a antecipação terapêutica de fetos anencefálicos - Fabsoft - Cesupa

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Sim, porque não se pode olvidar que a ponderação, como método de solução de
conflitos entre princípios, exige a simetria de peso entre os direitos ponderados, pelo que
resta essencial ao Juiz, para autorizar-lhe o manejo desta técnica, que constate a
inexistência de hierarquia normativa fixada na própria Constituição, que, portanto, não
poderá ter excluído do âmbito normativo de certo princípio a proteção de determinada
conduta 28 . Trata-se de fixar os limites imanentes de cada princípio.
No que tange à antecipação do parto de fetos anencefálicos, a Constituição da
República fixou, de modo claro, uma hierarquia normativa entre os direitos da mãe e os
do feto.
Primeiramente, destaque-se que o aborto foi tema profundamente discutido a
quando da realização dos trabalhos da Assembleia Constituinte de 87/88. Foram ouvidas
representantes das mulheres (Conselho Nacional de Defesa da Mulher), da Igreja
Católica (CNBB), da sociedade civil (OAB), dentre inúmeros outros setores
representativos da sociedade e instituições brasileiras.
Ao final dos trabalhos, decidiram os constituintes não guindar o tema à categoria de
Direito Constitucional Formal.
Mas não é só.
Houve proposta para que a Constituição se referisse, de forma expressa, à proteção
da vida desde a concepção, por intermédio de alteração à redação do seu atual artigo 5º,
formulada à época da constituinte pelo Deputado Federal João Assis Meira Filho (PMDM-
DF). Referida proposta foi rejeitada pela Assembleia Nacional Constituinte 29 .
A Constituição da República, não por omissão, mas por silêncio eloquente, deixou
de adotar a doutrina que defende a concepção como o marco inicial da vida 30 .
28 Inserido do âmbito de proteção da liberdade de expressão não está o assassinato de uma pessoa no
palco. Aqui inexiste conflito atual, passível de ser juridicamente analisado, entre a liberdade de expressão e
o direito à vida da pessoa que se pretende assassinar durante o espetáculo. Nossa Constituição já excluiu a
possibilidade de conflito, ao excluir, do campo de proteção da liberdade de expressão, o atendado contra a
vida humana. Aqui descabe a ponderação, porquanto tal técnica, utilizada em face de um caso de conflito
concreto, pressupõe que qualquer um dos princípios colidentes poderá sair vitorioso, se não hoje,
provavelmente amanhã, em um outro conflito. Ora, não se poderá admitir em qualquer hipótese o
assassinato de uma pessoa como forma de manifestação da liberdade de expressão.
29 Diário da Assembleia Nacional Constituinte (Brasil, 1987/88, p. 7220, 7419-7422, 7450).
30 De pouca valia servirá, portanto, o manejo de argumentos com base no art. 4º, I do Pacto de São José,
que afirma que "toda persona tiene derecho que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
Trata-se de norma supralegal (hierarquicamente superior às leis ordinárias, mas inferior à Constituição -
STF: RE 466.343 – HC 94.695 – HC 87.585). Ademais, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
decidiu, por intermédio da Resolução 23/81, que o direito ao aborto não viola o artigo 4º, inciso I, do Pacto de
São José, nem o artigo 1º da Declaração Americana dos Direitos do Homem. Tal posição foi ratificada, em
2006, quando a mesma Comissão remeteu carta ao Governo da Nicarágua, declarando que a proibição
absoluta ao aborto, então aprovada no País, contrariava o Direito Internacional e ameaçava os Direitos
Humanos das mulheres.