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Instituto da Fiança e as Vicissitudes face aos Contratos Locatícios
Mariani Tramonte Leme*
RESUMO: O presente estudo esboça e examina conceitos inerentes a garantia
fidejussória no âmbito dos contratos de locação, analisando a extensão abarcada pela
mesma, e principalmente tentando explicitar alguns óbices que entravam o processo de
transação nessa modalidade contratual, haja vista que a fiança é largamente utilizada no
cotidiano tanto em relações comerciais, empresariais, bancárias e principalmente locatícias.
PALAVRAS-CHAVES: fiança, benefício de ordem, interpretação restritiva, natureza
unilateral, inadimplemento, exoneração da fiança, penhora de bem de família.
SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO, 2. NATUREZA JURÍDICA, 3. DA ESCOLHA DO
FIADOR, 4. DA RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM, 5. DA EXONERAÇÃO DO
FIADOR, 6. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DE FIADOR NOS CONTRATOS DE
LOCAÇÃO 7. CONCLUSÃO
1. INTRODUÇÃO
O direito possui mecanismos para tentar diminuir ou até mesmo evitar os prejuízos
referentes ao inadimplemento de obrigações pactuadas em relação ao credor, diminuindo
assim os riscos face ao não cumprimento de obrigações pela outra parte. Isso ocorre através
da concessão de garantias que podem ser reais ou fidejussórias.
Na garantia real ocorre a manifestação de vontade do próprio devedor ou de terceiro
em conceder bens como garantia, assim vinculando-os ao adimplemento da obrigação. Essa
modalidade de garantia pode ocorrer através do penhor, hipoteca, anticrese.

Já a garantia pessoal ou fidejussória representa a totalidade dos bens componentes do
patrimônio do terceiro estranho à relação contratual, com exceção aos bens que não são
passíveis de penhora conforme lei processual. Esse tipo de garantia ocorre através do aval
ou da fiança.
Assim a fiança é o contrato acessório através do qual o fiador garante através do seu
patrimônio penhorável ao credor o adimplemento de uma obrigação, caso o devedor não a
satisfaça. Referida disposição pode ser melhor elucidada tendo por base o artigo 818 do
Código Civil onde : "Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma
obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra."
Segundo as lições de Maria Helena Diniz "A fiança ou caução fidejussória vem a ser
a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de garantir ou satisfazer a obrigação de um
devedor, se este não a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento (CC, art
818). Portanto, haverá contrato de fiança, sempre que alguém assumir perante o credor, a
obrigação de pagar a dívida, se o devedor não fizer". [1]
A fiança é uma garantia pessoal pois não vincula um único bem como garantia, mas
sim todo o patrimônio do fiador, sendo que se este ao ser demandado para o pagamento de
uma dívida do afiançado, não possuir nenhum bem, o credor nada receberá do fiador em
virtude do inadimplemento, até mesmo porque ninguém é preso por ter contraído dívida,
exceto no caso de infidelidade do depositário ou por dívida de alimentos.
Assim a fiança constitui um reforço de outra obrigação sendo portanto um contrato
acessório que reforça um contrato principal, porém isso não denota que a fiança deva
necessariamente ser constituída em instrumento a parte.
Portanto fiança é o ato ou contrato que dá ao credor uma segurança de pagamento que
se efetiva mediante promessa de terceiro (fiador, estranho à relação jurídica) de assumir ou
assegurar, no todo ou em parte, o cumprimento da obrigação do devedor, completando a
insuficiência patrimonial do devedor com o patrimônio do fiador.

O contrato de fiança é largamente utilizado nas relações comerciais, empresariais,
bancárias, locatícias, motivo pelo qual será objeto o seu estudo apontando algumas de suas
vicissitudes.
2. NATUREZA JURÍDICA
A fiança é um contrato acessório, unilateral, solene e gratuito.
O fato de ser um contrato acessório demonstra que para a sua existência é necessário
um contrato principal subordinando-se a esse requisito, e sendo portanto invariavelmente
acessório de outro vínculo contratual. Assim sendo nula a obrigação principal, nula será
também a fiança, pois o acessório segue sempre o destino do principal, porém a recíproca
não é verdadeira. Se existir uma fiança que for nula ou anulável o contrato principal
subsiste. "Abre a lei a exceção apenas para a hipótese de a nulidade da obrigação principal
decorrer de incapacidade, quando não lhe disser respeito a mútuo feito a menor". [2]
A fiança pode ser limitada a um determinado valor, podendo ter encargos inferiores
ao da obrigação principal, porém nunca ser superior, conforme exprime o artigo 823 do
Código Civil tendo a seguinte redação "A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação
principal e contraída em condições menos onerosas e, quando exceder o valor da dívida, ou
for mais onerosa que ela, não valerá senão até o limite da obrigação afiançada". Entretanto
se for estipulada em valor superior ao da obrigação principal será reduzida até o valor desta
pois nec plus in accessione esse potest quam in principale re.
Por ser contrato acessório não significa que necessariamente deverá ser firmado em
instrumento autônomo, pois no contrato de locação por exemplo as obrigações do fiador
geralmente já estão expressas no próprio contrato principal.
Essa modalidade de contrato é firmada entre o credor e o fiador, porém gera encargos
apenas para o fiador dada a sua natureza unilateral. A fiança é firmada diretamente pelo
fiador não necessitando do consentimento do devedor e podendo até mesmo ser firmada
contra a vontade do mesmo.

É contrato solene pois necessita de forma escrita, além de necessitar da outorga uxória
ou marital para não ser passível de anulação, consoante dispõe o artigo 819 do Código Civil
com a seguinte disposição "A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação
extensiva".
A priori a fiança é contrato gratuito pois geralmente o fiador não aufere vantagens em
prestar referida garantia. Sendo contrato gratuito deve ser interpretado estritivamente não
podendo o fiador responder por aquilo que não anuiu. Assim o fiador não responde por
aditamentos em que não expressou sua vontade.
A exemplo pode ser citado o contrato de locação que tem como garantia fidejussória a
fiança onde deve ocorrer a interpretação restritiva, não devendo o fiador arcar com despesas
pelas quais não acordou conforme a seguinte decisão:
"Não se pode responsabilizar o fiador por contrato renovado em ação de revisão de
aluguéis para a qual não fora intimado, mesmo que tenha se obrigado até a entrega das
chaves, pois o contrato de fiança, por ser benéfico, não admite interpretação extensiva."(in
RT 772/181)
Atualmente é largamente utilizada a fiança bancária, onde o banco assume a garantia
de determinada obrigação caso o devedor não faça e em troca recebe uma porcentagem do
valor afiançado. Alguns doutrinadores vêem onerosidade nesse tipo de fiança, outros
acreditam que a fiança continua sendo gratuita e onerosa seria a prestação de serviços.
3. DA ESCOLHA DO FIADOR
É de praxe contratual competir ao devedor indicar fiador para garantir o
adimplemento da obrigação acordada.

O fiador, conforme preceitua o artigo 828 do Código Civil, deverá ser pessoa idônea,
domiciliada no município onde tenha que prestar a fiança e possuir bens suficientes para
cumprir a obrigação, pois caso contrário o fiador não será obrigado a aceita-lo. Assim da
dicção do artigo 825 do Código Civil se extrai algumas particularidades inerentes ao fiador,
quais sejam a idoneidade moral e financeira, residência no município onde irá prestar a
fiança, bem como que possua bens suficientes para desempenhar a obrigação.
Questão que suscita polêmica é quem decide que o fiador seja pessoa idônea ou não.
Antes de celebrar o contrato o credor pode decidir se aceita ou não a garantia prestada
em virtude da autonomia da vontade ao contratar.
No entanto podem existir casos em que a garantia será oferecida após o contrato ser
firmado. Nesse caso pode o credor rejeitar o fiador que não atende aos requisitos legais,
inclusive alegar a falta de idoneidade do fiador, cabendo ao devedor a prova em contrário.
Caso o fiador se torne insolvente ou incapaz o credor pode exigir que o devedor
ofereça outro fiador, cabendo ao credor a prova da insolvência ou incapacidade.
4. DA RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE ORDEM
Conforme preleciona Maria Helena Diniz " o benefício de ordem é o direito
assegurado ao fiador de exigir do credor que acione, em primeiro lugar, o devedor
principal, isto é, que os bens do devedor principal sejam excluídos antes dos seus (RT
457/202 e 538/232; RJ 184/79)".[3]
Assim benefício de ordem é a faculdade concedida por previsão legal ao fiador que
sendo demandado por alguma obrigação a qual tenha garantido, exija que a priori sejam
executados os bens do devedor, para só então caso esse não tenha como arcar com a
obrigação o mesmo tenha que adimplir a obrigação.

Esse instituto é comumente utilizado nos contratos de locação onde o fiador renuncia
ao benefício, respondendo solidariamente perante o credor caso ocorra o inadimplemento
da obrigação pactuada.
Porém esses contratos de locação na prática têm como uma de suas características
notórias a adesão, em virtude de serem elaborados por imobiliárias, vinculando o locatário
sem ao menos conceder a possibilidade de alteração nas cláusulas contratuais, tendo em
vista que os contratos de adesão, a contrario senso dos contratos paritários, são aqueles
onde inexiste a possibilidade de discussão das cláusulas contratuais.
Reconhecendo entretanto que o contrato de locação que possui como garantia a fiança
seja contrato de adesão, a renúncia ao beneficio de ordem se torna um entrave a esse tipo de
estipulação, conforme alude o seguinte artigo:
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia
antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Assim considerando que o contrato de locação normalmente é um contrato de adesão,
e considerando ainda que o mesmo tenha como garantia a fiança locatícia, qualquer
disposição referente à renúncia ao benefício de ordem terá caráter eminentemente nulo.
Tendo como premissa a possibilidade de pessoas totalmente leigas prestarem esse tipo
de garantia, sem ao menos compreenderem a essência desse tipo de renúncia, deve ser
considerado nula tal estipulação, sem deixar de reconhecer a natureza abusiva em torno da
renúncia.
5. DA EXONERAÇÃO DO FIADOR

A exoneração refere-se a isenção de responsabilidades, desobrigando assim de
qualquer obrigação ou encargo anteriormente acordada. Sendo assim se a fiança for
prestada por prazo indeterminado, o credor poderá exonera-se da obrigação a qualquer
tempo, podendo concluir referida definição da dicção do artigo 835 do Código Civil onde
"O fiador poderá exonera-se da fiança, que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre
que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após
a notificação do credor".
Assim se uma pessoa assina um contrato de locação por exemplo, que tem vigência
por prazo indeterminado, poderá a qualquer tempo exonerar-se da garantia prestada,
bastando para isso que notifique o credor de sua desvinculação face ao contrato,
permanecendo responsável pelas obrigações garantidas apenas por 60 dias posteriormente
ao recebimento da notificação pelo credor. Trata-se assim de notificação extrajudicial, não
necessitando assim recorrer-se as vias judiciais para tal procedimento.
Um dos modos de exoneração do credor pode ser extraído no seguinte julgado:
"Se a locação foi prorrogada por prazo indeterminado, é admissível a exoneração da
fiança, ainda que o contrato de locação contenha cláusula estabelecendo que a garantia
subsistirá até a restituição efetiva das chaves" (in RT 755/303)
Outro modo de exoneração da fiança pode ocorrer através da novação objetiva
conforme disposto no seguinte arresto:
"A fiança é contrato benéfico e não admite interpretação extensiva. Se o contrato de
locação previu que sua prorrogação só se daria por escrito, a ausência de anuência dos
fiadores à prorrogação que se deu automaticamente, mas não por escrito, exonerou-se da
garantia prestada, pela ocorrência de novação" (in RT 779/283)
Ainda o fiador poderá ser liberado da garantia prestada em caso de moratória
concedida pelo credor ao devedor principal, à sua revelia. Assim visando explicitar o
disposto se um credor permitir que devedor parcele débito locatício, sem a anuência do
fiador, poderá caracterizar moratória e por conseqüência a exoneração do fiador.

6. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DE FIADOR NOS CONTRATOS DE
LOCAÇÃO
Recente decisão proferia por maioria do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)
suscitou polêmica em virtude de considerar único bem de família de fiador como passível
de penhora em caso de inadimplência do locatário, sendo que referida decisão dada a sua
natureza poderá exercer referência para julgamento de processos semelhantes.
O Tribunal considerou que conforme dispõe o artigo 3º, inciso VII, da Lei 8009/90,
existiria uma exceção em torno da garantia fidejussória prestada em favor do locatário nos
contratos de locação e sendo assim mesmo que esse possua um único bem de família que
constitui sua moradia, podendo ser objeto de penhora.
A questão chegou ao STF através de Recurso Extraordinário (RE 407688) na qual
fiador inconformado com decisão de penhora alegou que mencionada decisão confrontava
ao disposto no artigo 6º da Constituição Federal, a qual teve sua redação alterada pela
Emenda 26/2000, que inclui a moradia no rol dos direitos sociais.
Ocorre divergência na questão se existiria prevalência na liberdade individual de
alguém prestar uma garantia, ou seja ser fiador, e assim arcar com as responsabilidades
oriundas dessa liberalidade ou se existiria superioridade em torno ao direito à moradia
amparado pela Constituição.
A maioria do plenário entendeu que não há confronto ao disposto na lei com o que
prevê o texto constitucional, por considerarem que existe uma liberalidade de escolha para
a prestação de uma garantia, e a partir do momento que uma pessoa assumi tal posição em
contrato de locação deverá arcar com as conseqüências que poderão vir do inadimplemento
da obrigação pelo locatário.
Porém anteriormente a esse julgado existiam muitas decisões considerando que era
inconstitucional a penhora de bem de família de fiador, ou até mesmo o bem de pessoa que
vive individualmente, conforme pode ser observado no seguinte julgado:

"PROCESSUAL -EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE - IMÓVEL -
RESIDÊNCIA - DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO - LEI 8.009/1990 - A
interpretação teleológica do art. 1º da Lei 8.009/90 revela que a norma não se limita ao
resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da
pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive
em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É
impenhorável, por efeito do preceito contido no art. 1º da Lei 8.009/1990, o imóvel em que
reside, sozinho, o devedor celibatário" (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão: EREsp
18223/SP (199901103606), 479073 embargos de divergência no recurso especial, data de
decisão: 06.02.2002, órgão julgador: Corte Especial, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo
Teixeira, relator p/ acórdão: Ministro Humberto Gomes de Barros, fonte DJ 07.04.2003, p.
209, REVJUR 306/83. Veja STJ - REsp 276004-SP ( RSTJ 153/273, JBCC 191/215), REsp
57606-MG (RSTJ 81/306), REsp 159851-SP (LEX-JTACSP 174/615), Resp 218377-ES
(LEX-STJ 136/111, RDR 18/355, RSTJ 143/385))
Assim a jurisprudência pátria não é unânime em relação à constitucionalidade ou
inconstitucionalidade em relação à penhora do único bem de família de fiador, ocorrendo
divergências sobre a questão apresentada, necessitando assim de uma análise axiológica
para conferir unanimidade nas decisões.
7. CONCLUSÃO
Diante da larga utilização da fiança como modalidade de garantia concedida nos
contratos de locação, percebemos algumas limitações que gravitam em torno da mesma.
Não obstante devemos sistematizar as responsabilidades do fiador analisando o caso
concreto e fundamentando as decisões com princípios do direito contemporâneo quais
sejam a dignidade da pessoa humana, função social do contrato, boa fé objetiva, supremacia
da ordem pública, sem deixar de lado os princípios da autonomia privada e da força
obrigatória dos contratos, visando a não configuração de obrigações de amplitude
axiológica mais elevada em torno do fiador, que por mera liberalidade reforça uma garantia
ao credor para resguardar um possível inadimplemento.
Assim considerando o fato de existirem julgados onde as penalidades em torno do
fiador são inclusive maiores que a do devedor, como no caso da possibilidade de
penhorabilidade do único bem de família, deve-se refletir se o escopo do direito privado
reside na ênfase aos direitos patrimoniais, ou se realmente vem acompanhando a tendência

de prevalência dos direitos personalíssimos amplamente divulgadas como cerne do direito
civil constitucional.
A fiança com encargos maiores ao fiador denota a inversão da utilidade desse
instituto, consistindo em óbice para a utilização das garantias fidejussórias nos contratos de
locação, conforme mencionado alhures, sendo necessária a realização de uma interpretação
mais favorável ao fiador visando que o instituto continue presente nas relações contratuais
locatícias.
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Notas:
[1] Curso de direito civil brasileiro, Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais,
19. ed., São Paulo, Saraiva, 2004, 3º v., p. 539.
[2] COELHO, Fábio Ulhoa - Curso de Direito Civil, vol 3, Editora Saraiva, São Paulo,
2005, p. 248.
[3] Curso de direito civil brasileiro, Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais,
19. ed, São Paulo, Saraiva, 2004, 3º v., p. 545.
BIBLIOGRAFIA
VENOSA, Silvio Salvo, Direito Civil, vol 3, Editora Atlas, São Paulo, 2004.
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil, vol 3, Editora Saraiva, São Paulo, 2005.

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, Teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais, vol 3,19. ed,Editora Saraiva, São Paulo, 2003.
*Acadêmica do 3º ano do Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina
Informações Bibliográficas (NBR 6023:2002)
LEME, Mariani Tramonte. Instituto da Fiança e as Vicissitudes face aos Contratos
Locatícios. SADireito, 4 ago. 2006. Disponível em:
. Acesso em: 28 ago.
2007.
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Disponível em: <
http://www.sadireito.com.br/Ir=area.asp&area=5&Pagina=textosT.asp&texto=7162&
categoria=4 >. Acesso em: 28 ago. 2007.