JUSTA CAUSA - CARACTERIZAÇ Ã O – GRADAÇÃO DAS PENAS ...
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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL<br />
JUSTIÇA DO TRABALHO<br />
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGI<strong>Ã</strong>O<br />
Gab Des Evandro P V Lopes<br />
Av. Presidente Antonio Carlos,251 6o andar - Gab.54<br />
Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ<br />
PROCESSO: 00218-2008-044-01-00-9 <strong>–</strong> RTOrd<br />
Acórdão <strong>–</strong> 7ª Turma<br />
<strong>JUSTA</strong> <strong>CAUSA</strong> - <strong>CARACTERIZAÇ</strong><br />
<strong>Ã</strong> O <strong>–</strong><br />
GRADAÇ<strong>Ã</strong>O <strong>DAS</strong> <strong>PENAS</strong><br />
A justa causa, penalidade máxima aplicada ao<br />
empregado, que se vê privado do direito de receber<br />
as verbas decorrentes do distrato, deve estar<br />
plenamente caracterizada, dependendo do exame<br />
de cada situação.<br />
A questão acerca da gravidade da falta cometida<br />
deve ser apreciada com o enfoque pertinente às<br />
particularidades da empresa, as condições de<br />
trabalho do empregado e o desempenho de suas<br />
funções.<br />
A doutrina considera que o critério de imposição de<br />
penalidades requer a observância de três<br />
requisitos: os objetivos, relacionados à tipicidade<br />
da conduta; os subjetivos, em que se afere o dolo<br />
ou a culpa do agente e, por fim, os circunstanciais,<br />
que permitem avaliar a medida disciplinar adotada,<br />
especialmente no que se refere à proporcionalidade<br />
e adequação da penalidade aplicada.<br />
Assim, diante dos elementos trazidos aos autos,<br />
considero que além de não restar demonstrado de<br />
forma robusta a falta grave praticada pelo autor, a<br />
penalidade aplicada não observou a adequada<br />
gradação uma vez que a última punição disciplinar<br />
foi promovida cerca de três anos antes e por fato<br />
diverso daquele que ensejou a demissão por justa<br />
causa.<br />
Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figuram como<br />
recorrente PAULO ROBERTO VENTURA LEIT<strong>Ã</strong>O, e como recorrido, PLUMA<br />
CONFORTO E TURISMO LTDA.<br />
R E L A T Ó R I O<br />
Recorre ordinariamente a parte autora, às fls. 256/268, da r.<br />
sentença de fls. 247/253, proferida pela MM. 44ª Vara do Trabalho do Rio de<br />
Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em face de<br />
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Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ<br />
PLUMA CONFORTO E TURISMO LTDA para condenar a ré a depositar na<br />
conta vinculada do autor o valor correspondente ao FGTS não recolhido.<br />
No mérito, requer que seja considerada arbitrária a dispensa e<br />
convertida a demissão sem justa causa, com o pagamento do aviso prévio,<br />
13o salário proporcional, férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço<br />
constitucional, liberação das guias do FGTS acrescidas da indenização de<br />
40% face a demissão imotivada, multa prevista no artigo 477 da CLT e do 467<br />
da CLT e indenização relativa ao dano moral sofrido, ante a “situação dolosa e<br />
vexatória” sofrida em decorrência da demissão.<br />
Afirma, ainda, que “o desconhecimento dos fatos por parre do<br />
preposto da Recorrida, equivale a recusa de depor que enseja a aplicação da<br />
penalidade de confissão, nos termos do par segundo do artigo 343 do Código<br />
de Processo Civil” e, com base na alegada confissão ficta requer que sejam<br />
deferidas as horas extraordinárias.<br />
Contra-razões às fls. 274/277, sem argüições preliminares.<br />
Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não se<br />
tratar de hipótese que o Parquet entenda justificar sua intervenção, conforme<br />
relação constante no Anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. nº 27/08 - GAB, de<br />
15.01.2008, em consonância com o disposto no Provimento nº 01/2005, da<br />
Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.<br />
V O T O<br />
Admissibilidade<br />
Conheço do recurso ordinário interposto pela parte autora, por<br />
tempestivo (v. Fls. 254 e 255) e subscrito por advogado regularmente<br />
constituído nos autos (v. Fls. 11 ).<br />
As custas processuais foram atribuídas à parte ré, uma vez que<br />
parcialmente sucumbente.<br />
Questões meritórias<br />
A modalidade da extinção do ví<br />
nculo - A alegaç<br />
ã o de justo<br />
motivo consubstanciado em ato praticado pelo autor<br />
Em sua inicial informa o autor que foi demitido pela ré, por justa<br />
causa, sob o fundamento de que teria concedido transportes a colegas de<br />
trabalho que estariam na estrada e que a ré não disponibilizava recursos para o<br />
retorno ao estado de origem.<br />
A parte ré apresentou defesa escrita sob a forma de contestação em<br />
que se insurge em face dos pedidos de pagamento das parcelas devidas na<br />
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dispensa, sustentando que houve justo motivo.<br />
Afirmou que o autor “no curso de sua jornada foi surpreendido<br />
transportando passageiros que ingressaram durante o percurso, não efetuando<br />
o pagamento das respectivas passagens, conforme se verifica do registro e<br />
apurações promovidos pela Empresa.”<br />
Prosseguindo argumenta que o autor “tinha total ciência que não é<br />
permitido, inclusive por norma governamental, parar o ônibus no meio do<br />
trajeto para o ingresso de passageiros -sejam eles quem for.”<br />
Não há prova de falta grave que pudesse ensejar penalidade em tão<br />
alto grau. O documento de fl. 63 refere-se a uma circular de 20.10.2000 em<br />
que a parte ré dá ciência ao autor de que o transporte de passageiros sem a<br />
emissão de bilhete de passagem, constitui “falta grave <strong>–</strong> DESÍDIA- nos termos<br />
do art. 482 letra “e” da CLT, podendo acarretar em dispensa por justa causa do<br />
Colaborador ou Motorista envolvido.”<br />
Por sua vez, os documentos de fls. 214/217 demonstram que a parte<br />
autora sofreu algumas punições disciplinares: uma advertência, por ter<br />
excedido velocidade ( em 16.04.2004 <strong>–</strong> v. fls. 214/215), uma suspensão por<br />
três dias, por “parar em lugar não autorizado”(em 06.03.2003 - v. Fls. 216) e<br />
uma suspensão por dois dias, por “transportar passageiro na cabine” nas<br />
viagens dos dias 08 e 09.07.2004 (em 10.07.2004 - v. Fls. 217).<br />
Assim, considero que a penalidade de demissão por justa causa<br />
imposta por conduta realizada cerca de três anos depois da última punição<br />
disciplinar que não guarda relação com a que deu ensejo à demissão, se revela<br />
excessivamente severa, uma vez que não houve gradação na aplicação das<br />
penas.<br />
Analisando os depoimentos apresentados, destaco aquele prestado<br />
pelo autor, às fls. 218, o seguinte:<br />
“(...) que deu carona a 3 motoristas de outra<br />
empresa de Rezende, na cidade do interior de<br />
São Paulo chamada Bonsucesso, que esses<br />
motoristas estavam uniformizados ; que a<br />
carona à motoristas é prática difundida na<br />
empresa, pois as empresas de transporte em<br />
geral não pagam a passagem de volta; que tem<br />
conhecimento de que é proibido dar carona a<br />
passageiros, mas existe a ressalva quanto aos<br />
motoristas de empresas; que nunca foi<br />
advertido pela reclamada por transportar<br />
passageiros sem emissão de bilhete; (...)que o<br />
Gerente solicitou que o autor deixasse o veículo<br />
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quando verificou que havia passageiros extras,<br />
apesar de o depoente ter esclarecido na<br />
oportunidade que eram motoristas que estavam<br />
pegando carona; que estava a 242 quilômetros<br />
do Rio de Janeiro e teve que pegar carona para<br />
retornar para casa.”<br />
Da mesma forma o depoimento do representante da parte ré,<br />
esclarece:<br />
“(...) que a empresa proíbe a prática de carona a<br />
outros motoristas, mas é prática de alguns<br />
motoristas darem caronas para outros<br />
motoristas; que a empresa admite a carona de<br />
para motoristas de certas empresas<br />
devidamente uniformizados e com documentos;<br />
(…) que já deu carona a motoristas que a<br />
empresa permitiu; que já pegou carona com<br />
outros motoristas de outras empresas(...)”(g.n)<br />
A testemunha conduzida pelo autor (v. fls. 219) confirma as<br />
alegações autorais no sentido de que seria “praxe da empresa dar carona a<br />
motoristas de outras empresas”e que “existe restrição quanto a algumas<br />
empresas.”<br />
Já a testemunha conduzida pela parte ré em seu depoimento de fls.<br />
220, afirma que:<br />
“(...) que efetuou com o Gerente da filial, Sr Sousa<br />
a fiscalização do veículo conduzido pelo autor; que<br />
verificaram que o veículo levava 12 passageiros,<br />
sendo 5 deles sem passagens; que essas pessoas<br />
não eram funcionárias de outra empresas; sendo<br />
que anotou o nome e identidade de 3 desses<br />
passageiros, pois 2 foram embora; que o<br />
reclamante desceu do ônibus, largou o carro e<br />
foi embora no ônibus da Expresso Brasileiro<br />
que estava parado ao lado; que o reclamante<br />
nada justificou e foi embora; que o reclamante<br />
já tinha sido advertido verbalmente por escrito<br />
em razão de transportar passageiros sem<br />
bilhete; que é norma da empresa constar do<br />
relatório do motorista quando dá carona para algum<br />
funcionário de outra empresa que tem que constar<br />
no mapa o nome do motorista e a identidade; que<br />
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não se recorda do nome das 3 pessoas que foram<br />
identificadas , mas o nome consta do relatório<br />
interno que foi feito para empresa sobre o episódio;<br />
que o motorista pode dar carona para motorista<br />
de outra empresa desde que conste no mapa de<br />
viagem o nome, identidade e a carteira de saúde<br />
dessa pessoa.” (g.n)<br />
A r. Sentença, às fls. 249, ao se reportar à justa causa aplicada<br />
considerou que:<br />
“A reclamada se desincumbiu de seu onus<br />
probandi carreando aos autos prova<br />
suficientemente robusta que corroborou as<br />
alegações lançadas em sua defesa e que constam<br />
da documentação juntada aos autos.<br />
Com efeito, os fatos narrados na peça de bloqueio<br />
foram confirmados pela testemunha Adriano<br />
Martins.”<br />
Entendo que merece reparo esta decisão.<br />
Para ser mantida a justa causa, penalidade máxima aplicada ao<br />
empregado, que, ao ser demitido, se vê privado do direito de receber as verbas<br />
decorrentes do distrato, tem que haver prova contundente acerca dos fatos que<br />
levaram o empregador aplicá-la, dependendo a sua exata caracterização do<br />
exame de cada situação.<br />
No mais, a questão acerca da gravidade da falta cometida, deve ser<br />
apreciada como enfoque pertinente às particularidades da empresa, às<br />
condições de trabalho do empregado e o desempenho de suas funções.<br />
Assim, ao contrário do que considerou a I. Magistrada, os fatos<br />
declinados pela testemunha de fls. 220, contrariam os argumentos da defesa<br />
ao afirmar “que o motorista pode dar carona para motorista de outra empresa<br />
desde que conste no mapa de viagem o nome, identidade e a carteira de<br />
saúde dessa pessoa”.<br />
Ressalvo que não foi alegado em defesa e nem produziu a parte ré<br />
qualquer prova quanto à prática autorizada de transporte de motoristas de<br />
outras empresas, nem dos supostos requisitos para tanto, como a inclusão do<br />
mapa de viagem, fato mencionado por seu preposto, no depoimento de fls. 218<br />
e por sua testemunha, às fls. 220, mas que não consta do relatório de fls. 67<br />
nem dos demais documentos trazidos pela empresa( v. Fls. 63/64). Ao revés,<br />
limitou-se a ré a demonstrar a vedação na condução de passageiros sem<br />
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emissão de bilhete de passagem.<br />
Além disso, o depoimento da testemunha Adriano Martins, um dos<br />
responsáveis pela operação que resultou no afastamento do autor, causa<br />
espécie ao se referir ao suposto abandono do veículo pelo autor, uma vez que<br />
no relatório de sindicância interna (v. Fls. 67), consta expressamente que “o<br />
mesmo foi tirado fora da escala pelo inspetor Adriano e pelo inspetor dos<br />
Santos e foi orientado para comparecer a empresa no dia 09/05/07.”Observese<br />
que deste relatório, consta inclusive a assinatura da referida testemunha.<br />
Assim, não há como refutar os argumentos do autor no sentido de<br />
que “é praxe na empresa dar carona aos motoristas de outras empresas”, aliás<br />
a “carona” aparentemente foi o meio de que se utilizou o autor para retornar a<br />
sua casa após ser “tirado da escala” pelos inspetores (v. Fls.67), o que ilustra<br />
ser esta a prática comum entre os motoristas e, de certa forma, afasta a<br />
caracterização do dolo na conduta.<br />
Também não restou demonstrado nos autos que foram cinco<br />
passageiros transportados de forma indevida e que estes não seriam<br />
motoristas de outras empresas, uma vez que documento de fls. 67 apenas<br />
constam os nomes de dois passageiros identificados além, do “companheiro de<br />
profissão, Sr. Adilson Frias de Oliveira”.<br />
Além disso, ao contrário do que foi afirmado pelo Sr. Adriano Martins<br />
(v. Fls. 220), não há, nos autos, qualquer documento que demonstre a<br />
aplicação de penalidade disciplinar por infração semelhante àquela que<br />
ocasionou a demissão da parte autora.<br />
Assim, ainda que restasse demonstrado nos autos que os cinco<br />
passageiros não seriam motoristas de outras empresas “autorizadas” ou que o<br />
autor teria efetivamente ciência dos procedimentos que deveriam ser adotados,<br />
a fim de que fosse autorizada a condução daqueles, considero que a aplicação<br />
da penalidade de demissão, sem ter havido qualquer outra anterior pela<br />
mesma infração, se revela, diante da situação trazida aos autos,<br />
desproporcional.<br />
A doutrina, considera que o critério de imposição de penalidades<br />
requer a observância de três requisitos: os objetivos, relacionados à tipicidade<br />
da conduta; os subjetivos, em que se afere o dolo ou a culpa do agente e, por<br />
fim, os circunstanciais, que permitem avaliar a medida disciplinar adotada,<br />
especialmente no que se refere à proporcionalidade e adequação da<br />
penalidade aplicada.<br />
Neste sentido, por oportuna, reporto-me a doutrina de Maurício<br />
Godinho Delgado (Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho.<br />
8a.ed. São Paulo: LTR. 2009, p.1096-1097.)<br />
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“A doutrina e a jurisprudência elegem, ainda, o<br />
caráter pedagógico do exercício do poder<br />
disciplinar como importante critério informador<br />
da aplicação de penas no contexto<br />
empregatício. Considera-se fundamental que o<br />
poder punitivo seja exercido com a finalidade de<br />
ajustar o obreiro à sadia convivência laborativa, em<br />
contexto de regras lícitas adotadas pela empresa.<br />
O objetivo central de tal poder não seria sancionar,<br />
punir, mas principalmente criar condições para a<br />
ressocialização obreira no universo empresarial. A<br />
punição deve ser encarada apenas como<br />
instrumento subordinado a esse objetivo<br />
maior, do mesmo modo que a exclusão do<br />
trabalhador do emprego deve ser tida como<br />
solução cabível somente em casos efetivamente<br />
justificáveis.<br />
(...)<br />
Não obstante a viabilidade prática dessa situação<br />
excetiva, repita-se que, de maneira geral, as<br />
punições aplicadas no âmbito empregatício tem<br />
que ser gradualmente dosadas, em proporção<br />
crescente, desde a penalidade mais branda até a<br />
mais elevada no topo da escala gradativa de<br />
punições (ilustrativamente: advertência verbal,<br />
advertência escrita; suspensão de um dia,<br />
suspensão de alguns dias, dispensa por justa<br />
causa). Essa gradação de penalidades, como visto<br />
teria o objetivo de melhor propiciar o alcance dos<br />
fins pedagógicos do exercício do poder disciplinar,<br />
direcionando esse poder à meta de ajustar o<br />
trabalhador à dinâmica empregatícia, sem intuito<br />
preponderantemente punitivo mas essencialmente<br />
educacional. De fato o caráter pedagógico do poder<br />
disciplinar é aspecto cada vez mais ressaltado<br />
pela jurisprudência trabalhistas, suplantando a<br />
visão fundamentalmente coercitiva que<br />
tradicionalmente se tinha do poder do empregador”.<br />
(g.n)<br />
Neste sentido, transcrevem-se alguns acórdãos:<br />
“<strong>JUSTA</strong> <strong>CAUSA</strong> - ENQUADRAMENTO DA<br />
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CONDUTA NO ART. 482 DA CLT - GRADAÇ<strong>Ã</strong>O<br />
DA PENA - ATENUANTES. 1. Se, por um lado, o<br />
juiz não está adstrito a enquadrar a falta do<br />
empregado apenas nas alíneas do art. 482 da CLT<br />
indicadas pelo empregador como condutas<br />
praticadas pelo empregado, desde que os fatos<br />
descritos se enquadrem em outra não mencionada,<br />
por outro lado cabe ao julgador sopesar as<br />
circunstâncias que envolveram a prática do ato<br />
faltoso, de modo a justificar a dispensa<br />
motivada. 2. -In casu, a falta praticada pela<br />
Reclamante foi a utilização de senha profissional<br />
para alterar dados cadastrais de colega de<br />
trabalho, possibilitando a migração entre planos de<br />
telefonia celular antes do prazo previsto no termo<br />
de compromisso. 3. Em que pese poder falar-se em<br />
mau procedimento da Reclamante, com quebra da<br />
confiança que deve nortear as relações de trabalho,<br />
há, no caso, a atenuante de que a Reclamante foi<br />
induzida em erro pela própria colega de trabalho,<br />
única beneficiária do ato praticado e que não sofreu<br />
sanção alguma. Assim, tratando-se de falta isolada<br />
em anos de bons serviços, não justificaria a<br />
dispensa imediata, mas pena mais leve, de caráter<br />
pedagógico. II) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -<br />
AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL - VERBA<br />
INDEVIDA - SÚMULAS 219 E 329 DO TST. A<br />
jurisprudência desta Corte segue no sentido de que<br />
a condenação ao pagamento de honorários<br />
advocatícios não decorre simplesmente da<br />
sucumbência e da hipossuficiência do reclamante,<br />
mas condiciona-se ao preenchimento dos<br />
requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70,<br />
referentes à assistência sindical e à declaração de<br />
pobreza. Nesse contexto, a condenação ao<br />
pagamento de honorários advocatícios com lastro<br />
apenas na hipossuficiência do empregado,<br />
olvidando-se, portanto, da assistência sindical,<br />
desatende ao disposto no referido preceito de lei e<br />
contraria a jurisprudência desta Corte, estratificada<br />
nas Súmulas 219 e 329. Recurso de revista<br />
parcialmente conhecido e provido(Processo: RR -<br />
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1014/2005-014-04-00.4 Data de Julgamento:<br />
08/10/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins<br />
Filho, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT<br />
10/10/2008). “<br />
“RECURSO DE REVISTA - <strong>JUSTA</strong> <strong>CAUSA</strong>.<br />
Não há prova nos autos de que tenham sido<br />
aplicadas ao Autor punições graduais em<br />
face das faltas praticadas. Por outro lado,<br />
conclui-se que a rescisão motivada do<br />
contrato de trabalho mostra-se pena<br />
desproporcional à gravidade da falta com<br />
ela punida. INTERVALO INTRAJORNADA -<br />
ORIENTAÇ<strong>Ã</strong>O JURISPRUDENCIAL Nº 342 DA C.<br />
SBDI-1 Recurso não conhecido, nos termos da<br />
Súmula nº 333/TST. JORNADA DE SEIS HORAS<br />
EXTRAPOLADA - INTERVALO INTRAJORNADA<br />
DEVIDO Estabelecida jornada de 6 (seis) horas, a<br />
prestação de serviços suplementares gera o direito<br />
à fruição de, no mínimo, 1 (uma) hora de intervalo<br />
intrajornada. O desrespeito a essa pausa justifica a<br />
aplicação do § 4º do art. 71 da CLT. Inteligência da<br />
Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1.<br />
INTERVALO INTRAJORNADA - FORMA DE<br />
REMUNERAÇ<strong>Ã</strong>O - ORIENTAÇ<strong>Ã</strong>O<br />
JURISPRUDENCIAL Nº 354 DA SBDI-1 DO TST A<br />
decisão recorrida está conforme a Orientação<br />
Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 do TST. HORAS<br />
EXTRAS - COMPENSAÇ<strong>Ã</strong>O - CRITÉRIO -<br />
APURAÇ<strong>Ã</strong>O MÊS A MÊS A decisão está conforme<br />
a jurisprudência pacífica desta Corte Especializada.<br />
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ORIENTAÇ<strong>Ã</strong>O<br />
JURISPRUDENCIAL Nº 305 DA SBDI-1 DO TST O<br />
Tribunal Regional, ao deferir a verba honorária tãosomente<br />
com fundamento no deferimento da<br />
gratuidade da assistência judiciária, a despeito do<br />
fato de o Autor não estar assistido pelo seu<br />
sindicato, contrariou a iterativa e notória<br />
jurisprudência deste Eg. Tribunal. Recurso de<br />
Revista parcialmente conhecido e provido<br />
(Processo: RR - 11583/2002-005-09-00.7 Data de<br />
2305 PROCESSO 00218-2008-044-01-00-9-RTOrd<br />
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Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra: Maria<br />
Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de<br />
Divulgação: DEJT 08/05/200)”.<br />
Assim, considero que além de não restar demonstrado de forma<br />
robusta a falta grave praticada pelo autor, a penalidade aplicada não observou<br />
a adequada gradação, uma vez que a última punição disciplinar foi promovida<br />
cerca de três anos antes e por fato diverso daquele que ensejou a demissão<br />
por justa causa.<br />
Dou provimento para elidir a justa causa aplicada.<br />
Parcelas resilitó<br />
rias<br />
Afastada a justa causa, são devidas as parcelas do distrato, como<br />
pleiteado pelo autor, a exceção da multa prevista no artigo 467 da CLT, ante a<br />
controvérsia que envolve a matéria.<br />
Deverá ser incluído na condenação o pagamento do aviso prévio de<br />
30 dias, 6/12 avos do 13º salário; férias proporcionais de 7/12 avos, acrescidas<br />
de 1/3; a comprovação dos depósitos no FGTS com a indenização de 40%<br />
sobre o montante dos depósitos, e a entrega das guias para o recebimento do<br />
FGTS.<br />
Dou parcial provimento.<br />
Multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT<br />
A controvérsia quanto à forma de extinção do contrato não exime a<br />
recorrida do pagamento da multa pelo atraso no pagamento das verbas<br />
devidas no distrato, especialmente quando sequer cumpriu integralmente as<br />
obrigações oriundas do extinto contrato de trabalho, como o recolhimento do<br />
FGTS.<br />
Entender de forma diferente significa premiar o empregador que<br />
busca amparo em infundadas alegações apenas para se furtar ao cumprimento<br />
da lei.<br />
Dou provimento para incluir na condenação a multa prevista no § 8º<br />
do art. 477 da CLT.<br />
Dano moral<br />
Neste aspecto não assiste razão ao autor em seu inconformismo.<br />
O dano moral corresponde a todo sofrimento humano que não<br />
resulte em perda pecuniária, já que diz respeito a sofrimento advindo de<br />
lesões de direito estranhas à área patrimonial. A reparação por danos morais<br />
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exige motivos graves, revestidos de ilicitude, capaz de trazer sérios prejuízos<br />
ao ofendido, interferindo, inclusive, em seu comportamento psicológico.<br />
Em qualquer caso, dano moral ou patrimonial, é mister, em se<br />
tratando de responsabilidade civil, extracontratual ou aquiliana e contratual,<br />
constatar a presença, indispensável para a caracterização deste<br />
importantíssimo instituto, dos pressupostos, dos requisitos necessários para<br />
que se configure o dever de indenizar.<br />
A maioria dos civilistas pátrios elegeu três requisitos básicos da<br />
responsabilidade civil, a saber:<br />
1. Existência de uma ação<br />
II. Ocorrência de um dano moral ou patrimonial<br />
III. Nexo de causalidade entre o dano e a ação<br />
No que se refere ao dano, é imprescindível, segundo a boa doutrina,<br />
a ocorrência dos seguintes requisitos:<br />
I. Diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou<br />
moral, pertencente a uma pessoa<br />
II. Efetividade ou certeza do dano<br />
III. Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado<br />
IV. Legitimidade<br />
V. Ausência de causas excludentes de responsabilidade.<br />
Faltando um requisito que seja, não há como configurar o<br />
menoscabo do bem jurídico tutelado pelo direito objetivo.<br />
No caso concreto, pelos fatos narrados na inicial e pelos<br />
documentos acostados, não comprovou a parte autora diminuição de um bem<br />
jurídico moral, ou seja, uma lesão nos seus interesses.<br />
Ainda que a reclamada tenha lhe imputado conduta ímproba a<br />
justificar sua dispensa, não há notícias de que essa falta grave tenha sido<br />
tornada pública, com a exposição vexatória do ex-empregados perante a<br />
sociedade.<br />
A inocorrência do dano moral, no caso concreto, decorre de não se<br />
poder atribuir à ré a prática de ações lesivas, tão-somente pela imputação de<br />
falta grave ao trabalhador. A doutrina de Maria Helena Diniz corrobora essa<br />
asserção:<br />
"Deveras, o caráter patrimonial ou moral do dano<br />
não advém da natureza do direito subjetivo<br />
danificado, mas dos efeitos da lesão jurídica, pois<br />
do prejuízo causado a um bem jurídico econômico<br />
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pode resultar perda de ordem moral, e da ofensa a<br />
um bem jurídico extrapatrimonial pode originar<br />
dano material." (Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º<br />
vol., Responsabilidade Civil, 6ª ed. 1992)<br />
Incumbe ao empregado provar a lesão moral que diz ter sofrido, com<br />
concorrência de culpa ou dolo da empresa, inclusive com repercussão em sua<br />
vida social e comprometimento de sua atuação profissional futura.<br />
Desta forma, não merece reparo a r. sentença que julgou<br />
improcedente o pleito indenizatório, uma vez que não há provas de que a<br />
reclamada tenha agido de forma a expor o reclamante perante terceiros, em<br />
uma situação vexaminosa, a ensejar lesão à sua moral.<br />
Nesse sentido, inclusive, vem se posicionando o c. TST, in verbis:<br />
“RECURSO DE REVISTA. <strong>JUSTA</strong> <strong>CAUSA</strong>. ATO<br />
DE IMPROBIDADE. DANO MORAL. PROVA.<br />
SÚMULA 126 DO TST. O nã<br />
o-reconhecimento da<br />
justa causa em Juí<br />
zo nã<br />
o gera ao empregado,<br />
automaticamente, o direito ao recebimento de<br />
indenizaç<br />
ã o por dano moral, ainda que a justa<br />
causa esteja fundamentada em ato de improbidade,<br />
uma vez que o artigo 482 da CLT permite que o<br />
empregador rescinda o contrato de trabalho por<br />
justa causa toda vez que imputar ao empregado a<br />
responsabilidade por ato que considere doloso ou<br />
culposo e que impeça a manutenção do vínculo<br />
empregatício. Caso em que não constando do<br />
julgado qualquer delimitação relativa ao abuso do<br />
direito ou de ofensas praticadas pelo empregador<br />
que viessem a denegrir a imagem do empregado<br />
ou causado lesão à sua moral, não há que se falar<br />
em indenização, conforme decidido pelo Eg.<br />
Tribunal Regional. Recurso de revista conhecido e<br />
não-provido.”(TST-RR-676.119/2000.7 - 6ª Turma -<br />
DJ: 30/06/2006 - Ministro Relator Aloysio Corrêa da<br />
Veiga - g.n.)<br />
“RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL.<br />
CONFIGURAÇ<strong>Ã</strong>O. <strong>JUSTA</strong> <strong>CAUSA</strong>.<br />
DESCONSTITUIÇ<strong>Ã</strong>O. A responsabilidade civil do<br />
empregador pela indenização decorrente de dano<br />
moral pressupõe a existência de três requisitos,<br />
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quais sejam a prática de ato ilícito ou com abuso de<br />
direito (culpa/dolo), o dano propriamente (prejuízo<br />
material ou o sofrimento moral) e o nexo causal<br />
entre o ato praticado pelo empregador ou por seus<br />
prepostos e o dano sofrido pelo trabalhador. In<br />
casu, todavia, não ficaram demonstrados os<br />
prejuízos material e/ou moral alegados. Ademais,<br />
esta Corte Superior tem entendido que a<br />
desconstituiç<br />
ã o da demissã<br />
o por justa causa nã<br />
o<br />
pode ser considerada, isoladamente, como motivo<br />
caracterizador de dano moral. Recurso de revista a<br />
que se nega provimento.”(TST-RR-233/2001-016-<br />
05-00.0 - 5ª Turma - DJ.: 28.04.2006 - Relator<br />
Ministro Gelson de Azevedo - g.n.)<br />
“DANO MORAL. DISPENSA POR <strong>JUSTA</strong> <strong>CAUSA</strong>.<br />
ATO DE IMPROBIDADE. N<strong>Ã</strong>O COMPROVAÇ<strong>Ã</strong>O.<br />
INQUÉRITO POLICIAL.<br />
1. Pedido de indenização por danos morais<br />
formulado por empregado, em razão da não<br />
comprovação em Juízo da acusação de ato de<br />
improbidade, a ensejar a sua dispensa por justa<br />
causa.<br />
2. A ausê<br />
ncia de comprovaç<br />
ã o do alegado ato de<br />
improbidade nã<br />
o traduz, por si só<br />
, dano moral. A<br />
caracterizaç<br />
ã o do dano moral pressupõ<br />
e,<br />
necessariamente, a existê<br />
ncia de prova inequí<br />
voca<br />
de prejuí<br />
zo à imagem, à honra ou à boa fama da<br />
pessoa, do ponto de vista pessoal, familiar e social.<br />
3. Configura-se o dano moral se, além da dispensa<br />
do empregado em virtude de suposto ato de<br />
improbidade não comprovado, há também a<br />
instauração de inquérito policial em decorrência do<br />
mesmo fato. A inafastável publicidade daí oriunda<br />
atinge de forma indelével a honra da pessoa.<br />
4. Embargos do Reclamante conhecidos, por<br />
violação ao art. 5º, incisos V e X, da Constituição<br />
Federal e ao art. 159, do Código Civil de 1916, e<br />
providos para restabelecer a sentença condenatória<br />
de origem, no particular.”(TST-E-RR-1197/2000-<br />
032-12-00.1 - SDI-I - DJ: 29.04.2005 - Relator<br />
Ministro João Oreste Dalazen - g.n.)<br />
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Por esses motivos, nego provimento ao recurso.<br />
O pedido de pagamento pelas horas que o autor alega terem<br />
excedido a jornada contratual<br />
A parte autora pretendeu o pagamento de horas extraordinárias,<br />
afirmando que “o reclamante trabalhava desde sua admissão até agosto de<br />
2003, de segunda a domingo, de 8h até 21 h, sendo após setembro de 2003<br />
até a demissão do Autor laborava, de 7h até 21 h, de segunda a domingo,<br />
sempre com uma folga semanal e gozando 1 hora de almoço”.<br />
A parte ré, alegou em sua contestação que o autor laborava em<br />
escala, “não sendo verdadeira a jornada diária declinada pelo Reclamante”,<br />
que os apontamentos lançados na folha de controle eram “fidedignos”, que os<br />
acordos coletivos previam a jornada de 44 horas e regulavam o intervalo<br />
alimentar e ainda existia a compensação através de banco de horas.<br />
A fim de embasar as suas alegações, apresentou com a sua defesa,<br />
o contrato individual de trabalho celebrado com o autor (v. Fls. 57/59), que<br />
prevê em sua cláusula quarta, parágrafo quarto, a possibilidade de<br />
compensação; as fichas financeiras do autor (v. fs. 73/94) em que consta o<br />
pagamento de horas extraordinárias e, apesar da jornada descrita pelo autor,<br />
de adicional noturno; as fichas de controle de jornada (v. Fls. 103/122), com<br />
jornadas variadas em que consta a rubrica/assinatura do autor; o registro do<br />
banco de horas (v. Fls. 123/129) devidamente rubricado/assinado pelo autor e,<br />
por fim, os acordos coletivos de 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007<br />
e 2007/2008 que, em suas cláusulas sétimas, trazem os critérios para a<br />
adoção de jornada compensatórias e do banco de horas( acordos coletivos<br />
2003/2004, 2004/2005 e 2005/2006).<br />
A parte autora limitou-se, na ata de fls. 221, ao impugnar os documentos<br />
apenas se refere àqueles em que não constam a assinatura do autor, nada<br />
mencionando em relação aos acordos coletivos e aos documentos de fls. 103/110<br />
e113/120 e 123/129, os quais apresentam-se devidamente assinados pelo autor.<br />
O autor em seu depoimento pessoal nada esclarece quanto ao<br />
horário.<br />
O preposto apenas informou que os motoristas trabalhavam em<br />
escalas e que não “sabia dizer os dias da semana que o autor trabalhava”(v. fl.<br />
218), o que, diante da documentação apresentada pela parte ré, não seria<br />
realmente viável, diante das jornadas/escalas consignadas nos documentos<br />
apresentados que não apresentam horários padrões fixos.<br />
As testemunhas indicadas pelo autor e pela ré também nada<br />
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esclarecem em relação ao horário trabalhado, mesmo porque limitaram-se às<br />
informações acerca dos fatos que envolveram a demissão do autor.<br />
A r. Sentença, às fls. 251, considerou que os documentos<br />
apresentados confirmam as alegações da defesa e o preposto confirmou o<br />
trabalho em escala, 'fato que não foi negado pelo autor”.<br />
Entendo que merece reparo a decisão.<br />
O caráter tutelar do Direito do Trabalho há de se refletir no processo<br />
do trabalho, na medida em que, atendendo à posição desigual do trabalhador<br />
frente ao empregador, se pretenda obter a igualdade das partes no processo.<br />
Incumbe ao empregador a prova do cumprimento das obrigações<br />
normais impostas pelo contrato de trabalho.<br />
Para efeito de provar fatos vinculados com a relação de trabalho,<br />
considera-se essencial que os mesmos sejam registrados pelo empregador em<br />
documentos de controle legalmente estabelecidos. Em tal caso, o não<br />
cumprimento desta obrigação criará presunção juris tantum de<br />
verossimilhança em favor do alegado pelo trabalhador.<br />
Detendo a Empresa o meio de prova por excelência para se<br />
apurarem as horas extraordinárias prestadas, que são os controles eletrônicos<br />
de ponto, cabe a ela trazê-los aos autos, sob pena de se ter por verídica a<br />
jornada de trabalho alegada na inicial.<br />
O § 2º, do artigo 74 da CLT determina a obrigatoriedade de<br />
anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual ou eletrônico, em<br />
outras palavras, do controle de freqüência e horário. Trata-se de prova préconstituída,<br />
ou seja, baseia-se em documentos pré-constituídos, porque<br />
através de expressa determinação legal, são criados para fazer prova futura de<br />
determinado ato ou acontecimento.<br />
Assim, de acordo com os documentos apresentados, a parte autora<br />
foi contratada para a jornada de trabalho semanal de 44(quarenta e quatro)<br />
horas, com adoção de regime de jornadas compensatórias/prorrogação de<br />
horas e a possibilidade de trabalho em escalas, como se observa nos<br />
documentos de fls.58 (contrato de trabalho), nas cláusulas sétimas de fls.133,<br />
146, 149, 158, 170/171, 179 (acordos coletivos), motivo pelo qual o<br />
demonstrativo de horas extraordinárias de fls.238/239 padecem de incorreção,<br />
pois considerou como extraordinária aquela que extrapola a 8ª diária no<br />
período de 2a a 6a feira e 4a hora no sábado e não a 44ª semanal, além disso,<br />
não considerou qualquer intervalo para refeição.<br />
Observe-se que na inicial o autor informa o intervalo de uma hora<br />
para refeição e os acordos coletivos prevêem o fracionamento do intervalo.<br />
No entanto, apesar de incorreto o demonstrativo apresentado pelo<br />
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autor, os documentos apresentados pela parte ré, demonstram em alguns<br />
períodos, que houve horas extraordinárias prestadas, sem a aparente<br />
compensação/quitação, a exemplo do período 09.02.2006 a 19.02.2006 (v. Fls.<br />
113).<br />
Por outro lado há períodos em que não foram trazidos os controles<br />
de jornada como, por exemplo, o período junho a dezembro de 2003, outubro e<br />
novembro de 2004, janeiro, maio, setembro de 2005, janeiro e março de 2006,<br />
outubro a dezembro de 2006, fevereiro a abril de 2007, também considerados<br />
os documentos de fls. 23/27 apresentados com a inicial.<br />
Assim, tenho que, para os períodos em que os controles de jornada<br />
foram apresentados, as horas extraordinárias deverão ser apuradas em regular<br />
liquidação, com base nos documentos apresentados às fls. 103/129 e 23/27,<br />
além de observar: o intervalo de uma hora informado pelo autor na inicial, os<br />
critérios de apuração previstos nas normas coletivas e a dedução dos valores<br />
pagos sob os mesmos títulos e/ou indicados nos documentos apresentados a<br />
título de banco de horas para os períodos correlatos.<br />
Para os demais períodos (aqueles em que tais controles não foram<br />
colacionados) prevalecerá o horário indicado pelo autor na inicial, observado,<br />
no entanto o critério de apuração previsto nos acordos coletivos e as deduções<br />
das parcelas eventualmente pagas/compensadas.<br />
Constatada a habitualidade, deverá ser observada a repercussão<br />
das horas extraordinárias nos repousos, décimos terceiros salários, férias<br />
acrescidas do terço constitucional, FGTS acrescido da indenização de 40% e<br />
verbas rescisórias, além da repercussão das diferenças de repouso semanal<br />
remunerado nas verbas acima indicadas.<br />
Pelo exposto, conheço do recurso interposto pela parte autora e a<br />
ele dou parcial provimento para elidir a justa causa e incluir na condenação o<br />
pagamento do aviso prévio de 30 dias; 6/12 avos do 13º salário; férias<br />
proporcionais de 7/12 avos acrescidas de 1/3; a indenização de 40% sobre o<br />
montante dos depósitos do FGTS e a entrega das guias para saque do FGTS<br />
e as horas extraordinárias que deverão ser apuradas em regular liquidação,<br />
com base nos documentos apresentados às fls. 103/129 e 23/27, além de<br />
observar: o intervalo de uma hora informado pelo autor na inicial, os critérios de<br />
apuração previstos nas normas coletivas e a dedução dos valores pagos sob<br />
os mesmos títulos e/ou indicados nos documentos apresentados a título de<br />
banco de horas para os períodos correlatos.<br />
Para os períodos em que os controles de jornada não foram<br />
colacionados prevalecerá o horário indicado pelo autor na inicial, observado, no<br />
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Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ<br />
entanto, o critério de apuração previsto nos acordos coletivos e as deduções<br />
das parcelas eventualmente pagas/compensadas e, uma vez constatada a<br />
habitualidade, deverá ser observada a repercussão das horas extraordinárias<br />
nos repousos, décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço<br />
constitucional, FGTS acrescido da indenização de 40% e verbas rescisórias,<br />
além da repercussão das diferenças de repouso nas verbas acima indicadas.<br />
Atribui-se às custas o valor de R$ 330,00 calculado sobre o valor de<br />
R$ 16.500,00, dado à causa na inicial.<br />
Relatados e discutidos,<br />
A C O R D A M os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal<br />
Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do<br />
recurso interposto pela parte autora e a ele dar parcial provimento para elidir a<br />
justa causa e incluir na condenação o pagamento do aviso prévio de 30 dias;<br />
6/12 avos do 13º salário; férias proporcionais de 7/12 avos acrescidas de 1/3; a<br />
indenização de 40% sobre o montante dos depósitos do FGTS e a entrega das<br />
guias para saque do FGTS e as horas extraordinárias que deverão ser<br />
apuradas em regular liquidação, com base nos documentos apresentados às<br />
fls. 103/129 e 23/27, além de observar: o intervalo de uma hora informado pelo<br />
autor na inicial, os critérios de apuração previstos nas normas coletivas e a<br />
dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos e/ou indicados nos<br />
documentos apresentados a título de banco de horas para os períodos<br />
correlatos. Para os períodos em que os controles de jornada não foram<br />
colacionados prevalecerá o horário indicado pelo autor na inicial, observado, no<br />
entanto, o critério de apuração previsto nos acordos coletivos e as deduções<br />
das parcelas eventualmente pagas/compensadas e, uma vez constatada a<br />
habitualidade, deverá ser observada a repercussão das horas extraordinárias<br />
nos repousos, décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço<br />
constitucional, FGTS acrescido da indenização de 40% e verbas rescisórias,<br />
além da repercussão das diferenças de repouso nas verbas acima indicadas.<br />
Atribui-se às custas o valor de R$ 330,00 calculado sobre o valor de R$<br />
16.500,00, dado à causa na inicial.<br />
Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2009.<br />
cmc<br />
Juiz EVANDRO PEREIRA VALAD<strong>Ã</strong>O LOPES<br />
Relator<br />
2305 PROCESSO 00218-2008-044-01-00-9-RTOrd<br />
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