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CONTRATOS DE ARRENDAMENTO DE BARRAGEM: CONFLITO QUANTO
À NATUREZA JURÍDICA DA OUTORGA DO DIREITO DE USO DA ÁGUA
1
Aline Marques Porto Moretti 1
Trabalho de conclusão de curso apresentado à banca examinadora como requisito
parcial à obtenção de grau de bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade
de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul — PUCRS. 2
RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar o conflito entre a norma
que regula a outorga como autorização de uso de um bem ambiental difuso — a água —
e sua conseqüência prática que permite que esse bem seja utilizado como se possuísse
natureza privada, após o pagamento do preço e a obtenção da outorga.
Assim, se a outorga de direito do uso da água é entendida como instituto pelo
qual o Poder Público atribui a utilização de um bem de uso comum do povo para que o
interessado utilize de forma individual, entende-se que não está corretamente
delimitando o conceito de bem de uso comum, deixando uma brecha para que o
outorgado se intitule como “dono” da água, ressaltando o valor econômico que esse
bem tem hoje, devido a sua escassez e sua vital necessidade. Surge, então, uma
contradição entre a natureza jurídica teórica da outorga, e o que ocorre na prática, ou
seja, a privatização desse bem ambiental através de um contrato de arrendamento de
barragem.
Palavras-chave: Recurso Hídrico, Bem Público, Política Nacional de
Recursos Hídricos, Outorga do Direito de Uso da Água, Contrato de Arrendamento de
Barragem
ABSTRACT: This essay has as objective to analyze the conflict between the law that
regulate the local environment approval as grant of diffuse ambient asset use – the water
– and its practical consequence that authorize this asset as it private nature, after paying
the price and obtain the local environment approval.
Thus, if the local environment approval is understood as an institute through
the public authorities confer the utilization of an asset of ordinary use to someone
1
Graduanda do Curso de Ciências Jurídicas e Sócias da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul.
2
Banca examinadora: Prof. Álvaro Vinícius P. Severo; Prof. João Carlos Krahe; Prof. Moacir Costa de
Araújo Lima (orientador)

interested for using it in an individual way, it is understood that it is not correctly
delimitate the concept of ordinary people’s asset use, leaving a rupture to authorized
person label himself as the water’s owner, emphasizing the economic value this asset
has today, due to its scarcity and crucial necessity. There is, so a contradiction between
the legal nature theorical of the local environment approval, and what happens in
practice, which is the privatization of this environmental asset through a weir’s rent
contract.
Key words: Water Resource; Public Asset; Brazilian Water Resource Plan;
Local Environment Approval; Weir’s Rent Contract.
INTRODUÇÃO
A água é um recurso natural de suma importância para o desempenho da
atividade agropecuária, em especial da agricultura voltada para a produção através da
irrigação artificial. Assim, os agricultores são importantes usuários dos recursos
hídricos, uma vez que os consomem em grande quantidade através da irrigação.
No meio rural ainda prepondera a mentalidade individualista sobre a
propriedade. Nesse sentido, o proprietário de imóvel onde se encontra uma barragem
para captação pluvial utiliza da água conforme a sua vontade. Hoje não é possível
manter essa mentalidade frente ao tratamento constitucional dado aos bens ambientais.
Conforme o art. 225 da Constituição Federal, afirmado pela Lei nº 9.433/97,
água é um bem difuso, gerido pelo Estado, podendo o particular utilizá-la para limitados
fins quando devidamente outorgado. É através da outorga do direito de uso da água que
o Poder Público atribui ao interessado o direito de usar privativamente o recurso
hídrico. Todavia, gera-se uma contradição, pois, quando o particular recebe a outorga,
passa a tratar a água como um bem particular e não como bem comum.
No presente trabalho o que se pretende é estudar um dos casos em que essa
contradição aprece com freqüência: a outorga do direito do uso da água nos chamados
contratos de arrendamento de barragens. A problemática que se apresenta é: estaria o
outorgado exercendo um direito de propriedade sobre a água da barragem, que é um
bem público?
O mencionado contrato é contrato agrário inominado e se caracteriza por um
acordo de vontades entre o proprietário de imóvel, onde há uma barragem com outorga
2

para o uso da água nela captada, e seu vizinho, intencionado a drenar a água existente na
propriedade do outorgado com a finalidade de irrigar a sua lavoura.
Criou-se, então, um conflito quanto à natureza da outorga, uma vez que, ao
celebrar esse contrato, o proprietário do imóvel está “alugando” a água para um terceiro
alheio a outorga, gerando a possibilidade do uso da água por uma pessoa alheia à
outorga ocasionar danos ao meio ambiente.
As obras existentes sobre contratos agrários, em sua maioria, procuram fazer
simplesmente uma reprodução fiel do texto normativo, sem apresentar solução aos
problemas e sem levantar questionamentos. Por essa razão, é importante ter uma visão
da lei e também do caso concreto, pois no meio rural sempre surgirão novas relações
jurídicas, muitas vezes sem normas para regulá-las.
Busca-se com o tema mostrar o surgimento de uma nova problemática jurídica
dentro do Direito Agrário, ou seja, o nascimento de um contrato atípico e a sua
adequação à norma de Direito Ambiental.
No primeiro capítulo da monografia serão desenvolvidos, de forma
sistemática, os principais aspectos e conseqüências da publicização da propriedade da
água, sendo abordadas questões legislativas do Direito Ambiental brasileiro. Afirma-se
o Estado como gestor dos recursos hídricos, uma vez que, por serem bens difusos, não
passíveis de alienação.
Ademais, importante se faz o estudo da outorga e da cobrança do uso da água,
ambos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos, pois o Poder Público,
como distribuidor e fiscalizador da água, concede a outorga a um particular com a
finalidade de garantir o uso qualitativo e quantitativo.
O maior objetivo do presente trabalho está no segundo capítulo, no qual é
exposto como o outorgado trata a água como se sua natureza fosse de caráter privado,
pois, tendo pago por seu preço, através da outorga, vê disponibilidade no bem e a
possibilidade de arrendar o seu uso para irrigar a lavoura de outro proprietário de imóvel
rural lindeiro.
Nesse contexto, insere-se o Direito Agrário, principalmente na parte de
contratos rurais, visto que o chamado contrato de arrendamento de barragem é contrato
agrário inominado, caracterizado por lidar indiretamente com o exercício da terra.
Esse estudo tem como finalidade tratar da diferença de como a outorga é
tratada na legislação (teoria) e nos contratos rurais (prática), uma vez que, ao obter a
outorga, o proprietário geralmente estabelece um contrato com o lindeiro do seu imóvel
3

para que este possa irrigar a sua lavoura, já corretamente licenciada. Esse contrato tem
caráter privado e é uma prática comum nos casos de arrendamento de barragens, em que
o credor é o outorgado e o devedor, o seu lindeiro.
1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A TUTELA DA ÁGUA
1.1 Histórico: passagem da água de bem privado para bem difuso a partir da
Constituição de 1988
Conforme o Código Civil de 1916, a água era considerada um bem privado. O
proprietário do imóvel poderia explorar o bem, no tempo que viesse a tomar
conhecimento dele, ou que lhe fosse interessante. Poderia a água ser pública ou privada,
dependendo do terreno onde se encontrasse.
As Constituições Federais anteriores a de 1988 não tiveram preocupação com
a proteção ambiental de forma específica, nem mesmo foi empregada a expressão meio
ambiente, o que revela total despreocupação com a natureza.
O Código das Águas, Decreto nº 24.643 de julho de 1934, disciplinou as águas
como públicas, comuns e privadas. Manteve, assim, a possibilidade do domínio da água
estar em mãos de particulares quando não fosse classificada como comum e pública,
conforme o art. 8º.
Esse Decreto veio, portanto, para dar valor econômico ao bem, já que o
Código Civil vigente na época somente regulamentava questões de vizinhança.
Preocupava-se, em sua maior parte, com a aplicação dos recursos hídricos como fonte
de geração de energia elétrica, no contexto da industrialização do país.
Em 1981, foi promulgada a Lei nº 6.938, referente à Política Nacional do Meio
Ambiente, posteriormente alterada pela Lei nº 7.804/89. E foi um importante marco,
pois deu início ao pensamento holístico em relação ao ambiental no Brasil, isto é, referia
que o homem é um todo indivisível, não podendo ser considerado individualmente;
assim, tratava o ambiente como um todo. A referida Lei também instituiu o Sistema
Nacional do Meio Ambiente – SINAMA, cujo órgão máximo é o Conselho Nacional do
Meio Ambiente - CONAMA.
Com efeito, foi em meados dos anos 70 que uma conjunção de fatores levaram
a reconhecer o meio ambiente como valor merecedor de tutela maior. Na história do
direito, poucos valores e bens tiveram tão considerável trajetória, passando de nada
4

jurídico ao topo da hierarquia normativa. O que se iniciou foi a constitucionalização do
ambiente, tanto no Brasil como no mundo, culminando com o surgimento e a
consolidação do direito ambiental. Então, a tendência da legislação brasileira foi a
publicização do domínio da água, até atingir a extinção da propriedade privada do bem.
Ressalte-se que a matéria relativa à propriedade privada de recursos hídricos
presente no Código das Águas não foi recepcionada pela Constituição Federal
promulgada em 1988, e, posteriormente, foram revogados os demais dispositivos que
contrariavam a Lei nº 9433/97. Todavia, permaneceram vigorando as normas que não
conflitaram com a Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos. O que houve, neste
caso, foi um afastamento da incidência daquelas normas que não estavam concordantes
com o ordenamento jurídico, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei infra perante a
nova Constituição, uma vez que esta mudou o tratamento do jurídico do meio ambiente,
apoiando-se em técnicas jurídicas multifacetárias. A Constituição de 1988 reconheceu o
ambiente como meio jurídico autônomo, e não como um conjunto fragmentário de
elementos.
A partir dessa nova visão jurídica do ambiental, que teve como marco a
Constituição de 88, o direito do ambiente encontra sua base normativa no Capítulo VI,
do Título VIII, consolidada toda no art. 225 com seus parágrafos e incisos. Segundo
José Afonso da Silva 3 o dispositivo compreende 3 conjuntos de normas: primeiro no
caput, onde está a norma matriz, reveladora de todo direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado; segundo no §1º e incisos sobre instrumentos de garantia e
efetividade do direito; terceiro nos §2º a 6º, conjunto de determinações particulares
voltados a determinados objetos e setores.
O capítulo que trata sobre o meio ambiente é um dos mais importantes
avanços na Constituição, porque o legislador dedicou ao tema um capítulo inteiro da
matéria antes nem mesmo tratado em nível constitucional. 4 Somados a ele, vieram
textos voltados à proteção natural, originados em todos níveis do Poder Público e da
hierarquia normativa.
Com a promulgação da Lei nº 9433/97, que instituiu a Política Nacional de
Recursos Hídricos, conforme o art. 21, XIX da CF, a legislação infraconstitucional veio
3 SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, 2. ed, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 31.
4 BENJAMIN, Antônio Herman. Introdução ao Dreito Ambinetal Brasileiro. In: BRASIL. Ministério
Público do Estado de São Paulo. Manual Prático da Promotoria de Justiça do Meio Ambiente. v.1;
São Paulo: Imprensa Oficial; 2005, p. 11.
5

definir o que a Constituição já havia dito em 1988: a publicização total da propriedade
da água, forte no artigo 1º.
Sobre o assunto, menciona Eduardo Coral Viegas:
Passados muitos anos desde a entrada em vigor da Constituição Federal
atual, que não recepcionou a legislação infraconstitucional nos pontos em
que estabelecia a propriedade privada sobre as águas, em 8 de janeiro de
1997, visando regulamentar o art. 21, XIX, da Constituição, veio a ser
publicada a Lei nº 9433, instituindo a política Nacional de recursos Hídricos,
a qual foi assentada nos fundamentos de que trata o art. 1º da Lei, sendo o
primeiro deles a disposição categórica de que “a água é um bem de domínio
público”, cristalizando-se por meio da legislação infraconstitucional, aquilo
que a Lei Magna já havia instituído, ou seja, a publicização integral da
propriedade da água. 5
Ocorreu, então, a extinção integral da propriedade privada dos recursos
hídricos, e sua inclusão como propriedade estatal, associada ao princípio constitucional
da função social da propriedade (art. 5º, XXII, CF).
Apesar da Constituição de 1988 atribuir competência privativa à União para
legislar sobre águas, algumas constituições estaduais não se omitiram, ao inserirem
dispositivos sobre recursos hídricos.
A tendência à publicização da água dá-se pela importância que o bem tem para
a sociedade, buscando o Estado tutelar e garantir que todos tenham acesso a esse bem,
somada à necessidade atual de planejar e controlar o seu uso. Assim ensina Maria Luiza
Machado Granziera:
Quanto maior a importância de um bem à sociedade, maior a tendência a sua
publicização, com vista a obtenção de tutela do Estado e da garantia de que
todos poderão a ele ter acesso, de acordo com os regulamentos
estabelecidos. No que se refere às águas, as coisas não se passam de forma
diferente. 6
Como já destacado, Constituição de 88 insere pela primeira vez no Brasil o
“meio ambiente” como conceito unitário, buscando garantir o direito de todos a um
meio ambiente equilibrado e essencial a sadia qualidade de vida. Conceitua o meio
ambiente como bem de uso comum do povo, razão pela qual não pode ser apropriado e
é extra comércio.
5 VIEGAS, Eduardo Coral. Visão Jurídica da Água. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 79.
6 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito de Águas - Disciplina Jurídica das Águas Doces, 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2003, p. 88.
6

Forte nos seus artigos 20, III, e 26, I, a Constituição passou a considerar as
águas como bens do Estado, surgindo, então, o novo contexto: não existem mais águas
particulares. Assim, conceitua a água como bem de domínio público.
O legislador agiu bem ao considerar a água de domínio público, no sentido de
uso comum do povo; já que a presença do Poder Público no setor hídrico deve traduzir
um resultado da política de conservação e recuperação da água. Vide o art 11 Lei nº
9.433, in verbis: “O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como
objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo
exercício dos direitos de acesso à água”
O Código Civil de 1916 já havia inserido a idéia de bem de uso comum do
povo para mares, rios, estradas, ruas e praças, como repete o atual Código Civil, art. 99.
Então, a CF de 88 veio dar nova proporção ao conceito de bem de uso comum do povo,
sem alterar o outro conceito, mas ultrapassando a idéia restrita de bem público e bem
privado, adicionando as idéias de função social e função ambiental do meio ambiente.
Vale lembrar que a dominialidade pública da água não transforma o Poder
Público federal ou estadual em proprietário da água, mas sim o torna gestor desse bem
de uso coletivo, visando ao interesse de todos. A partir da idéia de que a Administração
tem o poder de autotutela do bem, ela passa a melhor informar e a aumentar a
participação da sociedade civil na gestão dos meios ambientais. Deste modo, o domínio
da União ou dos Estados sobre os recursos hídricos não se refere à propriedade de um
bem imóvel, mas decorre do texto legal, baseado na responsabilidade atribuída ao
Estado sobre a guarda e administração dos mesmos e pela edição de regras aplicáveis.
As águas também receberam uma nova regulamentação legal, a fim de serem
preservadas e conservadas para as gerações futuras. A Constituição de 1988 é inovadora
ao caracterizar a água como recurso econômico, e os rios começaram a ser vistos no
contexto das bacias hidrográficas como unidade de planejamento, e não mais como
elementos isolados. 7
Como conseqüências da conceituação da água como bem de uso comum do
povo, o seu uso não poderá ser apropriado por um só pessoa, física ou jurídica, que faça
com que haja exclusão total de outros usuários em potencial; o uso da água também não
7 SILVA, Américo Luís Martins da. Direito do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais. v. 2. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 402
7

pode significar agressão ou poluição ao bem, como não pode esgotá-lo. 8 Ainda,
qualquer autorização ou concessão para uso da água deve ser motivada pelo Poder
Público, como veremos posteriormente. Ressalte-se que o poder público não pode
priorizar interesses de grupos e excluir a maioria do acesso qualitativo e quantitativo da
água. Isso seria um contra-senso, pois estaria a privatizá-la através de concessões e
autorizações injustificadas, servindo ao lucro de minorias.
A água, como já citado, é caracterizada pela legislação pátria como bem de uso
comum, ou seja, pode ser utilizado pela coletividade em igualdade de condições, razão
pela qual é proibida qualquer distinção especial para o uso, mas se exige, para esse uso,
que haja uma norma a regulá-lo.
O bem de uso comum tem, como direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, três características: a irrenunciabilidade, porquanto é
direito que não aceita renúncia; a imprescritibilidade, pois consagra entre os seus
beneficiários até quem não pode exercitar seus direitos, como as gerações futuras; e a
inalienabilidade, que significa o exercício próprio, indelegável, intransferível e
inegociável, porque tem titularidade personalíssima. A apropriação é
constitucionalmente coletivizada, referindo-se o texto constitucional a “bem de uso
comum do povo”; assim, conclui-se que o poder de alienação não pode ser individual
nem coletivo, já que a qualificação supraindividual é desenhada na Constituição, o que
afasta, inclusive, alguma tentativa de desafetação ou destinação indireta, por meio de
acordos entre o Estado e o Ministério Público. 9
Ressalte-se que a tendência a publicização desse bem foi mais forte no Brasil
do que em outros países, que deixaram algumas águas sobre o domínio privado. Após a
edição da Lei nº 9.433/97 não há mais dúvidas sobre a publicização da água, uma vez
que se fixou que “a água é um bem de domínio público”. 10
1.2 O Estado como gestor da água, garantidor do controle qualitativo e
quantitativo do uso do recurso hídrico
8
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos Hídricos – Direito Brasileiro e Internacional. São
Paulo. Malheiros, 2002, p.25
9
CANOTILHO, Joaquim José Gomes ; LEITE, José Rubens Morato (Org). Direito Constitucional
Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 356.
10
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Op. Cit., p. 89.
8

Apesar de reafirmada a dominialidade pública das águas pela Lei nº 9433/97,
isso não transforma os Poderes Públicos federal e estaduais em proprietários da água, os
quais deves ser vistos como simples gestores do bem de uso coletivo. Como visto, uma
das características da água é sua inalienabilidade, ou seja, o Poder Público não pode,
direta ou indiretamente, tornar-se comerciante de águas.
O art 225 da Constituição prevê a necessidade do uso adequado dos recursos
naturais. O seu caput faz referencia à palavra “todos”, o que significa que não houve
particularização de um direito, não se excluiu ninguém, pois o meio ambiente é um bem
coletivo, mas ao mesmo tempo de uso individual e geral, razão pela qual entra na
categoria de bem de interesse coletivo, não se esgotando numa só pessoa.
Através do referido dispositivo foram criadas obrigações à Administração com
a coletividade, visando a assegurar o direito ao meio ambiente, como por exemplo:
definir nos Estados os espaços e componentes que deverão ser especialmente
protegidos, exigir o estudo prévio de impacto ambiental para obras potencialmente
poluidoras, controlar a produção de bens potencialmente poluidores, entre outros.
Nota-se, assim, que a gestão hídrica deve ser feita juntamente com a gestão
ambiental, uma vez que a água é dependente dos outros recursos naturais para sua
existência, de forma que uma das diretrizes para que se possa gerir o recurso seja a
ausência de dissociação do binômio qualidade e quantidade. 11
A lei brasileira assegura o direito de uso dos recursos hídricos através do
instrumento jurídico da outorga, e não de sua venda ou comercialização. Como já
referido as águas não pertencem ao Estado, mas a coletividade, este só detém o poder
regulamentador e fiscalizador, tendo o Poder Público o dever de controle, de
fiscalização e também de promoção da sustentabilidade das águas.
Nessa linha, Maria Luiza Machado Granziera afirma:
o domínio dos recursos hídricos, dessa forma, está muito mais próximo do
“dever de zelar” do que de “exercer o poder” sobre algo. Esse “poder”, no
sentido de propriedade, dá lugar à “responsabilidade pela condução do
gerenciamento das águas. 12 .
Por isso, quando a Lei nº 9433/97 dispõe sobre a concessão de uso dos
recursos hídricos, não está dispondo sobre sua alienação. A razão pela qual é gerada a
cobrança é a utilização do recurso hídrico para os fins mencionados no art. 12 da
11 BARROS, Wellington Pacheco, Op. Cit., p. 79.
12 GRANZIERA, Maria Luiza Machado, Op. Cit., p. 75.
9

eferida Lei, ou seja, quando ocorre a alteração do regime, qualidade ou quantidade das
águas. É uma forma de controle do Poder Público sobre a utilização dos recursos
hídricos, assegurando seu uso de forma qualitativa e quantitativa, conforme o art. 11 da
Lei de Recursos Hídricos.
E esse trabalho de regulamentar e fiscalizar os recursos naturais é facilitado
pela descentralização de competências, uma vez que os casos podem ser melhor
resolvidos na área onde o corpo hídrico se localiza, tendo em vista a vastidão do País e
de alguns Estados, e respeitando a diversidade, a qualidade e a quantidade de água
disponível, bem como as diversidades físicas, culturais, bióticas de cada região país,
como menciona o art. 24 CF. Essa forma de compartilhar competências é uma tendência
do federalismo, evitando-se que um só ente detenha todo poder sobre determinada
matéria.
Quando não há norma geral sobre certa matéria, cabe aos Estados legislarem;
todavia, se sobrevier lei federal sobre normas gerais, fica suspensa a eficácia da
legislação estadual no que for contrária à lei federal. Então, sendo a competência
legislativa concorrente, cabe à União a edição de normas gerais e aos Estados-Membros
das normas específicas, sempre complementando a legislação federal, vide art. 22, inc.
IV, da Constituição.
Mas surge uma contradição nesse inciso: é privativo da União legislar sobre
águas, contudo, o art. 23, inc. VI, da Constituição Federal atribui competência
concorrente à União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre meio ambiente, e,
sendo a água um recurso natural, inclui-se também nesse inciso. Como solução do
empasse a doutrina se manifesta no sentido de que a competência da União para legislar
não se confunde com a capacidade do ente público estabelecer regras administrativas
sobre os bens que se encontram sobre seu domínio, entendido como guarda e
administração. Deste modo, não há dúvida da competência dos Estados em legislar
sobre matéria administrativa no que se refere aos recursos hídricos que estejam sobre
seu domínio, sem ferir competência privativa da União. Assim, veda-se criar direito
sobre as águas, pois este é só de competência da União.
Da mesma forma se manifesta o autor Celso Antônio Pacheco Fiorillo:
10
Diante dessa celeuma em que não restou claro ser de competência da União
legislar sobre a matéria águas ou caber a ela somente a edição de normas
gerais, temos que a melhor interpretação é extraída com base no art. 24, de
modo que a competencia para legislar sobre normas gerais é atribuída à
União, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal legislar

complementarmente e ao Município suplermentarmente, com base no art.
30, II, da Constituição Federal. 13
No mesmo sentido, a doutrina de Paulo Affonso Leme Machado:
11
[...] a normatividade dos Estados sobre a água fica, porém, dependendo do
que dispuser a lei federal, definirem os padrões de qualidade da água e os
critérios de classificação das águas de rios, lagos, lagoas, etc. os Estados não
podem estabelecer condições diferentes para cada classe de água, nem
inovar no que concerne ao sistema de classificação. 14
A Constituição classificou as águas em federais e estaduais, visando evitar que
fossem geridas exclusivamente pela União. Criou o sistema Nacional de Gerenciamento
de Recursos Hídricos, de modo que os Estados não podem administrar as águas
estaduais somente conforme suas regras internas. Há uma ampla abrangência do poder
normativo da União, que deve ser utilizado para que as legislações estaduais não criem
normas discriminatórias ou que estimulem políticas diferentes sobre o uso da água.
Quanto aos Municípios, não sendo eles detentores de domínio hídrico, não
podem fixar regras sobre a gestão das águas. Mas podem legislar de maneira
suplementar, quando a matéria for de interesse local, de acordo com o art. 30, incs. I e II
,da Constituição, em relação aos recursos naturais e proteção do ambiente.
Como na competência legislativa, na administrativa os Municípios também
não possuem competência para a gestão das águas, mas atuam em áreas correlatas, forte
nos incs. V e VIII do já referido art. 30 CF, porque a competência para proteger o meio
ambiente é comum a todas as entidades estatais.
Ficariam, num primeiro momento, os Municípios excluídos da
responsabilidade de tratar da conservação e proteção das águas. Todavia, não se pode
esquecer que a qualidade e quantidade das águas das barragens, açudes, lagos e represas
vão depender da implementação da política ambiental e da legislação existente, com
referência principalmente ao ordenamento Municipal. Então, o Município pode, de
forma restrita, ter norma autônoma, desde que comprove o interesse local, conforme o
art. 30, I, CF, ou se a União e o Estado estiverem inertes no campo normativo.
É de competência comum do Município, junto com a União, Estados e Distrito
Federal, registrar e fiscalizar as outorgas de uso de recursos hídricos em seus territórios.
Também devem os Municípios participar dos Comitês de Bacia Hidrográfica, nos quais
13 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Op. Cit., p.130.
14 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1991, p. 50.

serão aprovados Planos de Recursos Hídricos, que estabelecem prioridades no uso das
águas e sugerem os valores a serem cobrados. 15
Com efeito, em matéria de água, as competências exclusivas e concorrentes
permanecem entrelaçadas. Por exemplo: os Estados podem estabelecer, de forma
suplementar, as normas de emissão de efluentes lançadas nos cursos de água, visando a
controlar a poluição e defender o recurso, de acordo com o art. 24, inc. VI da CF, mas
dependem do que dispuser a lei federal para definir os padrões de qualidade das águas
de rios, lagos e lagoas. 16
1.3 Instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos
A Política Nacional de Recursos Hídricos foi instituída pela Lei nº 9.433/97,
tendo como pressuposto básico a idéia de que a água, por ser um bem de domínio
público com vital importância para a sociedade, é de responsabilidade de gestão do
Estado.
A água é um recurso natural limitado, e a própria Política de Recursos
Hídricos a determina com valoração econômica, o que é um reconhecimento de que é
um bem finito e vulnerável, induzindo a um uso de forma racional, dando base
instituição da cobrança pela utilização dos recursos hídricos; ou seja, como ensina
Américo Luís Martins da Silva 17 , a água tem importante participação no
desenvolvimento econômico e o seu potencial econômico mantém presente o interesse
sobre ela.
O art. 5º da Lei nº 9.433 enumera os instrumentos que são utilizados para que
a execução da PNRH ocorra conforme as diretrizes e objetivos ditos na norma.
Desses instrumentos, serão detalhados os institutos da outorga de uso da água
e a possibilidade de sua cobrança, uma vez que são os que interessam para o presente
estudo, pois têm oportunizado discussões na doutrina e jurisprudência.
1.3.1 Outorga do direito de uso da água
15
MACHADO, Paulo Affonso leme. Recursos Hídricos - Direito Brasileiro e Internacional. Op. Cit,
p. 21.
16
Idem. ibidem, p. 20.
17
SILVA, Américo Luís Martins da. Op. Cit. p. 443
12

A necessidade do controle que se faz sobre o uso da água decorre da sua
escassez. Conforme a água começou a ser vista como um bem escasso, de necessidade
básica para vida humana e o meio ambiente, começou a ter ampliada sua valoração
econômica, iniciando a necessidade de controlar o seu uso, visando a garantir sua
qualidade e quantidade. Nesse contexto é que podemos entender o instituto da outorga
de uso da água, assim conceituado por Granziera:
13
A outorga de direito de uso da água é o instrumento através do
qual o Poder Público atribui ao interessado, público ou privado, o
direito de utilizar privativamente o recurso hídrico. Constitui um
dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos,
conforme dispõe o artigo 5º, inciso III, da Lei nº 9.433/97, assim
como das várias políticas estaduais. 18
A outorga do direito de uso, que está regulamentada pelos arts. 11 a 18 da Lei
nº 9433/97, é o ato administrativo através do qual o Poder Público, titular do domínio da
água, atribui ao outorgado o direito do uso do recurso hídrico que o interessa, de forma
onerosa. O uso, porém, é limitado pela Administração, para que nunca atinja finalidade
contrária ao seu fim natural. Então, a outorga não pressupõe livre disposição, mas sim
direito de uso, conforme o art. 18 da referida Lei. Usando do mesmo raciocínio,
compreende-se que a outorga é um direito de uso, e não uma alienação parcial, uma vez
que inalienável o bem de uso comum do povo, que é o enquadramento dado aos
recursos hídricos pela nossa CF.
Não pode o interessado exigir a outorga, pois é poder discricionário da
Administração 19 , a qual deve primar pelo interesse público acima do interesse
individual. Veja-se que a Lei nº 9433 não fixou a forma como a Administração deve
proceder perante o interessado, mas apenas autorizou a delegação do direito de uso
através do instituto da outorga.
O referido direito de uso é instituto oriundo do direito administrativo, pelo
qual o Poder Público concede, de forma onerosa, a outrem o direito de uso do bem
público água. Esse uso da água obriga que seja destinado para a finalidade que poderá
ser limitada pela Administração, e nunca desviada do seu fim natural. Dessa forma que
a outorga não deve ser vista como direito de disposição, mas sim somente como direito
de uso.
18 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Op. Cit. p. 145.
19 BARROS, Wellington Pacheco de. A água na Visão do Direito. Op. Cit. p. 86

Bem lembra Barros 20 quando refere que no direito de uso, o outrogado sequer
pode não usar o bem, pois por sua finalidade pública o bem precisa cumprir sua função
e produzir benefícios para o povo. Se ele não o utiliza por até 3 anos, sofre a sanção de
ver suspensa definitivamente a outorga, nos termos do art. 15, inc. I, Lei nº 9.433.
Ressalta-se que o instituto não é originário da Lei da Política Nacional de
Recursos Hídricos, uma vez que já estava inserido no Código das Águas, arts. 43 a 52,
tendo-se inicialmente a idéia de contrato ou ato administrativo para realizar o controle
da quantidade de água retirada e devolvida aos corpos d’água, visando principalmente o
controle do uso da água para a produção de energia elétrica. Ao longo do tempo, a
legislação pátria foi-se adaptando às novas necessidades de gerenciamento do bem,
criando regras administrativas e planejamento específico para a água. Com efeito, a
outorga se voltou para a proteção dos recursos hídricos, tornando-se hoje um
instrumento essencial para a Política Nacional de Recursos Hídricos.
Como salientado, a outorga não pode ficar na esfera do poder privado. Sempre
deve ser observada a combinação do art 11, parágrafo único, com o art 13, ambos da Lei
nº 9433, no que se referem ao objetivo da outorga de assegurar o direito de uso múltiplo
da água, como, por exemplo, o uso pela fauna e para irrigação. Assim, é o Poder
Público e a coletividade que devem defender o meio ambiente de forma a que o uso de
um bem outorgado não torne inferior a qualidade ambiental do corpo d’água. A outorga
de direito de uso é regulada na legislação brasileira no sentido de que o direito de uso da
água pode ser concedido, sempre com o objetivo principal de assegurar o controle
qualitativo e quantitativo do uso da água, bem como permitir o efetivo acesso ao bem,
defendendo-o e preservando-o para as gerações presentes e futuras.
Com propriedade, menciona Eduardo Coral Viegas:
14
A forma do art. 11 da Lei nº 9.433/97, os objetivos da outorga são assegurar
o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício
dos direitos de acesso à água. Com efeito, em razão da escassez global dos
recursos hídricos, muitos países resolveram tornar público esse recurso
ambiental, com a finalidade de melhor geri-lo, visando a satisfação do
interesse público. Foi o que ocorreu com o Brasil, que, como enfocado
acima, conferiu, por intermédio de ato de poder constituinte originário, a
dominialidade dos recursos hídricos à União e aos Estados e -, por evidente,
ao Distrito Federal, relativamente às águas situadas em suas terras. A partir
de então, os gestores do líquido mais importante para a vida assumiram a
responsabilidade de exercer seu controle quantitativo e qualitativo, assim
20 BARROS, Wellington Pacheco de. Outorga do Direito de Uso da Água. palestra proferida no 1º
seminário do centro de Estudos do Tribunal de Justiça – DIREITOS DA ÁGUA – realizado no dia 29 de
março de 2005, disponível em
WWW.tj.rs.gov.br/indtitu/c_estudos/doutrina/direito/direito_de_udo_de_água.doc Acessado em:
15/07/2008.

15
como o exercício efetivo dos direitos de acesso à água, a fim de defender e
preservar esse bem ambiental para as presentes e futuras gerações nos
termos do art. 225, caput, da Constituição Federal. 21
A outorga deverá ser expedida por autoridade que seja vinculada ao ente
federativo titular do domínio do recurso hídrico. A decisão sobre as prioridades para
outorga está no Sistema de Gerenciamento de Recursos Hídricos, pois cabe ao Comitê
de Bacia Hidrográfica aprovar o Plano de Bacia, para então verificar o interesse público
e fixar as diretrizes da decisão.
O Plano de Recursos Hídricos é elaborado pelas Agências de água conforme
sua área de atuação, de acordo com o art. 44 , inc. X, da Lei de Recursos Hídricos, e,
após, deve ser aprovado pelos Comitês de Bacia Hidrográfica (art. 38, inc. III da mesma
Lei). Esse plano é precondição para que seja concedida a outorga, e conterá suas
prioridades. Esse foi o modo que a legislação encontrou para restringir a
discrionariedade dos órgãos, já que devem primeiramente ser consideradas as
prioridades contidas no referido plano.
O interesse que tem a Administração em bem gerir a utilização da água potável
deve estar em harmonia com o interesse específico do particular, pois é primeiramente o
interesse de preservar o bem que deve prevalecer. Contudo, a fixação de prioridades
para a concessão da outorga pode se dar, por exemplo, porque gerará um
desenvolvimento na região, empregos e melhores condições sociais. Dessa maneira,
pode ocorrer uma variação do valor da outorga: cobra-se mais pela outorga quando se
busca melhorar a qualidade da água, ou cobra-se menos quando há a intenção de atrair
mais empresas que queiram se implantar no local onde haja o recurso. Desse modo,
nota-se que o interesse público na emissão da outorga é resultado de um conjunto de
outros interesses.
Quanto à competência para expedição da outorga, ensina Millaré
21 VIEGAS, Eduardo Coral. Op. Cit. p. 97.
A outorga de direito de uso dos recursos hídricos é ato inerente ao exercício
do poder de polícia administrativa, afeto, no caso, às autoridades
competentes à União, dos estados ou do Distrito Federal. A União outorga o
direito de uso do recurso hídrico de seu domínio, através da Agência
Nacional das Águas – ANA. Nas águas de domínio estadual, ou do Distrito
Federal, tal atribuição compete aos órgãos indicados em suas respectivas
leis. O Poder Executivo federal, a teor do disposto no art. 14, § 1º, da Lei
9.433/97, poderá delegar aos estados e ao Distrito Federal competência para
a outorga de direito de uso do recursos hídricos de domínio da União. 22
22 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. 4ªedição. São Paulo. Revistas dos Tribunais, 2005, p. 65.

No âmbito da União, compete à Agência Nacional da Águas – ANA, a
expedição da outorga do direito de uso, conforme o art. 4º, inc. IV, Lei nº 9985/2000.
Entretanto, os Estados e o Distrito Federal têm o dever constitucional de intervir, dentro
da área de sua competência, sobre a outorga, uma vez que o instituto é de competência
do Poder Público. Por isso foram criados os Comitês de Bacia Hidrográfica, que são
órgãos controlados pela Agência, visando à normatização dentro do âmbito estadual.
A idéia da ANA ao delegar para os Comitês a concessão da outorga é em razão
desses órgãos terem condições de mapear e analisar de forma regional a qualidade da
água, uma vez que a Agência não tem conhecimento de todas as bacias hidrográficas.
No nosso Estado, em face da inexistência de comitês de Bacia, a outorga é de
responsabilidade da Secretaria Estadual de Meio Ambiente – SEMA -, que compete o
fornecimento da outorga ao Departamento de Recursos Hídricos – DRH -, pois é órgão
existente em todas as regiões do Estado. Bom lembrar que foi somente a partir da Lei nº
9.433 que a bacia hidrográfica começou a ser vista como unidade de planejamento.
É importante ressaltar que quando a referida Lei trata da outorga, ela apenas
formaliza o modo pelo qual a Administração deverá operacionalizar a delegação do
direito de uso a um terceiro, não tendo especificado a forma como deve proceder
perante a parte outorgante perante o terceiro interessado .
Vendo sempre o Poder Público como gestor das águas, e não como
proprietário, não há a possibilidade dele reter os recursos hídricos disponíveis, não
concedendo o uso para quem o queira legalmente. Deve sim, exercer o papel de
distribuidor e fiscalizador do bem. Então, mesmo a outorga sendo concedida por
autorização da Administração, o seu poder arbitrário está limitado pelos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, beneficiando a característica de bem de uso
comum do povo. 23
É importante lembrar que o outorgado não possui direito adquirido junto ao
bem. A administração é que lhe fornece o quantum que poderá ser utilizado. 24 Sendo a
disponibilidade hídrica do recurso natural algo inconstante, o Poder Público tem o
direito de modificar motivadamente a outorga – mas não pode fazê-lo arbitrariamente.
Como já mencionado, a emissão da outorga está condicionada aos usos que
alterem a qualidade e quantidade da água existente no corpo d’água, também incluindo
23 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos Hídricos – Direito Brasileiro e
Internacional.Malheiros. Op. Cit, p. 67.
24 Idem, Ibdem. p. 60.
16

a capacitação do recurso natural e o seu lançamento no corpo hídrico. É exigida tanto do
particular quanto de um órgão público que for utilizar-se da água potável. Entretanto, há
hipóteses em que a outorga é inexigível, como no caso do §1º do art. 12 da Lei de
Recursos Hídricos.
Nessas situações há um direito subjetivo do cidadão utilizar a água sem que
necessite de outorga para tanto. Mas mesmo que o uso se dê nos casos de satisfação de
necessidade pessoal, derivações, captações e lançamento ou acumulações de volumes
insignificantes, o Poder Público não está dispensado de inspecionar o modo como o
outorgado está utilizando o bem.
Em regra, sustenta-se que não há direito à exigibilidade da outorga, mas, como
exceção, existe a satisfação das necessidades básicas de consumo humano ou a
dessedentação de animais. São os usos prioritários a que se refere a Lei de Recursos
Hídricos, na possibilidade de ocorrer situação de escassez dos recursos hídricos
potáveis. Refere Granziera que a escassez é conceito em aberto, a ser definido pela
autoridade administrativa. 25
Ensina Leme Machado que, em regra, não há a necessidade de licitação para
que seja autorizada a outorga, uma vez que não se trata da prestação de um serviço
público (como o de uma empresa que distribuísse água para um município).
De acordo com Barros 26 , dá-se a inexigibilidade licitatória por aplicação
analógica do art. 25 da Lei nº 8.666/93, já que a participação no processo licitatório de
outros interessados é impossível. Pode servir de exemplo a captação de água de um lago
para a irrigação de uma lavoura de arroz.
Todavia, existem os direitos de uso que pressupõem licitação, elencados no
art. 37, caput, da Constituição Federal, respeitando os princípios da impessoalidade e
moralidade administrativa.
Para a emissão da outorga do direito de uso é necessário que haja o Estudo
Prévio de Impacto Ambiental – EIA-, pois é uma exigência da legislação para a
prevenção de possíveis danos ao recurso hídrico. Quem for competente para a
expedição da outorga deve sempre ter conhecimento sobre a exigibilidade do estudo, e,
caso este não tenha sido efetuado, deverá requerer esclarecimentos e fazer exigências à
25 GRANZIERA, Maria Luiza Machado.Op. Cit. p. 190.
26 BARROS, Wellington Pacheco de. Outorga do Direito de Uso da Água. Op. Cit. Acessado em:
15/07/2008
17

equipe multidiciplinar. Com efeito, poderá a o órgão público responsável não conceder
a outorga enquanto não for apresentado o EIA.
O estudo terá repercussão tanto no deferimento da outorga, quanto na sua
renovação ou suspensão. Quando não tiver sido feito, sendo caso de exigência pelo
órgão ambiental, a Administração não deverá conceder a outorga antes de sua
apresentação. Os casos de apresentação estão previstos no art. 2º, inc.VII, da Resolução
CONAMA nº 01/1986, mas esse rol não é taxativo, pois, se o órgão ambiental constata
possível degradação, deverá exigir o estudo.
Por ser vedado o uso privilegiado ou uso único de recursos hídricos, o EIA
deve estar vinculado ao uso múltiplo da água, conforme o art 1ª, IV e 13, parágrafo
único da Lei de Recursos Hídricos, e também deve respeitar a classe em que o recurso
está classificado. Então, por exemplo, não há possibilidade da expedição da outorga
para o particular utilizar a água para irrigação se isto ocasionar empecilhos ao consumo
de água pelos animais, já que a utilização se daria de forma nociva ao meio ambiente.
Quanto à relação entre licenciamento ambiental e outorga do direito de uso,
nota-se que apesar de serem institutos diferentes, poderiam ser unificados se houvesse
interesse da Administração. Mas se nota que a outorga é um instituto mais abrangente,
pois considera juntamente o caso concreto, o Plano de Recursos Hídricos e a licença. E,
uma vez concedida a outorga, o outorgado deverá apresentar o licenciamento ambiental,
pois se for concedida sem esse último, não estará sendo assegurada a qualidade do
recurso hídrico para as presentes e futuras gerações. A integração entre a outorga e o
licenciamento é muito importante para a Política Nacional de Recursos Hídricos.
A responsabilidade do ente público não termina com a emissão da outorga,
pois deve fiscalizar e regulamentar o seu uso, podendo incluir diligências periódicas à
área. Também cabe ação civil pública quando há o descumprimento da obrigação de
fazer. 27
Após a concessão da outorga, a Administração deve exercer fiscalização sobre
o outorgado e sua atividade, podendo ocorrer causas suspensivas, mencionadas no art.
15 da Lei nº 9433/97, decorrentes de processo administrativo em que é garantido o
direito ao contraditório, ampla defesa e ao recurso administrativo
A outorga poderá ser suspensa parcial ou totalmente, por prazo definitivo ou
temporário. Freqüentemente, a suspensão ocorre por circunstâncias supervenientes a
27 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos Hídricos – Direito Brasileiro e Internacional. Op. Cit.
p. 70.
18

época da outorga, que não existiam no momento em que foi concedida, pois se
existissem haveria a impossibilidade da outorga; mas também pode ocorrer quando o
outorgado não cumpre as condições impostas inicialmente, por caducidade ou por
interesse público.
Para que haja suspensão, a administração deve ter motivado. Ressalte-se que a
suspensão da outorga de direito do uso para irrigação não é indenizável, conforme o
Dec. nº 89.496/84 que regulamentou a Lei nº 6662/79.
Ainda, o art. 16 da Lei de Recursos Hídricos refere que a outorga é dada por
prazo máximo de 35 anos, mas com a possibilidade de renovação. Explica Eduardo
Coral Viegas 28 que é da natureza do ato administrativo ser precário, uma vez que a
disponibilidade do recurso é inconstante.
Apesar da fixação do prazo de outorga estar limitada no máximo, pode o
outorgante estabelecer prazos distintos para cada tipo de uso.
Por fim, não se pode esquecer que a outorga não é conferida à pessoa, mas sim
à atividade que ela exerce. 29 Deste modo, quando alienado um terreno no qual há
outorga para exploração do recurso hídrico, o novo proprietário fica com os direitos de
outorgado, mas deve formalizar a transferência da outorga junto ao órgão responsável.
1.3.2. Cobrança pelo uso da água
Muitas são as razões que levaram à atual escassez dos recursos hídricos
potáveis, como, por exemplo, a poluição ambiental, o desmatamento, o efeito estufa, o
aumento da população, o desperdício, entre outras. Todos esses fatores geraram uma
crise da água, que, em conseqüência, pode até mesmo desencadear conflitos pela sua
obtenção.
Nesse contexto surge a cobrança pelo uso da água, instrumento de combate ao
escasseamento qualitativo e quantitativo, visando a incentivar o uso de maneira
racional. O pagamento pela água é visto como forma de reduzir o seu consumo e
possibilitar que o usuário se conscientize de que atualmente o recurso é um bem cada
vez menos disponível. Assim, torna-se essencial a cobrança, uma vez que ataca uma
28 VIEGAS,Eduardo Coral. Visão Jurídica da Água. Op. Cit. p. 100.
29 Idem, Ibdem. p. 105.
19

parte sensível do ser humano – o bolso – para garantir o abastecimento de gerações
futuras, e evitar danos causados por uma exploração exagerada do meio ambiente.
Anteriormente, tanto no Brasil como no resto do mundo, a água era vista como
um recurso ilimitado; hoje ela já é vista como um bem limitado. Nesse contexto,
mensura-se a água dentro dos valores da economia. Todavia, isso não pode levar ao
pensamento de que através do pagamento posso usá-la conforme minha vontade.
Veja-se o art. 19, inc. I, da Lei nº 9433/97: “A cobrança pelo uso de recursos
hídricos objetiva: I - reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma
indicação de seu real valor [...]”.
O dispositivo menciona que um dos objetivos da cobrança é o reconhecimento
da água como bem econômico, exceto no caso de água utilizada para necessidades
básicas de cada pessoa, pois há uma captação insignificante do ponto de vista
patrimonial.
Amyra El Khalili:
Sobre a visão da água como mercadoria sujeita a compra e venda, manifesta
20
Devemos lidar com a água com o devido respeito. A água pode ser tratada
como uma “commodity ambiental”, ou seja, mercadoria originária de
recursos naturais em condições sustentáveis, somente se as variáveis sociais
– nível de educação, distribuição de renda, saúde, empregabilidade – dos
cidadãos forem levadas em consideração e se houver a participação da
sociedade na manutenção, destinação e administração e principalmente na
comercialização, de acordo com as leis claramente estabelecidas. Isso
preservaria a soberania nacional dos povos e também contribuiria para
erradicar a fome e a miséria a nível global, com respeito às leis naturais 30
Esse reconhecimento é uma realidade social do mundo globalizado. A água é
objeto de cobiça por grandes grupos internacionais, comparando-se sua importância
hoje com a que teve o petróleo no século passado. A valorização da água e de seu preço
deve ser conforme o preço da conservação, da recuperação e da melhor distribuição
desse bem, o que deve ser acompanhado por um compromisso do Poder Público de
forma transparente, pois essa distribuição deve dar-se de forma eqüitativa.
Acerca desse tema, Viegas expõe:
Quanto ao reconhecimento da água como bem econômico, por mais que se
possa criticar essa assertiva do ponto de vista ambiental, não é possível
deixar de reconhecer que se trata de uma realidade social globalizada, tanto
que a água, hodiernamente, é alvo de cobiça e exploração pelas grandes
corporações mundiais. Como se consignou dantes, a importância econômica
que teve o petróleo no século XX está reservada aos recursos hídricos no
30 KHALILI, Amyra El. Quem é o dono da água? Fórum de Direito Urbano e Ambiental. Belo
Horizonte, ano 7, nº 38, março/abril 2008, p. 09.

21
século em curso. E é justamente baseado nesse fundamento da Política
Nacional de Recursos Hídricos (art. 1º da Lei das Águas) que é possível a
cobrança pelo uso do líquido público. 31
Quando ocorre a cobrança, são aplicados os princípios do poluidor-pagador e
do usuário- pagador. Com efeito, ocorre a internalização dos lucros e a externalização
dos custos de proteção ao meio ambiente, porque, se o custo da proteção do ambiente
causa gastos a alguém, deve-se pagar, gerando essa externalidade. Nota-se, então, que
quem perde mais é o consumidor, o Poder Público e o ambiente, pois o usuário, bem
como o poluidor, tem o dever de retribuir pela utilização dos microbens ambientais e
assumir os custos exigidos para prevenir ou corrigir a poluição causada por sua
atividade.
Conforme Granziera 32 a cobrança é instrumento econômico da Política de
Recursos Hídricos, pois é relativo ao financiamento de obras contidas no Plano de
Recursos Hídricos e ao entendimento da água como bem de valor econômico, cujo o
uso deve ser cobrado.
Importante mencionar que o pagamento pelo uso não implica a criação de
qualquer tipo de direito sobre a água, uma vez que, por se tratar de bem público, é
inalienável. 33 A Administração não pode autorizar usos que agridam a qualidade e
quantidade das águas, bem como não pode agir sem equidade no processo.
O art. 19 da Lei de Recursos Hídricos refere que a cobrança pelo uso de um
corpo d’água tem como objetivo arrecadar fundos para o financiamento de atividades
relativas ao Plano, que tem metas fixadas para serem cumpridas. Através da cobrança
será possível colocar em prática as ações dos Planos de Recursos Hídricos previstos no
arts. 6º a 8º da mencionada Lei, bem como a operacionalização das Agências de água,
disciplinadas nos arts. 41 a 44 da mesma Lei.
É importante lembrar que a cobrança está ligada à outorga, uma vez que a
última é instrumento antecedente e indispensável à cobrança. 34 O uso lícito da água
potável sujeita ao pagamento, para que assim as Agências de água, que são os órgãos
encarregados pela cobrança, exerçam fiscalização sobre o mau uso.
Conclui-se que não haverá cobrança de obras ou atividades que não tenham
sido outorgadas. Em conseqüência, nos casos em que o legislador não fixa a
31 VIEGAS, Eduardo Coral. Op. Cit. p. 97.
32 GRANZIERA, Maria Luiza Machado.Op. Cit. p. 207.
33 BARROS, Wellington Pacheco de. A água na Visão do Direito, Op. Cit. p. 97.
34 VIEGAS, Eduardo Coral. Op. Cit. p. 97.

necessidade de outorga (art. 12, §1º, Lei nº 9433/97) não haverá cobrança. Assim regula
o art. 20 da mesma Lei: só serão cobrados os usos que dependem de autorização do
Poder Público.
Ademais, uma vez suspensa ou revogada a outorga, cessa a cobrança, bem
como a utilização do recurso hídrico, mas sempre deve ser contínua a fiscalização.
A competência administrativa para efetuar a cobrança do direito de uso da
água é da Agência Nacional de Águas – ANA -, responsável pela cobrança pelo uso dos
recursos hídricos por parte do outorgante. Essa cobrança pode ser feita juntamente com
o Comitê de Bacia Hidrográfica, que deve arrecadar, distribuir e aplicar os valores.
A União ou o Estado delegam à Agencia a função de proceder à cobrança,
conforme prévio regulamento. E cabe ao Comitê de Bacia sugerir ao Conselho Nacional
de Recursos Hídricos os valores a serem cobrados, devendo este último fixar critérios e
definir valores, conforme o art. 35, inc.X e o art. 44, inc. XI, ambos da Lei nº 9433/97.
Conforme o art 21 da Lei de Recursos Hídricos, a fixação dos valores
cobrados deve priorizar o volume e o regime de variação; em segundo lugar, deve
analisar os lançamentos de efluentes, sua toxidade e características físico-químicas – a
exemplo do que acontece com os agrotóxicos que voltam para o corpo d’água. Todos os
lançamentos de efluentes na água, independente do grau de toxidade, deverão ser
cobrados, na aplicação do princípio do poluidor-pagador. Os valores devem seguir as
diretrizes do art. 21, inc. II, da mencionada Lei, para que haja a internalização das
externalidades, à medida que os preços irão englobar o preço do cuidado ambiental no
preço final do produto, como já mencionado.
A aplicação dos valores arrecadados com a cobrança do uso da água será
preferencialmente na bacia hidrográfica ou curso d’água em foram gerados, como
afirma o art 22 da Lei de Recursos Hídricos, visando o financiamento de estudos,
programas, projetos e obras que estejam inclusos no Plano de Recursos Hídricos.
35 Ressalta-se que sem o referido Plano não há modo legal de se aplicarem os recursos
arrecadados com a cobrança.
Podemos entender que no caso da arrecadação da cobrança pelo uso de um
corpo d’água em propriedade particular, o valor arrecadado deverá ser utilizado para
fiscalização e financiamento de estudos sobre aquele local, ou utilizados na região onde
se encontra. 36
35 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Op. Cit. p. 212.
36 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Op. Cit. p. 476
22

O percentual de cobrança poderá variar de um Estado para o outro, só o que
não pode é deixar de acontecer essa cobrança. Ademais, será contínua e poderá ser
variável ao longo da outorga. Também é negociável, pois cabe ao detentor do domínio
estabelecer o preço, havendo a possibilidade de proposições e aprovações.
2 PROBLEMÁTICA DA OUTORGA DE DIREITO DE USO DA ÁGUA E OS
CONTRATOS CELEBRADOS NO MEIO RURAL
2.1 Contratos Agrários
A importância do contrato agrário reflete-se na sociedade em geral, fora do
mundo jurídico, razão pela qual o Estado se ocupa em estabelecer normas rígidas sobre
a sua realização.
No nosso ordenamento jurídico, o s contratos agrários são disciplinados no
Estatuto da Terra – Lei nº 4.504/64 –, além da Lei nº 4.947/66 e do Decreto nº
59.566/66.
O referido Estatuto transformou a idéia de estrutura do campo, uma vez que
não se limitou a aumentar a carga tributária e a estabelecer um sistema de reforma
agrária, mas também se preocupou em normatizar as relações contratuais que se
derivam do uso ou posse da terra. Assim, forte no art. seu 92, e também no Decreto nº
59.566/66.
Antes da Lei nº 4504/64, os contratos agrários eram regidos pelo Código Civil,
no qual predominava a vontade dos contratantes, ignorando-se qualquer fator externo
que pudesse influenciar. Contudo, com o advento do referido Estatuto, o Código de
1916 deixou de ser aplicado nas questões agrárias. A liberdade de contratar foi
substituída pelo chamado dirigismo estatal, no qual o Estado passa a dirigir as vontades
dos contratantes sobre o uso ou posse temporária de imóvel rural, pois, quanto maior o
alcance social de um contrato, maior será o dirigismo estatal.
Mesmo hoje, com o advento do Código Civil de 2002, os contratos agrários
não devem ter a mesma interpretação que os presentes no Código Civil, ainda que a
estrutura básica seja a equivalente, pois no contrato agrário a vontade das partes não é
preponderante, mas sim tutelada pelas normas estatais. Isto faz com que os contratantes
cumpram a vontade da lei, e foi esta forma que o Poder Público encontrou para proteger
o mais fraco economicamente, já que deu uma proteção àquele que trabalha a terra mas
23

não é o seu proprietário, pressupondo que este seja a parte econômica mais frágil na
relação.
Refere Wellington Barros em sua obra 37 que o dirigismo estatal foi necessário,
uma vez que o proprietário rural impunha sua vontade sobre quem utilizasse suas terras
de forma remunerada, imposição que retirava a liberdade contratual do interessado,
porque só deveria aderir à vontade do proprietário. A intenção do legislador foi
protetiva, pois o Poder Público, através do Judiciário, passa a intervir para que não
ocorra a desigualdade entre as partes, procurando a justiça social.
A legislação protege o produtor com a intenção de fazer com que quem produz
tenha incentivo para continuar produzindo. Assim as leis incentivam a permanência do
cultivador direto em sua atividade – garantindo-lhe não só a sobrevivência, mas o
progresso econômico –, quando, por exemplo, proíbem o cultivador de ser obrigado
contratualmente a vender toda a produção para o arrendatário e proíbem que este seja
obrigado a comprar somente do armazém do proprietário.
Com efeito, um dos preceitos do direito agrário é a irrenunciabilidade de
direitos e vantagens, pois é a maneira do legislador proteger o contratante que tem a
vontade submetida ao proprietário da terra. É também nesse sentido que a legislação se
refere as cláusulas proibidas de contratar: as que proíbem quem trabalha na terra de
firmar contrato quando houver cláusulas que o possam prejudicar (vide art. 93 do
Estatuto da Terra e art. 13 do Dec. nº 59.566/66).
O art. 103 do Estatuto da Terra reza que os princípios da justiça social,
liberdade de iniciativa, valorização do trabalho e outros que venham a garantir a justiça
social devem orientar o sistema agrário brasileiro.
No que tange a sua classificação, os contratos podem ser típicos ou atípicos.
Assim, temos o arrendamento rural e a parceria como contratos típicos. E como
modalidades de contratos atípicos ou inominados, podem ser mencionados o chamado
contrato de arrendamento de barragem, o comodato rural, o contrato de pastoreio, a
exploração de terras entre safras, entre outros. Pode-se dizer que todo aquele acordo de
vontades que concorre ao uso ou à posse temporária de um imóvel rural, com o objetivo
de exercer a atividade agrícola, é contrato agrário 38 .
37
BARROS, Wellngton Pacheco de. Curso de Direito Agrário. v.1. 5. ed. Porto Alegre. Livraria do
Advogado, 2007, p. 114.
38
BARBOSA, Alessandra Abreu Minadakis. A Sistematização do direito privado contemporâneo, o novo
código civil brasileiro e os contratos agrários, p. 173. IN: BARROSO, Lucas Abreu. PASSOS; Cristiane
Lisita. (Org) Direito Agrário Conteporâneo. Belo Horizonte. Ed Del Rey, 2004, p. 133
24

O art. 13, I, §1º, da Lei nº 4.947/66, assim como o art. 39 do Decreto nº
59.566/66, permitem a utilização dos contratos agrários inominados, bem como
determinam ao proprietário do imóvel que observe as mesmas regras relativas aos
arrendadores e parceiros 39 .
Tanto os contratos típicos quanto os atípicos deverão conter cláusulas que
assegurem a conservação dos recursos naturais e a proteção daqueles que trabalham na
terra, alusivas ao princípio da irrenunciabilidade.
2.1.1 Contratos de Arrendamento
Especificamente quanto ao contrato de arrendamento rural, caracteriza-se
como espécie de contrato agrário nominado, através do qual uma pessoa se obriga a
ceder à outra o uso e gozo do imóvel rural. Está normatizado pelo art. 3º do Dec. nº
59.566/66:
25
Art 3º - arrendamento rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se
obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, uso e gozo de um
imóvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens,
benfeitorias e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade
de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa ou mista,
mediante certa retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da
Lei.
O contrato de arrendamento poderá ser feito na forma escrita ou expressa, bem
como na forma verbal ou tácita. O que mais ocorre no meio rural é a forma verbal, que
pressupõe a palavra dos contratantes como forma de segurança no cumprimento.
Na área rural do nosso Estado, a forma mais usual de um contrato de
arrendamento é a forma verbal. Na maioria das vezes a forma escrita, com sua estrutura
básica, é substituída pelo acerto verbal, pois as pessoas confiam na palavra do outro
contratante, e não procuram formalizar o arrendamento em instrumento contratual.
Desse modo, a simples prova testemunhal pode ser suficiente para demonstrar a
existência do contrato, forte no art. 14 do Decreto nº 59.566.
Como em um contrato de locação urbana, o proprietário que arrenda o imóvel
transfere, durante o prazo contratual, o uso e gozo do bem. O prazo pode variar, pois
pode depender das partes ou não, já que não há liberdade quanto à determinação mínima
da duração do arrendamento, que é de 3 anos, podendo variar conforme o tipo de
39 GONÇALVES, Albenir Itaboraí Querubini. Reflexos da Nova Ordem Contratual Cível nos
Contratos Agrários, Monografia de graduação do curso de Direito da UFSM. Santa Maria: 2005, p. 31.

exploração, como, por exemplo, 3 anos para cultura permanente e 7 anos para o
reflorestamento (vide art. 13, alínea a do Decreto nº 59.566).
Importante lembrar que o prazo de término do contrato de arrendamento será
somente no final da colheita, época de abate dos animais ou nascimento do rebanho, ou
seja, se o término de um contrato foi firmado em data certa, esta poderá ser prorrogada
até finalizar o seu objeto. Não é necessário aditamento ou cláusula específica nesse
sentido, pois a prorrogação é automática, também não se pode cobrar preço além do
estabelecido em vista da prorrogação. Todavia, não irá valer essa prorrogação caso a
ultrapassagem do tempo seja por culpa ou dolo do arrendatário.
O arrendamento rural é sempre contrato oneroso, e não existe liberdade na
fixação do quantum, já que a legislação pátria estabelece os limites máximos, que
oscilam no percentual de 15 a 30% do valor cadastrado do imóvel, conforme sua
rentabilidade. Para o pagamento do preço do arrendamento é calculado conforme o
imóvel arrendado e suas condições. Assim, um contrato de arrendamento de toda área
do imóvel seria 15% do valor da terra nua – VTN – conforme determina o INCRA; já o
arrendamento de um imóvel com benfeitorias teria que pagar em quantia igual a 15% do
VTN e um arrendamento parcial seria 30% do valor da área dada em arrendamento, em
função do valor do hectare que é cadastrado pelo arrendador junto ao INCRA. 40
Entretanto, os 30% cobrados pela parte não podem ultrapassar os 15% do todo
(potencial máximo de arrendamento)
Todavia, ocorre em função dos usos e costumes, e até mesmo da boa-fé
contratual, que o preço estabelecido em produtos deva ser interpretado de forma mais
branda, uma vez que a utilização do preço fixada em produtos é utilizada sem ma-fé, só
denotando a intenção das partes em cumprir o contrato de forma clara, embora viciada –
uma vez que há uma determinação legal que o preço deverá ser em dinheiro.
Como bem observou Pereira Braga 41 , o preço do aluguel integra o custo, e,
caso não haja um equilíbrio entre o valor do aluguel, o investimento e o rendimento
bruto, o empreendimento agrícola não obterá êxito.
A contraprestação paga pelo arrendatário para o arrendador como retribuição
pelo uso e gozo do imóvel, assim como nas locações prediais urbanas, é o aluguel. O
40
COELHO, José Fernando Lutz. Contratos Agrários – Uma Visão Neo-Agrarista. Curitiba. Juruá,
2006, p. 120.
41
BRAGA, José dos Santos Pereira. O Direito à Terra e os Contratos Agrários”, p. 344 . In:
LARANJEIRA, Raymundo (coord). Direito Agrário Brasileiro. São Paulo. LRT, 2000, p.
26

preço do arrendamento deve ser ajustado em quantia fixa de dinheiro, na forma do art.
95, inc. XII, do Estatuto da Terra, o que é novamente uma tentativa de proteção ao
arrendatário, para que possa dar a destinação que quiser ao produto extraído do
arrendamento. Contudo, o pagamento pode se dar através de dinheiro ou de bens
extraídos como fruto do trabalho do arrendatário, por exemplo, em número de sacas de
arroz equivalente ao preço contratado.
Poderá haver o subarrendamento rural, descrito no mesmo art. 3º, § 1º do Dec.
nº 59.566, no qual o arrendatário transfere a outrem, em todo ou em parte, os direitos e
obrigações do contrato. Nessa hipótese o arrendador deve dar sua autorização prévia e
expressa, sob pena de caracterizar infração legal, que viabiliza ação de despejo.
No contrato de arrendamento, qualquer modificação na titularidade do bem
imóvel, como sua alienação ou hipoteca, não prejudicará o seu cumprimento. No caso
de venda, respeitado o direito de preferência do arrendatário, como refere o art. 92, §§3º
e 4º do Estatuto da Terra e art. 45 do Decreto nº 59.566, o novo proprietário deverá
aguardar o término do contrato de arrendamento, ou seja, mesmo que adquira o bem não
terá sua posse até o término do arrendamento.
O mencionado direito de preferência também ocorre na renovação do contrato
de arrendamento – mais uma vez para proteger o arrendatário –, mas o arrendador deve
comunicar 6 meses antes do término do contrato as propostas existentes. Quando o
arrendador quiser continuar com o contrato, deve respeitar o direito de preferência do
arrendatário, em iguais condições com terceiros.
Pode-se observar que o direito de preferência demonstra o avanço do Direito
Contratual agrário no País, pois visa garantir a estabilidade social do cultivador e sua
permanência na terra.
Contudo, há a possibilidade de retomada do imóvel por parte do arrendador,
respeitando o mesmo aviso de 6 meses antes do vencimento do contrato. A retomada
deve ser motivada, para exploração direta ou mesmo em benefício de descendente. E
existe também o direito de retomada de contratos em que o prazo de término não é
estipulado, observando o mencionado prazo, só que do final da exploração do objeto,
como, por exemplo, entre uma safra e outra.
Quando o arrendatário realiza benfeitorias úteis e necessárias, que são
independentes de autorização, poderá pedir indenização pelas obras após o término do
contrato. Já as voluptuárias serão indenizadas somente se tiverem sido expressamente
autorizadas. O conceito de benfeitorias está no art. 24 do Decreto de 1966. Ressalte-se
27

que quando não houver o pagamento de indenização, é facultado ao arrendatário reter o
imóvel até a data do pagamento, evitando assim o enriquecimento sem causa do
arrendador.
Entende-se que as benfeitorias são do proprietário, podendo elevar o preço do
arrendamento: o arrendador poderá cobrar até 15% do valor das benfeitorias que
estiverem na composição do contrato, quando estes melhoramentos aumentarem o
rendimento do imóvel. 42
O art. 95, incs. I e IV, faz referência à prorrogação e renovação do contrato de
arrendamento, visto que esta última é importante para a estabilidade social do
arrendatário, visando sua permanência no imóvel.
A renovação pode ser presumida, quando não há declaração das partes em
rescindir o contrato; também pode ser ajustada nas condições anteriores ou com
modificações.
As causas de extinção do contrato de arrendamento podem ser verificadas no
art. 26 do já referido Decreto, mas o rol é somente exemplificativo. Cabe mencionar que
poderá ser proposta ação de despejo caso o arrendatário não queira cumprir a rescisão
do contrato.
Importa, por fim, fazer uma rápida diferenciação do arrendamento rural e da
locação urbana. Esta última tem o preço de aluguel estipulado pelo mercado, enquanto o
arrendamento tem preço máximo fixado em lei, pois visa o favorecimento da produção e
uma melhor distribuição da terra.
Distingue-se também o arrendamento da parceria, embora tenham regras em
comum. Na parceria rural predomina a produção de frutos em benefício do parceiro
produtor, e a vantagem do proprietário está no lucro dessa produção, pois é dividido.
Qualquer prejuízo na produção afeta tanto o proprietário quanto o parceiro, já que, no
arrendamento, não há qualquer tipo de abatimento no preço do aluguel em razão de
prejuízo alheio à vontade do arrendador, e o arrendatário é visto como cultivador direto,
ficando com o ônus e o bônus da produção. Existe no arrendamento uma troca de
interesses, e na parceria uma comunhão de riscos, um espírito de sociedade que não se
apresenta no arrendamento. 43
42 BRAGA,José dos Santos Pereira. Op. Cit. p. 344 . In: LARANJEIRA, Raymundo Laranjeira (coord.)
Direito Agrário Brasileiro. São Paulo:LRT, 2000, p. ????
43 OPITZ,Sílvia C.B; OPITZ, Oswaldo. Curso Completo de Direito Agrário. 2. ed. São Paulo:
Saraiva,a, 2007, p. 98.
28

2.1.2 O Chamado Contrato de Arrendamento de Barragem
O denominado contrato de arrendamento de barragem se apresenta como um
contrato agrário atípico, de modo que há uma escassez de doutrina referente a esse tipo
de contrato, pois ele se adapta à realidade fundiária, que muitas vezes não encontra
similitude nas formas legais existentes 44 .
Menciona Ricardo Lorenzeti que os modelos contratuais que nascem da
tipicidade estão condenados, pois o seu uso diminui consideravelmente, enquanto as
formas atípicas proliferam 45 . Isso se observa no Direito Agrário, como no caso do
contrato de arrendamento de barragem, uma vez que esse contrato foi denominado pelo
uso costumeiro no meio rural, e ainda hoje carece de regulamentação.
Quanto aos contratos inominados e à ausência de regulamentação, bem
observa Lutz Coelho:
29
Os contratos inominados ou atípicos inexoravelmente decorrem da liberdade
de contratar, aliás, postulado dos contratos, em vista a própria autonomia da
vontade, sem infringir norma legal mas que pela necessidade das partes
contratantes e das peculiaridades de cada situação, que pode ser climática
geográfica, social, econômica, ou seja, das própria atividades humanas,
resultam ajustes não contemplados pelo legislador, e que, diga-se de
passagem, pode resultar da própria inérica do Estado em regular tais
relações. 46
Todo o acordo que tenha por objeto o uso e a posse temporária da terra, tendo
em vista exercer a atividade agrária, é um contrato agrário. Assim se manifesta
Alessandra Barbosa, quando refere que “como todo o Direito Agrário, a interpretação
dos contratos agrários pode dar-se num contexto próprio, e isto requer o que o Professor
Paulo Torminn Borges chamava “mentalidade agrarista” 47 .
Alguns contratos praticados em razão da atividade agrária, como, por exemplo,
compra e venda de um imóvel, aquisição de máquinas, contratações de empregados, etc,
apesar de estarem relacionados com a atividade agrária, não são considerados contratos
agrários. Todavia, não é o caso do contrato de arrendamento de barragem, pois a sua
finalidade produtiva de irrigação da terra para fins de propiciar o ideal cultivo da
lavoura tem função social e econômica que o distingue dos outros.
44
GONÇALVES, Albenir Itaboraí Querubini. Op. Cit. p. 31.
45
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p. 61.
46
COELHO, José Fernando Lutz. Op. Cit. p. 83.
47
BARBOSA, Alessandra Abreu Minadakis Barbosa, A Sistematização do direito privado
contemporâneo, o novo código civil brasileiro e os contratos agrários. IN: BARROSO, Lucas Abreu;
PASSOS, Cristiane Lisita (org.). Direito Agrário Conteporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.

Há algumas barragens que possibilitam ao proprietário do imóvel onde estão
localizadas “arrendar” a água ao vizinho agricultor, com o intuito desse último irrigar a
lavoura que está em sua propriedade.
Friza-se que barragem aqui é a denominação usada no meio rural para açude
artificial: obra de engenharia para a captação de precipitação pluvial, decorrente de
decapagem e aprofundamento do solo para a captação de água visando à irrigação de
lavoura.
Observa-se que a função final do contrato deverá ser produtiva ou vinculada a
produção agropecuária. É nessa vinculação que o contrato de arrendamento de barragem
se encontra, pois visa à maior produtividade da lavoura ao ser irrigada.
Se fôssemos analisar pelo viés da agrariedade, necessária para caracterizar um
contrato agrário, não encaixaríamos esse acordo de “locação de águas” como um
contrato de arrendamento, uma vez que não versa sobre o exercício ou posse temporária
da terra, como um contrato agrário típico. Todavia, mexe de forma indireta como o
exercício da terra. Vejamos um caso de arrendamento de água de uma barragem a um
lindeiro que, se não tivesse como recalcar água aquela água da propriedade vizinha, não
teria como irrigar a sua lavoura de arroz, impossibilitando o exercício da terra.
Desse modo, o acordo de vontades entre dois vizinhos, um proprietário do
imóvel onde se encontra a barragem e o outro sem açude artificial onde possa drenar a
água para irrigar a sua lavoura, caracteriza-se como contrato agrário inominado,
vulgarmente denominado de contrato de arrendamento de barragem por quem realmente
trabalha no meio rural.
É tamanha a semelhança com um típico contrato de arrendamento rural,
regulado pelo Estatuto da Terra e pelo Decreto nº 59.566/66, uma vez que versa sobre a
locação de águas por um tempo determinado e mexe com o exercício da terra para que
haja produtividade na lavoura, que o popular acabou comumente o chamando de
contrato de arrendamento de barragem, pois esse não tem legislação que o denomine.
A forma de acordo entre as partes para o “aluguel” do recurso hídrico ganhou
uma denominação que se adequou às necessidades e também às peculiaridades das
regiões produtoras de arroz, razão pela qual passou a ser usada.
O contrato de barragem, bem como todos os contratos atípicos ou inominados,
será regido pelas mesmas normas que são estabelecidas para o contrato de
arrendamento, no que se referir a prazo, preço, direito de preferência, indenização de
benfeitorias, etc., segundo o art. 39 do Decreto 59.566:
30

Por essa razão que é notório o contrato de arrendamento de barragem como
contrato agrário atípico, devendo seguir os princípios do Direito Agrário no tocante à
função social da propriedade rural, aos usos locais e costumes, à boa-fé objetiva e ao
atendimento ao dirigismo contratual regulado pelo Estatuto da Terra e o seu
Regulamento. 48
2.2 Conflito na natureza jurídica da outorga
A legislação ambiental do nosso País é uma das mais avançadas no mundo de
hoje, principalmente no que tange à preservação dos recursos ambientais e à união de
sustentabilidade com desenvolvimento econômico. Importante lembrar do Capítulo VI,
Título VIII da Constituição de 1988, dedicado inteiramente ao meio ambiente, que
inovou ao estruturar as bases de uma política ambiental no país.
Contudo, apesar de termos uma legislação abrangente que prevê até mesmo
sanções administrativas e penais para quem danifica a qualidade e a quantidade da água,
bem como órgãos ambientais estruturados, temos, de outro lado, dificuldades de
implementação da legislação e da política ambiental, uma ausência de planejamento e
de informações por parte dos usuários, como, por exemplo, os produtores rurais, e uma
falta de integração entre as políticas públicas, aliada a conflitos institucionais.
Apesar de a legislação brasileira ser, em sua maioria, baseada na imposição de
padrões, avaliação de impactos e sempre exigir a obtenção de licenças ambientais, os
órgãos ambientais responsáveis pela fiscalização e aplicação efetiva da leis não escapam
das deficiências que caracterizam o Poder Público. É nesse contexto que insiro a
contradição da natureza jurídica da outorga: a lei estabelece que a água é um bem de
domínio público, entretanto, por mais que se queira afirmar que a água é bem
insuscetível de apropriação, a natureza das ações que se realiza após a recepção da
outorga tem como conseqüência entregar a propriedade da água para o beneficiário do
direito de uso.
No caso concreto do denominado contrato de arrendamento de barragem, o
proprietário rural que possui uma barragem para captação de água pluvial em sua
propriedade, ao pagar o preço e receber a outorga do direito de uso, vê-se como
proprietário do recurso hídrico, sendo, assim, passível de entregar a posse desse bem
para quem lhe prestar a obrigação de pagar um aluguel, de acordo com um preço
48 COELHO, José Fernando Lutz. Op. Cit. p. 86.
31

predeterminado. Dessa maneira, o arrendatário trata a água como se tivesse posse sobre
ela.
Quando ocorre a formalização do contrato de arrendamento de barragem, que
tem por objeto um bem público, a água, ela começa a ser vista de uma esfera privada
pelo outorgado, que trata, então, de disponibilizá-la a um terceiro. Em se tratando de uso
que concede algo, pode-se até mencionar que o direito de uso que foi atribuído, é, na
verdade, a transferência do próprio direito – neste caso o direito de uso do bem da água,
antes só conquistado pelo arrendador com a recepção da outorga.
O outorgado trata a água como se sua natureza fosse de caráter privado, pois,
tendo pago por seu preço através da outorga, vê disponibilidade no bem e a
possibilidade de arrendar o seu uso para irrigar a lavoura de outro proprietário de imóvel
rural lindeiro.
É importante salientar que toda a atividade de irrigação tem o objetivo de
preencher a função social da propriedade, irrigando a terra para produzir mais e melhor,
atividade essa que utiliza a água de forma autorizada pela Administração, através do
instituto da outorga.
No Rio Grande do Sul, e também em todo País, a prática da irrigação é usada
há muito tempo nas lavouras de arroz, onde mais se faz sentir a importância das águas e
de seu sistema regadio, pois disso dependem as boas colheitas e o afastamento do perigo
das pragas que prejudicam a lavoura.
A irrigação racional e coordenada pelo Poder Público, através do instituto da
outorga, resolve o problema de vital importância para as lavouras que necessitam desse
sistema de distribuição de água, e constitui um fator de barateamento na produção
rizícola nos Estados em que a produção é preponderante. 49
O Brasil sempre teve políticas de apoio à irrigação, iniciadas com ações
isoladas, caracterizadas pela descontinuidade, e que somente se dirigiam a metas
específicas, como, por exemplo, o arroz no nosso Estado. 50 Mais recentemente, com o
objetivo de racionalizar o aproveitamento dos recursos hídricos e do solo, tendo como
principal foco o desenvolvimento da agricultura irrigada, foi promulgada a Lei nº
6.662/79, que se refere à Política Nacional de Irrigação. Essa Lei disciplina a utilização
de águas (públicas e subterrâneas) e solo para irrigação, bem como estatuiu que o uso
49 OPITZ, Sílvia C.B; OPITZ, Oswaldo. Op Cit. p.122.
50 BATISTA, Rosângela Pafahl, Água: Perspectiva Ambiental e Agrária. IN: LARANJEIRA, Raymundo
(coord), Direito Agrário Brasileiro. São Paulo: LRT, 2000, p. 202.
32

das águas públicas para irrigação e atividades decorrentes dependeria de prévia
autorização ou concessão. 51
Atualmente, tramita na Câmara de Deputados o Projeto de Lei nº 6.381/05,
que revogaria a Lei nº 6.662 e instituiria uma nova Política Nacional de Irrigação,
visando a uma agricultura irrigada mais sustentável, logo, ao uso racional da água no
meio rural.
Lembra Granziera que gestão dos recursos hídricos só poderá ser feita
conjuntamente com a legislação sobre irrigação, e o Poder Público deve autorizar por
meio de outorga o particular que desejar utilizar águas públicas para fins de irrigação ou
atividades do gênero. 52
No Rio Grande do Sul, as regiões produtoras de arroz têm condições
favoráveis para a cultura do arroz irrigado. Prova disso é a construção de barragens –
açudes artificiais – para a irrigação por declive, em substituição aos levantes 53 das
nossas lavouras de arroz.
Algumas barragens possibilitam aos seus proprietários arrendar as águas aos
vizinhos agricultores, através do contrato de arrendamento. Aí se gera a contradição
sobre a natureza jurídica da outorga do direito de uso: o outorgado trata a água como se
fosse de natureza particular, pois, tendo pago o preço da outorga, vê disponibilidade no
bem.
No caso do contrato de arrendamento de barragem, o proprietário do imóvel
rural que construiu a barragem com recurso financeiro próprio, após autorização do
Poder Público e conforme as leis vigentes antes da CF 88, era visto como empreendedor
na época da obra, pois tomara a iniciativa de represar a água, garantindo a sobrevivência
da lavoura irrigada; hoje ele é visto como um mero membro do coletivo e deve ter
autorização do órgão público para poder utilizar a água que está em sua propriedade
rural e que foi por ele represada. Sendo assim, verifica-se a reivindicação, por parte do
outorgado, de direitos absolutos de propriedade, ou seja, o outorgado, após pagar o
preço da outorga, não está preocupado com as condições de uso que lhe foram impostas,
tendo somente a idéia de apropriação privada do bem, por isso que lhe dá o direito de
“alugar” o bem através de um contrato de arrendamento da água, no qual o vizinho irá
retirar a água da barragem do outorgado para utilizar em sua lavoura. De certa forma,
51 POMPEU, Cid Tomanik. Op. Cit. p. 266.
52 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Op. Cit. p.165.
53 Entende-se por levante a utilização de bomba d´água ou maquinário similar; estação de bombeamento.
33

terceiriza a propriedade do bem, pois o arrendatário tem livre disposição sobre a água
que pagou para o arrendador outorgado.
O perigo de dano ambiental é iminente, já que a outorga foi autorizada para o
uso para o qual o arrendador havia se comprometido, cuja atividade certamente não era
de arrendamento do corpo hídrico. Com efeito, o arrendatário não terá sua atividade
outorgada e licenciada pela Administração, nem tomará conhecimento de como
proceder uma correta gestão do recurso hídrico conforme o EIA e Rima 54 , nem terá
planejamento sobre o grau de poluição ou degradação que sua atividade possa causar,
porquanto não teve a obrigação de apresentar laudos técnicos sobre a real atividade que
irá efetuar no recurso hídrico.
Os agricultores são importantes usuários de recursos hídricos, consumindo
grande quantidade de água por meio da irrigação. Em vista disso, caso a atividade
agrícola não seja efetuada dentro dos padrões de proteção aos recursos naturais, ela
possivelmente provocará grande degradação do meio ambiente, em razão da escassez da
água, da poluição gerada pelo uso de agrotóxicos e da erosão do solo.
É importante ressaltar que a atividade agrícola é de grande importância para a
economia do país, devendo participar do processo de gerenciamento de recursos
hídricos. Todavia os conhecimentos que estão disponíveis para o proprietário rural são
insuficientes para uma compreensão do que realmente são bens públicos, sua
necessidade de seu uso pela coletividade, e de como as suas atividades não autorizadas
podem prejudicar a qualidade e a quantidade da água. E não estamos falando somente
de atividade própria do uso da água, mas também no ato de arrendar esse uso para
alguém que não tenha conhecimento das diretrizes da outorga, e que poderá efetuar sua
atividade sem os devidos cuidados, o que já é um imenso prejuízo para o ambiente e
para o funcionamento da instituição da outorga.
Assim, se a outorga é entendida como instituto pelo qual o Poder Público
atribui o uso de um bem de uso comum do povo para que o interessado o utilize de
forma individual, entende-se que não está corretamente delimitado o conceito de bem de
uso comum, deixando uma brecha para que o outorgado se intitule como “dono” da
água, ressaltando o valor econômico que esse bem tem hoje, devido a sua escassez e sua
vital necessidade. Surge, então, uma contradição entre a natureza jurídica teórica da
54 CARNEIRO, Ricardo. Direito Ambiental: Uma Abordagem Econômica. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p.112
34

outorga, e o que ocorre na prática, ou seja, a privatização desse bem ambiental através
de um contrato de arrendamento.
Nota-se que a outorga, como está hoje regulamentada, somente fixa objetivos,
mas não induz o proprietário-outorgado a realizar medidas que visem o uso racional da
água.
Existem soluções e caminhos alternativos para que seja possível oferecer
maior eficiência à política ambiental brasileira. Deste modo, não podemos simplesmente
nos contentar com as normas, que apesar de terem qualidades formais, enfrentam
dificuldade em sua efetivação na aplicação. Precisa-se ir além.
Refere, nesse sentido, Lutz Coelho:
35
as transformações sociais criam a necessidade do legislador acompanhar a
evolução com normas jurídicas que regulem todos os conflitos, dirimindo,
de forma razoável, e que se mantenha o equilíbrio social, o bem comum,
sendo a função do Estado, através de um ordenamento jurídico adequado.
Assim, nota-se que é em razão da ausência de regulamentação sobre o contrato
de arrendamento de barragem que o outorgado acaba utilizando o recurso hídrico como
se seu proprietário fosse. Isso não ocorreria se houvesse uma legislação que amparasse
esse contrato atípico, uma vez que a outorga não pode acarretar propriedade da
barragem.
Novamente Lutz Coelho nos coloca, citando Álvaro Villaça Azevedo, a
necessidade de uma regulamentação dos contratos inominados em geral, para que sejam
mencionados na lei, por meio de um tratamento genérico de princípios, orientando a sua
formação, limitando a sua autonomia da vontade, e como conseqüência, evitando o
enriquecimento indevido. 55
Por fim, torna-se necessário repensarmos a relação entre a teoria da outorga e
seu real funcionamento na prática, através de um olhar multidisciplinar: novos
conceitos, métodos, princípios e instrumentos, para tentarmos um entendimento de
como usar esse bem comum na teoria e na prática rural diária, uma vez que está
comprovado que a existência normatizada de um instituto não completa sua efetividade.
A referida tarefa é difícil de ser realizada. O processo de discussão ou
avaliação dos pressupostos nos quais está fincada a cultura de uma sociedade, ainda
mais sendo ela ruralista, é objetivo árduo. Todavia, há a necessidade de dialogar dobre o
tema como um desafio para que se torne real e prática a aplicação de normas que já
55 COELHO, José Fernando Lutz. Op. Cit.. p. 84.

visam o desenvolvimento sustentável. A causa direta é o interesse do particular, mas a
causa indireta é o interesse público que só tem a progredir com a utilização das águas
para a agricultura.
CONCLUSÃO.
1. A passagem da água de bem particular para bem difuso deu-se a partir da
Constituição Federal de 1988, e foi reforçada com a promulgação da Política Nacional
de Recursos Hídricos – Lei nº 9.433/97. Nesse contexto, o Estado deve ser visto como
garantidor e fiscalizador de seu uso, não como proprietário da água.
2. A competência para legislar sobre a água é da União, podendo ser delegada aos
Estados e Distrito Federal quando o recurso hídrico está sobre seu domínio. Essa foi a
forma que o legislador achou para respeitar as diferenças existentes em cada região do
país. Os Municípios podem legislar de forma restrita: somente quando a matéria for de
interesse local.
3. A Política Nacional de Recursos Hídricos tem como objetivo assegurar às presentes e
às futuras gerações a disponibilidade da água, remetendo-nos à idéia de
sustentabilidade. A partir da Lei nº 9.433, a bacia hidrográfica começou a ser vista
como unidade de planejamento, por essa razão a outorga do direito de uso da água, no
Rio Grande do Sul, é concedida pelo DRH, pois nem a ANA nem a SEMA têm
possibilidade de ter um contato direto com a bacia, enquanto o DRH tem, pois é
regionalizado.
4. A Política de Recursos Hídricos é composta dos instrumentos constantes no art. 5º da
Lei, entre eles a cobrança e a outorga. Caso o legislador desejasse, as duas poderiam
estar juntas, pois a primeira é dependente da segunda, ou seja, quando não há outorga,
não há cobrança.
5. A outorga do direito do uso da água é concedida a um particular que tenha pretensão
de utilizar a água em benefício seu ou de uma comunidade. É a maneira que o Estado
encontrou para fiscalizar o uso da água, evitando um uso prejudicial ao meio ambiente.
Para receber a outorga, o particular deve realizar um estudo prévio de impacto
36

ambiental, e após outorgado, deverá cumprir as cláusulas da outorga, sob pena de ter a
autorização suspensa.
6. O proprietário de um imóvel onde houver uma barragem para captação pluvial, tendo
a outorga do uso dessa água, poderá usá-la para irrigação de lavoura nos termos da
autorização. Um vizinho, sem possibilidade de irrigação artificial, se pretender drenar a
água existente na propriedade do primeiro para utilização própria, poderá acordar um
contrato de arrendamento da água existente na barragem.
7. Apesar de não encontrarmos o denominado contrato de arrendamento de barragem
descrito na legislação ou na doutrina, ele existe na vida prática, e surgiu como vários
dos contratos rurais inominados: em razão da necessidade de um acordo. Podemos
caracterizar esse contrato como contrato agrário, uma vez que exercita a terra: sem a
água, em uma área onde não há demasiada precipitação pluvial, não haveria
possibilidade de crescimento de lavoura sem a irrigação de forma artificial. O nome é
coloquial, mas correto, pois muitas de suas características enquadram-se nas de um
contrato típico de arrendamento rural.
8. Quando o particular “aluga” sua água para um terceiro, não envolvido na relação da
outorga, está particularizando o bem. Então, a partir do pagamento do preço da outorga,
o proprietário crê-se com direito absoluto de propriedade sobre a água captada em sua
barragem, não mais se preocupando com as condições que lhe foram impostas, tendo
somente a idéia de apropriação do bem, o que lhe dá autonomia para realizar o chamado
contrato de arrendamento de barragem.
9. Como a outorga foi autorizada para o uso do proprietário para os devidos fins, que
não um contrato com terceiro, o perigo de dano ao meio ambiente é iminente, uma vez
que esse terceiro não toma conhecimento do plano ou EIA, não tendo planejamento
sobre o grau de dano ou poluição causado em sua atividade.
10. O contrato de arrendamento de barragem se tornou acordo usual entre lindeiros em
face da ausência de regulamentação específica para esse contrato inominado, somada à
deficiente fiscalização após a concessão da outorga. Faz-se necessária a regulamentação
desse acordo, pois os contratos agrários não podem ficar alheios às ações da sociedade:
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devem ser instrumentos para a realização da justiça social, atendendo a função social da
propriedade e o acesso à exploração da terra.
11. Conclui-se, então, que a outorga é falha na definição do uso do recurso hídrico
somente como um bem de uso comum do povo, pois ele é considerado pelo outorgado
como um bem privado, utilizado conforme sua vontade, chegando até mesmo a
disponibilizá-lo a um terceiro interessado, como no caso de um contrato de
arrendamento de barragem.
12. Não procuro menosprezar, no presente trabalho, a outorga, apresentando-a somente
como instrumento falho na política de recursos hídricos; pelo contrário, sei que ela é de
imensa importância para a construção de uma forma mais justa de distribuição das
riquezas hídricas potáveis. Ocorre que somente a outorga, como está na legislação, não
basta, uma vez que ela só reflete propósitos e não induz o proprietário a realizar ações
concretas e a providenciar medidas objetivas que tenham a intenção de racionalizar o
uso da água e dos recursos ambientais como um todo.
13. Por fim, faz-se necessária a observância de que a água é um bem difuso, e que
qualquer apropriação ou uso contrário ao estatuído na Constituição ou Lei de Recursos
Hídricos é indevido. Por isso, busca-se o entendimento entre a outorga do direito de uso
da água na teoria e na prática rural diária, valorizando-se o caráter preventivo do Direito
Ambiental e o caráter econômico e social do Direito Agrário.
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