.
Voor deze transacties blijft na I januari 1993 voorlopig het bestemmingslandbeginsel
gelden. Dit betekent dat de levering van een
goed onbelast (dat wil zeggen tegen het O%-tarief) geschiedt en dat
over de verwerving 'OB' wordt geheven in de lidstaat waar de
goederen aankomen. Deze regeling zal in principe blijven gelden
tot 1 januari 1997.
De controle op de communautaire transacties vindt voortaan plaats
aan de hand van de administraties van de bedrijven. Ondernemers
moeten per kwartaal aan de Belastingdienst gaan opgeven hoeveel
zij aan ondernemers uit andere lidstaten hebben geleverd. Het gaat
om een totaalbedrag per afnemer. Bij elke intracommunautaire
transactie moet op de factuur het 'OB' -nummer van de verkoper én
van de afnemer worden vermeld, inclusief de bijbehorende landcodes.
Wanneer een afnemer niet over een OB-nummer beschikt,
wordt de levering altijd belast in het land van oorsprong.

9 . Fiscale aspecten van contracten 213
Het regime van de intracommunautaire levering heeft, in vergelijking
met het regime dat geldt voor de binnenlandse leveringen, als
kenmerk dat zowel de leverancier als de afnemer van de goederen
belastingplichtig is. De leverancier wordt in de heffing betrokken
ter zake van de intracommunautaire levering en de afnemer ter
zake van de intracommunautaire verwerving. Heffing in het land
van bestemming wordt geëffectueerd doordat aan de leverancier ter
zake van de intracommunautaire levering in de lidstaat van vertrek
van de goederen vrijstelling wordt verleend met behoud van recht
op aftrek van voorbelasting (in de systematiek van de wet geldt ter
zake het nultarief), terwijl de afnemer ter zake van de intracommunautaire
verwerving wordt belast in de lidstaat waar de goederen
aankomen tegen het tarief en de voorwaarden die in die lidstaat van
toepassing zijn.
De vrijstelling in verband met een intracommunautaire levering is
aan de volgende voorwaarden gebonden:
Er moet sprake zijn van een levering van goederen.
De goederen moeten door de verkoper of de afnemer voor hun
rekening zijn verzonden of vervoerd buiten het grondgebied van
een lidstaat maar binnen het grondgebied van de EG.
De goederen worden geleverd aan een andere belastingplichtige
ondernemer dan wel aan een niet-belastingplichtige rechtspersoon
die als zodanig zijn geïdentificeerd in een andere lidstaat.
De hiervoor bedoelde ondernemers treden als zodanig op in een
andere lidstaat dan die van vertrek van de verzending of het
vervoer van de goederen.
De verkoper komt niet in aanmerking voor de vrijstelling van
de zogenaamde kleine-ondernemersregeling (als bedoeld in
artikel 24 van de Zesde Richtlijn).
Voor diensten aan ondernemers buiten Nederland maar binnen de
EO geldt de nieuwe regeling niet. Het O%-tarief blijft daarvoor
gelden zonder dat aan de Belastingdienst een opgaaf van de diensten
per afnemer behoeft plaats vindt te vinden.
De maatstaf van heffing van OB terzake van invoer uit niet-Eo-landen
is de douanewaarde vermeerderd met invoerreehten.

214 Internationale commerciële contracten
Literatuur
Bijl, D.B., 1990, De heffing van omzetbelasting ten aanzien van
onroerend goed, (Kluwer, Deventer).
Dijstelbloem, H.G.M., 1984, Fiscalefaciliteiten bij interne reorganisaties
van naamloze en besloten vennootschappen, (Kl uwer,
Deventer).
Juch, D., 1984, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting,
dissertatie, (Kluwer, Deventer).
Lancée, L., 1959, Fiscale winstsplitsing, (Kluwer, Deventer).
Meeles, D.A.M., 1985, Fiscale aspecten van ondernemingen, (Kluwer,
Deventer).
Mohr, A.L., 1991, Civielrechtelijke aspecten van de maatschap,
vof en cv, syllabus PAOB cursus vennootschap onder firma en commanditaire
vennootschap.
Nobel, N., 1990, Winstrechten, (Kluwer, Deventer).
Reugebrink, J., 1990, Omzetbelasting, (6e druk)(Fed, Deventer).
Schonis, H.M.N., 1992, Fiscale bepalingen behorende bij het
handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, (twaalfde
druk) (Tjeenk Willink, Zwolle).
Soest, A.J. van, 1983, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting,
(Fed, Deventer).
Soest A.J. van, e.a., 1989, Belastingen, (Gouda Quint, Arnhem).
Verburg, J., 1984, Vennootschapsbelasting, (Kluwer, Deventer).

J. W. Bitter
10.1 Inleiding
10
Conflictoplossing
Conflicten zijn verschillen van mening tussen de contractspartijen
die niet, althans niet volledig in het contract voorzien zijn. Een oplossing
kan dan ook niet uit het contract worden afgeleid. Daardoor
leiden conflicten tot onzekerheid. Wiens standpunt is het juiste?
Wat zijn de consequenties voor de een van de juistheid van het
standpunt van de ander? Kan het contract nog worden voortgezet
of moet het worden beëindigd? Bij dergelijke onzekere situaties is
geen der partijen gebaat.
De onderhandelende partijen kunnen conflicten vermijden door ze
op voorhand in een contract te regelen. Een zorgvuldige formulering
van het contract is daartoe een eerste stap. Het is echter een
illusie te menen dat elk conflict op voorhand in kaart gebracht en
geëlimineerd kan worden. Aan partijen moet daarom, indien er
conflicten ontstaan, een adequaat en efficiënt conflictoplossingsmechanisme
ten dienste staan.
In § 10.2, 10.3 en 10.4 wordt een poging gedaan tot inventarisering
van de verschillende categorieën conflicten die zich tussen contractspartijen
kunnen voordoen. Daarbij wordt aandacht gegeven
aan de wijze waarop de tot elk van die categorieën behorende conflicten
op voorhand kunnen worden vermeden. In § 10.2 wordt
aandacht besteed aan conflicten rond de vraag of de overeenkomst
al dan niet bestaat. In § 10.3 wordt aandacht besteed aan conflicten
van inhoudelijke aard, en in § 10.4 wordt aandacht besteed aan de
wijze waarop gerezen conflicten moeten worden opgelost. In §
10.5 ten slotte wordt aandacht besteed aan de situatie die ontstaat
nadat een conflict is gerezen, en aan de verschillende wijzen waarop
het kan worden opgelost. Het onderwerp arbitrage wordt buiten

216 Internationale commerciële contracten
beschouwing gelaten. Dat onderwerp komt in hoofdstuk 11 van
deze bundel uitgebreid aan de orde.
10.2 Het bestaan van de overeenkomst
Drie problemen zijn denkbaar:
a. Er is een geschil over de vraag of cr wel een overeenkomst is.
b. De gesloten overeenkomst is geheel of gedeeltelijk nietig.
c. De gesloten overeenkomst kan door één der partijen vernietigd
worden.
10.2.1 Is er een overeenkomst'?
Wie zich op een overeenkomst beroept, zal het bestaan van die
overeenkomst hebben aan te tonen. Wilsovereenstemming tussen
de partijen, blijkend uit samenvallende wilsverklaringen, is een
noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een overeenkomst.
Ontbreekt de wilsovereenstemming dan is er geen overeenkomst
behoudens het bepaalde in artikel 3.35 BW (de wil van een partij
komt niet overeen met zijn verklaring, de wederpartij is te goeder
trouw op de verklaring afgegaan; zie § 10.2.3). Is er wèl wilsovereenstemming
dan zal er in de regel een overeenkomst zijn maar
zeker is dat niet. Als hetgeen partijen overeen willen komen bij de
wet verboden is, komt, ondanks de wilsovereenstemming, geen
overeenkomst tot stand (zie § 10.2.2).
Bij mondelinge overeenkomsten kan de wilsovereenstemming
tussen de partijen - behalve door getuigen - eigenlijk alleen maar
worden bewezen door aan te tonen dat de partijen een begin van
uitvoering aan de overeenkomst gegeven hebben. Is er sprake van
een schriftelijke door beide partijen ondertekende overeenkomst,
dan kan het bestaan van wilsovereenstemming alleen nog maar
ontkend worden door aan te tonen dat degene die voor één der
partijen het contract ondertekende daartoe niet bevoegd was (voorbeeld:
de directeur die namens zijn vennootschap een contract
heeft ondertekend, mag dat alleen doen indien zijn mede-directeur
daarmee heeft ingestemd).

10 . Conflictoplossing 217
De omstandigheid dat degene die een overeenkomst ondertekende
daartoe niet bevoegd was, is niet meer van belang zo gauw beide
partijen een begin aan de uitvoering van de overeenkomst hebben
gemaakt.
Wie wil voorkomen dat zijn wederpartij zich op enig moment op
het ontbreken van wilsovereenstemming zal beroepen raadplege
het Handelsregister. Daar staan de in Nederland opererende ondernemingen
(naamloze en besloten vennootschappen, vennootschappen
onder firma, coöperatieve verenigingen etc., maar geen maatschappen)
geregistreerd onder vermelding van degene(n) die bevoegd
is of zijn die ondernemingen te vertegenwoordigen en onder
vermelding van eventuele bevoegdheidsbeperkingen.
Hetzelfde geldt voor stichtingen en voor bij notariële akte opgerichte
verenigingen (artikel 2:29 en 2:289 BW).
Bevoegdheidsbeperkingen die niet uit een inschrijving bij de Kamer
van Koophandcl blijken kunnen aan derden niet worden tegengeworpen
(artt. 30a en 31 Hrgw.; 2:29, 2:43.5, 45 en 289 BW).
10.2.2 Nietige overeenkomsten
Bevat een overeenkomst bepalingen die in strijd zijn met bepalingen
van dwingend recht, dan kan dat ertoe leiden dat de overeenkomst
in zijn geheel nietig is. Mogelijk is echter dat alleen de
contractsbepaling die in strijd met het dwingend recht is, nietig is
en dat de overeenkomst overigens gewoon in stand blijft ('partiële
nietigheid') .
Of van partiële nietigheid of van algehele nietigheid sprake zal zijn
is afhankelijk van het verband tussen de nietige bepaling en de rest
van de overeenkomst (artt. 3:40 en 3:41 BW). Een bepaling in een
arbeidsovereenkomst die het de werkgever toestaat tot 20% van het
loon van de werknemer te verrekenen met vorderingen van de
werkgever op de werknemer, is nietig (artikel 7 A 1638.3 BW) maar
zal niet snel tot nietigheid van de gehele overeenkomst leiden.
Prijsafspraken, al dan niet gepaard gaand aan een te vergaande gebiedsbescherming
in een overeenkomst tussen een leverancier en
diens wederverkoper, zijn al gauw nietig wegens strijd met het EG­
Kartelrecht (tenzij de overeenkomst een puur nationaal karakter

218 Internationale commerciële contracten
heeft), en dergelijke afspraken zullen - gezien het meer dan zijdelings
belang dat zij in de regel voor partijen hebben - al gauw
leiden tot algehele nietigheid van de overeenkomst.
Naast strijd met een bepaling van dwingend reeht kan ook strijd
met de goede zeden of de openbare orde tot nietigheid leiden. Van
dat laatste is ook sprake bij overeenkomsten die inhoudelijk in orde
zijn maar die verplichten tot handelingen in strijd met de wet, de
goede zeden of de openbare orde.
Een checklist voor nietigheden wegens de strijd met de wet is - zeker
in het bestek van dit hoofdstuk - niet te geven.
Het risico van algehele nietigheid van overeenkomsten wegens
strijd van een enkele daarin opgenomen bepaling met regels van
dwingend recht is overigens maar gering. In het thans geldende
Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever ernaar gestreefd de algehele
nietigheid van rechtshandelingen (en dus van overeenkomsten die
daaruit voortvloeien) zo veel mogelijk te beperken. Overeenkomsten
die de handel tussen de EG-lidstaten kunnen beïnvloeden (bijvoorbeeld:
een distributie-overeenkomst, een octrooilicentie-overeenkomst
etc.) mogen, op straffe van algehele of partiële nietigheid,
niet in strijd zijn met het EG-Kartelrecht. Wie dergelijke overeenkomsten
sluit, zal nauwkeurig moeten controleren of de overeenkomst
geen nietigheden bevat.
Van strijd met de openbare orde en de goede zeden zal- afgezien
van het geval dat de overeenkomst zelf niet in strijd met een wettelijk
voorschrift is, maar wel verplicht tot een handeling die dat wèl
is - niet gauw sprake zijn (V gl. Ktr. Breda 11 maart 1992, Prg
3684: een overeenkomst tot prostitutie is in beginsel niet in strijd
met de goede zeden).
10.2.3 De vernietigbare overeenkomst; wilsgebreken
Een overeenkomst komt in beginsel tot stand door met elkaar samenvallende
wilsverklaringen, wils aanbod en aanvaarding (artikel
6:217 BW). Wie een verklaring aflegt die niet samenvalt met zijn
wil is in beginsel gebonden aan zijn verklaring en niet aan zijn wil.
Dat geldt natuurlijk niet bij evidente vergissingen. Wie schriftelijk
verklaart een huis te willen verkopen voor een bedrag groot

10 . Conflictoplossing 219
f 200.000,- terwijl de marktwaarde f 2.000.000,- is kan niet te
goeder trouw aan zijn verklaring worden gehouden. Wil en verklaring
vallen hier niet samen. Dat zal ook het geval zijn indien één
partij een overeenkomst sluit onder invloed van geestelijke stoornis.
De overeenkomst is dan vernietigbaar (art. 3:34 BW). Overeenkomsten
die gesloten zijn door een handelingsonbekwame (een
minderjarige of een onder curatele gestelde) zijn vernietigbaar,
onverschillig of de wil en de verklaring van de onbekwame met
elkaar samenvielen of niet. Vernietiging vindt plaats door een
enkele mededeling door degene die een beroep op de vernietigingsgrond
doet (artikel 3:49 BW) of door de Rechter.
Buiten de zojuist genoemde gevallen kent de wet nog vier gevallen
(zogenaamde wilsgebreken) waarin het degene die een verklaring
aflegde die op het moment dat zij geuit werd met zijn wil overeenkwam,
is toegestaan op die verklaring terug te komen en de overeenkomst
te vernietigen.
Dwaling is het belangrijkste wilsgebrek. Van dwaling is sprake
indien de dwalende partij bij het verklaren van zijn wil was uitgegaan
van foute veronderstellingen, en indien hij de overeenkomst
niet had gesloten als hij die veronderstellingen wèl had gekend,
terwijl zijn wederpartij dat wist ofhad moeten weten (artikel 6:228
BW). Iemand die, onder opgave van alle relevante gegevens van
zijn woning, een centrale verwarmingsketel koopt en daarbij bovendien
nog mededeelt dat de ketel voor de verwarming van die
woning bedoeld is, kan in beginsel een beroep op dwaling doen
indien de geleverde ketel niet de juiste capaciteit blijkt te hebben.
Op dat punt had de verkoper jegens de koper een mededelingsplicht.
Aan de andere kant mag in het gegeven voorbeeld de koper
natuurlijk niet al te lichtvaardig van bepaalde feiten en omstandigheden
uitgaan.
De mogelijkheid van een beroep op dwaling kan op een aantal manieren
beperkt worden. Men zal tijdens de onderhandelingen in
overeenstemming met zijn mededelingsplicht hebben te handelen.
Waar duidelijk wordt dat bepaalde feiten en omstandigheden voor
de wederpartij van essentieel belang zijn, kan men hem voor mogelijk
dwalen behoeden (dat geldt voor een mogelijkerwijs te geringe

220 Internationale commerciële contracten
capaciteit van de verwarmingsketel in bovenstaand voorbeeld).
Men moet daarbij natuurlijk ook weer niet overdrijven. De partijen
hebben natuurlijk niet alleen een mededelingsplicht, maar ook een
onderzoeksplicht.
In sommige contracten wordt wel de clausule opgenomen dat de
wederpartij, alvorens te tekenen, voldoende gelegenheid heeft
gehad om over de inhoud van de overeenkomst na te denken. Dergelijke
bepalingen kunnen de partij die zich op dwaling wil beroepen
wel worden tegengeworpen maar sluiten een beroep op dwaling
op zich niet uit.
Bij koopovereenkomsten waarin het verkochte 'voetstoots' of 'as
is, where is' verkocht wordt, is een beroep op dwaling niet aan de
orde. In dergelijke overeenkomsten wordt alleen het verkochte
geïdentificeerd. De koper moet zelf maar onderzoeken wat de zaak,
in de staat waarin die zich bevindt, hem waard is.
Een tweede wilsgebrek is bedrog. Bij bedrog is sprake van kunstgrepen
(bijvoorbeeld onjuiste mededelingen), die met opzet worden
gedaan, waardoor de wederpartij wordt bewogen tot het aangaan
van een overeenkomst (artikel 3:44.3 BW). Aanprijzingen in
algemene bewoordingen (mijn sinaasappels zijn de beste) leveren,
ook al zijn ze onwaar, geen bedrog op. Hoe specifieker de onware
mededeling wordt, hoe groter de kans dat die mededeling bedrog
oplevert.
Een bonafide partij zal cr weinig moeite mee hebben te bereiken
dat de mogelijkheid van een succesvol beroep op bedrog door zijn
wederpartij tot het uiterste wordt beperkt.
Hetzelfde kan men zeggen voor het derde wilsgebrek: bedreiging
(artikel 3:44.2 BW). Daarvan is niet alleen sprake bij fysieke bedreiging,
maar ook indien op zich geoorloofde middelen op oneigenlijke
wijze worden gebruikt om een ander ertoe te brengen een
overeenkomst aan te gaan. Men kan bijvoorbeeld iemand dreigen
zijn faillissement aan te vragen tenzij hij een bijzonder onvoordelige
overeenkomst sluit (vergelijk Hijma, T & C, pagina 44 § 4
sub b).

10 . Conflictoplossing 221
Het vierde wilsgebrek is misbruik van omstandigheden (artikel
3:44.4 BW). Van misbruik van omstandigheden kan sprake zijn indien
één der partijen door bijzondere omstandigheden (niet alleen
noodtoestand en abnormale geestestoestand, maar ook lichtzinnigheid
en onervarenheid) bewogen wordt tot het sluiten van een overeenkomst,
terwijl de ander het sluiten van die overeenkomst bevordert
ofschoon hetgeen hij weet of moet weten hem daarvan had
behoren te weerhouden.
Wie al te gemakkelijk met een onervarene, met een lichtzinnige, of
met iemand die anderszins onder invloed is van bijzondere omstandigheden,
contracteert, riskeert daarmee mogelijk dat de overeenkomst
uiteindelijk wegens het zojuist genoemde wilsgebrek wordt
vernietigd.
Een bijzondere mogelijkheid tot vernietiging van een overeenkomst
wordt gegeven in art. 3:45 BW: derden die door een overeenkomst
van hun debiteur met een ander worden benadeeld kunnen
die overeenkomst (waarbij zij geen partij zijn) vernietigen (art.
3:45 BW).
10.3 Conflicten met betrekking tot de inhoud van
de overeenkomst
Vijf gevallen zijn denkbaar:
a. De partijen verschillen van mening over de vraag of zij voor
een concreet geval wel rechten en plichten zijn aangegaan (de
overeenkomst bevat lacunes).
b. De partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst een bepaalde
verplichting bevat, maar zij verschillen van mening over
de exacte inhoud van die verplichting.
c. De partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst een bepaalde
verplichting bevat, maar er is verschil van mening over
de vraag of degene die moet nakomen dat in werkelijkheid ook
deed.
d. De partijen zijn het erover eens dat de één wanprestatie pleegde
jegens de ander maar ze zijn het er niet over eens welke de door

222 Internationale commerciële contracten
de overeenkomst voorziene rechtsgevolgen van die wanprestatie
zijn.
e. De wanpresterende partij wil in het geheel niet nakomen en stelt
zich volstrekt passief op.
10.3.1 Lacunes
Stel: een producent van goederen stelt voor een bepaald gebied een
exclusief wederverkoper aan. De partijen bedingen dat de leverancier
in het gebied geen andere wederverkoper zal aansteIlen maar
het contract bevat geen bepalingen omtrent de activiteiten van de
leverancier zelf binnen het contractsgebied. Op dit punt bevat het
contract een lacune. Was het de bedoeling van partijen elke concurrentie
tussen de wederverkoper en de leverancier binnen het
contractsgebied uit te sluiten en hebben zij die bedoeling niet adequaat
verwoord, of waren de partijen het er juist over eens dat de
leverancier wel degelijk direct met de wederverkoper zou mogen
concurreren? Een derde mogelijkheid is dat de partijen domweg
vergeten waren aandacht te schenken aan de mogelijkheid van
concurrentie tussen de wederverkoper en zijn leverancier.
De Rechter wiens oordeel gevraagd wordt in een geschil tussen de
distributeur en de leverancier die binnen het contractsgebied heeft
geopereerd, kan in principe kiezen tussen twee opties:
De partijen verplichten zich alleen tot hetgeen uitdrukkelijk
overeengekomen is: de leverancier mag dus met de distributeur
concurreren.
De partijen moeten de overeenkomst niet alleen naar de letter
maar ook naar de geest uitvoeren: als de partijen duidelijk bedoeld
hebben dat de wederverkoper als enige de produkten van
de leverancier in het contractsgebied zou mogen distribueren,
dan mag de leverancier dat niet ook al is er geen bepaling in het
contract die hem dat uitdrukkelijk verbiedt. Deze laatste benadering
is de benadering van de Nederlandse wetgever (artikel
6:248 BW).

10 . Conflictoplossing 223
Het verdient aanbeveling het contract in de onderhandelingsfase op
lacunes te controleren. Wie een probleem niet voorziet riskeert de
mogelijkheid van een hem onwelgevallige rechterlijke uitspraak.
Wie er bewust op aanstuurt dat een bepaald probleem niet geregeld
wordt moet, in ieder geval in Nederland, voorzichtig zijn. De Rechter
kan de overeenkomst immers altijd door interpretatie aanvullen.
10.3.2 Onduidelijke verplichtingen
Stel: in het in § 10.3.1 bedoelde geval heeft de leverancier zich verplicht
bepaalde goederen aan de wederverkoper te leveren, maar de
partijen hebben niet afgesproken waar en wanneer. In dat geval kan
er een geschil ontstaan over de juiste interpretatie van het begrip
levering en daarmee over de vraag of de leverancier in een gegeven
geval nu wel of niet aan zijn leveringsverplichting voldaan heeft.
Dit geval verschilt maar marginaal van het in § 10.3.1 genoemde
en voor de uitwerking van het zojuist gegeven voorbeeld wordt dan
ook naar § 10.3.1 terug verwezen.
10.3.3 De inhoud van de verplichting is duidelijk maar
onduidelijk is of de verplichting is nagekomen
Stel: de leverancier en de distributeur zijn overeengekomen dat de
eerste de goederen 'af fabriek' zal leveren. De wederverkoper die
het transport heeft verzorgd constateert dat de goederen bij aflevering
in zijn plaats van vestiging beschadigd zijn. In dat geval kan
er een geschil ontstaan over de vraag wie voor de schade aansprakelijk
is. In principe zal dat de leverancier zijn als de schade er al
was op het moment dat de goederen zijn fabriek verlieten. Is de
schade pas tijdens het transport ontstaan dan zal de schade voor
risico van de wederverkoper komen.
Op problemen van deze soort kan geanticipeerd worden, bijvoorbeeld
door af te spreken dat een onafhankelijke derde de goederen
bij het verlaten van de fabriek van de leverancier zal controleren.
Partijen kunnen bovendien verklaren dat zij zich bij voorbaat bij
het oordeel van de derde neerleggen.

224 Internationale commerciële contracten
10.3.4 De niet-nakoming staat vast maar de consequenties
ervan niet
Stel: de leverancier heeft goederen geleverd en de partijen zijn het
erover eens dat en in welke mate zij beschadigd zijn aangekomen.
De wederverkoper lijdt dan schade (hij kan bijvoorbeeld niet leveren
aan zijn kopers die hem aansprakelijk houden; er is gederfde
winst, en hij maakt kosten).
Met de vaststelling van het schadebedrag kan veel tijd gemoeid
zijn hetgeen in het voordeel is van degene die moet betalen.
Op een probleem als het zojuist aangeduide kan geanticipeerd worden
door de schade vantevoren in het contract te fixeren of te maximeren
of door te bepalen dat de leverancier bij ondeugdelijke levering
een boete verschuldigd zal zijn. In het laatste geval zal de wederverkoper
in beginsel niet naast de boete ook op vergoeding van
zijn schade aanspraak kunnen maken. Het is echter toegestaan te
bedingen dat naast de boete ook schadevergoeding verschuldigd
zal zijn (zie artt. 6:91-94 BW).
10.3.5 De volstrekt passieve wederpartij
Stel: in het § 10.3.4 gegeven voorbeeld bestaat er op zich geen discussie
over de vraag of de leverancier in de nakoming van zijn verplichting
tekort is geschoten noch over de vraag of de leverancier
aan de wederverkoper het contractueel gefixeerde schadebedrag
verschuldigd is.
De leverancier stelt zich alleen volstrekt passief op. De wederverkoper
zou nu moeten gaan procederen (zie § 10.5), maar hij weet
niet of de leverancier wel verhaal biedt.
Om dergelijke problemen te voorkomen kunnen de partijen afspreken
dat zij (eventueel over en weer) bankgaranties aan elkaar zullen
afgeven, waaronder door de niet wan presterende partij ten laste
van de wanpresterende partij getrokken kan worden. De eenvoudigste
vorm van een dergelijke garantie is de 'on demand' -garantie.
Bij dergelijke garanties is de enkele stelling van de partij die er een
beroep op doet dat de wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt

10 . Conftietoplossing 225
en derhalve een bepaald schadebedrag verschuldigd is, voldoende
voor uitbetaling.
Na uitbetaling onder de garantie zijn dc rollen omgedraaid. De
partij aan wie wanprestatie wordt verweten zal mogelijk, om zijn
geld terug te krijgen, een procedure moeten beginnen tegen degene
aan wie is uitbetaald.
10.4 Conflicten op het gebied van de wijze van
geschillenbeslechting
Tenzij partijen wensen dat hun geschillen door arbiters worden beslecht
(daarover meer in de bijdrage van Van den Berg in hoofdstuk
11 van deze bundel), zullen geschilen tussen de partijen aan de
overheidsrechter moeten worden voorgelegd. Bij internationale
contracten is het vinden van de bevoegde Rechter vaak een probleem
op zichzelf. Bovendien zal het, in geval van geschillen waarbij
een partij betrokken is die niet gevestigd is in een land dat niet
is aangesloten bij het EEX of bij EVEX -Verdrag mogelijk zijn dat
twee Rechters tegelijkertijd worden geadieerd teneinde één en
hetzelfde geschil op te lossen. Om deze en dergelijke problemen te
voorkomen doen partijen er goed aan één Rechter aan te wijzen die
bevoegd zal zijn alle tussen hen gerezen geschillen op te lossen.
Daartoe dienen partijen een zogenaamde forumkeuzeclausule in
hun overeenkomst op te nemen (zie daaromtrent in deze bundel
hoofdstuk 7 (Vlas), § 7.4.2).
Bij het formuleren van een forumkeuzeclausule moet er aan gedacht
worden de categorie van geschillen waarop de clausule betrekking
heeft zo ruim mogelijk te definiëren. Wie bepaalt dat alle
geschillen ter zake van de interpretatie van de overeenkomst aan de
Rechter te X worden voorgelegd loopt de kans dat die Rechter zich
niet bevoegd acht zodra het geschil de rechtsgevolgen blijkt te
betreffen die het toepasselijk recht aan niet-nakoming door één der
partijen verbindt. Wie in zijn forumkeuzeclausule bepaalt dat geschillen
onder deze overeenkomst uitsluitend worden voorgelegd
aan de Rechter te X loopt de kans dat de forumkeuzeclausule niet
zal blijken te gelden voor nadere overeenkomsten die uit 'deze'
overeenkomst voortvloeien.

226 Internationale commerciële contracten
Een forumkeuzeclausule werkt, kortom, het best indien
de clausule slechts één competente Rechter aanwijst; en
de clausule een zo ruim mogelijke definitie bevat van de geschillen
ter zake waarvan de aangewezen Rechter bij uitsluiting
van enig andere Rechter bevoegd zal zijn.
Kiezen de partijen voor conftietoplossing in arbitrage, dan zullen
zij daartoe een arbitraal beding in hun overeenkomst moeten opnemen.
De problematiek die zich daarbij voordoet, wordt besproken
door Van den Berg in diens bijdrage in deze bundel (hoofdstuk 11).
10.5 De oplossing van eenmaal gerezen geschillen
10.5.1 Overleg
Contractspartijen tussen wie een geschil is gerezen doen er goed
aan eerst alle mogelijkheden voor een minnelijke schikking uit te
putten, alvorens hun geschil aan derden voor te leggen. In sommige
contracten wordt dat de partijen met zoveel woorden opgedragen.
Niet ongebruikelijk is ook dat een contractsbepaling de partijen
gebiedt om, in geval van een belangrijke verandering van omstandigheden
(waar uiteraard geschillen uit kunnen voortvloeien) bij
elkaar te rade te gaan om over tussentijdse wijziging van de overeenkomst
te onderhandelen (zo bijvoorbeeld artikel 11 van de
Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van Nefarma).
Volgens art. 6:258 BW kan de rechter op verzoek van één der contractspartijen
de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze
geheel of gedeeltelijk ontbinden. Voorwaarde daarvoor is dat er
sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn
dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.

10 . Conflictoplossing 227
10.5.2 De overheidsrechter
10.5.2.1 Voorlopige en bewarende maatregelen
Procedures kunnen jaren duren. Vaak heeft een bij een conflict betrokken
partij echter behoefte aan een uitspraak op korte termijn.
De concurrentie die de leverancier zijn wederverkoper in het voorbeeld
van § 10.3.1 hierboven aandoet, is misschien wel zo moordend
dat de wederverkoper bij afwezigheid van een rechterlijke
beslissing op korte termijn in zijn voordeel, zijn activiteiten zal
moeten beëindigen, of zelfs zijn faillissement zal moeten aanvragen.
In zo'n geval werkt de vaststelling van de rechter, na jarenlang
procederen, dat de leverancier ten onrechte zijn wederverkoper
heeft beconcurreerd, als mosterd na de maaltijd. De wederverkoper
heeft behoefde aan een snelle voorziening, en om die te
krijgen kan hij een Kort Geding beginnen waarin hij vraagt om een
verbod aan de leverancier om hem te beconcurreren, op straffe van
verbeurte van een dwangsom (artt. 289 e.v. Rv.).
Een Kort Geding wordt gevoerd ten overstaan van de President van
een Arrondissementsrechtbank.
Voorzieningen in Kort Geding zijn voorlopige maatregelen. Definitieve
beslissingen worden genomen in een bodemprocedure (in
eerste instantie bij de Kantonrechter of bij de Rechtbank). In de
praktijk komt het vaak voor dat de partijen na een Kort Geding
procedure geen behoefte meer hebben aan het voeren van zo'n
bodemprocedure en dat zij de door de President gegeven voorlopige
voorziening als definitief aanvaarden.
In zaken die horen tot de competentie van de Kantonrechter (zie §
10.5.2.4) kan ook aan de Kantonrechter gevraagd worden een voorlopige
voorziening te geven (artikel 116 Rv.).
Wie er niet zeker van is dat zijn wederpartij aan een veroordelend
vonnis zal kunnen voldoen, kan een verzoek richten tot de President
om ten laste van zijn wederpartij conservatoir beslag te mogen
leggen. Daardoor worden vermogensbestanddelen van de beslagene
geblokkeerd en de beslaglegger kan zich erop verhalen wanneer
hij de door hem te beginnen procedure wint. Men kan beslag leggen
onder de schuldenaar zelf (bijvoorbeeld op diens huis), onder
derden (bijvoorbeeld bij de bank van de schuldenaar) of onder

228 Internationale commerciële contracten
zichzelf (op een schuld die de beslaglegger nog aan de beslagene
heeft). De President die toestemming geeft tot het leggen van beslag
onder de sehuldenaar of van derdenbeslag, bepaalt tegelijkertijd
binnen welke termijn de beslaglegger op straffe van verval van
het beslag een bodemprocedure tegen de beslagene moet beginnen.
Bij het eigenbeslag hoeft dat niet. Dat beslag wordt aan de beslagene
medegedeeld tegelijk met de dagvaarding van de beslagene in
de bodemprocedure.
De hier bedoelde beslagen moeten tegen adequate zekerheidstelling
(bijvoorbeeld tegen een bankgarantie) worden opgeheven.
10.5.2.2 Voorlopig getuigenverhoor
Wie twijfelt of hij in een bodemprocedure voldoende bewijs kan
leveren voor zijn stellingen kan de Rechter verzoeken een voorlopig
getuigenverhoor te bevelen (artikel 214 e.v. Rv.). Wie om een
voorlopig getuigenverhoor verzoekt moet aangeven welk geschil
hij met wie heeft, en welke getuigen hij zou willen horen.
Wordt het verzoek toegewezen, dan kan ook de wederpartij getuigen
doen oproepen. Aan het einde van het voorlopig getuigenverhoor
zullen de partijen doorgaans een beter inzicht hebben in hun
proeeskansen in een bodemprocedure. Het verzoek om, ofhet deelnemen
aan een voorlopig getuigenverhoor betekent niet dat men op
enigerlei wijze verplieht is daarna een procedure te beginnen. Een
voorlopig getuigenverhoor kan er dus zowel toe leiden dat een proeedure
begonnen wordt als dat een procedure geheel achterwege
blijft.
10.5.2.3 Termijnen
Wie procedeert, moet letten op de verjarings- en vervaltermijnen
die op de door hem in te stellen rechtsvordering van toepassing
zijn. Verjaringstermijnen kunnen verlengd worden. Bij vervaltermijnen
kan dat niet.
Volgens artikel 3:306 BW verjaren rechtsvorderingen door verloop
van twintig jaren. Op deze als algemene regel geformuleerde bepaling
bestaan zeer veel uitzonderingen. Een zeer belangrijke uitzondering
is neergelegd in artikel 3:307 BW: vorderingen tot nakoming

10 . Conftietoplossing 229
van contractuele verplichtingen verjaren na vijf jaren vanaf hun
opeisbaarheid.
Artikel 7:23 BW voorziet in een korte vervaltermijn voor de koper
die zijn verkoper wil aanspreken wegens gebrekkigheid van het
gekochte. De koper moet zich 'binnen bekwame tijd' na de ontdekking
van het gebrek bij de verkoper beklagen op straffe van verval
van enig recht daartoe.
10.5.2.4 De bodemprocedure
Bodemprocedures worden begonnen bij de Kantonrechter of bij de
Rechtbank. De eerste is onder meer bevoegd bij vorderingen tot
een beloop van f 5.000,-, bij conflicten betreffende arbeidsovereenkomsten,
agentuurovereenkomsten of collectieve arbcidsovereenkomsten
(maar niet in procedures tussen naamloze cn/of besloten
vennootschappcn en aan dirccteuren), in zaken betreffcnde
huur(koop) en pacht (artt. 38, 39 Wet R.O.) en in geschillen met
betrekking tot de gerechtigdheid tot het voeren van een handelsnaam
(artikel 6.1 Hnw).
Als de Kantonrechter niet bevoegd is, is de Rechtbank dat wcl. Als
regel wordt de gedaagde gedagvaard voor de Rechter van het kanton
of het arrondissement waarin hij woont (artt. 97 en 126.1 Rv.).
Daarop bestaan uitzonderingen. Rechtsvorderingen tussen naamloze
en besloten vennootschappen en hun directeur worden voorgelegd
aan de Rechtbank van de plaats van vestiging van de vennootschap
(artt. 2:131 en 2:241 BW). Bij arbeidszaken is ook de Kantonrechter
ter plaatse waar de arbeid gewoonlijk verricht wordt of
werd, bevoegd (artikel 98.2 Rv.).
In zaken die tot de competentie van de Rcchtbank behoren, is het
partijen in principe toegestaan af te spreken dat zij hun geschillen
aan één door hen aan te wijzen Rechter zullcn voorleggen, en niet
aan de Rechter dic volgens de wet bevoegd zou zijn. Dergelijke
afspraken zijn in beginsel nietig indien zij een geschil betreffen dat
tot de competentie van de Kantonrechter behoort (artikel 1 00 Rv.).
Tegen vonnissen van de Kantonrechter kan hoger beroep worden
ingesteld bij de Rechtbank tenzij de oorspronkelijk ingestelde
vordering minder dan f 2.500,- beloopt (artikel 39 R.O.). Soms,
zoals bij beschikkingen ex artikel 7 A 1639w (ontbinding van ar-

230 Internationale commerciële contracten
beidsovereenkomsten door de Kantonrechter) is hoger beroep
uitgesloten.
Tegen in eerste instantie gewezen rechtbankvonnissen is hoger beroep
steeds mogelijk. Het wordt ingesteld bij het Gerechtshof. Na
het hoger beroep is er in beginsel de mogelijkheid van cassatie bij
de Hoge Raad der Nederlanden. In cassatie worden, in tegenstelling
tot het hoger beroep, de feiten niet nogmaals onderzocht. Er
wordt slechts onderzocht of het recht geschonden is, en of er sprake
is van verzuim van vormen.
De termijn om in hoger beroep of cassatie te gaan bedraagt doorgaans
drie maanden.
10.5.2.5 De bijzondere Kantongerechtsprocedure ex artikel
43 R.O.
Elk geschil dat voor dading of compromis vatbaar is, kan door de
partijen gezamenlijk aan de Kantonrechter ter afdoening worden
voorgelegd. De partijen moeten zich daartoe gezamenlijk tot de
Kantonrechter wenden. Hoger beroep tegen diens vonnis is alleen
mogelijk als partijen zich het recht daartoe uitdrukkelijk voorbehouden
(artikel 43 R.O.). De procedure van artikel 43 R.O. is te
vergelijken met arbitrage (zie hoofdstuk 11), maar is aanzienlijk
goedkoper. Er wordt - volgens velen ten onrechte - te weinig gebruik
van gemaakt.
10.5.3 Alternatieve wijzen van geschiloplossing; bemiddeling
en conciliatie
Het begrip alternatieve conflictoplossing omvat al die wijzen van
geschillenbeslechting die, in tegenstelling tot arbitrage en overheidsrechtspraak,
niet uitmonden in een rechtens afdwingbaar
vonnis. Van een alternatieve wijze van conflictoplossing kan alleen
sprake zijn als beide partijen dat willen. Het aantal verschijningsvormen
van alternatieve geschillenoplossing (in het Engels' Alternative
Dispute Resolution' ,A.D.R.) is onbeperkt. Hierna worden de
meest bekende wijzen van conflictoplossing kort genoemd en verklaard.

10 . Conflictoplossing 231
Bemiddeling: beide partijen benoemen een bemiddelaar die tot taak
heeft een compromis uit te werken dat aan de partijen ter goedkeuring
wordt voorgelegd
Med arb: partijen benoemen de arbiters die tot taak krijgen een
compromis tussen de partijen tot stand te brengen. Lukt dat niet,
dan moeten de arbiters de knoop doorhakken en vonnis wijzen.
Mini-trial: partijen voeren een 'procedure' ten overstaan van een
niet beslissingsbevoegde voorzitter. Zo kan elk der partijen zijn
eigen zwakke punten en die van zijn wederpartij in kaart brengen.
Een mini-trial kan ertoe leiden dat de partijen er bij nader inzien
toch maar de voorkeur aan geven hun geschil in der minne te schikken
in plaats van daarover te gaan procederen.
A.D.R. heeft een aantal voordelen. Het is niet zozeer gericht op de
veroordeling van de een ten koste van de ander maar veeleer op het
weer bij elkaar brengen van de partijen. In vergelijking met overheidsrechtspraak
en arbitrage kan A.D.R. tijdbesparend werken.
Er zijn ook nadelen aan A.D.R. verbonden: als A.D.R. mislukt, dan
moeten de partijen alsnog gaan procederen. Dat zal betekenen dat
de aan A.D.R. bestede tijd verloren tijd was. Als partijen te goeder
trouw aan A.D.R. meewerken, dan laten zij zich wederzijds in de
kaart kijken hetgeen een nadeel kan zijn indien de poging tot confEctoplossing
niet slaagt en zij hun geschillen aan de overheidsrechter
of aan arbiters moeten voorleggen. De terughoudendheid
van partijen tijdens de A.D.R.-procedure die daardoor ontstaat, zal
een contra-produktief effeet hebben. Ten slotte worden verval- en
verjaringstermijnen door een A.D.R.-procedure in beginsel niet
geschorst of gestuit.
In ons land wordt met name in de computer(software)-industrie van
alternatieve geschillen oplossing gebruik gemaakt.

232 Internationale commerciële contracten
Literatuur
Nederlands Burgerlijk Procesrecht
Hugenholtz, Heemskerk, 1991, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk
Procesrecht, (Utrecht).
Schenk, W., 1984, Het Kort Geding, (Deventer).
Ynzonides, M., G.J. Meijer, 1992, De Civiele Kantongerechtsprocedure,
(Zwolle).
A.D.R.
Campbell, D., P. Summerfield, 1989, Effective Dispute Resolution
for the International Commercial Lawyer, (Deventer).
Minkjan, E.E., A.D.R., Alternatieve Conftictenbeslechting, Advocatenblad,
nr. 18 (13 oktober 1989), p. 535 e.v.
Oosterbaan, T.T.L., 1992, Beslechting van Automatiseringsgeschillen
en Arbitrage, Il, Rechter, Arbitrage of 'mini-trial', Computerrecht
(1988/2), p. 79 e. v.
Contracten, Totstandkoming en nakoming ervan
Asser, Hartkamp, 1988, 4.1 en 4.11, Mr C. Asser's Handleiding tot
de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht,
deel I: De Verbintenissen in het Algemeen (bewerkt door
Mr A.S. Hartkamp), (Zwolle) en deel 11, 1989, Algemene Leer der
Overeenkomsten (bewerkt door Mr A.S. Hartkamp), (Zwolle).
Hijma, Jac., M.M. Olthof, 1988, Compendium van het Nederlandse
Vermogensrecht, (Deventer).
Nieuwenhuis, J.H., 1986, Hoofdstukken Verbintenissenrecht, (Deventer).

10 . Conflictoplossing 233
Nieuwenhuis, J.H., 1986, Hoofdstukken Zakenrecht, (Deventer).

11
Arbitrage - NederlandIInternationaal
A.J. van den Berg
11.1 Inleiding
"Arbitrage is particuliere rechtspraak." Dit is kort en bondig een
van de meest gangbare definities van arbitrage. Noodzakelijke elementen
zijn: overeenkomst van partijen hun geschillen aan arbitrage
te onderwerpen; onderwerping van het geschil aan een of meer
privé-personen (genaamd' arbiters' of 'scheidsrechters'); uitspraak
van de arbiter(s) die voor partijen bindend is; en toepasselijkheid
van een arbitragewet.
Binnen Nederland is arbitrage een bekend verschijnsel in een aantal
takken van handel, nijverheid, industrie en dienstverlening. Zo
worden geschillen in de bouw praktisch altijd aan arbitrage onderworpen.
Hetzelfde geldt voor de handelskoop (koffie, graan, oliën
en vetten, zuidvruchten). Op internationaal niveau is de arbitrage
zelfs bij uitstek het middel tot beslechting van geschillen. Volgens
een gangbare schatting bevat ongeveer 90% van de internationale
contracten een arbitrale clausule.
In deze bijdrage zullen in het kort de voornaamste aspecten van de
arbitrage in Nederland en de internationale arbitrage worden besproken.
Voor nadere bestudering van beide soorten arbitrage kan
worden verwezen naar de literatuur.
Ten slotte een waarschuwing vooraf. Ogenschijnlijk is arbitrage
een eenvoudige materie. Deze schijn is bedrieglijk, zeker waar het
internationale arbitrage betreft. Met name in geschillen met grote
belangen, zijn partijen in staat gebleken arbitrage tot een ingewik-

236 Internationale commerciële contracten
keld proces te maken. Gespecialiseerde rechtskundige bijstand is
dan onontbeerlijk.
11.2 Nederlandse arbitrage
11.2.1 Voor- en nadelen
De redenen waarom in Nederland voor arbitrage wordt gekozen,
zijn puntsgewijs de volgende:
Deskundigheid van arbiter. Onder deskundigheid moet niet alleen
worden verstaan een technische en/of juridische deskundigheid,
doch ook een bekendheid met de praktijk.
Beperkt tot één instantie. Een geschil bij de overheidsrechter
kan drie instanties doorlopen (eerste aanleg, hoger beroep, en
cassatie). Wel is het mogelijk arbitraal hoger beroep overeen te
komen. Dergelijke overeenkomsten zijn niet gebruikelijk, behoudens
in handelskooparbitrages.
Vertrouwelijkheid. In tegenstelling tot de overheidsrechtspraak,
die openbaar is, vindt arbitrage achter gesloten deuren plaats. In
de zakenwereld wordt het veelal niet gewaardeerd, dat de concurrentie
op de tribune zit.
Informeel karakter. De procedure is ook te begrijpen voor leken.
De informele atmosfeer draagt ertoe bij dat sneller tot de
kern van de zaak wordt doorgedrongen.
Billijkheidsoordeel. Partijen kunnen overeenkomen, dat arbiters
oordelen als 'goede mannen naar billijkheid' (in tegenstelling
tot 'volgens de regelen des rechts'). Binnen Nederland wordt
van deze mogelijkheid veelvuldig gebruik gemaakt. Het wordt
echter betwijfeld of dit werkelijk een voordeel is, omdat de
billijkheid ook bij de overheidsrechter hoog in het vaandel staat
geschreven.
Geringe kosten. Ofschoon arbiters door partijen moeten worden
gehonoreerd, kunnen de kosten geringer zijn dan overheidsrechtspraak,
omdat arbitrage is beperkt tot één instantie.
Snelheid. Ook dit voordeel vloeit voort uit het feit dat arbitrage
is beperkt tot één instantie.

II . Arbitrage - Nederland/Internationaal 237
Als nadelen van arbitrage worden genoemd:
Traagheid. In de praktijk blijkt dat niet alle arbitrages zo voorspoedig
verlopen als partijen, althans de eiser, dat voor ogen
heeft gestaan. De vermeende traagheid is in een aantal gevallen
echter niet te wijten aan de arbitcrs doch aan de wijze van procederen
van de partijen zelf.
• Hoge kosten. Bij ingcwikkelde zaken met grote belangen kunnen
de honoraria van de arbiters flink oplopen. In vergelijking
met overheidsrechtspraak in één instantie, zijn partijen dan
aanmerkelijk duurder uit. Indien echter het geschil bij de overheidsrechter
meerdere instanties doorloopt, wordt de procedure
bij de overheidsrechter weer kostbaarder.
• Lekenoordeel. Sommige arbitrale beslissingen wekken verbazing
bij partijen. Het onbegrip van de arbiters wijten partijen
dan aan het feit dat zij lekenrechters zijn. Dit verwijt is niet
altijd tcrecht. In de eerste plaats hebben partijen het zelf in dc
hand goede arbiters te benoemen. En in de tweede plaats lijdt
ook een aantal uitspraken van de overheidsrechter aan het euvel
van de 'juridische reductie van de werkelijkheid'.
11.2.2 Juridische aspecten
Arbitrage in Nederland is gefundeerd op drie pijlers.
1. Arbitrage-overeenkomst
Arbitrage is niet mogelijk zonder een daartoe strekkende overeenkomst.
De arbitrage-overeenkomst kan twee vormen hebben. In de
eerste plaats is dat het arbitraal beding. Dit is een clausule in een
contract dat bepaalt dat toekomstige geschillen die uit het contract
zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage zullen worden onderworpen.
In de tweede plaats is dat het compromis. Deze vorm van de arbitrage-overeenkomst
wordt gebruikt voor geschillen die reeds zijn
ontstaan. Juridisch bestaat er tegenwoordig nauwelijks enig verschil
tussen beide vormen van overeenkomst. Beide moeten worden
bewezen door een geschrift.

238 Internationale commerciële contracten
Het verdient beslist aanbeveling gebruik te maken van de standaardtekst
van een arbitraal beding zoals dat is ontwikkeld door
ervaren arbitrage-instituten (bijvoorbeeld het Nederlands Arbitrage
Instituut). Thuis experimenteren met arbitrale bedingen, zoals dat
in de praktijk herhaaldelijk voorkomt, kan tot grote problemen
aanleiding geven.
Noodzakelijke ingrediënten voor een arbitraal beding zijn:
ruim omschreven arbitragegebied (bijvoorbeeld 'alle geschillen
die voortvloeien uit of samenhangen met deze overeenkomst');
duidelijk vermelden dat arbitrage bedoeld is (dus niet: 'scheidslieden
zullen bij wc ge van bindend advies uitspraak doen ');
verwijzing naar een arbitragereglement (zie hieronder).
Voorts verdient het aanbeveling op te nemen:
aantal arbiters (een of drie);
plaats van arbitrage;
beslissen als 'goede mannen naar billijkheid' (indien dat gewenst
is).
2. Arbitragereglement
Juridisch is de verwijzing naar een arbitragereglement niet vereist
doch dit is in de praktijk wel aan te raden. Indien een arbitrageovereenkomst
geen verwijzing naar een arbitragereglement bevat,
is de arbitrage' ad hoc'. Een arbitragereglement heeft het voordeel
dat in het algemeen de arbitrage wordt geadministreerd door een
arbitrage-instituut, dat daarmee een rol vervult vergelijkbaar met
die van een griffie van een rechtbank.
Een arbitrageregelement fungeert als een mini-wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering. Als voorbeeld kunnen de zeven afdelingen
van het NAI welke Arbitrage Reglement worden geciteerd:
Eerste afdeling: Algemeen
Tweede afdeling: Begin van arbitrage
Derde afdeling: Benoeming van arbiters
Vierde afdeling: Procedure
Vijfde afdeling: Vonnis

11 . Arbitrage - Nederland/Internationaal 239
Zesde afdeling: Kosten
Zevende afdeling: Slotbepalingen
Juridisch maakt overigens een arbitragereglement onderdeel uit
van de arbitrage-overeenkomst.
3. Arbitragewet
Sedert 1 december 1986 heeft Nederland een geheel nieuwe arbitragewet.
Deze is te vinden in de artikelen 1020 tot en met 1076
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De wet bevat
twee Titels: de Eerste Titel heeft betrekking op de arbitrage in
Nederland (artikelen 1020 tot en met 1073). De Tweede Titel betreft
arbitrage buiten Nederland, dat wil zeggen de gevolgen binnen
de Nederlandse rechtssfeer van arbitrage in het buitenland (artikelen
1074 tot en met 1076). De Tweede Titel bevat voornamelijk
bepalingen met betrekking tot onbevoegdverklaring door de Nederlandse
rechter indien beroep wordt gedaan op een buiten Nederland
overeengekomen arbitrage, alsmede de tenuitvoerlegging in Nederland
van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis.
De eigenlijke arbitragewet is derhalve vervat in de Eerste Titel.
Deze kent de volgende afdelingen:
Eerste afdeling: De overeenkomst tot arbitrage en de benoeming
tot arbiter
Tweede afdeling: Het arbitraal geding
Derde afdeling: Het arbitraal vonnis
Vierde afdeling: De tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis
Vijfde afdeling: De vernietiging van het arbitraal vonnis en het
request civiel
Zesde afdeling: Het arbitraal vonnis, houdende een vergelijk
tussen de partijen
Zevende afdeling: Slotbepalingen
Een paar hoofdkenmerken van de nieuwe Arbitragewet zijn de volgende:
a. Vrijheid van partijen. De wet biedt partijen een zeer grote vrijheid
in het regelen van de wijze van benoeming van arbiters

240 Internationale commerciële contracten
alsmede de arbitrale procedure. Deze regelingen zijn veelal
neergelegd in arbitragereglementen.
b. Gedetailleerde bepalingen. Ofschoon de arbitragewet ruime
vrijheid aan partijen biedt, zijn de bepalingen nogal gedetailleerd.
Dit is met opzet gedaan teneinde partijen en arbiters hulp
te bieden in die gevallen waarin partijen geen nadere afspraken
ten aanzien van de benoeming van arbiters of de arbitrale procedure
hebben gemaakt (het systeem van zogenaamde 'raIl-back
provisions'). Dit betekent niet dat een arbitrage in gevaar kan
komen omdat een of ander regeltje niet is nageleefd. De wet
bevat namelijk ook uitgebreide rechtsverwerkingsbepalingen.
Bij schending van enige regel dient een partij onmiddellijk te
protesteren, anders heeft zij het recht verwerkt op deze schending
naderhand een beroep te doen.
c. Voortvarendheid van procedure. De nieuwe arbitragewet gaat
ervan uit dat arbitrage met gerede spoed plaatsvindt. Zo dient
de benoeming van arbiters binnen twee maanden na het aanhangig
zijn van de arbitrage, haar beslag te hebben gekregen. Is dat
niet het geval, dan kunnen arbiters desverzocht door de President
van de Rechtbank worden benoemd. Een ander voorbeeld
is de mogelijkheid een arbiter te doen vervangen die op een
onaanvaardbaar trage wijze zijn of haar taak vervult.
d. Eerst arbitreren. Een van de meest populaire vertragingstactieken
in een arbitrage is het beroep op de onbevoegdheid van het
scheidsgerecht vanwege het feit dat een geldige arbitrage-overeenkomst
ontbreekt. Uiteindelijk heeft de overheidsrechter
daarover het laatste woord, omdat arbitrage een uitzondering
vormt op het grondwettelijk recht op overheidsrechtspraak. In
een aantal landen is het zo dat de vraag of arbitrage is overeengekomen
uitsluitend door de overheidsrechter kan worden beslist.
Daardoor kan een arbitrage een behoorlijke vertraging
oplopen. De nieuwe arbitragewet maakt korte metten met deze
vertragingstactiek door te bepalen dat de vraag of een geldige
arbitrage-overeenkomst is gesloten, in eerste instantie door het
scheidsgerecht zelf moet worden beslist (en dan nog op voorwaarde
dat de verweerder vóór alle weren een beroep op het
ontbreken van de arbitrage-overeenkomst heeft gedaan). Komt
het scheidsgerecht tot de conclusie dat een geldige arbitrage-

I I . Arbitrage - Nederland/Internationaal 241
overeenkomst tot stand is gekomen, dan kan deze conclusie niet
onmiddellijk aan de overheidsrechter worden voorgelegd, doch
slechts nadat een arbitraal vonnis met betrekking tot de zaak
zelf is gewezen.
e. Effectieve assistentie en supervisie door de overheidsrechter.
Assistentie door de rechter is noodzakelijk wanneer een arbitrage
in een impasse raakt, bijvoorbeeld indien arbiters om enige
reden niet kunnen worden benoemd. Supervisie is noodzakelijk
teneinde zeker te stellen dat de arbitrage ordelijk verloopt. Dit
betekent, in het bijzonder, dat de overheidsrechter toezicht moet
houden op de geldigheid van de arbitrage-overeenkomst en het
inachtnemen in de arbitrage van de beginselen van een behoorlijke
procesvoering. Anderzijds dient de supervisie door de
overheidsrechtcr niet uit te monden in een inhoudelijke controle
op de arbitrale beslissing.
De nieuwe arbitragewet omschrijft voornoemde rechterlijke taken
in zaken betreffende arbitrage op een zorgvuldige wijze. Met betrekking
tot de assistentie, wijst de wet de President van de Rechtbank
aan voor een aantal zaken, waaronder:
bepaling van het aantal arbiters,
benoeming van arbiters,
vervanging van een arbiter,
wraking van een arbiter,
horen van een onwillige getuige.
In overeenstemming met de vrijheid die de nieuwe wet aan partijen
toekent, kunnen de partijen overeenkomen dat voor bovengenoemde
zaken de President van de Rechtbank wordt vervangen door een
arbitrage-instituut (behoudens de wraking van een arbiter en het
horen van een onwillige getuige).
Ten aanzien van de rechterlijke supervisie over de arbitrage geldt
dat deze in feite is geconcentreerd in één rechtsmiddel tegen het
arbitrale vonnis. De gronden voor aantasting van een arbitraal
vonnis zijn beperkt tot het absolute minimum, zij omvatten niet
enige vorm van een hernieuwd onderzoek door de rechter naar de

242 Internationale commerciële contracten
zaak zelf. De gronden voor aantasting van een arbitraal vonnis zijn
beperkt tot:
a. Een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.
b. Het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regels
samengesteld.
c. Het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden.
d. Het arbitrale vonnis is niet ondertekend of niet gemotiveerd.
c. Het arbitrale vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is
in strijd met de openbarc orde of de goede zcden.
Gronden a tot en met c kunnen bovendien niet tot vernietiging van
het arbitrale vonnis leiden indien de partij die deze aanvoert, aan
de arbitrage heeft dcelgenomen zonder daarop een beroep te doen.
Hieraan kan nog worden toegevoegd, dat in de praktijk een vordering
tot vernietiging van een arbitraal vonnis zelden succes heeft.
Anderzijds is de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis een bijzonder
eenvoudige procedure. Het vonnis behoeft slechts een stempel
van de President van de Rechtbank, hetgeen in de praktijk vaak
zonder meer wordt gegeven ('ready while you wait'). Het instellen
van een vordering tot vernietiging verhindert de tenuitvoerlegging
van het arbitrale vonnis niet (tenzij specifiek een schorsing van de
tenuitvoerlegging is verzocht en door de rechter is toegestaan).
1I.2.3 Arbitrage-instituten
Nederland kent ongeveer 100 arbitrage-instituten. Volgens een
gangbare schatting zijn daarvan ongeveer 35 actief.
Het arbitrage-instituut waarnaar voor alle soorten geschillen kan
worden verwezen, is het Nederlands Arbitrage Instituut. Het administreert
arbitrages op basis van een gedetailleerd en efficiënt arbitrage-reglement
(laatste versie: 1 januari 1993). Het NAI heeft een
databank van ongeveer 500 arbiters met vele onderscheiden deskundigheden.
Het Bestuur van het NAr is een eerbiedwaardig gezelschap,
bestaande uit vooraanstaande vertegenwoordigers van het
bedrijfsleven, hoogleraren, advocaten met grote arbitrage-ervaring,
alsmede de Presidenten van de drie grote rechtbanken (Amsterdam,

11 . Arbitrage - Nederland/Internationaal 243
's-Gravenhage en Rotterdam). Het adres van het NAI is: Gebouw
'Plaza', Weena 666, Postbus 190,3000 AD Rotterdam, telefoon:
010 - 4042200, telefax: 010 - 4045140.
De andere arbitrage-instituten in Nederland zijn beperkt tot een
bepaalde branche van handel, nijverheid, industrie of dienstverlening.
Het grootste aantal zaken heeft de Raad van Arbitrage voor
de Bouwbedrijven in Nederland te Amsterdam. Andere bekende
instituten zijn onder andere:
• Arbitragebureau VBNA-venexa (aardappelhandel), 's-Gravenhage
• Scheidsgerecht van de Koninklijke Algemene Vereniging van
Bloembollencultuur, Haarlem
• Koninklijke Vereniging Het Comité van Graanhandelaren, Rotterdam
• Nederlandse Expediteurs-FENEX, Rotterdam
• FME (Metaal), 's-Gravenhage
• Nederlandse Huiden- en Lederbeurzen, Rotterdam
• Nederlandse Vereniging voor de Koffiehandel, Amsterdam
Nederlandse Bond van Belanghebbenden bij de Handel 10
Oliën, Vetten en Oliezaden (NOFOTA), Rotterdam
• Nederlandse Vereniging voor de Handel in Gedroogde Zuidvruchten,
Specerijen en Aanverwante Artikelen, 's-Gravenhage
• Vereniging van de Amsterdamse Graanhandel, Amsterdam
• Koninklijke Nederlandse Voetbalbond
11.2.4 Benoeming van arbiters
Arbitrage staat of valt met de kwaliteit van de arbiters. De benoeming
van arbiters is derhalve één van de belangrijkste aspecten van
de arbitrage.
De arbitragewet schrijft voor dat het aantal arbiters oneven moet
zijn. Meestal is het aantal één of drie arbiters. Partijen plegen één
arbiter overeen te komen ingeval van geschillen met een relatief
klein belang (in verband met de kosten). Als het belang het echter
kan dragen, wordt in de praktijk meestal de voorkeur aan drie arbiters
gegeven.

244 Internationale commerciële contracten
Partij-arbitrage is in Nederland, ondanks haar slechte pers, nog
steeds populair. Ingevolge dit systeem benoemt iedere partij een
arbiter en deze twee een derde. In de literatuur wordt tegen deze
methode, die overigens wettelijk niet is verboden, stelling genomen
op grond van het argument, dat de door een partij benoemde
arbiter wellicht zijn of haar onafhankelijkheid uit het oog kan verliezen
(vandaar ook wel als 'vechtarbiters ' gekwalificeerd).
In alle gevallen dienen arbiters onafbankelijk en onpartijdig te zijn.
Is dat niet het geval, dan kan een arbiter worden gewraakt. Een
partij kan derhalve niet haar accountant of advocaat tot arbiter
benoemen.
De arbitragereglementen van branche-georganiseerde arbitrageinstituten
kennen een verscheidenheid aan benoemingsmethoden.
Een veel voorkomende methode is een vaste lijst van arbiters die
door het arbitrage-instituut is opgesteld, waaruit partijen de arbiters
mogen kiezen. Een andere methode is dat de voorzitter of secretaris
van het arbitrage-instituut de arbiters van een lijst kiest. Een combinatie
van deze methoden komt eveneens voor.
Een methode waarbij de nadelen van partij-arbitrage zich niet
voordoen en partijen toch enige invloed op de te benoemen arbiters
hebben, is de zogenaamde lijst-procedure. Deze procedure wordt
onder andere door het NAr gehanteerd. De lijst-procedure bestaat
hieruit, dat de Administrateur van het NAT een lijst met namcn van
mogelijke arbiters opstelt. Indien één arbiter moet worden benoemd,
staan op deze lijst ten minste drie namen; moeten drie
arbiters worden benoemd, dan staan op de lijst ten minste negen
namen. Deze lijst wordt naar beide partijen gezonden. Iedere partij
heeft veertien dagen de tijd zich te beraden en de namen van die
personen door te halen, waartegen zij overwegende bezwaren
heeft, en de overblijvende namen te nummeren in de volgorde van
haar voorkeur. Op basis van een vergelijking van de geretourneerde
lijsten benoemt de Administrateur vervolgens de arbiter(s).

11 . Arbitrage - Nederland/Internationaal 245
11.2.5 Procesverloop
De arbitrale procedure kan door partijen geheel naar hun eigen inzicht
verlopen. Hebben zij geen regelingen dienaangaande getroffen,
dan is het aan het scheidsgerecht het verloop van de procedure
naar eigen inzieht te bepalen. In beide gevallen dienen eehter de
fundamentele beginselen van een behoorlijke proeedure in acht te
worden genomen. De arbitragewet vat dit krachtig samen in artikel
1 039( I): "De partijen worden op voet van gelijkheid behandeld.
Het scheidsgerecht geeft iedere partij de gelegenheid, voor haar
rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen." De bepalingen
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals die
in procedures ten overstaan van de overheidsrechter dienen te
worden gevolgd, zijn in arbitrage niet van toepassing.
In de praktijk is de gevolgde procedure afhankelijk van het soort
geschil. In handelskooparbitrages is het gebruikelijk dat, na een
schriftelijke eis en antwoord, een zitting plaatsvindt. Bij andere
arbitrages is het schriftelijk voortraject vaak uitgebreider: daar
worden nog een memorie van repliek en een memorie van dupliek
ingediend.
De zitting heeft menigmaal het karakter van een informeel rondetafelgesprek.
Dat bevordert de participatie van partijen zelf en het
doordringen tot de kern van de zaak.
Indien bewijs door getuigen wordt geleverd, vindt het getuigenverhoor
meestal in samenhang met de zitting plaats. De uitnodiging
tot het ter plaatse bekijken van het onderwerp van geschil (bijvoorbeeld
een bouwwerk) wordt door arbiters zelden afgeslagen.
Na de zitting is het gebruikelijk dat partijen zich schriftelijk uitlaten
ten aanzien van hetgeen ter zitting is voorgevallen en de vragen
die arbiters tijdens de zitting hebben gesteld en waarop partijen
niet onmiddellijk een antwoord hebben kunnen geven.

246 Internationale commerciële contracten
11.2.6 Arbitraal vonnis
Er zijn drie typen arbitrale vonnissen:
a. Tussenvonnis. Dit type vonnis kan worden gebruikt met betrekking
tot kwesties omtrent de bevoegdheid van het scheidsgerecht,
het opdragen van getuigenbewijs, het gelasten van een
deskundigen bericht, etc. Deze beslissingen kunnen echter ook
op een minder formele wijze door arbiters aan partijen kenbaar
worden gemaakt.
b. Gedeeltelijk eindvonnis. Dit type vonnis kan wenselijk zijn,
wanneer een deel van de aan het oordeel van het scheidsgerecht
onderworpen geschillen kan worden beslist, terwijl over de
resterende geschillen nog verder moet worden geprocedeerd.
Arbiters kunnen bijvoorbeeld in een gedeeltelijk eindvonnis een
beslissing geven ten aanzien van de aansprakelijkheid, terwijl
vervolgens de omvang van de schadevergoeding in een volgende
fase van de arbitrage aan de orde komt. Een gedeeltelijk
eindvonnis leidt niet zelden tot een schikking tussen partijen.
c. Geheel eindvonnis. Dit type vonnis wordt gebruikt om een aan
arbitrage onderworpen geschil in zijn geheel af te doen.
In tegenstelling tot een gedeeltelijk- en een geheel eindvonnis, kan
een tussenvonnis niet ten uitvoer worden gelegd.
De gebruikelijke inhoud van een arbitraal vonnis is de volgende:
personalia van de partijen en arbiters,
procesverloop,
feiten,
rechtsoverwegingen,
beslissing,
plaats, datum, ondertekening.
Zoals reeds eerder vermeld, is het in Nederland gebruikelijk aan
arbiters de opdracht te geven als' goede mannen naar billijkheid' te
beslissen. In de praktijk blijkt echter dat arbiters deze opdracht niet
zodanig uitleggen, dat zij naar eigen goeddunken afwijken van hetgeen
partijen zijn overeengekomen. In tegendeel, ervaring leert dat
arbiters zich meer aan de tekst van het contract houden dan rechters.
Wel zijn arbiters bereid naar de commerciële achtergrond van
een transactie te kijken. Overwegingen zoals 'wat was de deal?' en

II . Arbitrage - Nederland/Internationaal 247
'hoe heeft een partij nu eigenlijk het contract tenuitvoer gelegd?'
spelen in het algemeen een belangrijke rol bij arbiters.
In dit verband dient nogmaals benadrukt te worden, dat het van
groot belang is de juiste arbiters te kiezen. Voor een zakelijk geschil
zijn arbiters met een zakelijk inzicht vereist. In de praktijk wil
het echter nog wel eens voorkomen, dat partijen teveel afgaan op
de (academische) renomé van een arbiter. De teleurstelling van
partijen is dan groot wanneer het vonnis een wetenschappelijk
'hobby horse' van deze arbiter blijkt te zijn waarin de partijen hun
zakelijke problemen niet herkennen.
11.3 Internationale arbitrage
11.3.1 Voor- en nadelen
Naast de voordelen genoemd voor de Nederlandse arbitrage, geldt
nog een aantal voordelen die specifiek voor de internationale arbitrage
zijn:
• Bekendheid met procedure. Indien geschillen moeten worden
beslecht door één nationale overheidsrechter, is ten minste één
van de partijen met de procedure onbekend. Bij een internationale
arbitrage op grond van een reglement geldt deze onevenwichtige
situatie niet: beide partijen kunnen zich vooraf op de
hoogte stellen van de inhoud van het reglement dat bovendien
veelal betrekkelijk eenvoudig is.
Geen nationale rechter. Een buitenlandse partij kan een al dan
niet gerechtvaardigd wantrouwen koesteren jegens een rechter
in een vreemd land, zeker wanneer dit land het thuisland van de
wederpartij is.
Toepassing materieel recht. Nationale overheidsrechters hebben
nogal eens de - overigens begrijpelijk - neiging het toepasselijk
recht naar zich toe te redeneren: met het eigen recht zijn
zij tenslotte het best bekend. Dit verschijnsel ziet men in mindere
mate bij internationale arbiters. Daarnaast zijn internationale
arbiters ook meer gespitst op de internationale handelsgebruiken.

248 Internationale commerciële contracten
• Duidelijke jurisdictiekeuze. Ingeval van internationale arbitrage,
staat vast welk forum bevoegd is terzake van de behandeling
van de geschillen. Is een forumselectie door partijen niet
overeengekomen dan kunnen lastige vragen ontstaan voor welke
nationale rechter een bepaald geschil moet worden gebracht.
Internationale tenuitvoerlegging. Dit is waarschijnlijk het belangrijkste
voordeel. Onder het Verdrag van New York van
1958 - waarover hierna meer - kan een arbitraal vonnis gewezen
in een Verdragstaat, in meer dan 85 andere Verdragstaten
op betrekkelijk eenvoudige wijze tenuitvoer worden gelegd.
Voor uitspraken van nationale rechters bestaat een dergelijk
wereldomvattend systeem niet. Binnen de EEG kan nog tenuitvoerlegging
plaatsvinden op grond van het Europees Executieverdrag,
doch daarbuiten is men aangewezen op bilaterale verdragen.
In vele gevallen bestaan dergelijke bilaterale verdragen
niet, en zelfs indien deze verdragen zijn afgesloten, blijft tenuitvoerlegging
van buitenlandse rechterlijke uitspraken een moeizame
affaire.
De twee nadelen van internationale arbitrage waarop in de praktijk
wordt gewezen, zijn de volgende:
• Hoge kosten. De honorering van goede internationale arbiters is
niet gering. Ook de administratiekosten van een aantal internationale
arbitrage-instituten kunnen aanzienlijk zijn. Daarbij komen
nog de advocatenkosten die in een tijdrovende zaak omvangrijk
plegen te zijn. Hiertegenover staat echter dat internationale
arbitrages in de meeste gevallen beperkt zijn tot één instantie.
Indien een gesehil met een groot belang bij een nationale
rechter wordt gebracht, doorloopt het geschil veelal drie
gerechtelijke instanties in welk geval de advocatenkosten navenant
toenemen.
Vertragingen. Het argument dat internationale arbitrage snel
pleegt te zijn, komt niet overeen met de werkelijkheid, zeker
niet indien de arbitrage ingewikkelde feitelijke en/of juridische
kwesties betreft of een groot aantal uiteenlopende claims omvat.
Ook kan het bijeenbrengen van arbiters en partijen die in
verschillende werelddelen wonen of gevestigd zijn, veel tijd in
beslag nemen. Voorts nemen verweerders in toenemende mate

II . Arbitrage - Nederland/Internationaal 249
hun toevlucht tot vertragingstactieken. Is men daarop als advocaat
voor de eiser niet verdacht en/of zijn de arbiters daartegen
niet opgewassen, dan wordt een internationale arbitrage een
slepende affaire met alle frustraties van dien. Deze vertragingen
zijn overigens ook niet vreemd bij procedures over internationale
transacties ten overstaan van nationale rechters.
11.3.2 Juridische aspecten
De internationale arbitrage is gefundeerd op vier pijlers.
1. Arbitrage-overeenkomst
Ten aanzien van de arbitrage-overeenkomst geldt hetzelfde als wat
is opgemerkt in § 11.2.2. Van belang is echter te onderstrepen dat
internationaal de schriftelijke vorm stringenter is geregeld. Ingevolge
het New Yorkse Verdrag van 1958 dient het arbitraal beding
te zijn vervat in een contract dat is getekend door partijen, of dat is
vervat in gewisselde correspondentie. Stilzwijgende aanvaarding
van een contract waarin een arbitraal beding is opgenomen, is
onvoldoende voor de schriftelijke vorm.
Ten aanzien van een arbitraal beding in standaardvoorwaarden
geldt dat de verwijzingsclausule in een contract naar deze standaardvoorwaarden
uitdrukkelijk melding moet maken van het
arbitraal beding in de standaardvoorwaarden.
2. Arbitragereglement
Hiervoor geldt hetzelfde als wat is opgemerkt in § 11.2.2. Een
aantal internationale arbitrage-instituten zal worden besproken in
§ 11.3.3.
3. Arbitragewet
Het is thans een algemeen aanvaarde regel dat internationale arbitrage
wordt beheerst door het arbitragerecht van de plaats van
arbitrage. De plaats van arbitrage wordt door partijen bij overeen-

250 Internationale commerciële contracten
komst bepaald (voornamelijk in het arbitraal beding). De plaats van
arbitrage kan ook door een arbitrage-instituut - namens partijen -
worden vastgesteld indien partijen naar een arbitragereglement
hebben verwezen dat in die mogelijkheid voorziet. Bij gebreke van
het voorafgaande, heeft in de meeste gevallen het scheidsgerecht
de bevoegdheid, de plaats van arbitrage vast te stellen.
Het begrip 'plaats van arbitrage' is niet zozeer een feitelijk doch
veeleer een juridisch begrip. De keuze van de plaats van arbitrage
fungeert als rechtskeuze ten aanzien van het recht dat van toepassing
is op de arbitrage. Het betekent niet dat het scheidsgerecht ook
genoodzaakt is op die plaats zitting te houden, te beraadslagen en
getuigen en deskundigen te horen. Deze zaken kunnen meestal op
elke andere plaats die het scheidsgerecht (eventueel na overleg met
partijen) daartoe geschikt acht, plaatsvinden.
Het op de arbitrage toepasselijke recht (het formele recht) dient te
worden onderscheiden van het recht dat van toepassing is op het
geschil zelf (het materiële recht). Dat laatste recht hangt in de
eerste plaats af van de rechtskeuze van partijen. Het kan bijvoorbeeld
gebeuren dat een Nederlandse en een Spaanse partij zijn
overeengekomen dat de arbitrage in Wenen zal plaatsvinden en dat
het contract door Engels recht wordt beheerst, hetgeen de in Oostenrijk
zetelende arbiters verplicht Oostenrijks arbitragerecht op de
arbitrage en Engels recht op het geschil zelf toe te passen.
Het op de arbitrage toepasselijke recht is van fundamenteel belang
voor de internationale arbitrage. Het geeft regels voor de geldigheid
van de arbitrage-overeenkomst, de benoeming en wraking van
arbiters, de arbitrale procedure, het arbitraal vonnis, en de vernietiging
van het vonnis. Deze regels verschillen echter van land tot
land.
In de internationale context kan van een adequate arbitragewet
worden gesproken indien zij ten minste aan de drie volgende voorwaarden
voldoet. Ten eerste dient de wet partijen zoveel mogelijk
vrijheid te bieden voor overeenkomsten met betrekking tot de
wijze waarop de arbiters worden benoemd en de procedure wordt

11 . Arbitrage - Nederland/Internationaal 251
gevoerd. Ten tweede dient de wet een voorspoedig verloop van de
arbitrage te bevorderen. En ten derde dienen de gronden van vernietiging
van het arbitrale vonnis tot een minimum te zijn beperkt.
In het bijzonder behoort de arbitrage wet niet de rechter de mogelijkheid
te bieden zieh met de inhoud van de uitspraak van arbiters
bezig te houden ('no judicial review of the merits').
In dit verband kan worden vermeld dat het internationaal ook een
algemeen aanvaard beginsel is, dat de rechter van het land krachtens
welk arbitragereeht het arbitrale vonnis is gewezen, exclusief
bevoegd is ten aanzien van de vernietiging van het arbitrale vonnis.
Een vernietiging heeft extraterritoriale werking omdat er na vernietiging
van een arbitraal vonnis geen sprake meer kan zijn. Een
dergelijke werking is niet weggelegd voor de weigering van tenuitvoerlegging
die in beginsel beperkt is tot het land waar die weigering
is uitgesproken.
Gezien het voorafgaande is het van het grootste belang dat een
'arbitrage-vriendelijk' land wordt gekozen, dat wil zeggen een land
met een adequate arbitragewet en met rechters die internationale
arbitrage gunstig gezind zijn. Het zou hier te ver voeren de landen
afzonderlijk te bespreken. Uniforme rapportering betreffende het
reeht en de praktijk van arbitrage in meer dan 45 landen is te vinden
in The International Handbook on Commercial Arbitration,
een losbladige uitgave van de International Council for Commercial
Arbitration (Kluwer, Deventer).
4. Verdrag
Men is geneigd te denken dat internationale arbitrage voornamelijk
door verdragen wordt beheerst. Dit is sleehts ten dele waar. Het
klinkt paradoxaal: hoe internationaal een arbitrage ook moge zijn,
zij wordt in de meeste gevallen in de eerste plaats beheerst door het
arbitragerecht van de plaats van arbitrage. Internationale verdragen
regelen slechts enkele - hoewel belangrijke - aspecten van internationale
arbitrage.

252 Internationale commerciële contracten
Verreweg het belangrijkste verdrag voor de internationale arbitrage
is het Verdrag van New York van 1958. Het regelt twee aspecten:
a. de erkenning en tenuitvoerlegging van een in het buitenland
gewezen arbitraal vonnis, en
b. de nakoming van de arbitrage-overeenkomst.
11.3.3 Arbitrage-instituten
Een beknopt overzicht van de meest gangbare arbitrage-instituten
en -reglementen is de volgende, zonder dat dit overzicht ook maar
enigermate uitputtend kan zijn.
JCe. De International Chamber of Commerce wordt nog steeds als
het leidende instituut op het gebied van de internationale arbitrage
beschouwd. Het administreert voornamelijk arbitrages met grote
tot zeer grote belangen. Bij ongeveer een derde van de door de ICC
geadministreerde arbitrages is een Staat of een Staatsinstelling als
partij betrokken. De International Court of Arbitration van de ICC
vervult een administratieve en toezichthoudende rol met betrekking
tot arbitrages die op grond van het Icc-Reglement bij haar worden
gebracht. Ondanks haar benaming, beslecht het Hof niet zelf geschillen.
Het Reglement heet officieel 'Rules of Conciliation and
Arbitration of the International Chamber of Commerce'. De laatste
versie dateert I januari 1988 (lcc publikatie nr. 447 (afgedrukt in
XIII Yearbook Commercial Arbitration, 1988, p. 179 e.v.)).
LCJA. De London Court of International Arbitration heeft op
januari 1985 een geheel nieuwarbitragereglement ingevoerd, dat
door mensen met ervaring in de internationale arbitragepraktijk is
opgesteld (gepubliceerd in X Yearbook Commercial Arbitration,
1985, p. 157 e.v.). LCIA-arbitrage wordt thans als een acceptabel
alternatief voor Icc-arbitrage beschouwd. In dit verband dient te
worden opgemerkt dat indien LCIA of andere arbitrage in Londen
wordt overeengekomen, het belangrijk kan zijn een zogenaamd
'exclusion agreement' te sluiten. Engeland is namelijk een van de
weinige landen waar bepaalde inhoudelijke vragen, die zich tijdens
de arbitrage voordoen, aan de rechter kunnen worden voorgelegd.
Door een exclusion agreement kan een dergelijk hoger beroep

11 . Arbitrage - Nederland/Internationaal 253
worden uitgesloten. Een dergelijke overeenkomst kan evenwel niet
worden afgesloten voordat het geschil is ontstaan in zogenaamdc
'special category disputes' (shipping, insurance en commodity
disputes).
AAA. De American Arbitration Association is kwantitatief het
grootste arbitrage-instituut ter wereld. Het registreert ongeveer
40.000 arbitrages per jaar en kan putten uit een lijst van meer dan
35.000 arbiters. Slechts ongeveer 140 van deze arbitrages zijn
internationaal. Dit feit wekt enige verbazing omdat de AAA een
efficiënte organisatie is die het vak van administreren van arbitrages
goed verstaat. Kennelijk willen buitenlandse partijen niet graag
in New York arbitreren. Dit is waarschijnlijk het gevolg van het
feit dat de kosten van Amerikaanse advocaten hoog kunnen zijn.
Bovendien geldt dat, ofschoon Amerikaanse rechters de internationale
arbitrage zeer gunstig gezind zijn, een van partijen altijd wel
in staat is een of ander aspect van een arbitrage bij de District
Court aan te brengen (zogenaamde 'motions'). Op dat moment gaat
de meter van de Amerikaanse advocaten met een duizelingwekkende
snelheid lopen.
scc. De Stockholm Chamber of Commerce heeft zich veel moeite
getroost meer internationale arbitrages onder haar reglement te
doen plaatsvinden. Een aanmerkelijke toename van internationale
arbitrages in Stockholm schijnt echter niet te hebben plaatsgevonden.
Tot nu toe is Stockholm eigenlijk voornamelijk in trek bij
arbitrages in handelsrelaties tussen Oost en West.
ICSlD. Ingevolge het Verdrag van Washington van 1965 inzake investeringsgeschillen
tussen Staten en onderdanen van andere Staten,
is het International Centre for the Settlement of Investment
Disputes (TCSID) opgezet. De rol van ICSID is die van administrateur
van arbitrages. IcsID-arbitrage is beperkt tot geschillen op het
gebied van investeringen tussen Staten en privé-partijen afkomstig
uit andere Verdragstaten. Sedert haar ontstaan zijn ongeveer 30
zaken bij ICSID aangebracht. Dat is weinig voor een verdrag waarbij
meer dan 100 landen zijn aangesloten.

254 Internationale commerciële contracten
NA/. In dit overzicht van internationale arbitrage-instituten kan ook
het NAI worden vermeld. Bij arbitrages geadministreerd door het
NAI zijn in toenemende mate buitenlandse partijen betrokken (ongeveer
25% van de arbitrages). Het nieuwe arbitragereglement van
1986 (gewijzigd met ingang van I januari 1993) bevat een aantal
aparte bepalingen voor internationale arbitrage teneinde aan de
bijzondere omstandigheden van internationale arbitrage tegemoet
te komen.
Commodity Trade Associations. Een groot aantal commodity trade
associations is gevestigd te Londen, Antwerpen, Hamburg, Le
Havre en Rotterdam. Praktisch alle commodity trade associations
hebben een eigen arbitragesysteem opgezet, waarnaar in de door de
associations aanbevolen standaardvoorwaarden wordt verwezen.
Iedere organisatie administreert deze arbitrages volgens een eigen
reglement.
Maritieme arbitrage. Arbitrages betreffende geschillen inzake
charterparties, bills of lading, aanvaringen, bergingen, etc., vinden
voornamelijk plaats in Londen (London Maritieme Arbitrators
Association - LMAA) en New York (Society of Maritieme Arbitrators
- SMA).
UNC/TRAL. De United Nations Commission on International Trade
Law (UNCITRAL) heeft in 1976 het UNCITRAL Arbitrage Reglement
tot stand doen komen (gepubliceerd in 11 Yearbook Commercial
Arbitration, 1977, p. 161 e.v.). Dit reglement wordt door menig
insider beschouwd als een van de beste arbitragereglcmenten die
momenteel voor internationale arbitrage beschikbaar zijn. Het
reglement voorziet niet in de administratie van de arbitrage door
een arbitrage-instituut. Wel voorziet het in een zogenaamde' Appointing
Authority'. Op deze autoriteit kan een beroep worden
gedaan in gevallen waarin de benoeming van arbiters problemen
oplevert, voor de wraking van arbiters, en voor adviezen terzake
van de beloning van arbiters. De Appointing Authority dient bij
voorkeur in het arbitrale beding door de partijen te worden aangewezen.
Een groot aantal arbitrage-instituten en andere, in de inter-

I I . Arbitrage - Nederland/Internationaal 255
nationale arbitrage geïnteresseerde, organisaties hebben zich reeds
bereid verklaard als Appointing Authority op te treden.
Ten slotte dient nog te worden gewezen op ICCA, de International
Couneil for Commercial Arbitration. Deze internationale organisatie
ter bevordering van de internationale handelsarbitrage bestaat
uit ongeveer 35 leden afkomstig uit alle delen van de wereld die
door middel van coöptatie worden gekozen. Aangezien ICCA
slechts de bevordering van internationale handelsarbitrage tot doel
heeft, administreert zij geen arbitrages noch fungeert zij als Appointing
Authority van arbiters. ICCA organiseert iedere twee jaar
een arbitragecongres. ICCA publiceert voorts het International
Handbook on Commercial Arbitration en het Yearbook Commercial
Arbitration.
11.3.4 Benoeming van arbiters
In vele internationale arbitrages bestaat het scheidsgerecht uit drie
arbiters. Een unus arbiter komt niet zo vaak voor.
Partijen kunnen de wijze waarop arbiters worden benoemd overeenkomen
in de arbitrage-overeenkomst zelf. Meestal is de overeengekomen
wijze van benoeming echter te vinden in het arbitragereglement
waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen. Ontbreekt
een overeenkomst omtrent de wijze waarop de arbiters moeten
worden benoemd, of is deze overeenkomst onvolledig (voorziet
bijvoorbeeld niet in het geval dat de verweerder niet meewerkt aan
de benoeming), dan dient te worden teruggevallen op het op de
arbitrage toepasselijke recht. De overeengekomen wijze van benoeming
moet natuurlijk ook voldoen aan de dwingend rechtelijke
bepalingen van het toepasselijke arbitragerecht.
Een gangbaar systeem voor de wijze van benoeming van arbiters in
internationale arbitrage is dat iedere partij één arbiter aanwijst en
de twee aldus aangewezen arbiters de derde arbiter benoemen
(zogenaamde partij-arbitrage). Zoals hierboven vermeld, bestaat in
Nederland van oudsher bezwaar tegen partij-arbitrage omdat de
door partijen benoemde arbiters de neiging zouden kunnen hebben

256 Internationale commerciële contracten
als advocaat voor de partij die hen benoemd heeft, op te treden. Ofschoon
internationaal dezelfde problemen zich kunnen voordoen,
heeft partij-arbitrage het voordeel dat iedere partij een arbiter kan
benoemen, die haar standpunt kan 'vertalen' binnen het arbitrale
college. Daardoor zouden verschillen, veroorzaakt door verscheidenheid
in nationaliteit, kunnen worden overbrugd. Dit betekent
echter niet dat de door een partij benoemde arbiter zich ook partijdig
mag opstellen.
Een variatie op het systeem van partij-arbitrage is dat de derde
arbiter door een arbitrage-instituut of een andere instantie wordt
benoemd. De AAA kent het systeem van de lijst-procedure die
hierboven is beschreven in verband met het NAI-reglement. Dit
systeem is ook voorzien in het UNCITRAL-arbitragereglement voor
de benoeming van een unus arbiter en de derde arbiter indien de
partijen, respectievelijk de twee door partijen benoemde arbiters,
geen overeenstemming omtrent de unus, respectievelijk, derde
arbiter kunnen bereiken.
11.3.5 Procesverloop
Arbitragewetten plegen weinig bepalingen omtrent het verloop van
de arbitrale procedure nà constituering van het scheidsgerecht te
bevatten. Ook menig arbitragereglement is nogal summier in dit
opzicht. De arbitragereglementen van de London Court of International
Arbitration en UNCITRAL zijn, evenals het NAI-reglement,
gedetailleerder.
Veel arbitragewetten laten partijen en arbiters praktisch geheel vrij
ten aanzien van de procedure. Het gebruikelijk verloop van de
procedure in internationale arbitrage hangt af van de soort arbitrage.
In een commodity arbitrage bij bijvoorbeeld The Grain and
Feed Trade Association (GAFTA) in Londen is het verloop van de
procedure eenvoudig. Meestal is er één wisseling van memories
van partijen, waarna de zitting plaatsvindt. In arbitrage omtrent de
bouw van een groot ziekenhuis in Jordanië kan het aantal claims in
de honderdtallen lopen en wordt eerst alles uitgebreid op papier
gezet en gedocumenteerd. Tijdens de zitting (meestal meer dan

11 . Arbitrage - Nederland/Internationaal 257
één, die ook nog weken, zelfs maanden kan duren), wordt dan niet
alleen gepleit, doch wordt ook een groot aantal getuigen en deskundigen
gehoord. Na de zitting is het in dergelijke arbitrages
gebruikelijk dat partijen 'post hearing memoriaIs' indienen.
Het verloop van de procedure in internationale arbitrage hangt ook
af van wat de advocaten van partijen en arbiters in hun eigen land
gewend zijn. Zo ligt in de Civil Law landen (bijvoorbeeld Frankrijk)
de nadruk op de schriftelijke behandeling en in de Common
Law landen (bijvoorbeeld Engeland) op de mondelinge behandeling.
In een aantal Civil Law landen wordt nogal eens het inquisitoire
systeem gevolgd, waarbij de rechter een min of meer actieve
rol heeft. In Common Law landen wordt in de regel het accusatoire
systeem gevolgd, waar de rechter een meer passieve rol heeft.
Ingevolge dit laatste systeem presenteert iedere partij haar eigen
versie van de feiten en interpretaties van het recht aan de rechter,
en hebben zij ieder de gelegenheid het door de ander gepresenteerde
materiaal te weerleggen. De rechter in deze Comman Law landen
moet dan uiteindelijk kiezen tussen beide standpunten. Deze
verschillen tussen Civil Law en Common Law landen zijn hier
overigens duidelijkheidshalve gesimplificeerd. In de praktijk zijn
de scheidslijnen niet zo duidelijk (meer) te trekken.
De bewijsvoering is in Civil Law en Common Law landen ook verschillend.
In Civil Law landen produceert iedere partij in de regel
slechts die documenten die haar standpunt ondersteunen. In Comman
Law landen gaat dat anders op basis van zogenaamde 'discovery
of documents'. Het bewijs door middel van getuigen is eveneens
verschillend in Civil Law en Common Law landen. In Civil
Law landen wordt de getuige in beginsel door de rechter of arbiter
ondervraagd. Partijen dienen hun vragen aan de getuige via de
rechter of arbiter te stellen. In Comman Law landen, waar veel
belang aan bewijs door getuigen wordt gehecht, verloopt het verhoor
van getuigen op basis van zogenaamde 'cross examination' .
In internationale arbitrage tussen partijen uit Civil Law en Common
Law landen wordt veclal getracht bovengenoemde verschillen

258 Internationale commerciële contracten
te overbruggen door ecn procedure te volgen die elementen van
beide soorten procedures heeft.
De taal van de procedure kan, indien partijen daaromtrent geen afspraak
hebben gemaakt, problemen opleveren. Een groot deel van
de internationale arbitrages vindt heden ten dage echter in het
Engels plaats.
11.3.6 Arbitraal vonnis
Het arbitrale vonnis dient te voldoen aan de vereisten gesteld door
de arbitragewet van de plaats van arbitrage. In tegenstelling tot
Nederlandse arbitrage, komen zogenaamde' dissenting opinions' in
internationale arbitrage van tijd tot tijd voor.
Ofschoon daarover veel is gepubliceerd, is het onmogelijk enige
generaliserende uitspraak omtrent de rechtsvinding door internationale
arbiters te doen. Ook hier is de kwaliteit van de uitspraak
geheel afbankelijk van de kwaliteit van de arbiters. Bij internationale
arbitrage geldt nog sterker de aanbeveling terzake deskundige
arbiters te kiezen.
Een mogelijke aantasting (vernietiging) van het arbitrale vonnis
dient te geschieden voor de rechter van de plaats van arbitrage.
Aantasting wordt volledig beheerst door het arbitragerecht van de
plaats van arbitrage. Daarentegen wordt de tenuitvoerlegging van
het vonnis buiten het land waar het vonnis is gewezen, beheerst
door het Verdrag van New York. Het grote succes van de internationale
arbitrage is dat volgens gangbare schattingen 95% van de
vonnissen vrijwillig ten uitvoer wordt gelegd en dat in die gevallen
waarin de rechter ingevolge het Verdrag van New York voor de
tenuitvoerlegging te hulp wordt geroepen, praktisch in alle gevallen
verlof tot tenuitvoerlegging wordt verleend: in de meer dan 500
gerechtelijke uitspraken inzake het Verdrag van New York, gerapporteerd
in het Yearbook Commercial Arbitration, is in slechts
ongeveer tien zaken tenuitvoerlegging geweigerd. Al heeft men
voor internationale arbitrage soms een lange adem nodig, effectief
is het uiteindelijk wel.

I I . Arbitrage - Nederland/Internationaal 259
Literatuur
Berg, A.J. van den, R. van Delden, H.J. Snijders, 1992, Arbitrage
Recht, (commentaar per onderwerp), (tweede druk)(Tjeenk Willink,
Zwolle).
Sanders, P., A.l. van den Berg, 1987, The Netherlands Arbitration
Act 1986, (vertaling van de arbitrage wet in het Engels, Frans en
Duits met voetnoten), (Kluwer, Deventer).
Sanders, Prof. Mr P., 1986-1992, De Rechter en Arbitrage Annotaties,
(rechtspraak op de arbitragewet), (Kluwer, Deventer).
Sanders, P., 1992, Het Nieuwe Arbitragerecht, (artikelgewijs commentaar),
(tweede druk)(Kluwer, Deventer).
Snijders, H.l., Burgerlijke Rechtsvordering, losbladig, (artikelgewijs
commentaar), artikelen 1020-1076 Rv, (Kluwer, Deventer).
Literatuur betreffende internationale arbitrage is schier onuitputtelijk.
Enig houvast kan aan een met dit terrein onbekende lezer worden
geboden door de volgende vier publikaties:
Berg, A.J. van den, General Editor, Yearbook Commercial Arbitration,
(Kluwer, Deventer).
Berg, A.J. van den, Genera! Editor, International Handbook on
Commercial Arbitration, (Kluwer, Deventer).
David, R., 1982, L' Arbitrage dans Ie commerce international,
(Economica, Parijs), 1984, Arbitration in International Trade,
(Kluwer, Deventer).
Redfern, A., M. Hunter, 1991, Law and Practice of International
Commercial Arbitration, (2e editie)(Sweet & Maxwell, London).

260 Internationale commerciële contracten
In dit verband dient nog te worden gewezen op de Afdeling Internationale
Handelsarbitrage van het TMC Asser Instituut voor Internationaal
een Europees Recht te 's-Gravenhage. Deze Afdeling
heeft waarschijnlijk 's-werelds grootste collectie van verdragen,
wetgeving, rechtspraak, reglementen en literatuur op het gebied
van arbitrage (uit meer dan honderd landen). Het Yearbook en
International Handbook worden door ICCA in samenwerking met
deze afdeling van het TMC Asser Instituut uitgegeven. Voor een
ieder die zich in de internationale arbitrage wil verdiepen, is deze
gespecialiseerde bibliotheek een onmisbare steun. Het adres van
het TMC Asser Instituut is: Alexanderstraat 20-22,2500 GL 's-Gravenhage.

p.P.1. Butzelaar
12
Zakendoen in het buitenland
Uitgangspunt voor dit artikel is de Nederlandse ondernemer die
zijn produkt of de door hem geleverde diensten ook buiten zijn
thuismarkt Nederland in het buitenland wil gaan verkopen. Expansie
door middel van aequisities valt buiten het bestek van dit artikel.
De wijze waarop een ondernemer zijn produkt of diensten in het
buitenland wil gaan aanbieden hangt van vele factoren af.
Er zijn factoren die verband houden met de aard van het produkt of
de dienst. Ook de financiële situatie van de ondernemer en fiseale
overwegingen zullen een belangrijke rol spelen bij de beslissing
hoe het produkt of de dienst in een nieuwe markt zal worden geintroduceerd.
De keuze van een distributiesysteem zal ook afhangen van de aard
van het produkt en van de markt waar de ondernemer het wil afzetten.
Is het een produkt voor de massa of iets bijzonders, is het een
nieuw produkt of een bestaand produkt dat op de nieuwe markt
reeds bekend is? Is het produkt gemakkelijk vatbaar voor namaak?
Heeft de ondernemer er belang bij dat het produkt ook in het buitenland
wordt verkocht tegen (ongeveer) dezelfde prijs als in zijn
thuismarkt en wil hij het produkt binnen een vergelijkbaar distributiekanaal
in het buitenland afzetten als in zijn thuismarkt?
De ondernemer heeft een aantal mogelijkheden om zijn expansieplannen
vorm te geven, die hierna worden uitgewerkt.

262 Internationale commerciële contracten
12.1 Het zelf exporteren
De meest voor de hand liggende methode voor een ondernemer om
zijn produkten in het buitenland te gaan verkopen lijkt te zijn om
deze zelf te gaan exporteren.
De ondernemer zoekt een geïnteresseerde koper in het buitenland
en levert deze zijn goederen. De vraag of deze eenvoudige manier
van expanderen de meest geschikte is, hangt vooral af van het soort
produkt en de wijze waarop de markt in het exportgebied is georganiseerd.
De rozenkweker uit Aalsmeer die met een vrachtauto rozen naar
Duitsland rijdt om daar zijn handelsgeluk te beproeven, loopt niet
veel meer risico dan dat hij zijn handel verwelkt weer terug naar
Nederland moet nemen.
Indien het gaat om produkten waarvoor garantie wordt gegeven of
die op vakkundige wijze dienen te worden geïnstalleerd en vervolgens
regelmatig moeten worden onderhouden, verdient het aanbeveling
om een relatie te zoeken met een bedrijf dat op basis van
continuïteit de produkten van de exporteur afneemt en doorverkoopt.
In dat geval zal de exporterende ondernemer al snel zijn
toevlucht nemen tot een van de hierna behandelde varianten.
Juridisch gezien is een exporttransactie niets anders dan een koopovereenkomst
tussen twee partijen uit verschillende landen. Bij het
sluiten van een internationale koopovereenkomst van roerende
lichamelijke zaken kunnen onder andere de volgende punten aan de
orde komen: prijs, tijdstip en wijze van betaling, valuta waarin de
betaling moet plaatsvinden, leveringsdatum en plaats, leveringscondities,
verpakking, wijze van vervoer, verzekering, invoerrechten,
kwaliteitscontrole, garantie, toepasselijk recht en bevoegde
rechter.
Gebruikelijke leveringscondities bij internationale koopovereenkomsten
zijn FOB (free on board), crF (cost, insurance, freight), CFR
(cost and freight), FAS (free alongside ship).
Om te vermijden dat dergelijke bedingen door contractpartijen verschillend
worden geïnterpreteerd heeft de Internationale Kamer
van Koophandel onder de naam 'Incoterms' een stel internationale
regels gepubliceerd voor de uniforme interpretatie van internatio-

12 . Zakendoen in het buitenland 263
naJc handelstermen (meest recente versie dateert van 1990, zie ook
§ 13.4 van Kaplan in dit boek).
Het is dan ook gebruikelijk om in een internationale koopovereenkomst
te verwijzen naar de Incoterms 1990 teneinde aldus interpretatieproblemen
te vermijden.
Het zelf exporteren als variant voor een beoogde expansie wordt
juridisch als internationale koop gekwalificeerd; in een groeiend
aantal gevallen wordt een dergelijke overeenkomst beheerst door
het Weens Koopverdrag, waarover meer in § 12.12.
12.2 Het sluiten van een agentuurovereenkomst
De ondernemer die verdere expansie in het buitenland zoekt, zal
het zelf exporteren naar afnemers in het buitenland in veel gevallen
als niet efficiënt ervaren. Hij moet een markt bewerken waarvan hij
de bijzonderheden niet kent, de taal niet spreekt en de potentiële
klanten niet kent. Het kan daarom een voordeel zijn om een handelsagent
te benoemen die de exportmarkt bewerkt en die de noodzakelijke
continuïteit kan bieden aan de exporteur en aan zijn afnemers.
De agentuurovereenkomst kan gedefinieerd worden als de overeenkomst
waarbij de principaal een derde, de handelsagent, benoemt
om voor bepaalde of onbepaalde tijd tegen vergoeding in naam van
de principaal en voor diens rekening en risico binnen een bepaald
gebied te bemiddelen bij het afsluiten van overeenkomsten tussen
de principaal en de afnemers van diens produkten of diensten,
meestal op basis van een zekere mate van exclusiviteit. Ook is
mogelijk dat de handelsagent in naam van de principaal zelf overeenkomsten
afsluit.
De voordelen voor de exporteur, voortvloeiend uit het werken met
een agent, zijn legio. De exporteur hoeft bijvoorbeeld geen kapitaalinvesteringen
te doen voor het openen van nieuwe markten. In
landen met een zwakke economie of een instabiele regering wordt
het risico voor de exporteur aanzienlijk verkleind indien hij werkt
met een agent of alleen verkoper.

264 Internationale commerciële contracten
Een ander voordeel is dat de exporteur in hoge mate controle kan
houden over zijn produkt; hij maakt uit aan wie het verkocht wordt
en voor welke prijs.
Nadeel van het werken met een agent is dat deze een zelfstandig
ondernemer is waarop de exporteur maar in beperkte mate controle
kan uitoefenen.
Binnen de EG is een harmonisatierichtlijn van kracht die de lidstaten
opdraagt hun nationale wetgeving op het gebied van de handelsagent
overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn aan te
passen, waardoor de desbetreffende wetgeving binnen de EEG in de
verschillende lidstaten inmiddels (voor Ierland en het Verenigd
Koninkrijk geldt als invoeringsdatum 1-1-1994) in hoge mate is
geharmoniseerd.
Voor zover dat al niet eerder het geval was, zal de wetgeving van
iedere lidstaat op grond van de richtlijn moeten voorzien in een
vergoeding voor de handelsagent bij beëindiging van de agentuurovereenkomst
indien de agent nieuwe klanten heeft aangebracht of
de transactie met bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en
de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke
voordelen opleveren.
Deze goodwill-vergoeding mag volgens de richtlijn niet meer
bedragen dan de gemiddelde jaarlijks ontvangen provisie berekend
over de laatste vijf jaar of over een zoveel kortere periode als de
overeenkomst heeft geduurd.
Naar Nederlands recht geldt bovendien dat bij opzegging door de
agent zelf, de principaal geen goodwill-vergoeding verschuldigd is
tenzij de opzegging wordt gerechtvaardigd door omstandigheden
die aan de principaal kunnen worden toegerekend dan wel verband
houden met leeftijd, ziekte of invaliditeit van de agent, waardoor
voortzetting van de overeenkomst in redelijkheid niet meer van
hem gevergd kan worden.
Het recht op schadevergoeding als gevolg van de beëindiging van
de agentuurovereenkomst wordt niet beïnvloed door het recht van
de agent op een vergoeding voor de door hem opgebouwde goodwill.
Op grond van de richtlijn kan in de nationale wetgeving van de
lidstaten ook de mogelijkheid van een concurrentiebeding worden
ingebouwd, waarbij het de handelsagent voor een periode van ten

12 . Zakendoen in het buitenland 265
hoogste twee jaar na beëindiging van de overeenkomst wordt verboden
zijn beroepswerkzaamheden uit te oefenen binnen het gebied
waarin hij voor de principaal werkzaam is geweest en uitsluitend
betrekking hebbend op het soort goederen waarvan hij de
vertegenwoordiging had. Het concurrentiebeding moct schriftelijk
zIJn aangegaan.
Voor verdere details dient altijd de nationale wetgeving te worden
geraadpleegd die op de agentuurovereenkomst van toepassing is.
Partijen zijn vrij om tc kiezen welk recht van toepassing is op de
agentuurovereenkomst. Ontbreekt zo'n keuze dan zal in veel gevallen
door de rechter het recht van het land waar de handelsagent zijn
bedrijf uitoefent, worden toegepast.
12.3 Het sluiten van een alleenverkoopovereenkomst
De alleenverkoopovereenkomst is de overeenkomst waarbij de
leverancier van een produkt zijn contractspartij, de alleenverkoper,
een afgebakend gebied toewijst, waarbinnen deze op basis van
exclusiviteit voor eigen rekening en risico zijn verkoopactiviteit
ten aanzien van het desbetreffende produkt moet uitoefenen. In het
spraakgebruik wordt ook wel gesproken over de (alleen)importeur,
de dealer of in het Vlaams, de verdeler.
In tegenstelling tot de agent koopt de alleen verkoper goederen van
zijn leverancier voor eigen rekening en risico en verkoopt deze binnen
het hem toegewezen gebied weer door aan zijn eigen klanten.
Indien de fabrikant en alleenverkoper in verschillende landen opereren
zullen tussen hen plaatsvindende transacties moeten worden
gekwalificeerd als internationale koop van roerende lichamelijke
zaken, waarvoor wordt verwezen naar § 12.1 en 12.12.
Afhankelijk van het produkt zal de leverancier speciale afspraken
moeten maken met de alleenverkoper over after sales service en
garantie (zie § 12.11). Bij de agentuurovereenkomst komen deze
onderwerpen niet ter sprake omdat de handelsagent immers geen
partij is bij de overeenkomst met de afnemer.

266 Internationale commerciële contracten
In West-Europa zijn geen landen die in hun wetgeving specifieke
bepalingen kennen waarin de verhouding tussen fabrikant en alleen
vertegenwoordiger wordt geregeld. De enige uitzondering
daarop is België waar wettelijke bepalingen zijn ingevoerd waarin
de rechtsgevolgen van beëindiging van de alleenverkoopovereenkomst
met een Belgische alleenvertegenwoordiger worden geregeld
(Wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van
de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop,
gepubliceerd in het Belgische Staatsblad van 5 oktober 1961, zoals
gewijzigd bij wet van 13 april 1971 Belgisch Staatsblad 21 april
1971). In deze wet wordt aan de alleenverkoper wiens voor onbepaalde
tijd afgesloten overeenkomst door de fabrikant wordt beëindigd,
een redelijke vergoeding toegekend die door partijen zal
moeten worden onderhandeld bij beëindiging van de overeenkomst.
Alleen bij beëindiging door de fabrikant wegens dringende
redenen is geen schadevergoeding verschuldigd. Bij de vaststelling
van de schadevergoeding wordt rekening gehouden met:
1. een eventuele belangrijke toename van de cliëntèle waarvan de
fabrikant ook na beëindiging van de overeenkomst blijft profiteren;
2. de kosten die door de alleen verkoper zijn gemaakt in verband
met zijn werkzaamheden en waarvan de fabrikant blijft profiteren
ook na beëindiging van de overeenkomst:
3. de vergoedingen die de alleen verkoper moet betalen aan personeel
dat hij moet ontslaan als gevolg van de beëindiging van de
overeenkomst.
Voorts dient de duur van de opzegtermijn tussen partijen te worden
onderhandeld op het moment dat een der partijen de voor onbepaalde
tijd aangegane overeenkomst wil beëindigen. Tenzij er
sprake is van gewichtige redenen dient de opzegtermijn redelijk te
zijn. Indien partijen er zelf niet uitkomen kan de zaak aan de rechter
worden voorgelegd, die bij zijn beslissing rekening zal houden
met de gangbare handelspraktijken.
De opgezegde alleenverkoper kan zijn vordering instellen voor de
Belgische rechter, die gehouden is Belgisch recht toe te passen,
ongeacht of partijen een andere rechtskeuze waren overeengekomen.

12 . Zakendoen in het buitenland
12.4 Het sluiten van een exclusieve
afname-overeenkomst
Een exclusieve afname-overeenkomst wordt gesloten indien de
fabrikant zijn produkt gedurende langere tijd wilt afzetten via een
afnemer die bereid is zich te verplichten de betrokken produkten
van één leverancier af te nemen. Dergelijke overeenkomsten ziet
men onder andere in het kader van de exploitatie van benzinestations
en ook wel bij de levering van bier door brouwerijen aan
caféhouders.
De leverancier verbindt aan het recht om exclusief te mogen leveren
vaak ook nog andere voordelen zoals het ter beschikking stellen
van benzine- dan wel bierpompen, reclamemateriaal variërend
van bierviltjes tot parasols en fietsenrekken, het ter beschikking
stellen van zijn gespecialiseerde kennis en hulp bij het financieren
van de bedrijfsmiddelen.
De leverancier heeft er belang bij om de overeenkomsten voor zo
lang mogelijke tijd aan te gaan omdat hij daarmee verzekerd is van
een ononderbroken afzet van zijn produkten via de verkooppunten
van zijn afnemers.
12.5 Het aangaan van een samenwerkingsverband
met een lokale partner
(joint venture)
Het aangaan van een joint venture met een lokale partner in het
buitenland heeft zin indien beide partijen beschikken over kwaliteiten
die, tezamen gevoegd, een goed uitgangspunt vormen voor een
succesvolle operatie.
De lokale partner heeft bijvoorbeeld de kennis van de markt, een
distributie-apparaat en de mogelijkheid om bekwaam management
ter beschikking te stellen, terwijl de exporterende onderneming
beschikt over het produkt of de dienst, over know how en kapitaal.
Indien deze elementen worden ingebracht in een gezamenlijke onderneming
dienen goede afspraken te worden gemaakt over wat
ieder van de partners dient in te brengen, over de vraag wie de
directie voert, over het recht van de partners om ook nog zelfstan-
267

268 Internationale commerciële contracten
dig te mogen opereren in het marktgebied van de joint venture,
over de zeggenschaps- en kapitaal verhoudingen , over de uitkering
van behaalde winsten en over de wederzijdse verplichtingen tot
bijstorten van kapitaal indien dat nodig rriocht blijken.
Het bezwaar van joint ventures kan zijn dat partijen met verschillende
culturen en achtergronden verplicht worden met elkaar samen
te werken hetgeen de samenwerking en besluitvorming niet
altijd eenvoudig maakt.
Joint venture overeenkomsten voorzien daarom vaak in een vorm
van arbitrage voor de gevallen waarin partijen niet tot gemeenschappelijke
besluitvorming kunnen komen.
Er zijn echter ook bedrijfstakken, zoals bijvoorbeeld de olie-industrie,
waarin men voor expansie is aangewezen op het joint venture
model en waar men geleerd heeft daarmee in de praktijk succesvol
te werken.
Een recent voorbeeld van een joint venture tussen twee grote ondernemingen
is de joint venture tussen Uni lever en het Franse
voedingsmiddelenbedrijf BSN voor de wereldwijde produktie en
marketing van het nieuw ontwikkelde produkt yoghurtijs. BSN is
wereldmarktleider in yoghurt en Uni lever in ijs. Voordelen van een
dergelijk samengaan zijn gelegen in de mogelijke kostenbesparingen
en in het snel kunnen veroveren van een groot deel van de
markt.
De rechtsvorm van de joint venture kan variëren tussen enige vorm
van personenvennootschap (maatschap, vennootschap onder firma)
tot de verschillende varianten van een vennootschap op aandelen;
zij zijn onderworpen aan het recht van het land van oprichting en
eventueel het land waarin zij hun activiteiten zullen uitoefenen. Bij
een aandelenvennootschap zal in de statuten rekening worden
gehouden met de belangen van de verschillende partners maar
daarnaast zal zeker ook een samenwerkingsovereenkomst worden
gesloten waarin de bovengenoemde afspraken, alsmede het daarbij
behorende stemgedrag, zullen worden vastgelegd.

12 . Zakendoen in het buitenland 269
12.6 Het geven van een produktielicentie aan een
lokale fabrikant
Voor bijvoorbeeld een Nederlandse fabrikant van kantoormeubelen
die zijn produkten wil gaan afzetten in Hong Kong, waar de kantoren
en wolkenkrabbers de grond uitschieten, lijkt het niet praktisch
om zijn volumineuze produkten over zee of met het vliegtuig naar
het Verre Oosten te vervoeren. Voor hem zou de oplossing kunnen
zijn om een lokale timmerfabriek een produktielicentie te geven
voor zijn kantoormeubilair nadat hij zich ervan heeft vergewist dat
zijn produkten in de nieuwe markt auteursrechtelijk zijn beschermd
en eventueel ook als model zijn gedeponeerd of eventueel zelfs
onder de bescherming van een octrooi vallen.
Zou hij deze industriële eigendomsbescherming niet hebben dan is
het gevaar wel erg groot dat zijn produkten worden nagemaakt.
Zijn produkten eenmaal lokaal geproduceerd dan moeten ze natuurlijk
ook nog worden verkocht. Indien dc mcubclfabrikant geen
vertrouwen zou hebben in de verkooptalenten van de lokale producent
dan kan hij de verkoop op een van de andere wijzen als in dit
hoofdstuk omschreven organiseren.
12.7 Het geven van een franchise
Franchising kan een zeer attractieve manier zijn voor de leveranciers
van goederen of diensten om hun handelsdebiet in het buitenland
te vergroten.
Met name detailhandelsactiviteiten en andere vormen van dienstverlening
zoals bijvoorbeeld de horeca lenen zich uitstekend voor
uitbreiding door middel van franchising. Het voordeel voor de
franchisegever is dat hij zijn distributienetwerk snel kan vergroten
zonder dat hij grote kapitaal uitgaven hoeft te doen. De franchisenemer
op zijn beurt profiteert van de reputatie en het image dat
reeds door de franchisegever is opgebouwd en kan een beroep doen
op de specialistische en technische kennis van de franchisegever.
Alleen al in Nederland bestaan tientallen franchise-organisaties die
gezamenlijk een omzet van miljarden guldens behalen, werkgelegenheid
bieden aan tienduizenden mensen en een belangrijke factor

270 Internationale commerciële contracten
zijn voor de ontwikkeling van het zelfstandig ondernemerschap in
het Midden en Klein Bedrijf. Dezelfde ontwikkelingen hebben zich
ook buiten Nederland voorgedaan.
Omdat nationale wetgeving over franchising in de meeste landen
niet of nauwelijks bestaat wordt de franchise-verhouding in hoge
mate beheerst door het franchise-contract waarin de franchisegever
de franchise-nemer tegen een vergoeding het recht geeft om
als zelfstandige ondernemer voor eigen rekening en risico in een
bepaalde vestiging de formule te exploiteren volgens welke de
franchise-gever zijn eigen organisatie exploiteert.
Het begrip' formule' is zeer ruim en houdt niet alleen in de produkten
die verkocht worden, bijvoorbeeld in een supermarkt, of de
diensten die geleverd worden, maar ook de uitmonstering van het
vestigingspunt en alle uiterlijke kenmerken, zoals uithangborden,
vlaggen, personeelskIeding, inventaris, die een vestiging als zodanig
herkenbaar maken.
Teneinde zijn formule - immers de basis van zijn herkenbaarheid
in de markt en van zijn succes - in stand te houden zal de franchise-gever
de franchise-nemer ook verplichten de formule geheel
volgens zijn voorschriften te exploiteren. Tot zekerstelling daarvan
zal de franchise-gever vaak een organisatie in het leven roepen ter
controle en ondersteuning van de franchise-nemer op dit gebied.
De franchise-gever die zijn produkt of dienst in het buitenland wil
gaan afzetten middels franchise zal vaak een tussenschakel creëren
in de relatie tussen hem en de individuele franchise-nemer. Die
tussenschakel krijgt dan het (exclusieve) recht, ook wel masterfranchise
genoemd, om in een bepaald gebied een franchise-organisatie
op te zetten en de formule van de franchise-gever middels het
sluiten van franchise-contracten te exploiteren. De tussenschakel
kan een dochtervennootschap zijn van de franchise-gever, maar
ook andere vormen, zoals een joint venture met een lokale derde,
zijn denkbaar.

12 . Zakendoen in het buitenland
12.8 Het opzetten van een selectief distributie
netwerk
Niet elk produkt is geschikt om zonder enige vorm van advies,
begeleiding of nazorg via een zelfbedieningssysteem aan het grote
publiek te worden verkocht. Veel artikelen vragen een gespecialiseerde
vorm van distributie waarbij de wederverkoper vaak moet
bezitten over gespecialiseerde kennis, goed opgeleid personeel,
speciaal gereedschap etc. Als voorbeelden kunnen genoemd worden
de verkoop van auto's, stereo's en audio-apparatuur, personal
computers en de verkoop van zogenaamde luxe artikelen zoals
parfums en design-goederen.
Fabrikanten van dergelijke produkten ziet men vaak netwerken van
geautoriseerde wederverkopers opzetten die de betrokken goederen
slechts mogen doorverkopen aan eindverbruikers of aan andere
geautoriseerde wederverkopers zodat een gesloten verkoopsysteem
ontstaat.
De fabrikant zal afhankelijk van het produkt bepaalde eisen steIlen
aan de wederverkoper alvorens hij deze tot het systeem zal toelaten.
De eisen kunnen te maken hebben met het interieur van de
verkoopruimte, de vakbekwaamheid van het personeel e.t.q.
12.9 Het oprichten van een filiaal of
dochtervennootschap
De ondernemer zal voor deze oplossing kiezen indien hij baas in
eigen huis wil blijven. Hij wil bijvoorbeeld controle houden over
het prijsniveau van zijn produkten en de verantwoordelijkheid voor
af ter sales en garantie in eigen beheer houden.
Het zelf bewerken van nieuwe markten is echter een kostbare zaak;
er is kantoorruimte nodig, mensen moeten in dienst worden genomen,
een eigen verkoopapparaat moet worden opgezet, dure reclamecampagnes
moeten worden gevoerd etc.
De relatief hoge kosten die deze opzet met zich brengt, zal ook het
tempo waarin de ondernemer zijn buitenlandse expansie kan realiseren
negatief beïnvloeden.
271

272 Internationale commerciële contracten
Dergelijke belangrijke kapitaalinvesteringen lopen bovendien het
gevaar verloren te gaan indien zij worden gedaan in landen met een
zwakke economie of een instabiele regering. Jarenlange inspanningen
en grote investeringen kunnen in een klap te niet worden gedaan
door een plotselinge en onvoorziene revolutie of oorlogssituatie.
Als voordeel kan genoemd worden dat bij succes de behaalde winsten
volledig bij de ondernemer terechtkomen. Verder zijn ook
situaties denkbaar dat de ondernemer geen andere keus heeft dan
zijn expansieplannen te realiseren met behulp van eigen vestigingen
in het buitenland. Ik denk bijvoorbeeld aan de ondernemer met
een produkt dat geheime ingrediënten bevat of met behulp van
geheime produktiemethodes wordt geproduceerd terwijl deze niet
octroieerbaar zijn. Ook in de dienstensector (banken, verzekeraars,
vliegtuigmaatschappijen) ziet men dat vaak de keuze gemaakt
wordt voor een eigen vestiging.
12.10 Europees mededingingsrecht
Voor een algemene inleiding over het Europese recht en het Europese
mededingingsrecht wordt verwezen naar de bijdrage van Van
Lennep aan dit boek: 'Internationale contracten en Europees recht'.
Ter aanvulling op het aldaar behandelde dient nog te worden opgemerkt
dat de meeste van de hier behandelde methodes om in het
buitenland te expanderen te maken zullen krijgen met Europees
mededingingsrecht indien de buitenlandse expansie de handel
tussen de lidstaten van de EG ongunstig kan beïnvloeden. Veel van
de hierboven behandelde exportvarianten zijn relevant voor het
Europese mededingingsrecht omdat zij een zekere exclusiviteit
toekennen aan de wederpartij van de exporteur. Een dergelijke
regeling werkt in principe aanbodbeperkend en kan de handel
tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden, hetgeen de ovcreenkomst
op grond van lid 1 van artikel 85 EG-Verdrag nietig maakt.
Het economisch effect van de overeenkomst moet echter wel genoeg
zijn om een negatief effect te hebben op de handel tussen
lidstaten. Indien de omzet van de bij de overeenkomst betrokken
partijen onder de 200 miljoen ECU per jaar blijft en het marktaan-

12 . Zakendoen in het buitenland 273
deel van de produkten waarvoor de overeenkomst geldt minder dan
5% bedraagt van de betrokken markt blijft het Europese mededingingsrecht
buiten toepassing. In zo 'n geval spreekt men wel van
een 'bagatelkartel' .
Overeenkomsten die nietig zijn op grond van strijd met het bepaalde
in artikel 85 van het EG-Verdrag kunnen op grond van lid 3 van
genoemd artikel bij de Europese Commissie worden aangemeld
met het verzoek om vrijstelling van het in lid 1 van artikel 85 geformuleerde
verbod.
Teneinde te vermijden dat de diensten van de Commissie zouden
worden overspoeld door aanmeldingen met ontheffingsverzoeken
heeft de Commissie voor een aantal categorieën overeenkomsten
zogenaamde groepsvrijstellingsverordeningen uitgevaardigd. In
deze groepsvrijstellingsverordeningen wordt geregeld aan welke
voorwaarden een overeenkomst van de betrokken categorie moet
voldoen opdat artikel 85 lid 1 van het EG-Verdrag buiten toepassing
zal blijven.
Er zijn groepsvrijstellingen voor bijvoorbeeld alleenverkoopovereenkomsten,
exclusieve afname-overeenkomsten, selectieve distributie-overeenkomsten
voor de verkoop van automobielen, octrooi
licentie-overeenkomsten, know how overeenkomsten en franchiseovereenkomsten.
Het gaat te ver om in het kader van dit hoofdstuk op ieder van genoemde
groepsvrijstellingsverordeningen meer in detail in te gaan;
de bedoeling van deze verhandeling is de lezer te doordringen van
de noodzaak om zijn expansie-activiteiten binnen de EG vooraf te
laten toetsen door een Europeesrechtelijk geschoolde deskundige.
Naast de hierboven genoemde groepsvrijstellingsverordeningen
zijn hierboven ook nog expansiemethodes genoemd die uit een
oogpunt van Europees mededingingsrecht zeker aandacht behoeven,
maar waarvoor geen groepsvrijstellingsverordening bestaat.
Dat geldt met name voor het opzetten van een selectief distributienetwerk.
Met uitzondering van een groepsvrijstellingsverordening
voor de verkoop van automobielen door middel van een selectief
distributiesysteem bestaan voor selectieve distributiesystemen in
andere bedrijfstakken geen groepsvrijstellingsverordening. Mits
geen bagatelkartel zullen zij in het algemeen onder artikel 85 EG-

274 Internationale commerciële contracten
Verdrag vallen en dienen deze overeenkomsten bij de Commissie
voor ontheffing te worden aangemeld.
Een bekend Europeesrechtelijk spanningsveld waarin de selectieve
distributeur terecht kan komen is de selectie van nieuwe wederverkopers.
Deze selectie dient uitsluitend op kwalitatieve gronden te
geschieden. In de praktijk heeft de distributeur gemakkelijk de neiging
om nieuwe wederverkopers te weigeren indien naar zijn mening
(en die van de reeds bestaande wederverkopers) een bepaald
gebied reeds voldoende verkooppunten heeft; de eigenaren van
bestaande verkooppunten gaan dan klagen en er kan een vaak niet
gewenste prijsconcurrentie ontstaan. Met name bij de selectieve
distributie van luxe produkten kan zich zo'n situatie gemakkelijk
voordoen omdat de kwalitatieve vereisten die aan de verkoop van
dit soort produkten gesteld kunnen worden niet erg vergaand kunnen
zijn.
Selectieve distributie-overeenkomsten die vallen onder de werking
van art. 85 EG-Verdrag mogen geen bepalingen bevatten waarin de
wederverkoper wordt opgelegd de betrokken produkten tegen een
vastgestelde prijs door te verkopen. Ook de groepsvrijstellingsverordeningen
voor alleenverkoopovereenkomsten; exclusieve afname-overeenkomsten
en franchise-overeenkomsten staan verticale
prijsbinding niet toe. Recentelijk zijn echter door de Commissie
enkele beschikkingen afgegeven op selectieve distributie-overeenkomsten
die door Yves Saint Laurent en Givenchy waren aangemeld;
deze beschikkingen bevatten een aantal belangrijke uitgangspunten
die ook voor andere selectieve distributie-overeenkomsten
als leidraad kunnen gelden.
Uit het bovenstaande moge duidelijk geworden zijn dat expansie in
Europa, zodra deze een zekere omvang gekregen heeft, rekening
zal moeten houden met de bepalingen van het Europese mededingingsrecht;
de enige expansiemethodes waarvoor dat niet opgaat,
zijn expansie door middel van het benoemen van een handelsagent
(mits de agent niet tevens een zekere mate van eigen economisch
risico moet dragen, bijvoorbeeld door het verplicht voor eigen
rekening aanhouden van een bepaalde voorraad) en het oprichten
van een filiaal of dochtervennoctschap.

12 . Zakendoen in het buitenland 275
12.11 After sales service en garantie
In een aantal van de boven behandelde varianten zal de fabrikant cr
belang bij hebben om regelingen te treffen met betrekking tot af ter
sales service en het geven van een garantie ten behoeve van de
eindgebruiker van het produkt. Indien de leverancier zijn produkt
in meer dan een lidstaat van de EG verhandelt of doet verhandelen,
dient hij ervoor te zorgen dat in iedere lidstaat gelijke garantievoorwaarden
worden gehanteerd, ongeacht waar het produkt is
gekocht.
12.12 Weens Koopverdrag
In de meeste hierboven genoemde varianten zal sprake zijn van
goederenbewegingen van het ene land maar het andere, die juridisch
als internationale koop worden gekwalificeerd. Het internationaal
privaatrecht van de betrokken staten bevat de regels op
grond waarvan wordt vastgesteld welk recht van toepassing is op
de internationale koopovereenkomst.
In een groeiend aantal gevallen zal het onder auspiciën van de Verenigde
Naties tot stand gekomen Weens Koopverdrag van toepassing
zijn.
Het Weens Koopverdrag geeft een uniforme regeling van de internationale
koopovereenkomst van roerende zaken. Met ingang van
1 januari 1992 is ook Nederland partij geworden bij dit verdrag;
meer dan dertig landen, waaronder de Verenigde Staten, Frankrijk,
Duitsland en Italië, waren al voorgegaan.
Het Weens Koopverdrag is krachtens artikel Ivan toepassing
indien koper en verkoper gevestigd zijn op het grondgebied van
een verdragsluitende staat. Koopovereenkomsten tussen bijvoorbeeld
Nederlandse en Amerikaanse, Franse of Duitse partijen worden
derhalve voortaan beheerst door de bepalingen van het Weens
Koopverdrag. Het Weens Koopverdrag is ook van toepassing indien
op grond van de bepalingen van internationaal privaatrecht als
toepasselijk recht op de internationale koopovereenkomst wordt
aangewezen het recht van een land dat partij is bij het Weens
Koopverdrag.

276 Internationale commerciële contracten
Aangezien in vele van de hierboven behandelde expansiemogelijkheden
sprake zal zijn van de verkoop van goederen vanuit Nederland
naar de in het buitenland gevestigde wederpartij is het Weens
Koopverdrag zeker van belang voor de Nederlandse exporteur.
Naarmate meer staten partij worden bij het Weens Koopverdrag
krijgt dit ook het karakter van een wereldkooprecht.
12.13 Slotopmerkingen
In het bovenstaande is een wat geschematiseerde weergave gegeven
van de mogelijkheden die een leverancier van goederen of
diensten ter beschikking staan in het geval hij zijn activiteiten naar
het buitenland wil uitbreiden; in de praktijk zien we vaak mengvormen
of combinaties van de verschillende varianten ontstaan.
Bij export binnen de Europese Gemeenschappen moet al snel rekening
worden gehouden met het Europese mededingingsrecht. Binnenkort
zal dit ook gaan gelden voor de landen die deel uitmaken
van de zogenaamde European Eeonomie Space: Zweden, Noorwegen,
Finland en Oostenrijk.
De Nederlandse exporteur doet er goed aan om zich bij voorgenomen
exportactiviteiten in ieder geval ook te laten adviseren door
een juridisch adviseur met internationale ervaring.

13
Het opstellen van
een internationaal commercieel contract!
M.J.G.P. Kaplan
13.1 Inleiding
Men kan drie soorten contracten sluiten:
1. een eenvoudig mondeling of schriftelijk 'Cash On Delivery'contract,
waarbij omtrent de voorwaarden tussen partijen behalve
object (bijvoorbeeld de te kopen zaak) en de prijs verder
geen afspraken worden gemaakt omtrent de overige condities
van het contract, omdat het ontbrekende wordt aangevuld door
de bepalingen van de wet (dwingend en aanvullend recht);
2. een - individueel eenvoudig - contract, waarbij evenwel algemene
voorwaarden van toepassing worden verklaard, vaak in
afwijking van bepalingen van aanvullend recht en soms ook -
echter ten onrechte - in afwijking van bepalingen van dwingend
recht uit de wet;
3. een individueel min of meer ingewikkeld en gedetailleerd contract
(maatwerk).
In alle drie gevallen vormt het dwingend recht uit de wet een randvoorwaarde,
bepalingen in strijd ermee zijn nietig. Tot dat dwingende
recht behoort ook Afdeling 3, Titel 5 van Boek 6 van het BW
(algemene voorwaarden). In zoverre vormen de 'grijze' en de
'zwarte lijst' in de Wet algemene voorwaarden een negatieve
I Dit hoofdstuk is in belangrijke mate gebaseerd op: Slagter, WJ., MJ.G.P. Kaplan,
1991, Het opstellen van commerciële contracten, in: MJ.G.P. Kaplan (red.), Onder·
handelen, Structuren en Toepassingen, (Academic Service, Schoonhoven), pp. 207-
232.

278 Internationale commerciële contracten
checklist (wat niet op te nemen in een contract), terwijl daarnaast
een positieve checklist kan worden gepresenteerd (waaraan te
denken bij het opstellen van een contract). De keuze tussen de drie
bovenstaande mogelijkheden hangt in het algemeen af van factoren
als het belang van de zaak, de gebruikelijkheid voor de partijen van
de transactie, de duur van de contractuele relatie, de onderlinge
afhankelijkheid, het wederzijdse vertrouwen, het al dan niet grensoverschrijdende
karakter van de transactie en de ingewikkeldheid
van de transactie.
Het opstellen van het contract zelf geschiedt in het algemeen niet
na afloop van de onderhandelingen, maar loopt als het ware parallel
daaraan: over de inhoud van het contract c.q. over de vormgeving
ervan wordt immers ook onderhandeld.
Het maken van een contract verloopt dan ook in het algemeen gefaseerd,
net als de onderhandelingen zelf over het contract. Zeker bij
maatcontracten is het aan te bevelen de juristen zo spoedig mogelijk
na het openen van de onderhandelingen erbij te betrekken, niet
alleen om aan het einde van de commerciële onderhandelingen
geen tijd verloren te laten gaan door discussies over de vormgeving,
maar ook om de commerciële onderhandelaars tijdig te confronteren
met de consequenties van de tot dusverre bereikte punten
en met de nog resterende lacunes. Bovendien voorkomt het tijdig
inschakelen van juristen eventueel misbruik van een door de ene
partij eenzijdig opgestelde overeenkomst, indien de verantwoordelijke
commerciële onderhandelaars na het bereiken van overeenstemming
bij de onderhandelingen, maar vóór het opstellen van het
contract, vanwege andere bezigheden geen bemoeienis meer hebben
met de overeenkomst. Daardoor kan men gedwongen worden
akkoord te gaan met een ongunstig document waarover niet meer
kan worden onderhandeld.

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 279
13.2 Handelwijze
Bij de hierna volgende fasering - waarvoor ik gaarne verwijs naar
Grosheide - is uitgegaan van de jurist die het contract opstelt.
Niettemin zijn de onderhandelingen vaak al aan de gang tussen de
'commerciële' onderhandelaars, voordat de jurist bemoeienis met
het contract krijgt. In dit laatste geval is er al een 'commerciële
onderhandelingsfase ' vóór de inkomstfase.
In het algemeen zal de jurist die het contract dient op te stellen,de
volgende fasen kunnen onderscheiden:
• Inkomstfase. In deze fase blijkt de wenselijkheid van een schriftelijk
contract. Wil men bijvoorbeeld wel een 'echt' contract of
niet liever een gentlemen's agreement? Belangrijk in deze fase
is het verkrijgen van voldoende gegevens om die in de volgende
fase effectief te kunnen analyseren. De eerste stap is te weten te
komen wat de aspirant-contractant feitelijk wil bereiken met de
gewenste overeenkomst. Wat is het doel van de overeenkomst?
Welke prestaties zullen worden verwacht van iedere partij? Wat
zijn de achtergronden van de aspirant-contractant? Wat is de
aard van zijn onderneming? Is de transactie éénmalig? Immers,
het beogen van toekomstige transacties met deze wederpartij zal
van wezenlijke invloed kunnen zijn op de rechten en verplichtingen
van partijen, die in het contract zullen worden omschreven.
Dus óók voor de inhoud van het contract kan het uitmaken
of sprake is van een 'one shot-deal' of van een lange-termijnrelatie.
In ieder geval kan de kennelijke mate van zorgvuldigheid
in deze fase van cruciale invloed zijn bij een eventuele latere
procedure. Zie over het vooronderzoek verder hierna. Belangrijk
in deze fase is ook dat de jurist niet gaat optreden als dealkiller
door alleen maar naar problemen te zoeken in plaats van
naar oplossingen.
• Analytischefase. In deze fase worden alle verzamelde gegevens
geanalyseerd, gecontroleerd en getoetst aan het recht. Welk
recht is van toepassing? Zal dit toepasselijke recht ook daadwerkelijk
worden toegepast? Zeer belangrijk is ook wat de fiscale
consequenties zijn. Welke problemen zijn feitelijk te verwachten
bij de uitvoering van dit contract? Wat zouden mogelijke
oplossingen zijn? Welke mogelijke onduidelijkheden moe-

280 Internationale commerciële contracten
ten worden gedefinieerd? Ook allerlei nieuwe gegevens kunnen
worden verwerkt, bijvoorbeeld zoals die naar voren komen uit
de feitelijke onderhandelingen met de wederpartij. De inhoud
van de uiteindelijke overeenkomst kan dan ook in deze fase al
enigszins zichtbaar worden. Uiteraard kan het eveneens wenselijk
blijken te zijn om preliminaire afspraken te maken.
Conceptuele fase. Het concept-contract wordt opgesteld. In
deze fase gaat het vooral om de redactionele kant van de zaak.
Welke partij zorgt voor het concept-contract? In de internationale
handel is het gebruikelijk dat de koper het eerste concept
verzorgt. Een niet gering voordeel voor de koper! Wat zijn de
voordelen en de nadelen van eenzijdige formuleringen, commercieel
(Don't get mad, get even!), en juridisch (veelal uitleg
contra preferentem). Wat voor type contract gaat het worden?
Welke clausules opnemen, welke niet opnemen? De tekst van
de clausules zelf is meestal wel bekend of gemakkelijk te verkrijgen
of aan te passen. Niettemin dient men te allen tijde te
beseffen dat overnemen van bestaande clausule-tekst èrg gevaarlijk
kan zijn! Niet alléén omdat die bestaande tekst concessies
kan bevatten die nu zonder tegenprestatie worden 'weggegeven'.
Vergelijk ook het stuk van A.H. Spijker met de veelzeggende
titel 'Een nonchalant zinnetje' in Carrière van 24 maart
1990. Moet het document in 'hoofdstukken' worden verdeeld?
Bij lange overeenkomsten is dit aan te bevelen. Zeer belangrijk
is dat de r:.edactie van alle clausules wordt getoetst aan het doel
dat de overeenkomst beoogt te gaan dienen! Het contract is
immers een middel en geen doel op zich! Eveneens van belang
in deze fase zijn het tijdschema van partijen, en de geldigheid
en de afdwingbaarheid van het eventuele contract. Vooral in
verband met het laatste is het noodzakelijk om uitgebreid stil te
staan bij wat er dient te gebeuren in geval van een eventueel
conflict. Het is overigens aan te bevelen het eenmaal opgestelde
concept-contract te laten nakijken door een collega! Bij meer
concepten is het overigens aan te bevelen deze niet te nummeren
(het aantal- interne - concepten gaat immers de wederpartij
niet aan), maar te dateren.
Tekeningsfase. Indien de onderhandelingen over het concept (of
over meer concepten) zijn geëindigd met een overeenkomst,

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 281
dient het contract te worden ondertekend door daartoe bevoegde
personen. Alle stukken dienen te worden gecontroleerd. Partijen
dienen uit te voeren wat zij bij ondertekening verplicht zijn te
doen, zoals bijvoorbeeld een directe termijnbetaling, het stellen
van een bankgarantie, enzovoort.
• Nazorg. Administratieve verwerking van het contract. Uitvoering
van de overeenkomst. Eventuele toetsing van de uitvoering
van de overeenkomst. Eventuele heronderhandelingen, enzovoort.
Het vooronderzoek bij het opstellen van een overeenkomst zou
zich kunnen richten op de volgende, niet limitatief bedoelde, punten:
De aard van de onderneming. Wat is de achtergrond van de
aspirant-contractant? Wat is zijn produkt? Wie zijn de gebruikers
ervan? Wie zijn de concurrenten? Hoe is het betrokken
marktsegment georganiseerd?
Wie zijn de beoogde contractpartijen? Wat is ieders ervaring in
de betrokken markt? Wat is ieders marktaandeel? Zijn de partijen
ieder financieel gezond? Zijn er culturele factoren in het
spel?
Wat worden ieders verantwoordelijkheden? Bijvoorbeeld, marketing
van het produkt, prijsbepaling, ontwikkeling nieuwe
produkten, kwaliteitsbewaking, vervoer, financiering, boekhouding,
incasso's, belastingen, fabricage, aansprakelijkheid, verdeling
van de opbrengsten gedurende de looptijd van de overeenkomst
en bij beëindiging ervan, kostenberekening, directievoering,
enzovoort.
Zijn er beperkingen? Bijvoorbeeld intellectuele rechten, zoals
octrooien, know how, handelsnamen, auteursrechten, software,
beschermde persoonsregistraties. Maar ook exc1usiviteitsbedingen,
concurrentiebedingen, kartelafspraken, afnameverplichtingen,
derden bedingen , enzovoort.
Bij internationale overeenkomsten: het culturele klimaat, taalproblemen,
het politieke klimaat, politieke- en handelsbetrekkingen,
afstanden, het niveau van het telecommunicatiesysteem,
transportmogelijkheden, produktaansprakelijkheid, het financieel-economische
systeem, investeringsmogelijkheden, desin-

282 Internationale commerciële contracten
vesteringsmogelijkheden, rol van agent of distributeur, de arbeidsmarkt,
de arbeidsverhoudingen, de rol van de overheid,
corruptie, onafhankelijkheid of juist niet van de rechterlijke
macht, mogelijkheden om vonnissen te executeren, het nut van
plaatselijke juristen, plaatselijke wetten, handelsbeperkingen,
douanerestricties, belastingen, embargo 's, EG-verordeningen,
Cocom-regels en dergelijke, anti-dumping- en anti-kartelwetgeving,
vrijheid om het land te verlaten.
Rechtskeuze, de rol van eventuele internationale regelingen
zoals het EVD, de CISG, het EEX, enzovoort, conflictoplossing,
geheimhouding, fiscale begeleiding, handelstermen, verzekeringen,
financiering, letters of credit, barterovereenkomsten, kredietverzekering,
welke factoren zouden kunnen leiden tot force
majeure - vergelijk het in § 13.3 te noemen artikel van RonaId
L. Jones, exoneraties, andere specifieke regelingen.
Het type beoogde overeenkomst, al dan niet internationaal,
zoals koop, dienstverlening, distributieovereenkomst, agentuur,
franchise-overeenkomst, licentie-overeenkomst, fusie- of overname-overeenkomst,
overdracht van technologie, bouwovereenkomst,
automatiseringsovereenkomst, joint venture, turn-key
project.
Zie voor dit totale onderwerp ook Haynsworth, pp. 41-56, Fox, het
uitvoerige boek van Sperber, alsmede Christoph Graf von Bernstorff
en het boek van Delacollette.
Informatie voor dit vooronderzoek is te putten uit diverse bronnen.
Zo noemt Posses in The Art of International Negotiation op pagina
192, de volgende, niet-limitatieve, bronnen:
Government publications
University, technical, business libraries
Industrial, commercial and mercantile reports
Standard commercial and industrial ratings
Credit ratings, classification and reports
• Trade association journals and house organs
Banking periodicals and journals
Academic special studies, seminars and reports
Economic community reports and releases

284 Internationale commerciële contracten
Opstellen. Wie van de partijen is verantwoordelijk voor het opstellen
van de overeenkomst? Hoe gedetailleerd moet de overeenkomst
zijn? In welke taal of in welke talen moet de overeenkomst
worden geschreven? Welke gegevens zijn nog nodig
voor het schrijven van de overeenkomst? Wat is het tijdschema
vóór het inwerking treden van de overeenkomst, wat moet er
allemaal gebeuren? Wat is het tijdschema ná het inwerking
treden van de overeenkomst? Zijn er 'postcontractuele' regelingen
noodzakelijk? Hoe gedetailleerd moet de overeenkomst
zijn? In welke taal of in welke talen talen moet de overeenkomst
worden geschreven? Welke gegevens zijn nog nodig
voor het schrijven van de overeenkomst? Zijn alle afspraken
voor de partijen duidelijk? Wat moet de tekst van de overeenkomst
worden? Is die tekst in overeenstemming met het doel
van de overeenkomst? Is de eenmaal opgestelde overeenkomst
geldig? Zie figuur 13.2.
Figuur 13.2
Wie/waar
Voor inwerkingtreding van contract
,........
Wanneer
OPSTELLEN N' a Inwer k· Ingtre d· mg van contract
Hoe ---> Gedetailleerdheid/taal
Wat H Waarom ---> Inhoud H .. Geldigheid
Ongeldig/geldig
Ongeldig. Is de 'overeenkomst' eventueel non-existent omdat
een wezens bestanddeel ervoor ontbreekt of is hij misschien
'gebrekkig? 'Gebrekkigheid' van de overeenkomst kan bestaan
vanwege nietigheden of vernietigbaarheden. Uiteraard moet

286 Internationale commerciële contracten
Figuur 13.4
Niet afdwingbaar
vonniS<
Niet uitvoerbaar
/ Niet economisch
/ \ Rechte, olet ooafhookelljk
GELDIG Geeo 'OOOIS<
"'" Geslaagd 'e

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 287
Oorzaak ('considerans'). Een goede considerans bespaart op
ver gedetailleerde regelingen, omdat de considerans een richtlijn
biedt voor uitleg bij twijfel of lacunes. Dit kan belangrijk
zijn, omdat degenen die de overeenkomst feitelijk zullen uitvoeren
veelal anderen zijn dan degenen die de overeenkomst
opstellen en ondertekenen. Ook bij conflicten is het nuttig dat
degene die het conflict moet oplossen, kan lezen met welke
motieven de overeenkomst is aangegaan. Daarom is zorgvuldige
aandacht nodig voor de evenwichtige redactie ervan.
• Aanbod en aanvaarding; vrijblijvend aanbod, datum van ingang,
duur, einde.
Identificatie van partijen: vertegenwoordiging, volmacht, tekeningsbevoegdheid,
'woonplaatskeuze' . Bij de vermelding van
de partijen in de aanhef van het contract (vaak rechtspersonen)
vermelden, door wie zij worden vertegenwoordigd, en waarop
die vertegenwoordigingsbevoegdheid is gebaseerd (artikel van
statuten, eventueel met verwijzing naar een besluit van de
R.v.C., enzovoort). Bij een voorlopig contract 'subject to board
approval'. Indien de vertegenwoordiger zelf (mede) partij is bij
de overeenkomst, dan dient wellicht een beding ten behoeve
van de derde te worden opgenomen. Eventueel 'na te noemen
derde of opdrachtgever' - zie ook artikel 6:67 BW.
• De prestatie: een exacte omschrijving van de prestatie, waarvoor
betaald wordt (omvat bijvoorbeeld mede verpakking,
wijze van merken van de verpakking, transportverzekering,
vervoerskosten, douanerechten, Incoterms, regeling meerwaarde/minderwaarde).
• Beperkingen, zoals een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst
of een beperkende omschrijving van het gebied waarvoor
bijvoorbeeld slechts de verleende licentie geldt.
Standaardclausules, zoals ter zake van beperking van aansprakeli
jkheid:
- voor bepaalde handelingen;
- tot een bepaald bedrag;
- ten aanzien van bepaalde gevolgen.
Voor dit soort 'exoneratie-clausules' geldt:
- nietig, indien in strijd met de wet, openbare orde of de goede
zeden;

288 Internationale commerciële contracten
- vernietigbaar, indien tot stand gekomen door misbruik van
omstandigheden (zoals misbruik van economisch overwicht,
bijvoorbeeld door een monopolie of kartel);
- soms in strijd met de goede trouw om op zo'n clausule een
beroep te doen;
- vernietigbaar, indien onredelijk bezwarend of, indien - in
een consumentencontract - in strijd met de grijze lijst (artikel
6:237 sub f BW);
- nietig, voor zover aansprakelijkheid zou worden uitgesloten
voor gevolgschade door een gebrekkig produkt, voor zover
door dat gebrek schade is toegebracht aan een 'persoon'
(ziek, gewond of dood) of aan een goed, in hoofdzaak in de
privé-sfeer gebruikt; na die datum blijven dergelijke exoneratieclausules
nog geldig in de relatie tot niet-consumenten
(bedrijven en non-profitorganisaties ).
Verkapte exoneratieclausules blijven geldig, bijvoorbeeld door
hantering van de kwaliteitseisen en toleranties, waaraan het produkt
wel (en niet) voldoet. Ook bijvoorbeeld gebruiksaanwijzingen
en waarschuwingen.
Regeling van eventuele milieu-aansprakelijkheid.
Battle of the farms: beide contractpartners hanteren standaardvoorwaarden
en verwijzen daarnaar. Welke voorwaarden zijn
nu van toepassing?
Voorbeeld: A doet een offerte met verwijzing naar zijn verkoopvoorwaarden.
B accepteert met verwijzing naar zijn inkoopvoorwaarden.
In beginsel zijn er hier tenminste vier oplossingen mogelijk:
1. Er is geen volledige wilsovereenstemming, dus geen overeenkomst.
2. A's voorwaarden gelden.
3. B's voorwaarden gelden.
4. Noch A's noch B's voorwaarden gelden, de overeenkomst
wordt uitsluitend geregeerd door het toepasselijke geschreven
en ongeschreven recht.
Het BW bepaalt hierover in artikel 6:225 lid 3: Verwijzen aanbod
en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden,
dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer
daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste ver-

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 289
wijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van
de hand wordt gewezen. De 'aanvaarder' moet dus bijzonder
goed op zijn tellen passen. Hij kan niet volstaan met een simpele
verwijzing naar zijn eigen voorwaarden, maar moet de voorwaarden
van de 'aanbieder' uitdrukkelijk afwijzen. Deze regel
kan echter problemen geven. Stel: A biedt onder verwijzing
naar zijn verkoopvoorwaarden aan B een machine te koop aan
voor f 150.000,-. B antwoordt per brief, dat hij de machine wil
kopen voor f 135.000,-. Op B's brief staat een gedrukte verwijzing
naar zijn inkoopvoorwaarden, maar B wijst A's verkoopvoorwaarden
niet uitdrukkelijk van de hand. A gaat vervolgens
akkoord met f 135.000,-. Zijn nu A's verkoopvoorwaarden of
B's inkoopvoorwaarden van toepassing?
Te vrezen is dat A als volgt zal redeneren: "Ik heb als eerste
naar mijn verkoopvoorwaarden verwezen; B heeft die voorwaarden
niet uitdrukkelijk van de hand gewezen, dus mijn
verkoopvoorwaarden gelden op grond van artikel 6:225 lid 3."
Die redenering is echter onjuist. Artikel 6:225 lid 1 bepaalt
namelijk: Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt
als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke.
In het betrokken geval was dus niet A maar B de 'aanbieder'.
Dit betekent dat A gebonden is aan B's verkoopvoorwaarden,
omdat hij die voorwaarden niet uitdrukkelijk heeft
afgewezen! (Ik merk overigens op dat indien de afwijking
slechts ondergeschikte punten - dus niet bijvoorbeeld de prijs,
zoals in casu - zou hebben betroffen, de overeenkomst tot stand
gekomen zou zijn mèt de afwijking, tenzij de oorspronkelijke
aanbieder 'onverwijld' bezwaar zou hebben gemaakt tegen de
afwijking - zie lid 2 van artikel 6:225.)
Te adviseren is dan ook om geen risico te nemen, en bij iedere
fase in het onderhandelingsproces uitdrukkelijk en bij voorkeur
schriftelijk aan te geven dat men uitsluitend contracteert op de
eigen voorwaarden, en dat men de voorwaarden van de wederpartij
van de hand wijst.
• Zekerheid voor nakoming, zoals pand, hypotheek, borgtocht,
eigendomsvoorbehoud, boeteclausules en dergelijke.
Plaats, tijd en wijze van leveren.

290 Internationale commerciële contracten
Prijsstellingen, betalingscondities, compensatie- en opschortingsverbod,
garanties en vrijwaring.
• Bonusclausule ter zake van korting bij levering c.q. betaling
eerder dan op de vervaldatum.
Wijziging van omstandigheden, hardheidsclausules, gulden-isgulden-regeling,
indexerings- en valutabepalingen. Prijsindexeringsclausules
en valutabepalingen kunnen exact geformuleerd
worden, waardoor onzekerheden in de toekomst kunnen worden
verdisconteerd. Andere wijzigingen van omstandigheden kunnen
slechts algemeen worden geformuleerd. Bij te grote discrepanties
tussen de omstandigheden bij het sluiten en bij de latere
uitvoering van het contract kan een openbreekclausule gewenst
zijn. Indien partijen omtrent de wijziging van het contract geen
overeenstemming bereiken, dan kan het geschil aan een bindend
adviseur of aan een arbiter worden voorgelegd.
Contractuele uitbreiding of inperking van overmacht.
Overmacht, in het BW omschreven als een tekortkoming die de
schuldenaar niet kan worden toegerekend - zie artikel 6:75, is
een vage term. Het verdient aanbeveling die concreet te omschrijven,
met uitbreiding of met beperking van hetgeen in de
rechtspraak daaronder verstaan wordt. Overmacht grenst aan
risico, dus door omschrijving van de risico 's, die beide partijen
op zich nemen, wordt reeds een negatieve omschrijving van
overmacht gegeven.
Verzekeringsplicht. Is een der partijen verplicht de goederen te
verzekeren?
Verdeling van risico's tijdens het transport en na de levering.
In hoeverre inspanningsverbintenis en in hoeverre resultaatsverbintenis.
Hoe meer slechts inspanningsverbintenis, des te zwakker is de
positie van de schuldeiser, en omgekeerd.
Regeling van de wanprestatie:
- klachten en reclames; termijnen daarvoor;
- schadevergoeding bij te late prestatie;
- contractuele rente bij te late betaling;
- onmiddellijke opeisbaarheid na ingebrekestelling;
- ontbinding met schadevergoeding (of uitsluiting van ontbinding);

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 291
- contractuele boete of gefixeerde schadevergoeding;
- contractuele boete + schadevergoeding;
- regeling gedeeltelijke wanprestatie.
Opschortende voorwaarden. Opschortend is de voorwaarde, bij
welker vervulling de werking van de verbintenis een aanvang
neemt.
Ontbindende voorwaarden, gedeeltelijke onverbindendheid.
Ontbindend is de voorwaarde, bij welker vervulling de werking
van de verbintenis eindigt.
Overdraagbaarheid van rechten en verplichtingen, bijvoorbeeld
binnen een concern.
In hoeverre mogen partijen hun rechten en verplichtingen zonder
nadere toestemming van de wederpartij overdragen aan
derden?
Fiscale aspecten: BTW, belastingen van rechtsverkeer, enzovoort.
Welke partij draagt de diverse fiscale gevolgen van de
overeenkomst? Welke partij draagt eventuele fiscale risico 's?
• Beproevingen, testen en controles, eventueel dooreen keuringsinstituut,
regeling van gevolgen van niet-goedkeuring, onderhoud.
Opties, bijvoorbeeld wijzigingen, zoals verlenging van het contraet
of omzetting daarvan, bijvoorbeeld van huur in koop;
opties bij wanprestatie, en met betrekking tot overdraagbaarheid
van rechten en verplichtingen; wie mag de optie uitoefenen,
in welke periode, en onder welke voorwaarden. Het voorkeursrecht
legt op degene die het voorkeursrecht verleent aan
de voorkeursgerechtigde de verplichting om bij een eventueel
besluit om een beoogde overeenkomst met een derde aan te
gaan eerst een aanbod (onder gelijke voorwaarden als aan de
derde) te doen aan de voorkeursgerechtigde (right offirst refusal).
Opzegging van een contract, gesloten voor onbepaalde tijd
(duurcontract), termijnen en tijdstip voor opzegging; onderscheid
tussen verscheidene periodes, met of zonder toetsbaar
argument voor opzegging, opzegging met aanbod tot opnieuw
sluiten van een gewijzigd contract, eventueel met verwijzing
naar bindend advies.

292 Internationale commerciële contracten
Contract wordt geheel of ten dele ontbonden bij:
faillissement of surséance van betaling;
- dood van één der partijen;
- dreigende uitoefening van het bodemrecht van de fiscus;
- opzegging van een bankkrediet;
- melding aan de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging ex de
tweede anti-misbruikwet;
- verwikkeld raken in een gerechtelijke procedure.
Kwaliteitsgarantie. Wijziging van de samenstelling, of wijze
van produktie - ook indien verbetering slechts mct instemming
van de wederpartij.
Intellectuele rechten, rechten van intellectuele eigendom. Het
betreft hier immateriële rechten, zoals octrooi, merk, handelsnaam,
modellen, maar ook goodwill en know how. Indien een
octrooilicentie wordt verleend, moet (door een octrooibureau)
worden nagegaan of de licentieverlener inderdaad rechthebbende
op een octrooi is, en zo ja, hoelang de geldigheid daarvan
nog duurt. Voor een merklicentie geldt in beginsel hetzelfde,
met dien verstande dat een merk niet gebonden is aan een bepaalde
geldigheidsduur. Zonodig moet een clausule worden
opgenomen dat de licentieverlener instaat voor de rechtsgeldigheid
van een octrooi of merk, en dat bij betwisting daarvan door
een derde, de octrooihouder respectievelijk de merkgerechtigde
de licentiehouder in de procedure ter zijde zal staan en alle
proceskosten voor zijn rekening zal nemen. Er bestaan modellen
voor licentiecontracten, waarin onder meer ook de vergoedingen
geregeld zijn. Ondanks artikel 2 Handelsnaamwet, bepalende
dat een handelsnaam alleen samen met de onderneming
die onder die naam wordt gedreven, kan worden overgedragen,
moet niettemin worden aangenomen, dat franchising ook in
Nederland geheel toelaatbaar is.
o Afscherming tegenover derden: geheimhoudingsclausule,exclusiviteitsclausule.
'Confidential information '.
o Kosten bij het opstellen van het contract (advocaat, notaris, investment
banker).
o Buitengerechtelijke kosten. Kosten die de schuldeiser maakt
vóór een eventuele procedure om jegens de niet-presterende
schuldenaar zijn rechten toch te verkrijgen. Voor zover redelijk

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 293
- zie de artikelen 6:96 lid 2 sub c BW en 57 Rv. - zijn deze
kosten ook zonder een uitdrukkelijke clausule door de schuldenaar
verschuldigd. Ter voorkoming van geschillen en ter verlichting
van de bewijslast verdient een uitdrukkelijke clausule
toch aanbeveling.
Delay non waiver-clause: in een delay non waiver-clause wordt
uitdrukkelijk vermeld dat hct niet, niet onmiddellijk of niet
volledig gebruik maken van alle rechten, die de schuldeiser
jegens de schuldenaar heeft, op geen enkele wijze kan worden
uitgelegd als het doen van afstand van die rechten.
• Notice clause: indien de overeenkomst vereist dat partijen in
bepaalde gevallen mededelingen aan elkaar moeten doen, bijvoorbeeld
bij opzegging of verlenging van de overeenkomst of
bij wijzigingen van prijs of van kwaliteit, enzovoort, kan een
notice clause worden opgenomen om aan te geven hoe mededelingen
moeten worden gedaan, bijvoorbeeld mondeling of per
telex, per fax of per aangetekend schrijven. Ook kan worden
aangegeven aan welke persoon de mededeling moet worden
gericht en welke termijn voor de mededeling in acht dient te
worden genomen alsmede aan welke overige eisen de mededeling
moet voldoen.
• F avored nations-clause. Indien de schuldenaar van deze clausule
aan derden betere condities zal bieden, dan aan de schuldeiser
van deze clausule zijn geboden bij het contracteren, dan is
hij verplicht deze betere condities alsnog te bieden aan de
schuldeiser van dc clausule.
• Meet competition-clause. Indien de schuldeiser van deze clausule
elders op de markt zou kunnen contracteren tegen (aanmerkelijk)
betere condities dan het huidige contract biedt, dan is de
schuldenaar van deze clausule verplicht zijn eigen condities aan
te passen aan die betere condities.
• Jurisdictieregelingen, regeling toepasselijk recht, arbitraal beding,
EG-Executieverdrag, enzovoort.
• Invloed publiekrechtelijke voorschrijien (vergunningen/ontheffingen;
Prijzenwet, Veiligheidswet, en dergelijke). Welke partij
draagt het risico, indien aan publiekrechtelijke voorschriften
niet is voldaan?

294 Internationale commerciële contracten
Vereiste verklaringen (exportvergunning, Nederlandse Bank,
Vereniging voor Effectenhandel, en dergelijke). Welke partij
draagt het risico, indien de vereiste verklaringen niet worden
afgegeven?
Merger-clause. Clausule, dat alle eerdere stukken en afspraken
betreffende het geregelde onderwerp met deze overeenkomst
zijn vervallen; incorporering van eventuele tot de overeenkomst
behorende bijlagen.
Geen aansprakelijkheid-clausule. Clausule, dat met deze overeenkomst
alle eventuele eerdere wederzijdse aanspraken zijn
vervallen.
Vierhoeken-clausule. Clausule, dat tussen partijen slechts geldt
wat uitdrukkelijk is overeengekomen, namelijk uitsluitend
datgene wat is neergeschreven 'binnen de vier hoeken' van het
contract. (Uitsluiting van de aanvullende en beperkende werking
van de goede trouw, voor zover toelaatbaar.) Geen rechtsverwerking,
geen mondelinge afwijkingen.
Wijzigingen in de overeenkomst zijn slechts geldig, indien deze
op schrift zijn gesteld, en dit schriftelijke stuk door iedere partij
is ondertekend.
Definities van gebruikte termen en afkortingen.
Registratie van het contract zelf of van persoonsgegevens.
o Informatieplicht. Een informatieplicht is vooral van belang voor
de koper.
Taalclausule. Indien de overeenkomst in verschillende talen
wordt geredigeerd, is het nuttig om te bepalen welke taal de
authentieke is.
o Aanvullende handelingen. Voorkomt het chicaneus niet-meewerken
van een contractpartij aan nadere uitvoeringshandelingen.
Publiciteit. Het is vaak van groot belang te voorkomen voor
verrassingen te worden geplaatst door mededelingen in de pers,
waarop men zal moeten reageren, terwijl men geen kans heeft
gehad om zich daarop voor te bereiden.
De hiervoor opgenomen clausules zijn gericht op de 'definitieve'
overeenkomst, het resultaat van onderhandelingen. Het is ook
mogelijk de onderhandelingen zelf te regelen, zowel procedureel

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 295
als vooruitlopend op het definitieve contract. In een dergelijke
voorovereenkomst zou men dan - wederom zonder uitputtendheid
te beogen - de volgende clausules kunnen opnemen:
Partijen spreken bij het begin van de onderhandelingen met elkaar
af, dat hun onderhandelingen vrijblijvend zullen blijven,
totdat partijen een letter of intent hebben ondertekend; door een
zodanige overeenkomst wordt bereikt:
- dat bij later verschil van mening geen enkele partij kan
beweren, dat een mondelinge overeenkomst reeds zou zijn
tot stand gekomen;
- dat geen enkele partij aan de ander schadevergoeding verschuldigd
wordt ter zake van het afbreken van de onderhandelingen,
met andere woorden een contractuele afwijking
van hetgeen anders op grond van de goede trouw in precontractuele
verhoudingen - volgens de uitleg in het Plas/Valburg-arrest
- zou moeten worden aangenomen.
Binding pas bij ondertekening, niet eerder en niet later. In het
algemeen komt een overeenkomst tot stand door aanbod en acceptatie;
men kan echter met elkaar overeenkomen dat het aanbod
slechts te beschouwen is als een uitnodiging aan de wederpartij
om zijnerzijds een aanbod te doen; dit brengt dan mede
dat de 'acceptatie' van B nog door A moet worden geaccepteerd.
Het is beter dergelijke regelingen niet op te nemen in
algemene voorwaarden, die pas gelden na het sluiten van de
overeenkomst waarin die algemene voorwaarden toepasselijk
zijn verklaard, maar in een voor-overeenkomst.
Toepasselijk recht: het is van belang bij het begin van internationale
onderhandelingen niet alleen overeenstemming te bereiken
over het toepasselijk recht op de definitieve overeenkomst,
maar ook over het toepasselijk reeht op de onderhandelingsfase
om bespaard te worden voor verrassingen. Dit geldt zeker voor
een buitenlander, volgens wiens interne recht precontractuele
verhoudingen niet door de goede trouw worden beheerst. Er
zijn immers grote verschillen tussen de verschillende rechtsstelsels
in onderhandelingsrecht.
Uitwisseling van concepten: de bijdrage van bedrijfsjuristen
tijdens onderhandelingen, die overigens in het algemeen door
commerciële stafleden of leidende functionarissen worden ge-

296 Internationale commerciële contracten
voerd, kan ondermeer hierin gelegen zijn dat zij door wederzijdse
uitwisseling van concepten tijdens de onderhandelingen
niet alleen tijd winnen, zodat aan het einde van de onderhandelingen
niet meer veel tijd verloren gaat door discussies over de
vormgeving, maar bovendien de commerciële onderhandelaars
tijdig confronteren met de consequenties van de door hen voorlopig
bereikte punten en met de nog resterende lacunes.
Vertegenwoordiging. Vaak is het tactisch verstandig de onderhandelingen
te laten voeren door onbevoegde vertegenwoordigers.
Indien de onderhandelingen echter door - bijvoorbeeld -
het Nederlandse recht worden beheerst, kan de goede trouw
meebrengen dat de wederpartij van die onbevoegdheid op de
hoogte wordt gesteld, bijvoorbeeld door vermelding van de
functie van de personen der onderhandelaars. Desgevraagd is
men tot die vermelding op grond van de goede trouw in ieder
geval verplicht. Bij internationale contracten moet overigens
rekening worden gehouden met het, voor Nederland geldende,
Haagse vertegenwoordigingsverdrag, waaruit blijkt dat de vraag
van de vertegenwoordigingsbevoegdheid voor elk der partijen
afzonderlijk dient te worden beantwoord. De hoofdregel -
waarop uitzonderingen bestaan - is dat moet worden uitgegaan
van het recht van het land waar de vertegenwoordiger gevestigd
is, ongeacht of hij ook daar gehandeld heeft. Uiteraard is het
ook mogelijk dat vertegenwoordiger en vertegenwoordigde
overeenstemming hebben bereikt over het op hun verhouding
toepasselijke recht.
Kostenverdeling. Het uitgangspunt is dat iedere partij zijn eigen
kosten van de onderhandelingen draagt. Slagen de onderhandelingen,
dan kan een partij trachten de kosten daarvan te verdisconteren
in de overeen te komen prijs. Mislukken de onderhandelingen,
dan blijft iedere partij zijn eigen kosten dragen, tenzij
een beroep kan worden gedaan op het arrest Plas/Valburg.
In de bouw bestaat een andere regeling: door middel van de
rekenvergoeding moet de aanbesteder de calculatievergoeding
betalen van alle aannemers, waaraan hij een prijsaanbieding
heeft gevraagd; anders dan wel beweerd wordt, is hierin niets
onrechtmatigs gelegen; het gevolg van een verbod van rekenvergoedingen
is immers dat alle aannemers, aan wie het werk

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 297
niet gegund is, verplicht zijn in hun offertes steeds een zo hoge
overhead te verwerken dat daarmee alle calculatiekosten gedekt
zijn van alle werken, waarop de aannemer in een bepaalde
periode heeft ingeschreven (en niet slechts voor het betrokken
werk).
Geheimhouding. Tijdens de onderhandelingen ontstaat een
paradoxale situatie, die zich vooral toespitst in de gevallen dat
de onderhandelingen niet beogen te leiden tot een overeenkomst,
maar tot een fusie of overname (ook al zal daaraan doorgaans
een overeenkomst voorafgaan): de ene partij (de overnemer)
is pas in staat een bod uit te brengen, indien hij inzage
heeft verkregen van de sterke en zwakke zijden van de over te
nemen onderneming, maar die onderneming wil haar bedrijfsgeheimen
niet prijsgeven aan de wederpartij, die een concurrent
zou blijven, indien de onderhandelingen mislukken. Vier methoden
om aan dit dilemma te ontsnappen zijn:
1. in de definitieve overeenkomst of in de letter of intent een
ontbindende voorwaarde opnemen dat het contraet vervalt,
indien na het sluiten de geheime gegevens bekend worden
en daarbij zou blijken, dat deze in strijd zijn met hetgeen de
andere partij heeft beweerd;
2. de prijs geheel of ten dele afhankelijk te maken van hetgeen
na het sluiten van de overeenkomst blijkt uit het bekend
worden van de dan niet langer geheime gegevens;
3. een neutrale tussenpersoon bijvoorbeeld een registeraccountant,
inschakelen, op wie geheimhoudingsplicht rust, en die
aan zijn opdrachtgever slechts mag bevestigen of de beweringen
van de wederpartij juist zijn en een bepaald bod kunnen
rechtvaardigen;
4. een tijdelijk contract. Tot het definitieve contract moet de
wederpartij de zaak geheim houden en mag hij zijn kennis
ter zake niet gebruiken. De looptijd van dit soort overeenkomsten
hangt af van het resultaat van de onderhandelingen.
Mislukken de onderhandelingen, dan is de looptijd gelijk
aan de economische levensduur van de opgedane kennis.
Slagen de onderhandelingen, dan zal de beëindiging van dit
soort tijdelijke contracten haar regeling vinden in de definitieve
overeenkomst.

298 Internationale commerciële contracten
• Exclusiviteit. Partijen bedingen van elkaar dat zij exclusief met
elkaar onderhandelen, en dat zij zich zullen onthouden van gelijktijdige
onderhandelingen met andere gegadigden. Ook hieromtrent
bestaat in de bouw een afzonderlijke regeling.
• Voorkeursrecht. Willen de partijen meer zekerheid dan bij het
beding van exclusiviteit te bereiken is over het slagen van hun
onderhandelingen, en willen zij voorkomen dat door het afbreken
van de onderhandelingen de wederpartij zich vrij zal maken
om toch met een derde in zee te gaan, dan kan een voorkeursrecht
worden bedongen. Het voorkeursrecht legt op degene die
het voorkeursrecht verleent aan de voorkeursgerechtigde immers
de verplichting om bij een eventueel besluit om een beoogde
overeenkomst met een derde aan te gaan eerst een aanbod
(onder gelijke voorwaarden als aan de derde) te doen aan
de voorkeursgerechtigde ('right of first refusal'). Daarbij kan als
'extra' nog worden overeengekomen, dat er naar aanleiding van
dit aanbod tussen de voorkeursplichtige en de voorkeursgerechtigde
moet worden onderhandeld, eventueel zelfs opnieuw op
basis van exclusiviteit. Zie overigens ook de hiervóór opgenomen
lijst van clausules, onder 'opties'.
13.4 Incoterms
Vanwege de verschillende interpretaties, die in de verschillende
landen worden gegeven aan bekende handelstermen, heeft de Internationale
Kamer van Koophandel ('ICC') te Parijs in 1936 een stel
internationale regels gepubliceerd voor uniforme interpretatie van
die handelstermen, onder de naam Incoterms. In deze regels zijn
aanvullingen en wijzigingen aangebracht in 1953, 1967, 1976,
1980, 1990 en 2000. De laatste versie, de 'Incoterms 2000', geldig
vanaf 1 januari 2000, is mede aangepast aan de huidige vervoerstechnieken
en aan het elektronische dataverkeer. De Incoterms
2000 kunnen dan ook als actuele leidraad dienen bij het nauwkeurig
omschrijven van de voorwaarden voor levering van goederen
onder internationale contracten.
Onderwerping van het contract aan de ICC Incoterms 2000 kan derhalve
nuttig zijn voor zakenlieden die de voorkeur geven aan een

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 299
zekere, uniforme, interpretatie van hun handels terminologie, boven
de onzekerheid van de verschillen in interpretatie, die in de verschillende
landen en branches heersen. Overigens maakt het voorgenomen
gebruik van de Incoterms 2000 het uiteraard niet onmogelijk
om te onderhandelen over de voor het beoogde contract
geldende inter.pretatie van de betrokken handelsterm(en)!
Ten overvloede wordt opgemerkt:
• dat in sommige landen de Incoterms, welke versie ook, nauwelijks
worden gebruikt. Dit geldt vooral voor Engeland. In de
Verenigde Staten wordt meestal de Uniform Commercial Code
gebruikt om voor het handelsverkeer belangrijke figuren te
regelen;
• dat de Incoterms 2000 slechts betrekking hebben op handelsvoorwaarden
en dus niet op bijvoorbeeld vervoersvoorwaarden,
die soms óók dezelfde of soortgelijke bewoordingen kennen;
• dat het gebruik van de betrokken handelstermen zonder uitdrukkelijke
verwijzing naar de Incoterms 2000, niet meebrengt dat
die handelstermen moeten worden uitgelegd overeenkomstig de
Incoterms 2000.
De Incoterms 2000 zijn ondergebracht in vier fundamenteel verschillende
categorieën:
1. De verkoper stelt de goederen aan de koper ter beschikking in
het eigen bedrijfspand van de verkoper (de E-term: EXW, 'Ex
Works' (Af Fabriek)).
2. De verkoper levert de goederen af aan een door de koper benoemde
vervoerder (de F-termen: FCA, 'Free Carrier' (Vrachtvrij
tot vervoerder), FAS, 'Free Alongside Ship' (Franco langszij
schip) en FOB, 'Free on Board' (Franco aan boord)).
3. De verkoper sluit het vervoercontract, maar is niet verantwoordelijk
voor het risico van verlies van of schade aan de goederen
of voor extra kosten tengevolge van gebeurtenissen die zich
voordoen na inlading en verzending ervan (de C-termen: CFR,
'Cost and Freight' (Kostprijs en vracht), ClF, 'Cost, Insurance
and Freight' (kostprijs, verzekering en vracht), CPT, 'Carriage

300 Internationale commerciële contracten
paid to .. .' (Vrachtvrij tot ... ) en CJP, 'Carriage and Insurance
paid to .. .' (Vrachtvrij inclusief verzekering tot ... )).
4. De verkoper draagt alle kosten en risico's die verbonden zijn
aan het vervoer van de goederen naar het land van bestemming
(de D-termen: DAF, 'Delivered at Frontier' (Franco grens), DES,
'Delivered Ex Ship' (Franco af Schip), DEQ, 'Delivered ex
Quay' (duty paid) (Franco af Kade (inclusief rechten)), DDU,
'Delivered duty unpaid' (Franco exclusief rechten) en DDP,
'Delivered duty paid' (Franco inclusief rechten)).
De drieletterwoorden voor elke Incoterm zijn een tussen de lee en
de Economische Commissie voor Europa van de Verenigde Naties
overeengekomen standaardreferentie.
Voor kennisname van de specifieke rechten en verplichtingen die
partijen volgens de Incoterms 2000 hebben bij gebruik van de betrokken
termen, wordt verwezen naar de publikatie zelf (lee publikatie
560, Incoterms 2000, verkrijgbaar bij lee Nederland te
's-Gravenhage). Deze publikatie is gesteld onder andere in de Engelse
en de Nederlandse taal. De Nederlandse tekst is slechts een
officieuze vertaling. De Engelse tekst is bindend.
13.5 Beoordeling concept-contract
Vooral indien het concept-contract niet wordt opgesteld door de
jurist van de eigen partij, maar door die van de wederpartij, kan het
nuttig zijn dit concept-contract niet alleen te toetsen aan de bovenstaande
punten, maar ook aan de onderstaande. Vergelijk voor dit
onderwerp het artikel van Brown, pp. 63-70.
• Beoordeel de doelstellingen van de overeenkomst in het algemeen.
Voldoet het concept hieraan?
a. Worden de doelstellingen in het dokument genoemd, bijvoorbeeld
in een considerans?
b. Moeten die doelstellingen wel genoemd worden?

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 30 I
Beoordeel de regelingen in het document:
a. Zijn ze juist?
b. Zijn ze volledig; wat is eventueel weggelaten?
e. Staan er onnodige feitelijkheden in?
d. Staan er onduidelijkheden in?
e. Bevat het document zogenoemde 'piano's' (naar Elsschots
roman Lijmen, tekst die in het document staat, doch die kennelijk
niet ertoe behoort, maar deel uitmaakt van een ander
contract, waarvan de woorden ten onrechte ongewijzigd zijn
overgenomen)?
f. Bent u tevreden met de specifieke regelingen in verhouding
tot de totale overeenkomst?
g. Wat zijn de rechtsgevolgen van de regelingen? Zijn deze
rechtsgevolgen ergens in het document genoemd?
Zijn de partijen op juiste wijze genoemd?
a. Is de spelling in orde? Klopt de adressering?
b. Is het type rechtspersoon op juiste wijze weergegeven? Is
het duidelijk waaraan de ondertekenaars hun bevoegdheid
ontlenen?
e. Als er meer dan twee partijen aan dezelfde kant staan bij de
overeenkomst of indien partijen dezelfde soort verbintenissen
hebben, geeft het document dan op juiste wijze aan in
hoeverre de daarbij betrokken verbintenissen gemeenschappelijk
zijn of juist niet?
In het algemeen is de datum van het document dezelfde datum
als die waarop het document wordt ondertekend. Wat moet er
gebeuren indien het document door de verschillende partijen op
verschillende data wordt ondertekend?
Wordt de ingangsdatum genoemd?
a. Het kan dezelfde datum zijn als die van het document.
b. Het kan een andere datum zijn, veelal een datum later dan
die van het document. Een huurovereenkomst die bijvoorbeeld
vandaag is ondertekend, kan op een latere datum ingaan.

302 Internationale commerciële contracten
c. Soms is er een serie data van uitvoering. Indien dit het geval
is, zijn de data of de omstandigheden genoemd?
d. Indien het document wordt getekend ná de datum van ingang,
dan kan het document als datum van ingang 'heden'
noemen. In sommige branches is het niet ongebruikelijk met
de uitvoering te beginnen voordat het contract volledig is
uitonderhandeld en getekend. Bij commerciële contracten is
het echter gebruikelijk dat de overeenkomst wordt getekend
vóór de uitvoering.
Wanneer is de overeenkomst vervuld? Soms kan dit een kalenderdatum
zijn, soms is het noemen van een kalenderdatum niet
mogelijk. Is, in dit laatste geval, het einde van de overeenkomst
voldoende duidelijk gesteld?
Prestatie van de eigen partij.
a. Maak een lijst van alle verplichtingen die in het document
zijn genoemd. Zijn deze in overeenstemming met de verwaehtingen?
b. Zijn de data van ingang en van einde op de juiste wijze gesteld?
c. Jegens wie gelden de verbintenissen?
Prestatie van de wederpartij.
a. Maak een lijst van alle punten. Zijn alle punten van de te
verwachten uitvoering op de juiste wijze in het document
genoemd?
b. Zijn de data van begin en einde van de uitvoering op de
juiste wijze genoemd?
c. Indien een derde partij rechthebbende is, is dit op de juiste
wijze gesteld?
Onderlinge verhouding tussen de reehten en de verplichtingen
van de eigen partij en die van de andere partij.
a. Dienen er voorwaarden vervuld te worden vóór nadere uitvoering
jegens de andere partij, zoals bijvoorbeeld het stellen
van een bankgarantie. Zijn deze voorwaarden duidelijk

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 303
genoemd of zijn ze af te leiden? Bent u op dit punt met het
document tevreden?
b. Geeft het document weer wat er moet gebeuren bij wanprestatie
van de voorwaarden vooraf?
Is iedere regeling juridisch bindend? Staan er nietige of zelfs
strafbare regelingen in?
Wat zijn de gevolgen van wanprestatie? Zijn die gevolgen in
het document uitdrukkelijk genoemd of worden ze aan het
'gewone' recht overgelaten? Bent u tevreden? Indien de gevolgen
uitdrukkelijk worden genoemd, zijn in dat geval die gevolgen
juridisch afdwingbaar? Zijn die gevolgen ook daadwerkelijk
afdwingbaar? Beoordeel dit ten aanzien van:
a. de eigen partij;
b. de wederpartij.
Een paar algemene punten:
a. Bevat het document interne tegenstrijdigheden?
b. Is het document voldoende duidelijk voor eventuele derden
die het document voor de eerste keer lezen en die niet hebben
deel genomen aan de onderhandelingen? Dit is belangrijk
voor twee zaken:
- Overeenkomsten worden veelal uitgevoerd door personen
die geen deel hadden aan het aangaan van de overeenkomst.
Bekijk vantevoren wie deze personen kunnen
ZIJn.
- Indien er een geschil ontstaat, is in dat geval het document
begrijpelijk voor degene die het geschil moet oplossen?
c. Is er sprake van verwijzing naar algemene voorwaarden:
- van de eigen partij?
- van de wederpartij?
- is er sprake van battle offorms-problematiek?
d. Zijn ane bijlagen aanwezig?

304 Internationale commerciële contracten
De formaliteiten:
a. Alle partijen dienen het document te ondertekenen. Partijen
kunnen ook rechtspersonen zijn. Hier gaat het om de natuurlijke
personen die feitelijk de handtekening moeten
plaatsen.
b. Hoeveel exemplaren van het contract moeten worden gemaakt.
In het algemeen verkrijgt iedere partij één exemplaar.
c. Is geheimhouding van de overeenkomst noodzakelijk? Wat
moet er in dat geval gebeuren?
d. Is registratie van de overeenkomst noodzakelijk of wenselijk?
Welke formaliteiten dienen daartoe te worden vervuld?
Zijn er in dat geval óók voldoende ondertekende exemplaren
van de overeenkomst?
Wat zijn de fiscale gevolgen van de overeenkomst? Let in dat
opzicht op:
a. betalingen te doen door de eigen partij;
b. betalingen te ontvangen door de eigen partij.
Zijn er eventuele belemmeringen om de overeenkomst te sluiten?
Let op:
a. nietigheden en vernietigbaarheden, bijvoorbeeld minderjarigheid;
b. praktische problemen, zoals onvoldoende financiële middelen
voor de overeenkomst of het verkrijgen van toestemming
voor de overeenkomst van bijvoorbeeld medevennoten.
Wat zijn waarschijnlijke risico's bij de overeenkomst? Worden
deze risico's in het document behandeld?
a. Welke risico's bestaan er op niet-uitvoering door de wederpartij?
b. Welke risico's bestaan er op niet-uitvoering door de cigen
partij?
In hoeverre zijn derden - gcen partij bij de overeenkomst - toch
erbij betrokken? Welke derden zijn dit?
a. Overheidsinstanties;

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 305
- belastingen (reeds genoemd),
- vergunningen of ontheffingen,
- kartelwetgeving,
- speciale wetgeving zoals Prijzen wet, Veiligheidswet,
arbeidswetgeving, EG-verordeningen, Cocom-regels, milieuwetgeving.
b. Andere derden dan de overheid, zoals overdracht van rechten
en verplichtingen aan een derde-belanghebbende. In
hoeverre kunnen partijen overeenkomen de overeenkomst te
wijzigen zonder toestemming van derden? Is een en ander in
het document geregeld? Wat moet er gebeuren indien dit
niet is geregeld?
Hoe dienen eventuele geschillen te worden opgelost?
a. Indien het document er zelf niets over stelt, volgens welke
procedure wordt een eventueel geschil opgelost, bijvoorbeeld
via' gewone' rechtspraak:
Welke rechter is bevoegd, kantonrechter of rechtbank?
Een buitenlandse rechter?
In welke plaats is het bevoegde gerecht gevestigd?
Wie zijn in dat geval de procespartijen?
- Welk recht is toepasselijk? Zal dit recht ook daadwerkelijk
worden toegepast?
- Wat zijn de te verwachten proceskosten?
b. Is het aan te bevelen, ook bij' gewone' rechtspraak, om toch
procedure-regels in de overeenkomst op te nemen, zoals:
- rechtskeuze,
rechterskeuze,
'buitengerechtelijke' kostenvergoedingen,
een bepaling in de overeenkomst, houdende een verplichting
voor de partijen een eventuele te verwachten
eigen wanprestatie vantevoren aan de overige deelnemers
aan de overeenkomst te melden, met in dat geval
het recht van de wanpresterende partij om de wanprestatie
achteraf ongedaan te maken.
c. Andere vormen van conftictoplossing, zoals arbitrage, bindend
advies of een van de vormen van bemiddeling. Wat

306 Internationale commerciële contracten
moet er bij bemiddeling gebeuren indien de bemiddelingspogingen
mislukken?
d. Is het aan te bevelen reeds vooraf een kostenverdeling bij
geschillen in de overeenkomst op te nemen?
Hoe te handelen indien de concept-overeenkomst regelingen
bevat waarover tijdens de onderhandelingen niet is gesproken?
a. Welke punten zijn dit?
b. Welke punten zijn gunstig voor de eigen partij?
c. Wat zijn de risico's voor de eigen partij ten aanzien van de
punten die minder gunstig zijn voor de eigen partij? Zijn
deze risico's aanvaardbaar of niet, mede bezien in het licht
van de totale overeenkomst?
d. Betreft het in de tekst van het document 'ingebakken' concessies
die de eigen partij tijdens de onderhandelingen niet
heeft gedaan? Zijn deze punten alsnog onderhandelbaar?
Hoe te handelen indien de concept-overeenkomst in deze vorm
niet aanvaarbaar is?
a. Zelf een volledig nieuwe overecnkomst schrijven. Is dat in
dit geval te adviseren? Dit kan nuttig zijn om een wederpartij
tot rede te brengen die de eigen concept-overeenkomst
kennelijk als onderhandelingstactiek gebruikt.
b. Wijzigingen aanbrengen in de tekst van het document. In dit
geval wordt het kader van het document aanvaard. Het is te
adviseren de aangebrachte wijzigingen uitdrukkelijk kenbaar
te maken aan de wederpartij, aangezien anders bij een
geschil de betrokken veranderingen tot problemen kunnen
leiden. Vergelijk de artikelen 'Snel en Slim' en 'Hoe slim is
slim?' van E.A. van Win in Carrière, respectievelijk van 23
februari 1991 en van 23 maart 1991.
c. Heronderhandelen over de totale overeenkomst, indien uit
het document blijkt dat partijen het kennelijk nog oneens
zijn over wezenlijke punten van de beoogde overeenkomst.
Indien de concept -overeenkomst onaanvaardbare tekst bevat die
volgens de wederpartij 'niet onderhandelbaar' is, kunnen oplossingen
zijn:

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 307
a. het overeenkomen van een side-letter die het betrokken punt
wel op bevredigende wijze regelt en die overigens het 'onaanvaardbare'
contract in zijn totaliteit incorporeert;
b. het verzoeken aan de kredietverzekeringsmaatschappij van
een briefje waarin wordt gemeld dat de betrokken tekst aanleiding
zou zijn eventuele dekking te weigeren, en vervolgens
mèt dit briefje toch gaan onderhandelen over die tekst;
c. het heronderhandelen over de totale prijs van de overeenkomst,
zodat het desbetreffende probleem in ieder geval financieel
wordt afgedekt, terwijl daarbij tevens de betrokken
tekst als zodanig niet aan de orde hoeft te komen.
Bij het wijzigen van het document, kunnen de wijzigingen kenbaar
worden gemaakt:
a. telefonisch; te beschouwen als voIIedige telefonische onderhandelingen;
b. in een brief met daarin, in het algemeen of specifiek, de
voorgestelde wijzigingen;
c. in een brief met een bijgesloten aangepaste en volledige
concept -overeenkomst.
Dienen eventuele gewenste wijzigingen te worden uitonderhandeld
door de 'commerciële' onderhandelaars of door de juridische
raadslieden? Wat zijn de voordelen en de nadelen van de
ene of de andere keuze?
Indien het document onjuistheden bevat ten opzichte van wat
tijdens de onderhandelingen tussen de partijen is afgesproken,
dan kunnen de onjuistheden:
a. ongunstig zijn voor de eigen partij. In dit geval dienen de
onjuistheden hersteld te worden;
b. gunstig zijn voor de eigen partij. In dit geval dient men te
overwegen dat niet-herstellen van de onjuistheden de volgende
gevaren kan meebrengen:
- de wederpartij kan aehteraf de onjuistheden opmerken,
met eventuele gevoelens van bedrogen te zijn door háár
wederpartij, met alle gevolgen van dien;

308 Internationale commerciële contracten
- de onjuistheden kunnen nietigheid of vernietigbaarheid
van de eenmaal gesloten overeenkomst tot gevolg hebben.
Wat dient te geschieden ná ondertekening van de overeenkomst:
a. Administratieve handelingen, zoals het archiveren van de
overeenkomst.
b. Uitvoeringshandelingen. Welke zijn dit?
c. Welke eventuele punten komen te zijner tijd in aanmerking
voor heronderhandelingen?
d. Wanneer en in hoeverre dient de uitvoering te worden getoetst
aan de overeenkomst?
Hoe zal de eigen achterban en hoe zal de wederpartij reageren
op voorstellen tot wijziging van het document naar aanleiding
van de voorgemelde punten?
Literatuur
Bernstorff, Christoph Graf von, 1991, Vertragsgestaltung im Auslandgeschäjt,
(Fritz Knapp, Frankfurt am Main).
Brown, Louis M., 1990, Reviewing and Revising Draft Transactional
Documents (A Checklist), The Practical Lawyer, nr. 36, (june),
pp.63-70.
Delacolette, Jean, 1991, Les contrats de commerce internationaux,
(2 e édition)(De Boeck-Wesmael, Bruxelles).
Fontaine, Marcel, 1989, Droit des contrats internationaux: Analyse
et rédaction de clauses, (FEC, Paris).
Fox, William F. Jr., 1992, International Commercial Agreements:
A Primer on Drafting, Negotiating and Resolving Disputes,
(Second Edition)(Kluwer, Deventer/Boston).

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract 309
Grosheide, F.W., 1991, Een contractsmodel, Les IJ schriftelijke
praktijkcursus, Commerciële contracten, (Euroforum, Eindhoven).
Haynsworth, Harry J. IV, 1985, How To Draft Clear and Concise
Legal Documents, The Practical Lawyer, nr. 31, (march), pp.
41-55.
Herold, Georg, Bruno Romanovszky, 1989, Vorteilhafte Vertragsgestaltung:
Vertragsmuster und Winke für die Praxis, (8. Auflage)(Haufe,
Freiburg im Breisgau).
lee, 1990,/ncoterms 1990, lee Publikatie, nr. 490, (Tee Nederland,
Den Haag).
Jennings, Marianne M., Frank Shipper, 1989, Avoiding and Surviving
Lawsuits: The Executive Guide to Strategic Legal Pianning
for Business, (Jossey-Bass, San Francisco/London).
Jones, Ronaid L., 1985, Practice Preventive Corporate Law by
Learning the Business, The Practical Lawyer, nr. 31, (September),
pp.61-76.
Kritzer, Albert H., 1990, International Contract Manual: Contract
Checklists, Losbladig, (Kluwer, Deventer/Boston).
Morikawa, Michio (Ed.), 1982, International Business Negotiation
and Contract: Encyclopedia of Terms and Conditions, (The International
Business Practices Education Center, Tokyo).
Posses, Frederick, 1978, The Art Of International Negotiation,
(Business Books, London).
Sperber, Philip, 1985, Attorney's practice guide to negotiations,
(Callaghan, Wilmette).

Auteurs
Professor Mr AJ. van den Berg is partner bij Stibbe Simont Monahan
Duhot, advocaten en notarissen te Amsterdam, en hoogleraar
arbitragerecht, Erasmus Universiteit Rotterdam.
Mr J.W. Bitter is partner bij Nolst Trenité, advocaten en notarissen
te Rotterdam.
Mr P.P.J. Butzelaar is Secretaris en Hoofd Juridische Zaken der
Vennootschap Koninklijke Ahold NV.
Mr A.E. Driessen is partner bij Nauta Dutilh, advocaten en notarissen
te Rotterdam.
Mr Drs J.A.F. van Haaster is lid van de maatschap Strik & Van
Haaster Belastingadviseurs te Amsterdam.
Mr M.J.G.P. Kaplan is onderhandelingsadviseur te Rotterdam.
Website: www.kaplan.nl
Mr R.J.P. Kottenhagen is als universitair hoofddocent verbonden
aan de Vakgroep Privaatrecht van de Erasmus Universiteit Rotterdam.
Hij doceert onder meer de vakken Engels Contractenrecht en
Frans Verbintenissenrecht.
Jhr Mr L.H. van Lennep is advocaat, partner van De Brauw Blackstone
Westbroek, werkzaam in Brussel bij Boden De Bandt De
Brauw Jeantet & Urfa, een gezamenlijk kantoor van de Alliance of
European Lawyers.

312 Internationale commerciële contracten
Professor Mr W.J. Slagter is emeritus hoogleraar Burgerlijk Recht,
Handelsrecht en Internationaal Privaatrecht aan de Erasmus Universiteit
Rotterdam en advocaat bij Nolst Trenité, advocaten en
notarissen te Rotterdam.
Mr e.M. Strik is lid van de maatschap Strik & Van Haaster Belastingadviseurs
te Amsterdam.
Professor Mr P. Vlas is hoogleraar in het Internationaal Privaatrecht
en de Rechtsvergelijking aan de Vrije Universiteit te Amsterdam.
Professor Mr B. Wessels is partner bij Holland van Gijzen, advocaten
en notarissen, en hoogleraar Burgerlijk recht en Handelsrecht
aan de Vrije Universiteit te Amsterdam.
Mr D.J. Willemars is advocaat Sectie Vennootschapsrecht bij Holland
van Gijzen, advocaten en notarissen te Rotterdam.

A
A.D.R. 231
AAA 253
aanbod 14,18,62,92,287
aandelenfusie 198, 204
aansprakelijkheid bij afbreken
van onderhandelingen
93
aanvaarding 14, 20, 287
acceptatie 33,92
acceptation tacite 33
achterbanproblematiek 2
afbreken van
onderhandelingen 79,
158
afgebroken onderhandelingen
38,67
after sales service 265
agentuurovereenkomst 229,
263
agreement 62
algehele nietigheid 217
algehele of partiële nietigheid
218
algemene toetsingsnorm 126
algemene voorwaarde 117,
119,134,159,277
algemene voorwaarden 117,
134,159,277
botsende 118
alleenverkoopovereenkomst
265
Index
alternatieve confiictoplossing
230
Alternative Dispute
Resolution 230
Anfängliche Unmöglichkeit
59,60
Anfechtung 57
anticipatory breach 74
arbeid
-overeenkomsten 229
-zaken 229
arbitraal vonnis 246, 258
gedeeltelijk eindvonnis
246
geheel eindvonnis 246
tussenvonnis 246
arbitrage
-instituten 242, 252
-overeenkomst 237,249
-reglement 238, 249
arbitragewet 239, 249
eerst arbitreren 240
effectieve assistentie en
supervisie door de
overheidsrechter 241
gedetailleerde bepalingen
240
voortvarendheid van
procedure 240
vrijheid van partijen 239
arrondissement 229
as is, where is 220

314
B
bankgarantie 141, 224, 228
battle of the forms 159,288
bedreiging 16, 220
bedrijfsfusie 197, 198
bedrog 16,45,58,71,220
beëindiging met wederzijds
goedvinden 27
beknelde detaillist 130
belasting
-plicht 187, 208
-stelsel 180
bemiddeling 231, 305
benoeming van arbiters 243,
255
beperkte handelingsbekwaamheid
53
beschikkingsbevoegd 23
beschikkingsonbevoegd 23
beslag
onder de schuldenaar zelf
227
onder derden 227
onder zichzelf 227
beslaglegger 228
bestemmingscriterium 119
bevoegde Rechter 225
bevoegdheidsbeperkingen
217
bewijsvoorschrift 22
bezitloos pandrecht 143
billijkheid 123
bodemprocedure 228, 229
boete 224
botsende algemene
voorwaarden 118
branche-gewoonten 5
breach of confidence 68
breach of contract 74
Internationale commerciële contracten
C
call-optie 13
capacity 65
Cash On Delivery 277
cassatie 230
CISG 282
clause de tacité réconduction 33
clausules 280
Cocom-regels 5
collectief actierecht 129
collectieve
arbeidsovereenkomsten
229
commerciële contracten 1
Commodity Trade
Associations 254
competentie 227,229
concept-contract 280
concessies 1
concurrentieregels 175
conflict 1, 280
conflictoplossing 1
alternatieve 230
conservatoir beslag 227
considerans 287
consideration 64
consumenten- en
arbeidsovereenkomsten
154
consumenten transacties 134
contract 277
de gré à gré 33
contracteerbevoegdheid 102
con tractenrech t 61
convenant 12
culpa in contrahendo 54
D
de Commissie 176
delictuele aansprakelijkheid
38

Index
dépeçage 152
derdelandsnormen 156
derdenbeslag 228
detaillist 130
deviezenvoorschriften 156
dienende functie 4
dirty tricks 109
distributief onderhandelen
107
douanewaarde 211, 213
dumping 181
duress 70
duurovereenkomsten 24
dwaling 16,42,57,71,97,
219
dwang 46, 58, 72
dwingend recht 2 18
E
echtscheidingsconvenant 13
EEG Bevoegdheids- en
Executieverdrag (EEX)
149
EER-overeenkomst 182
EEX 225,282
eigen partij 1
eigenbeslag 228
eigendomsoverdracht tot
zekerheid 143
eigendomsvoorbehoud 142
Eigenschaftsirrtum 57
Erk1ärungsirrtum 57
escape-clause III
Europees mededingingsrecht
174
Europees recht 169
Europese binnenmarkt 169
Europese Commissie 184
Europese Economische
Ruimte 182
Europese Hof van Justitie 181
Europese mededingingsregels
184
Europese Vrijhandels
Associatie 182
EVA 182
EVEX 161
EVEX-Verdrag 225
Eva 148,282
exclusieve
afname-overeenkomst
267
exclusiviteitsbeding 11
executieverdrag 285
exoneratieclausule 100, 128,
287,288
F
fase 279
fasering 279
faute précontractuelle 38
filiaal of dochtervennootschap
271
fiscale eenheid 202, 204
fiscus 21
fixeren 224
forumkeuze-clausu1e 162,
225
forumshopping 150
franchising 269
Franse systeem van
onderhandelen 2
fraudulent misrepresentation
71
frustration 75
fusiecontrole-regels 177
G
garantie 224, 265, 275
on demand 244
GATT 182
-regels 182
geheimhoudingsbeding 11
315

316
gemeenschappelijk
handelsbeleid 181
General Agreement on Tariffs
and Trade 182
gentlemen 's agreement 12,
79,279
Gerecht van Eerste Aanleg
181
Geschäftsunfähigkeit 53
geschillen 305
getuigen 228
gewone verblijfplaats 153
goede zeden 218
goodwill-vergoeding 264
grijze lijst 126,277
groepsvrijstelling 176
verordening van 273
H
Haagse vertegenwoordigingsverdrag
296
handelingsbekwaam 35
handelingsonbekwaam 35,53
handelsregister 217
harde onderhandelingen 107
hardship 111
Hauptpfticht 60
herenakkoord 12
Hof van Justitie van de EG
161
Hoge Raad der Nederlanden
230
hoger beroep 229
hoofdelijke gebondenheid
140
huur 229
-koop 21, 229
1
ICC 252
ICCA 255
ICSID 253
Internationale commerciële contracten
illegal contracts 68
illegality 66
imp lied terms 70
import- en export bepalingen
156
Incoterms 262
indienen van klachten 179
informatieplicht 124
inkoopvoorwaarden 289
inspanningsverbintenis 49
intentieverklaring 11
intention to create leg al
relations 64
internationaal contract 148
internationaal privaatrecht
147
International Handbook on
Commercial Arbitration
255
internationale arbitrage 247
bekendheid met procedure
247
duidelijke jurisdictiekeuze
248
geen nationale rechter 247
hoge kosten 248
internationale
tenuitvoerlegging 248
toepassing materieel recht
247
vertragingen 248
voor- en nadelen 247
internationale contracten 169
internationale
koopovereenkomst
262
internationale overeenkomsten
281
invitation to treat 62
IPR 147
Italiaanse systeem van
onderhandelingen 2

Index
J
joint venture 267
juridische betoogtrant 113
juridische knelpunten 6
jurist 3, 6, 278
K
Kamer van Koophandel 217
kanton 229
-rechter 227,229
kartel 175, 184
kenmerkende prestatie 153
kennisgevingsnorm 121, 124
kembedingen 119
know how overeenkomsten
273
Koopverdragen van 1 juli
1964 160
Kort Geding 227
kredietverzekering 145
L
l'objet 35
la capacité 35
la cause 35
la forme 36
la lésion 46
LC!A 252
Ie consentement 30
Leistungsstörung 54, 59
letter of intent 11, 80, 297
Letters of Comfort 142
licence-agreement 95
liquidated damages 74
loek-in agreement 67
loek-out agreement 67
LUF 160
LUV! 160
M
maatschap 190, 191, 207
maatwerk 277
317
Mahnung 60
mandat 31
manifestation de contraeter 32
maritieme arbitrage 254
maximeren 224
med arb 231
mededelingen 293
mededelingsplicht 219
mini-trial 231
minnelijke schikking 226
misbruik 278
van omstandigheden 16,73,
221
misrepresentation 71
mistake 71
mondelinge overeenkomsten
216
N
Nachträgliche Unmöglichkeit
60
NA! 254
nauwste band 154
Nederlandse arbitrage
beperkt tot een instantie
236
billijkheidsoordeel· 236
deskundigheid van arbiter
236
geringe kosten 236
hoge kosten 237
informeel karakter 236
lekenoordeel 237
snelheid 236
traagheid 237
vertrouwelijkheid 236
voor- en nadelen 236
negatief contractsbelang 87,
114
Nichtigkeit 55
niet-jurist 6
niet-nakoming 1

318
nietig 22
nietigheid 39,55,218,284
algehele 217
partiële 218
non-disclosure 72
o
offre caduque 32
omzetbelasting 199
'on demand' -garantie 244
onderhandelaar 2
onderhandelingen 79, 158,
278
afbreken van 79, 158
afgebroken 38, 67
Franse systeem van 2
Italiaanse systeem van 2
onderhandelingsfase 279, 295
onderhandelingsfouten 1
ondernemingsraad 12
onderzoek- en
mededelingsplicht 98
onderzoeksplicht 220
onherroepelijk aanbod 14
onjuistheden 307
onrechtmatig verkregen
bewijs 108
onrech tmatige daad 91, 158
ontbindende voorwaarde 20,
103
ontbinding 25
onvoorziene omstandigheden
112
open norm 121, 123
openbare bedrijven 178
open bare orde 218
openbreekclausule 111
opschortende voorwaarde 20,
103
opschorting 26
opstellen 284
optie 13, 100,291
Internationale commerciële contracten
-beurs 13
-contracten 37
overdrachtsbelasting 207, 209
overeenkomst 10, 21
overheidsrechter 225,231
overmacht 47,48,58,61,75,
290
p
pacht 229
pacta de contrahendo 37
pacte commissoire 48
Parallel verdrag 161
partiële nietigheid 217
partiële rechtskeuze 152
partiële wanprestatie 47
partij-autonomie 150
piano's 301
Plas/Valburg-arrest 295
positief contractsbelang 114
Positive Forderungsverletzung
60
postcontractuele regelingen 284
précision de I' offre 32
precontractuele verhoudingen
81,295
President 227
van een
Arrondissementsrechtbank
227
prestatie 287,302
prijsverhoging 134
pro-actief handelen 4
procedure 1, 112
procesverloop 245,256
produktielicentie 269
promesse de contrat 31
proposition de contracter 31
put-optie 13
Q
quasi-contract 91

Index
R
re-actief te moéten handelen 4
Realakt 51
recht van reclame 26, 137
Rechtbank 227,229
rechterlijke bevoegdheid 149
Rechtsgeschäft 51
rechtsgevolgen 80
Rechtshandlung 51
rechts keuze 150
rechtsvorderingen 228
redelijkheid 123
redelijkheid en billijkheid 83,
89,107
reftexwerking 127
resultaatsverbintenis 49
right of first refusal 291
risico's 3
S
samenloop 45
SCC 253
schade 39
-vergoeding 48, 96, 295
schenking 21
schikking 1
selectief distributienetwerk
271
side-letter 307
soorten contracten 277
spreekplicht 43
standaardcontract 283
stil pandrecht 144
strijd met de openbare orde en
de goede zeden 218
strijdende formulieren 118
subject to approval of the
(supervisory) board 84
subject to board approval 82
T
te goeder trouw 83
The International Handbook
on Commercial Arbitration
25 I
toestemming 304
turbo-Bv 205,206
U
uitdrukkelijke afwijzing 118
uiterste uitoefendatum 19
uitleg van overeenkomsten
41,56
uitvoering 2
UNCITRAL 254
undueinftuence 70
Uniform Commercial Code
299
Uniform Customs and Practice
for Documentary
Credits 142
unliquidated damages 75
Unwirksamkeit 55
V
valutarisico 139
veiligheidsbepalingen 156
vennootschap onder firma
189
verandering van
omstandigheden 226
verantwoordelijkheden 281
verblijfplaats 153
verblijfsvergunning 172
verbod op discriminatie 172
verdrag 251
Verdrag inzake het
toepasselijk recht op
verbintenissen uit
overeenkomst 147
319

320
verjaring 99
termijnen 99,228
verkoop voorwaarden 289
vermogensrecht 118
vernietigbaarheden 284
vernietigbare overeenkomst
218
wilsgebreken 218
vernietiging 27
vertegenwoordiger 102, 296
vertegenwoordiging 287
bevoegdheid 84
Vertrag 52
vertragingsrente 137
vertrouwen 278
verval van recht 99
verval- en verjaringstermijnen
228,231
vestiging 5
van hoofdbestuur 153
vier vrijheden 170
VN Koopverdrag van 11 april
1980 160
voetstoots 220
void contracts 68
voie d'action 40
voie d' exception 40
volledige wanprestatie 47
volmacht 287
voorlopige voorziening 227
vooronderzoek 279
voorovereenkomst 31, 36, 67,
90,295
voorrangsregels 155
vormvoorschrift 22
Vorvertrag 54
Internationale commerciële contracten
vreemdelingen beslag 165
vrij betalingsverkeer 174
vrijblijvend aanbod 19
vrij verkeer
van diensten 183
van goederen 183
van kapitaal 174
van werknemers 172
vrijheid van vestiging 173,
183
W
wanprestatie 47,73,290
wederpartij I, 289
wederzijdse openheid 106
Weens Koopverdrag 132,
160,263
wettelijke regeling 117
wettelijke rente 137
Willenserklärung SI
wilsgebrek 15,42,57,218
wilsovereenstemming 14,30,
33,42,216
wilsverklaringen 218
y
Yearbook Commercial
Arbitration 252, 255
Z
zakgeld-artikel 53
zeevervoersovereenkomst
156
zekerheid van nakoming 3
zwarte lijst 126,277

9 789052 610924