impugnação jbs - pregão 09-09 - retificado - Prefeitura de Cajamar

Prefeitura do Município de Cajamar
Estado de São Paulo
EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL Nº 09/09
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 290/09
IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 01
Empresa: “JBS S/A”
Em 20 de Julho de 2.009
Prezados Senhores:
Através do expediente supramencionado, V. Sas. ofertaram a presente
Impugnação Administrativa contra os termos do instrumento convocatório referenciado,
consubstanciando-a nas seguintes razões de fato e de direito:
1. DO PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO
A empresa JBS S/A, contesta o agrupamento dos itens que compõe o lote 01 – Carne e
Derivados, pois são incompatíveis com a carne bovina. Alega, que a composição do lote fere
expressamente o art. 3º, § 1º e o art. 7º, § 5º da Lei 8.666/93, bem como “restringe o
número de participantes deste pregão”.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
Dada a tempestividade da impugnação, esta Pregoeira, analisando as razões apresentadas
pela impugnante, passa ao mérito.
Em face do exposto, pela leitura dos termos convocatórios, pode-se concluir que esta
Administração Municipal, por intermédio da Pregoeira, buscou confeccionar um edital com base
no termo de referência elaborado pela Divisão de Alimentação Escolar - DAE, a qual definiu de
maneira precisa o que realmente contempla o interesse público e de conformidade com os
ditames legais, buscando a proposta mais vantajosa e evitando a redução do universo de
participantes do procedimento licitatório, preservado portanto, o referido interesse
público.
Acontece que, se por um lado, a Administração Pública, não pode restringir em demasia o
objeto do contrato sob pena de frustar a competitividade. Por outro, ela não pode definir o
objeto de forma excessivamente ampla, haja vista que, nesse caso, os critérios para
julgamento das propostas falecem, em virtude da própria administração admitir propostas
díspares, inclusive as que não satisfazem ao interesse público. Portanto, a definição do objeto
da licitação pública e as suas especificidades são eminentemente discricionárias, a qual
compete ao agente administrativo avaliar o que o interesse público demanda obter mediante
contrato para desenvolver satisfatoriamente as suas atividades administrativas.
Pretende a impugnante ver singularizada proposta que atenda especificamente a sua atividade
fim. Diferentemente do que deve a Administração Pública, onde o interesse público pautado
nos princípios da proporcionalidade, economicidade, discricionariedade, eficiência, etc, devem
atuar em supremacia aos interesses e metas individuais.
Ao contrário do mencionado no fundamento das razões do seu recurso, o Tribunal de Contras
do Estado de São Paulo admitiu o critério de julgamento por preço global através dos
repertórios jurisprudenciais n ºs TC 020682/026/08, TC 000942/008/08 e TC 000703/010/09.

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O fato da impugnante mencionar violação às regras e ao caráter competitivo do certame, não
devem prosperar pois, a nominada “restrição a competição”, caso seja acolhida, acarretará
também prejuízo aos demais participantes que já indicaram interesse no certame.
Cumpre ponderar que, ao decidir pelo procedimento do julgamento das propostas em
licitações, cujos objetos constituem-se bens divisíveis, que podem ser apartados em categorias
ou grupos denominados comumente de “lotes”, o fez lançando-se do poder discricionário que
tem. Quem sabe se o só fato de fracionar a adjudicação, prejudicará ou não, o conjunto ou o
complexo de objeto é sempre, necessária e inarredavelmente, a entidade pública licitadora!
Quem conhece o objeto necessário é a entidade que licita, e a princípio, ninguém além dela
(...). 1
Ademais, garantimos com a forma adotada a aquisição de todos os produtos necessários para
elaboração dos cardápios, sem correr o risco de haver item fracassado, como já ocorreu em
licitações anteriores (menor preço por item), além do que, licitações por item, dão origem a
vários contratos e, processos dessa natureza, geram transtornos que se acumulam e
tumultuam durante todo o ano letivo, como, por exemplo, o lote de carnes que tem tecnologia
de produção e armazenamento diferente. As especificações contidas nos folhetos descritivos
são definidas tentando abranger o maior número possível de fornecedores de um mesmo
produto. Obviamente tem-se o cuidado de não conduzir para adequação específica de uma
determinada marca, de forma a não haver direcionamento da licitação para favorecimento de
um determinado fornecedor, condição imprescindível para atender a lei 8666/93, que rege as
Licitações Públicas. Assim, considera-se para a elaboração das especificações do produto a ser
licitado, além de suas características nutritivas, físico-químicas, microbiológicas, microscópicas
e de embalagens, a oferta do produto pelo maior número de fornecedores encontrados no
mercado.
Ressaltamos que o presente edital, mas precisamente Anexo I já foi objeto de realinhamento
de lotes, pautado sempre na livre participação dos concorrentes e dos princípios que regem a
Administração Pública.
Ademais, ainda que se considerasse a exigência ora impugnada como ofensa ao princípio da
isonomia, segundo exegese fundada na utilização dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, deveriam prevalecer o princípio da eficiência e sobretudo o do atendimento
ao interesse público, que é o corolário máximo da Administração Pública. Nessa linha, leciona
o i. Ministro Gilmar Mendes, ponderando acerca da necessidade de se verificar a
proporcionalidade dos atos legislativos: “(...) a doutrina constitucional mais moderna enfatiza
que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não
apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva
legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da
proporcionalidade 2 ...”.
Não se pode interpretar apenas literalmente e de forma restritiva as normas insculpidas nos
arts. 3º, §1º, I da Lei nº 8.666/93 e 37, XXI da CF/88. A garantia de isonomia e a abertura da
licitação ao maior número possível de interessados não constitui norma absoluta. Ao contrário,
deve-se adequar ao interesse público da Administração. Nesse sentido, já decidiu o c. STJ:
Processo RMS 13607 / RJ. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2001/0101029-7. Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105). Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA
TURMA. Data do Julgamento 02/05/2002. Data da Publicação/Fonte DJ 10/06/2002 p. 144.
Ementa RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA
PÚBLICA. SERVIÇOS DE CONFECÇÃO, DISTRIBUIÇÃO E CONTROLE DE SELOS DE
FISCALIZAÇÃO DE ATOS NOTARIAIS E REGISTRAIS. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL.
INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. PRESERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IGUALDADE
¹RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentando as Licitações Públicas. Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2001. p. 73-74.
2 MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p.
248

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E COMPETITIVIDADE. INTERPRETAÇÃO MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica Constitucional
e Diretos Fundamentais. Brasília. Brasília Jurídica, 2000, p.248.
Na doutrina, Marçal Justen Filho 3 , em Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, bem pondera sobre o tema:
“No inciso I, arrolam-se os casos em que as condições impostas pelo ato convocatório
distorcem o procedimento licitatório. O ato convocatório, ao estabelecer tais requisitos, já
predetermina o(s) provável(eis) vencedor(es).
O disposto não significa, porém, vedação a cláusulas restritivas da participação. Não
impede a previsão de exigências rigorosas nem impossibilita exigências que apenas
possam ser cumpridas por específicas pessoas. Veda-se cláusula desnecessária ou
inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a
beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse
público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. Terão de ser analisados
conjugadamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. A invalidade não reside na
restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação.
Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, inc. XXI, da CF (“...o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações”).(...)
O ato convocatório tem de estabelecer as regras necessárias para a seleção da proposta mais
vantajosa. Se essas exigências serão ou não rigorosas, isso dependerá do tipo de prestação
que o particular deverá assumir. Respeitadas as exigências necessárias para assegurar
a seleção da proposta mais vantajosa, serão inválidas todas as cláusulas que, ainda
indiretamente, prejudiquem o caráter ‘competitivo’ da licitação.
Assegura-se tratamento igualitário aos interessados que apresentem condições
necessárias para contratar com a Administração. A vitória de um deles dependerá de
seus próprios méritos. A regra não exige que o benefício indevido seja derivado de uma
intenção reprovável. Ou seja, não é necessário sequer a intenção de beneficiar um ou mais
competidores.”
3. DA DECISÃO
Desse modo, recebemos a impugnação apresentada, em face de sua tempestividade e no
mérito, julgar IMPROCEDENTE a impugnação apresentada pela empresa “JBS S/A”
entendendo pela legalidade do instrumento convocatório, mantendo inalteradas todas as
exigências do edital do Pregão Presencial de nº 09/09, bem como o dia e horário de sua
abertura.
Prefeitura do Município de Cajamar, 21 de Julho de 2.009
Celiane Rocha Leite
Pregoeira
3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed., São Paulo: Dialética,
2002, p. 77/78.